rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1128/21
KIO 1128/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2021 r. przez odwołującego
TEXOM sp. z o. o.
z siedzibą w Krakowie (Aleja Pokoju 1, 31-548 Kraków) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rzeszowska Agencja Rozwoju
Regionalnego S.A.
z siedzibą w Rzeszowie (ul. Szopena 51, 35-959 Rzeszów),
przy udziale wykonawców:
A.
PESAM sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy (ul. Tuwima 2, 39-200 Dębica),
B.
SOLKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (ul. Mikołaja
Reja 12, 35-
211 Rzeszów)
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2021 r. przez odwołującego
TEXOM sp. z o. o.
z siedzibą w Krakowie (Aleja Pokoju 1, 31-548 Kraków) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rzeszowska Agencja Rozwoju
Regionalnego S.A.
z siedzibą w Rzeszowie (ul. Szopena 51, 35-959 Rzeszów),
przy udziale wykonawców:
A.
PESAM sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy (ul. Tuwima 2, 39-200 Dębica),
B.
SOLKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (ul. Mikołaja
Reja 12, 35-
211 Rzeszów)
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy
TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie;
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Rzeszowska Agencja
Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie
kwotę 14.040 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterdzieści złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem: wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł, kosztów dojazdu na
rozprawę w wysokości 423 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 1128/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w piśmie z dnia 13 kwietnia 2021 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z
siedzibą w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa
Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]
w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowa
P
odkarpackiego Parku Biznesowego”. Numer referencyjny: ZP/2020/PPNT. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 30.12.2020 r. nr 77339244-2020, ostatnie
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 22.03.2021 r. nr 540424202-N-2021.
Wnoszący
odwołanie wykonawca (Odwołujący) - TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp wobec czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wobec zaniechania przez
Zamawiającego złożenia przez wykonawcę wyjaśnień i poprawienia w załączonym do oferty
Odwołującego zestawieniu kosztów rodzajowych kosztów stanu surowego robót
budowlanych
w taki sposób, aby wartość wynagrodzenia za wykonanie stanu surowego
robót budowlanych nie przekroczyła 27% sumy brutto wartości robót budowlanych tj. sumy
pozycji 1-
42 zestawienia, bez wartości wyposażenia części gastronomicznej wskazanych w
pkt, VII-VIII zestawienia
— w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
skróconą: „Budowa Podkarpackiego Parku Biznesowego". Wykonawca wskazał, że pełna
nazwa zadania objętego zamówieniem to: „Budowa budynku biurowo-usługowego —
Podkarpackiego Parku Biznesowego - wraz z instalacjami wew
nętrznymi (wodociągową,
kanalizacyjną, gazową, centralnego ogrzewania, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji,
elektryczną, teletechniczną) oraz przyłączami: wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji
deszczowej,
energii elektrycznej,
instalacji
teletechnicz
nej, zewnętrzną instalacją
oświetleniową i miejscami postojowymi oraz przełożeniem przyłącza kanalizacji deszczowej
w Jasionce wraz z dostawą wyposażenia części gastronomicznej budynku”. Także wskazał,
że (..) Pierwotne ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w BZP z 30.12.2020r. pod
numerem 773392-N-
2020. Ogłoszenie było modyfikowane w dniu 13.01.2021 r., w dniu
22.01.2021 r. w dniu 9.02.2021 r., w dniu 15.02.2021 r., w dniu 19.02.2021 r. oraz w dniu
23.02.2021 r. i w dniu 12.03.2021 r., w dniu 18.03.2021 r. oraz w dniu 22.03.2021 r.
”
Wykonawca poda
ł, że (…) posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania
ponieważ w dniu 26.03.2021r. złożył ofertę (oznaczoną przez Zamawiającego jako oferta nr
3) o udzielenie przedmiotowego zamówienia, oferta Odwołującego się jest najkorzystniejsza
bowiem w stosunku do pozostałych ofert zawiera najkorzystniejszy bilans oferowanego
wynagrodzenia i okresu gwarancji, oferta Odwołującego mieści się w kwocie jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji należy
przyjąć, że gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, Odwołujący uzyskałby
przedmiotowe zamówienie”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - odrzucenie ofert
y Odwołującego pomimo braku ku temu
podstaw;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp -
zaniechanie poprawy w załączonym do oferty
Odwołującego zestawieniu kosztów rodzajowych robót budowlanych w taki sposób, aby
wartość robót stanu surowego określonych w rozdziale Il zestawienia nie przekroczyła
27% sumy wartości robót budowlanych brutto określonych w pozycji 43 zestawienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów i okoliczności
podniesionych w odwołaniu;
3)
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego w całości.
W uzasadnieni
u wskazał w szczególności:
W niniejszej sprawie brak
było podstaw do odrzucenia jego oferty, a w świetle
obowiązujących w niniejszym postępowaniu przepisów dotychczasowej ustawy PZP,
Zamawiający powinien co najwyżej podjąć czynności wyjaśniające oraz ewentualnie
dokonać poprawek, w taki sposób aby wyeliminować omyłkę nieistotną, którą zidentyfikował
w treści załącznika do oferty Odwołującego. Niniejsze postępowanie obejmuje udzielenie
zamówienia na roboty budowlane tj. budowę budynku Podkarpackiego Parku Biznesowego
oraz na dostawę wyposażenia części gastronomicznej budynku, przy czym roboty
budowlane stanowią zdecydowaną większość zarówno jeśli chodzi o zakres, jak i wartość
zamówienia. Roboty mają być zrealizowane w oparciu o projekt budowlany i wykonawczy
udostępniony przez Zamawiającego. Zamawiający nie zdecydował się dzielić zamówienia na
części, bowiem jak to uzasadnia w treści protokołu postępowania: „Ze względu na sprawne
wykonanie zamówienia, zakres odpowiedzialności wykonawcy zdecydowano o zleceniu tego
zamówienia w całości. Jest to jeden budynek, jedno pozwolenie na budowę, jedna
dokumentacja techniczna. Dzielenie te
go zamówienia na części nie byłoby celowe ze
względów organizacyjnych, ekonomicznych i zakresu odpowiedzialności wykonawcy."
Wynagrodzenie za wykonanie całości zamówienia zostało przyjęte w formule wynagrodzenia
ryczałtowego. Zgodnie z § 8 ust. 3 projektu umowy o udzielenie niniejszego zamówienia:
„Wynagrodzenie obejmuje całkowity koszt wykonania Przedmiotu umowy, w tym również
wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu, np. związane z utrzymaniem terenu budowy i
jego likwidacją po zakończeniu robót, doprowadzeniem niezbędnych mediów oraz koszt ich
dostawy, zapewnieniem warunków bhp i ppoż., odszkodowaniami za szkody powstałe w
trakcie wykonywania robót, wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki nienadających się do
powtórnego użycia, koszty przeglądów gwarancyjnych, wszystkie inne, wymienione wyżej
koszty ogólne budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem za mówienia
zgodnie z warunkami umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi.”
Kryteria oceny ofert, które przyjął Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ, zostały oparte na
systemie punktowym i obejmują:
1) Cena
— znaczenie w ocenie 95 %
2) Okres gwarancji - znaczenie w ocenie 5%.
Wykonawca p
odkreślił że cena podlegająca punktacji – co jego zdaniem ma istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - to tylko i wyłącznie suma wynagrodzenia brutto za
wykonanie zamówienia w całości, którą wykonawca zobowiązany byt zaoferować w treści
formularza ofertowego oznaczonego jako załącznik nr 1 do oferty (cena ofertowa). Wyłącznie
do tej właśnie ceny ofertowej (suma wynagrodzenia brutto za wykonanie zamówienia w
całości) odnosi się również umowa o udzielenie zamówienia określając tę kwotę jako
wynagrodzenie ryczałtowe (§ 8 ust. 1), określając limit wypłaty wynagrodzenia wykonawcy
dla faktur c
zęściowych i faktury końcowej (§ 9 ust. 4 i 5), ustalając wysokość kar umownych
(
§ 11 ust. 1), zastrzegając prawo do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego (§ 12 ust.
3), czy wreszcie określając wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§ 15
ust. 1). Faktem jest, że w treści SIWZ (pkt. XIII) Zamawiający zastrzegł aby obok ceny
ofertowej wykonawca opracował i przedłożył do oferty tzw. zestawienie rodzajowe kosztów,
w którym należy podzielić wynagrodzenie brutto za poszczególne części zamówienia
zgodnie z tabelą opracowaną przez Zamawiającego. Tabela ta podlegała modyfikacjom w
ramach zmian SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego. Ostatecznie wzór tabeli
ustalony przez Zamawiającego wymagał aby wykonawca podzielił sumę zaoferowanego
przez siebie wynagrodzenia w ramach ośmiu rozdziałów tabeli przy czym według wytycznych
Zamawiającego (zawartych w pkt. XIII.3 SIWZ): „Cena za rozdział stan zerowy nie więcej niż
7,00 % wartości robót budowlanych, cena za rozdział II stan surowy nie więcej niż 27,00 %
wartości robót budowlanych, cena za rozdział III stan wykończeniowy nie więcej niż 38,00 %
wartości robót budowlanych. Pozycje od 1 do 42 (czyli rozdziały I — VI) obejmują roboty
budowlane. W pozycji 43 wpisać sumę wartości robót budowanych."
Podkreślił, że zastrzegając wymóg uzupełnienia i przedłożenia wraz z ofertą wyżej
wymienionej tabeli
— Zamawiający nie przypisał jej żadnego istotnego znaczenia dla
warunków realizacji zamówienia, które ma zostać udzielone. Zarówno postanowienia SIWZ,
jak też postanowienia umowy nie określają celu, ani też skutków dla w/w „zestawienia
rodzajowego kosztów”, co wynika z następujących warunków postępowania i przyszłego
świadczenia:
• Zestawienie nie podlega punktacji w ramach przyjętych kryterium oceny ofert pozostaje
bez wpływu na wysokości ceny ofertowej tj. zaoferowanej w formularzu ofertowym sumy
wynagrodzenie brutto za całość wynagrodzenia.
• Zestawienie nie determinuje sposobu rozliczenia robót częściami w toku ich realizacji,
bowiem 59 umowy o udzielenie zamówienia nie uzależnia w jakimkolwiek zakresie
odbiorów czy też faktur częściowych od etapów lub pozycji określonych w treści w/w
tabeli.
• Zestawienie nie wpływa na zasady odbioru robót w toku, bowiem wprost § 7 ust. 5 umowy
stwierdza, że „Odbiory częściowe dokonywane będą nie częściej niż 1 raz w miesiącu
kalendarzowym, w miarę procentowego zaawansowania realizacji robót. Odbiory
częściowe mogą dotyczyć robót wchodzących w zakres jednego lub większej liczby
elementów wskazanych w pozycjach tabeli zawartej w § 8 ust. 1.”
• Zestawienie jest obojętne dla umownych terminów realizacji robót, bowiem § 2 umowy nie
ustala jakichkolwiek terminów pośrednich realizacji zamówienia i nie odnosi się w ogóle
do w/w tabeli.
• Zestawienie nie ma żadnego znaczenia dla możliwości powierzenia robót
podwykonawcom (
§ 6 umowy), limitów wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w ramach
faktur częściowych i faktury końcowej (§ 9 ust, 4 i 5 umowy), wysokości kar umownych
(511 ust. 1 umowy), prawa do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego (§ 12 ust. 3
umowy), czy wreszcie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§15 ust.
1 umowy).
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że oczekiwane przez Zamawiającego
„zestawienie kosztów rodzajowych” ma rolę pomocniczą, informacyjną, a przede wszystkim
nie ma wpływu na ostateczną wartość oferty.
Przyzna
ł, że jak ustalił Zamawiający w sprawie, w zestawieniu kosztów rodzajowych, które
z
ostało załączone do oferty Odwołującego oznaczona w części dotyczącej stanu surowego
(rozdział Il) wartość robót wynosi 3 547 530,33 zł brutto, co stanowi 27,09 % wartości robót
budowlanych, wynoszącej 13 095 460,68 zł brutto (poz. 43). W konsekwencji wartość brutto
robót stanu surowego jest większa od określonej przez Zamawiającego jako maksymalna
wartości 27,00 % wartości robót budowlanych ogółem, przy czym jest to różnica o 0,09%
więcej aniżeli zakładana wielkość przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego powyższa rozbieżność ma charakter nieistotny (0,09% wartości
robót budowlanych bez wyposażenia) i nie stanowi samodzielnej podstawy do odrzucenia
oferty Odwołującego, w szczególności na podstawie wskazanego przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Przepis powyższy stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Oznacza to, że przed
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający obligatoryjnie
powinien rozważyć zasadność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP celem
konwalidacji rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ.
W zasadzie analogicznym jak w niniejszej sprawie zagadnieniem zajęła się Krajowa Izba
Odwoławcza w uchwale z dnia 26.03.2019r. sygn. akt KIO/KU 18/19, gdzie dokonała
dogłębnej analizy i wykładni cytowanych wyżej przepisów. Jak stwierdził skład orzekający w
w/w uchwal
e art. 87 ust. 2 ustawy Pzp reguluje kwestie ingerencji podmiotu zamawiającego
w treść złożonej przez wykonawcę oferty w przypadku dostrzeżenia określonych
enumeratywnie trzech typów omyłek. Nadto jak należy wnioskować ze względu na użycie
przez Ustawodawcę zwrotu „Zamawiający poprawia w ofercie podmiot zamawiający jest
zobligowany do dokonania wskazanych w punktach 1- 3 art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ingerencji
w treść oferty wykonawcy. W dwóch pierwszych przypadkach uregulowanych w treści art. 87
ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mowa jest o oczywistych omyłkach pisarskich i rachunkowych.
Ostatni 3 punkt tego przepisu odnosi się do innych omyłek polegających na niezgodności
oferty (w zasadzie o niezgodności jej treści) ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ). Izba konstatuje jednocześnie, że odmiennie niż w przypadku omyłek
psarskich i rachunkowych, w odniesieniu do innych omyłek Ustawodawca nie posługuje się
zwrotem „oczywistych”. Oznacza to, że o ile omyłki pisarskie i rachunkowe muszą mieć taki
charakter, a więc winny być one wynikiem niejako wewnętrznych rozbieżności treści złożonej
oferty
— a zatem winny być łatwo dostrzegalne i w taki sam sposób możliwe do poprawienia,
to dla zaistnienia ob
owiązku zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wystarczająca jest
sama rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ. Oznacza to nie mniej ni więcej, że
wystąpienie takiej rozbieżności uruchamia automatycznie proces jej oceny pod kątem
spełnienia innych przesłanek ujętych we wskazanym wyżej przepisie. Jednym z tych
elementów jest uznanie, że poprawienie zaistniałej rozbieżności nie może powodować
istotnej zmiany w treści oferty. Analogiczne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale z
dnia 19 marca 2019 r. sygn. akt KIO/KU 16/19, gdzie zostało wskazane, że art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w opisie przesłanek pozwalających na jego
poprawienie nie wskazuje na „oczywistość” omyłki, lecz na jej „nieistotność” dla treści oferty,
tj. stosunkowo niewielki zakres zmiany (jakkolwiek w praktyce również takie omyłki często
bywają oczywiste, jeśli chodzi o powód ich zaistnienia i sposób poprawienia).
Zdaniem Odwołującego identycznie jak w stanach faktycznych, w oparciu o który wydane
zostały obie w/w uchwały Krajowej Izby Odwoławczej — w niniejszej sprawie mamy do
czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, niemniej jest to
niezgodność, która jest możliwa do poprawy, a jej poprawienie nie spowoduje istotnej zmiany
treści oferty wykonawcy i co oczywiste pozostanie bez wpływu na wysokość ceny ofertowej
podlegającej ocenie przy wyborze ofert, a także bez wpływu na termin i zakres realizacji
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe wykonawca stwierdził, że Zamawiający również w
niniejszej sprawie miał nie tylko prawo, lecz ustawowy obowiązek dokonania zaistniałej
omyłki. Jak słusznie zauważa KIO w uchwale z dnia 26.03.2019 r. sygn. akt KIO/KU 18/19,
instytucja u
regulowana w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp miała stanowić remedium na
odrzucanie ofert wykonawców z błahych powodów, nawet wówczas gdy stwierdzone w
ofercie omyłki nie miały charakteru oczywistego, lecz w sposób nie wpływający na całokształt
oświadczenia woli wykonawcy powodowały rozdźwięk pomiędzy ofertą a ujętymi w treści
StWZ wymaganiami podmiotu zamawiającego. Dodatkowo aby wprowadzić mechanizm
korekcyjny związany z czynnością poprawienia takiej omyłki przez podmiot zamawiający
Ustawodawca wprowadził mechanizm umożliwiający wykonawcy zgłoszenie sprzeciwu
wobec dokonanej przez zamawiającego ingerencji w treść oświadczenia woli wykonawcy, tj.
umożliwił wykonawcy wniesienie skutecznego sprzeciwu wobec zastosowania przez
zamawiającego omawianej regulacji (vide: art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Podkreślił, że
zidentyfikowana niezgodność w jednej z pozycji tabeli „zestawienia kosztów rodzajowych”
złożonej przez Odwołującego — nie ma żadnego związku z terminami wykonania
zamówienia, odbiorami częściowymi, karami umownymi czy zabezpieczeniem należytego
wykonania umowy. Niezgo
dność ta pozostaje zatem bez wpływu na zakres przyszłego
świadczenia umownego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku: sygn. akt. KIO
592/19, podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być
tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy
czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do
ukształtowania przyszłego świadczenia — przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty
nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają
bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego
świadczenia. Przede wszystkim zidentyfikowana niezgodność ma charakter marginalny,
nieistotny
i zupełnie obojętny dla sumy wynagrodzenia zaoferowanej przez Odwołującego,
która podlega ocenie w ramach kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu. W ślad
za wyrokiem KIO 1341/13 należy wskazać, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
po
jęciem nieostrym. Izba rozpatrując kwestię "istotności” omyłki wskazała również, że
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP dopuszcza właśnie sytuacje, gdy w przypadku
wypełniania przez wykonawcę szeregu w znaczeniu czysto formalnym — prowadziłyby do
odrzucenia oferty, a z drugiej strony
— co nie ulega wątpliwości — są to niezgodności, które
niewątpliwie powinny być usunięte, tak aby Zamawiającemu oferowano zamówienie przez
niego wymagane zakresem i ilością. W konsekwencji uznać należy, że w stanie faktycznym
niniejszej sprawy decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest
nieprawidłowa lub co najwyżej przedwczesna. Zamawiający powinien podjąć próbę
wyjaśnienia omawianej rozbieżności w granicach działań przewidzianych ustawą, Zgodnie z
wyrokie
m KIO 1088/17, skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji
uzyskanych w wynik
u wyjaśnień.
Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter
"innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnień
może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki
sposób mogą zostać poprawione,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1 czerwca 2021r.) wniósł
o
oddalenie odwołania stwierdzając w szczególności:
(…) W przeważającej części, treść odwołania stanowi subiektywną opinię Odwołującego,
opartą na cytowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach, w których stan
faktyczny nie jest tożsamy ze stanem faktycznym występującym w niniejszej sprawie.
Odwołujący powołując się na cytowane orzeczenia Izby nie zwraca uwagi na występujące
różnice oraz szczególne okoliczności dotyczące przedmiotowego postępowania.
(…) Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdza, że Zamawiający w związku z nieistotnością
(drobnym rozmiarem) zmiany miał obowiązek sanować ofertę Odwołującego tak aby
spełniała warunki określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. była zgodna
z SIWZ. Podkreśla przy tym brak przypisanego przez Zamawiającego znaczenia dla
załącznika nr 2 do SIWZ - zestawienia kosztów.
Z tak postawionymi zarzutami nie sposób się zgodzić. Zamawiający w treści SIWZ wyraźnie
odkreślił, w Rozdziale XI opis sposobu przygotowania oferty - Oferta musi zawierać
następujące elementy: 1Prawidłowo wypełnione formularze ofertowe, Załącznik nr 1 i nr 2 do
siwz-
w tym: a)w załączniku nr 1 do siwz (Formularz ofertowy) należy podać: -wynagrodzenie
brutto za wykonanie zamówienia w całości. Wynagrodzenie podać w PLN, Okres gwarancji.
Okres gwarancji należy podać w latach Minimalny wymagany okres gwarancji 5 lat
Maksymalny okres gwarancji przyjęty do punktacji 10 lat W przypadku gdy wykonawca poda
w ofercie okres gwarancji dłuższy niż 10 lat do punktacji przyjęty zostanie okres gwarancji 10
lat, b) w załączniku nr 2 do siwz (Zestawienie rodzajowe kosztów) należy podać
wynagrodzenie brutto za poszczególne części zamówienia zgodnie z tabelą Należy wypełnić
każdą (z wyjątkiem pozycji nr 38 przyłącz gazowy) pozycję w tabeli. Numery pozycji
oznaczono cyframi arabskimi. Należy wypełnić każdy rozdział z tabeli, numery rozdziałów
oznaczono cyframi rzymskimi. W tabeli należy podać również cenę za rozdział VII -
Wyposażenie części gastronomicznej -stałe i za rozdział VIII -Wyposażenie części
gastronomicznej
—ruchome. Cena za rozdział I stan zerowy nie więcej niż 7,00 % wartości
robót budowlanych, cena za rozdział II stan surowy nie więcej niż 27,00 % wartości robót
budowlanych, cena za rozdział III stan wykończeniowy nie więcej niż 38,00 % wartości robót
budowlanych. Pozycje od 1 do 42 (czyli rozdziały I -VI) obejmują roboty budowlane. W
pozycji 43 wpisać sumę wartości robót budowanych Cena ofertowa to suma za wszystkie
rozdziały Ceny za poszczególne pozycje i za poszczególne rozdziały wpisać w ostatniej
kolumnie tabeli. Wynagrodzenie podać brutto w PLN. Z powyższego jasno wynika, że
przedmiotowe zestawienie kosztów stanowiło część oferty złożonej przez Odwołującego, a
więc element niepodlegający negocjacjom i z pewnymi wyjątkami zmianom. Wymaganie
złożenia takiego zestawienia jest częstą praktyką wśród Zamawiających przy
postępowaniach na roboty budowlane. Ma to na celu wyeliminowanie nieuczciwych praktyk
na etapie realizacji zamówienia, które mogłyby skutkować wyceną przez Wykonawcę
pierwszych etapów budowy np. stanu surowego na kwotę znacznie przekraczającą stawki
rynkowe, a następnie zerwaniem umowy z Zamawiającym. Odwołujący w treści odwołania
przyznał, że Zamawiający słusznie zinterpretował, że oferta przez niego złożona w
pierwotnej wersji stanowiła ofertę niezgodą z SIWZ. Jednak w ocenie Odwołującego,
Zamawiający powinien był poprawić zaistniałą omyłkę tak aby jej treść była zgodna ze
specyfikacją, w związku z tym, iż zaistniała omyłka powinna zostać potraktowana jako
omyłka nieistotna. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że Uchwała KIO z dnia 26
marca 2019r. sygn. akt. KIO/KU 18/19, na którą powołuje się Odwołujący odnosi się do stanu
faktycznego, który nie jest tożsamy ze stanem faktycznym w niniejszej sprawie, Zachodzi tu
zasadnicza różnica w postaci braku jednoznaczności sposobu poprawy omyłki. W sprawie, w
której wydana została uchwała, Zamawiający miał tylko jedną możliwość poprawienia omyłki-
mógł to zrobić w jeden sposób , gdzie zapisy SIWZ oraz złożona oferta wystarczały aby
poprawić omyłkę. W sytuacji, którą mamy w niniejszym postępowaniu ZP 55/2021/PPNT
sposób zmiany oferty złożonej przez Odwołującego może przybrać różne warianty, w
związku z tym Zamawiający nie był uprawniony do tego aby w tak daleko idący sposób
ingerować w oświadczenie woli złożone przez Odwołującego. Ponadto przedstawione w
zestawieniu kwoty zostały opracowane przez Wykonawcę poprzez szczegółową kalkulację
kosztów jakie poniesie na danym etapie z uwzględnieniem nakładu pracy oraz pozostałych
czynników cenotwórczych. W ocenie Zamawiającego zmiana takich kalkulacji, w sposób
nieuprawniony skutkowałaby zniekształceniem oświadczenia woli Wykonawcy i nie
odz
wierciedlałaby jego pierwotnego zamysłu - w pewien sposób Zamawiający przejąłby role
Wykonawcy i ustalał jak należy skalkulować ofertę. W sprawie w której wydano uchwałę
KIO/KU 18/19 postanowienia SIWZ wskazywały, że pewien zakres zamówienia ma mieć
wartość równą 5 %, kwota o jaką różniła się cena zaproponowana przez Wykonawcę w
tamtym postępowaniu automatycznie została przesunięta na inny etap - nie było innej
możliwości. W niniejszym przypadku wartość Il etapu została ustalona na nie więcej niż
27,00 % Za
pis ten pozwala na przyjęcie różnych wartości np. 26,98%, 26,96% itp. Oprócz
tego kwota o jaką został przekroczony próg II etapu, musiałaby zostać przesunięta na inny
etap. Zamawiający bez uzyskania dodatkowych informacji od Odwołującego - co na tym
etapie
byłoby nieuprawnione i stanowiłoby naruszenie przepisów o zamówieniach
publicznych, w szczególności art 7 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp, nie był w stanie
samodzielnie poprawić oferty Wykonawcy, Bardzo szeroko na ten temat wypowiada się
Krajowa Izba O
dwoławcza - vide: Wyrok KIO z dnia 27 września 2019r. sygn. akt KIO
1801/19 w którym to wyroku Izba stwierdziła, że aby dokonać poprawienia innej omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.zp., Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę
poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota
omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie że dana treść została błędnie wpisana,
możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie.
Ponad
to musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez
Zamawiającego sposób poprawienia oferty. Jak wskazują zapisy SIWZ w niniejszej sprawie
Zamawiający miałby wiele wariantów do poprawienia zaistniałej omyłki, które to
skutkowałyby zgodnością oferty z SIWZ i brak jakichkolwiek informacji, który z
poszczególnych wariantów stanowiłby najbliższe odwzorowanie pierwotnie złożonego
oświadczenia woli przez Wykonawcę. Zastosowanie w niniejszej sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP stanowiłoby nieuprawnione działanie Zamawiającego z uwagi na, fakt, że sposób
poprawienia omyłki nie był oczywisty, a Zamawiający bez dodatkowych informacji od
Wykonawcy nie posiadał wystarczającej wiedzy, aby sporną kwotę odpowiednio
zakwalifikować na inne etapy prac. Na słuszność takiego działania wskazuje również KIO
3297/20, w którym stwierdza, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw.
Ponadto, Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego
jakoby tego typu zmiana w ofercie stanow
iła zmianę nieistotną. Co prawda biorąc pod uwagę
wielkość kwoty o jaką przekroczono próg 27,00 % , Zamawiający zgadza się z Odwołującym,
że kwota ta jest niewielka. Biorąc jednak pod uwagę charakter tych zmian tj. zmiana
odnosząca się do zaproponowanej przez Odwołującego ceny a więc najważniejszego
elementu oferty i daleko idąca ingerencja w oświadczenie woli Odwołującego, która to
skutkowałaby koniecznością kwot określonych nie tylko w II etapie prac, ale również w
etapach pozostałych, gdyż kwotę o jaką przekroczony został próg odnoszący się do II etapu,
należałoby przesunąć do któregoś z pozostałych, zmiany te w ocenie Zamawiającego
należało zakwalifikować jako zmiany istotne. W niniejszych rozważaniach Zamawiający
posiłkował się linią orzeczniczą przyjętą przez KIO, która stoi na stanowisku, że pojęcie
istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w
przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana
każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z
uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem
samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwo
ławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że "oczywistość” omyłki
winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty W świetle powyższego wskazać należy,
iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy np w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji. ( vide: Wyrok KIO z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt. KIO 1998/17).
Podsumowując, Zamawiający posiłkując się zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz treścią oferty złożonej przez Odwołującego nie miał możliwości
samodzielnie poprawić omyłki zaistniałej w ofercie, w związku z tym, że istniało wiele
możliwych sposobów poprawienia oferty tak aby była ona zgodna z treścią SIWZ. Nie
posiadał również wiedzy jaki kierunek miałyby przybrać przedmiotowe zmiany aby byłby jak
najbliższe woli Wykonawcy, a jej zdobycie na tym etapie stanowiłoby, nieuprawnione
negocjacje z Wykonawcą. Ponadto rodzaj, charakter oraz zakres koniecznych do
naniesienia w ofercie zmian, tak aby była ona w swej treści zgodna z SIWZ prowadzi do
oceny przedmiotowej zmiany jako zmiana istotna -
co z kolei skutkuje niemożnością jej
wprowadzenia na tym etapie przez Zamawiaj
ącego. W związku z powyższym należy
stwierdzić, że Zamawiający nie mógł w niniejszej sytuacji skorzystać z mechanizmu
określonego w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, a co się z tym wiąże jedynym możliwym rozwiązaniem
było zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP skutkujące odrzuceniem oferty złożonej przez
Odwołującego jako oferty której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca: PESAM sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Dębicy oraz wykonawca: SOLKAN Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła,
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
usta
wę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019
ze zm.) (dalej: nPzp).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 30 grudnia
2020r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 13 kwietnia 2021 r. Izba
zatem stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
Natomiast ocena dokonanych przez Zamawiającego czynności nastąpiła na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.) w oparciu o które było wszczęte i prowadzone przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, jej art. 89
ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust.2 pkt 3 z uwagi na bezzasadne odrzucenie jego oferty oraz
zaniechanie złożenia przez wykonawcę wyjaśnień i poprawienia w załączonym do oferty
zestawieniu kosztów rodzajowych kosztów stanu surowego robót budowlanych w taki
sposób, aby wartość wynagrodzenia za wykonanie stanu surowego robót budowlanych nie
przekroczyła 27% sumy brutto wartości robót budowlanych tj. sumy pozycji 1-42 zestawienia,
bez wartości wyposażenia części gastronomicznej wskazanych w pkt VII-VIII zestawienia.
W piśmie z dnia 9 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę - TEXOM
sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (wykonawca Texom), że oferta wykonawcy (…) została
odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. Jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W ofercie - w formularzu Zestawienie rodzajowe kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej robót stanu surowego (rozdział II) wartość
robót wynosi 3 547 530,33 zł brutto, co stanowi 27,09 % wartości robót budowlanych,
wynoszącej 13 095 460,68 zł brutto (poz. 43). Zamawiający wymagał, aby wartość robót
stanu surowego nie przekraczała 27100% wartości robót budowlanych z poz. 43. Wartość
robót budowlanych została określona na kwotę 13 095 460,68 zł brutto. 27,0% wartości robót
budowanych to kwota 3535 774,38 zł, wartość robót stanu surowego nie powinna
przekroczyć kwoty 3 535 774,38 zł. Wobec powyższego wykonawca TEXOM Sp. z o.o. nie
złożył oferty zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. Powyższe
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie mogą być poprawione na
podstawie art 87 ust, 2 ani uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Oferta po upływie
terminu składania ofert nie może być zmieniana ani uzupełniana.”
Z ustaleń w sprawie wynika, że Zamawiający wymagał po zmianie nr 10 z dnia 18
marca 2021 r. aby wykonawca dzieląc sumę zaoferowanego przez siebie łącznego
w
ynagrodzenia w ramach ośmiu rozdziałów (części) tabeli uwzględnił jego wytyczne, a
mianowicie: „Cena za rozdział stan zerowy nie więcej niż 7,00 % wartości robót
budowlanych, cena za rozdział II stan surowy nie więcej niż 27,00 % wartości robót
budowlanyc
h, cena za rozdział III stan wykończeniowy nie więcej niż 38,00 % wartości robót
budowlanych. Pozycje od 1 do 42 (czyli rozdziały I — VI) obejmują roboty budowlane. W
pozycji 43 wpisać sumę wartości robót budowanych." Wprowadził także wzór tabeli, który
w
ykonawcy byli zobowiązani zastosować składając ofertę. Wskazaną zmianą nr 10 z dnia
18.03.2021 r. ustalono także nowy termin składania ofert na dzień 24 marca 2021 r.
Odwołujący w tym formularzu – zgodnie z jego wzorem Zestawienie kosztów
rodzajowych (
…) - zadeklarował bez zmiany opisu: w części I (suma pozycji 1-2 stan
zerowy) -
nie więcej niż 7 %; w części II ((Stan surowy: suma pozycji 3-16 stan surowy) –
nie więcej niż 27 %; w części III (Stan wykończeniowy: suma pozycji 17-25) - nie więcej niż
38 %. Wymagana w tym formularzu suma (cena oferty -
wartość brutto w PLN robót
budowlanych) obejmująca części I – VIII została określona na kwotę 13 483 435,89 zł.
Zamawiający ustalił (bezsporne), że w tym Zestawieniu kosztów rodzajowych,
wartość robót w części II (stan surowy) określona na kwotę 3 547 530,33 zł brutto, stanowi
27,09 % wartości sumy robót budowlanych, wynoszącej jako wskazano 13 095 460,68 zł
brutto (poz. 43). Izba jednocześnie stwierdza, że kolejna część III (stan wykończeniowy)
określona na kwotę 3 166 551,36 zł wartość robót stanowi 24,19 % wartości robót
budowlanych (wymagane nie więcej niż 38 %).
Izba zgodziła się z wnoszącym odwołanie wykonawcą Texom, że wskazana
rozbieżność 0,09% wartości robót budowlanych bez wyposażenia stanowiąca kwotę ok. 11
tys. zł w tej sprawie ma charakter nieistotny i nie mogła stanowić samodzielnej podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie wskazanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Tak jak wskazał Odwołujący, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Oznacza to, że przed odrzuceniem oferty na wskazanej podstawie
Zamawiający (w stanie faktycznym tej sprawy) powinien był rozważyć - samodzielnie lub w
porozumieniu z wykonawcą - zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp celem
konwalidacji wskazanych rozbieżności w rozdziale II Tabeli.
W myśl wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…)
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Tak jak wskazał wykonawca, Zamawiający zastrzegając wymóg przedłożenia wraz z
formularzem oferty Zestawienia kosztów rodzajowych przedmiotów zamówienia nie przypisał
temu dokumentowi żadnego istotnego znaczenia dla warunków realizacji zamówienia, które
ma zostać udzielone. Zarówno postanowienia SIWZ, jak też postanowienia umowy nie
określają celu, ani też skutków dla „Zestawienia rodzajowego kosztów”. Jak wskazał
wykonawca to zestawienie: (1) nie podlega punktacji w ramach przyjętych kryterium oceny
ofert i pozostaje bez wpływu na wysokości ceny ofertowej oferowanej w formularzu
ofertowym sumy wynagrodzenie brutto za całość wynagrodzenia; (2) nie determinuje
sposobu rozliczenia robót częściami w toku ich realizacji, bowiem § 9 umowy o udzielenie
zamówienia nie uzależnia w jakimkolwiek zakresie odbiorów czy też faktur częściowych od
etapów lub pozycji określonych w treści w/w tabeli, (3) nie wpływa na zasady odbioru robót w
toku; (4) jest obojętne dla umownych terminów realizacji robót; (5) nie ma żadnego
znaczenia dla możliwości powierzenia robót podwykonawcom (§ 6 umowy), limitów wypłaty
wynagrodzenia wykonawcy w ramach faktur częściowych i faktury końcowej (§ 9 ust, 4 i 5
umowy), wysokości kar umownych (§ 11 ust. 1 umowy), prawa do odstąpienia od umowy
przez Zamawiającego (§ 12 ust. 3 umowy), czy wreszcie wysokości zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (§15 ust. 1 umowy). Niewątpliwie oczekiwane przez
Zamawiającego Zestawienie kosztów rodzajowych ma rolę pomocniczą, informacyjną, a
przede wszystkim nie ma wpływu na ostateczną wartość oferty. Izba zwraca uwagę, że
pośrednio stanowisko wykonawcy przyznaje Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, że (…) przedmiotowe zestawienie kosztów stanowiło część oferty złożonej przez
Odwołującego, a więc element niepodlegający negocjacjom i z pewnymi wyjątkami zmianom.
Wymaganie złożenia takiego zestawienia jest częstą praktyką wśród Zamawiających przy
postępowaniach na roboty budowlane. Ma to na celu wyeliminowanie nieuczciwych praktyk
na etapie realizacji zamówienia, które mogłyby skutkować wyceną przez Wykonawcę
pierwszych etapów budowy np. stanu surowego na kwotę znacznie przekraczającą stawki
rynkowe, a następnie zerwaniem umowy z Zamawiającym”. Izba zwraca również uwagę, że
ten podział nie był związany z realnymi zyskami wykonawcy ani realnymi kosztami, które
poniesie wykonawca, lecz było jedynie ograniczeniem formalnym narzuconym przez
Zamawiającego. Zawarcie takiego zastrzeżenia w specyfikacji nie jest bowiem
równoznaczne z tym, że wykonawcy ponoszą koszty tylko w tych granicach i nie ma
żadnego odniesienia do dokonywanych przez nich wewnętrznych kalkulacji. Izba zwraca
ponadto
uwagę na stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy
SOLKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, który w piśmie
procesowym wykazuje, że wprowadzone limity dla trzech pierwszych etapów powodowały
konieczne
– poza kontrolą Zamawiającego - przeniesienie kosztów do następnych etapów.
W myśl wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp poprawienie omyłki, o której
mowa w tym przepisie, polega na doprowadzeniu do zgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niewątpliwie ustawodawca – co podkreśla się
w orzecznictwie -
pozostawił zamawiającemu znaczną elastyczność w zakresie dokonywania
poprawek
– o ile mieszczą się one w założeniach ustawowych przesłanek podanych w art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak jak wskazuje orzecznictwo dokonanie poprawki na gruncie
tego przepisu jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może
być istotna, powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób
nie powodujący istotnych zmian w treści oferty, dokonana w sposób racjonalny i dający się
uzasadnić. Niewątpliwie aby spełnić te wymogi, należy znaleźć jak najbliższy punkt wspólny
– dokonać obiektywnego wyboru sposobu poprawienia - pomiędzy specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i ofertą, realizujący jednocześnie postulat zgodności z wymaganiami
specyfikacji, jak i dopuszczalnej ingerencji w treść oferty. Stąd wskazywane możliwe
alternatywne sposoby poprawienia nie są kluczowe dla braku zastosowania w tej sprawie art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku niniejszego postępowania, redukcja przekroczenia o
0,09 % wymaganego limitu 27 % dla części II – bez zmiany kwoty ogólnej z pozycji 43 -
mogłaby polegać - jak sugerował Odwołujący na rozprawie - na „przesunięciu” powstałej
kwoty
nadwyżki 11 tys. zł do wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych kolejnej
części III. Taki sposób poprawienia bez zmiany całkowitej wartości wynagrodzenia
wykonawcy (ceny oferty brutto),
byłby najmniejszą możliwą ingerencją w wartość tej pozycji i
dalej pozwalałaby osiągnięcie Zamawiającemu założonego celu – jak wskazywał -
wyeliminowanie nieuczciwych praktyk na etapie reali
zacji zamówienia. Takie poprawienie
zaistniałej omyłki w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest – zdaniem Izby - obiektywnie
zrozumiałe i akceptowalne zważywszy, że korekta z racji przesunięcia dotyczy kwoty 11 tys.
zł przy wartości projektu na kwotę blisko 13 mln 100 tys. zł.
W konsekwencji, w stanie faktycznym tej sprawy decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego jest nieprawidłowa i co najwyżej przedwczesna.
Zamawiający mógł bowiem podjąć próbę wyjaśnienia z wykonawcą omawianej rozbieżności
w granicach działań przewidzianych ustawą, albo samodzielnie dokonać takiego
poprawienia, zawiadamiając o powyższym wykonawcę. Z uwagi na "nieoczywisty" charakter
"innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnień –
które nie jest obligatoryjne - może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one
popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. Izba zwraca także
uwagę na sankcję z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp, albowiem brak zgody wykonawcy na
popr
awienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp skutkuje odrzuceniem oferty
wykonawcy.
Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniając odwołanie nakazała ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
Pzp oraz § 7 ust.1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy
TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie;
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Rzeszowska Agencja
Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie
kwotę 14.040 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterdzieści złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem: wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł, kosztów dojazdu na
rozprawę w wysokości 423 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 1128/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w piśmie z dnia 13 kwietnia 2021 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z
siedzibą w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa
Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]
w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowa
P
odkarpackiego Parku Biznesowego”. Numer referencyjny: ZP/2020/PPNT. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 30.12.2020 r. nr 77339244-2020, ostatnie
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 22.03.2021 r. nr 540424202-N-2021.
Wnoszący
odwołanie wykonawca (Odwołujący) - TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp wobec czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wobec zaniechania przez
Zamawiającego złożenia przez wykonawcę wyjaśnień i poprawienia w załączonym do oferty
Odwołującego zestawieniu kosztów rodzajowych kosztów stanu surowego robót
budowlanych
w taki sposób, aby wartość wynagrodzenia za wykonanie stanu surowego
robót budowlanych nie przekroczyła 27% sumy brutto wartości robót budowlanych tj. sumy
pozycji 1-
42 zestawienia, bez wartości wyposażenia części gastronomicznej wskazanych w
pkt, VII-VIII zestawienia
— w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
skróconą: „Budowa Podkarpackiego Parku Biznesowego". Wykonawca wskazał, że pełna
nazwa zadania objętego zamówieniem to: „Budowa budynku biurowo-usługowego —
Podkarpackiego Parku Biznesowego - wraz z instalacjami wew
nętrznymi (wodociągową,
kanalizacyjną, gazową, centralnego ogrzewania, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji,
elektryczną, teletechniczną) oraz przyłączami: wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji
deszczowej,
energii elektrycznej,
instalacji
teletechnicz
nej, zewnętrzną instalacją
oświetleniową i miejscami postojowymi oraz przełożeniem przyłącza kanalizacji deszczowej
w Jasionce wraz z dostawą wyposażenia części gastronomicznej budynku”. Także wskazał,
że (..) Pierwotne ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w BZP z 30.12.2020r. pod
numerem 773392-N-
2020. Ogłoszenie było modyfikowane w dniu 13.01.2021 r., w dniu
22.01.2021 r. w dniu 9.02.2021 r., w dniu 15.02.2021 r., w dniu 19.02.2021 r. oraz w dniu
23.02.2021 r. i w dniu 12.03.2021 r., w dniu 18.03.2021 r. oraz w dniu 22.03.2021 r.
”
Wykonawca poda
ł, że (…) posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania
ponieważ w dniu 26.03.2021r. złożył ofertę (oznaczoną przez Zamawiającego jako oferta nr
3) o udzielenie przedmiotowego zamówienia, oferta Odwołującego się jest najkorzystniejsza
bowiem w stosunku do pozostałych ofert zawiera najkorzystniejszy bilans oferowanego
wynagrodzenia i okresu gwarancji, oferta Odwołującego mieści się w kwocie jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji należy
przyjąć, że gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, Odwołujący uzyskałby
przedmiotowe zamówienie”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - odrzucenie ofert
y Odwołującego pomimo braku ku temu
podstaw;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp -
zaniechanie poprawy w załączonym do oferty
Odwołującego zestawieniu kosztów rodzajowych robót budowlanych w taki sposób, aby
wartość robót stanu surowego określonych w rozdziale Il zestawienia nie przekroczyła
27% sumy wartości robót budowlanych brutto określonych w pozycji 43 zestawienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów i okoliczności
podniesionych w odwołaniu;
3)
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego w całości.
W uzasadnieni
u wskazał w szczególności:
W niniejszej sprawie brak
było podstaw do odrzucenia jego oferty, a w świetle
obowiązujących w niniejszym postępowaniu przepisów dotychczasowej ustawy PZP,
Zamawiający powinien co najwyżej podjąć czynności wyjaśniające oraz ewentualnie
dokonać poprawek, w taki sposób aby wyeliminować omyłkę nieistotną, którą zidentyfikował
w treści załącznika do oferty Odwołującego. Niniejsze postępowanie obejmuje udzielenie
zamówienia na roboty budowlane tj. budowę budynku Podkarpackiego Parku Biznesowego
oraz na dostawę wyposażenia części gastronomicznej budynku, przy czym roboty
budowlane stanowią zdecydowaną większość zarówno jeśli chodzi o zakres, jak i wartość
zamówienia. Roboty mają być zrealizowane w oparciu o projekt budowlany i wykonawczy
udostępniony przez Zamawiającego. Zamawiający nie zdecydował się dzielić zamówienia na
części, bowiem jak to uzasadnia w treści protokołu postępowania: „Ze względu na sprawne
wykonanie zamówienia, zakres odpowiedzialności wykonawcy zdecydowano o zleceniu tego
zamówienia w całości. Jest to jeden budynek, jedno pozwolenie na budowę, jedna
dokumentacja techniczna. Dzielenie te
go zamówienia na części nie byłoby celowe ze
względów organizacyjnych, ekonomicznych i zakresu odpowiedzialności wykonawcy."
Wynagrodzenie za wykonanie całości zamówienia zostało przyjęte w formule wynagrodzenia
ryczałtowego. Zgodnie z § 8 ust. 3 projektu umowy o udzielenie niniejszego zamówienia:
„Wynagrodzenie obejmuje całkowity koszt wykonania Przedmiotu umowy, w tym również
wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu, np. związane z utrzymaniem terenu budowy i
jego likwidacją po zakończeniu robót, doprowadzeniem niezbędnych mediów oraz koszt ich
dostawy, zapewnieniem warunków bhp i ppoż., odszkodowaniami za szkody powstałe w
trakcie wykonywania robót, wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki nienadających się do
powtórnego użycia, koszty przeglądów gwarancyjnych, wszystkie inne, wymienione wyżej
koszty ogólne budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem za mówienia
zgodnie z warunkami umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi.”
Kryteria oceny ofert, które przyjął Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ, zostały oparte na
systemie punktowym i obejmują:
1) Cena
— znaczenie w ocenie 95 %
2) Okres gwarancji - znaczenie w ocenie 5%.
Wykonawca p
odkreślił że cena podlegająca punktacji – co jego zdaniem ma istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - to tylko i wyłącznie suma wynagrodzenia brutto za
wykonanie zamówienia w całości, którą wykonawca zobowiązany byt zaoferować w treści
formularza ofertowego oznaczonego jako załącznik nr 1 do oferty (cena ofertowa). Wyłącznie
do tej właśnie ceny ofertowej (suma wynagrodzenia brutto za wykonanie zamówienia w
całości) odnosi się również umowa o udzielenie zamówienia określając tę kwotę jako
wynagrodzenie ryczałtowe (§ 8 ust. 1), określając limit wypłaty wynagrodzenia wykonawcy
dla faktur c
zęściowych i faktury końcowej (§ 9 ust. 4 i 5), ustalając wysokość kar umownych
(
§ 11 ust. 1), zastrzegając prawo do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego (§ 12 ust.
3), czy wreszcie określając wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§ 15
ust. 1). Faktem jest, że w treści SIWZ (pkt. XIII) Zamawiający zastrzegł aby obok ceny
ofertowej wykonawca opracował i przedłożył do oferty tzw. zestawienie rodzajowe kosztów,
w którym należy podzielić wynagrodzenie brutto za poszczególne części zamówienia
zgodnie z tabelą opracowaną przez Zamawiającego. Tabela ta podlegała modyfikacjom w
ramach zmian SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego. Ostatecznie wzór tabeli
ustalony przez Zamawiającego wymagał aby wykonawca podzielił sumę zaoferowanego
przez siebie wynagrodzenia w ramach ośmiu rozdziałów tabeli przy czym według wytycznych
Zamawiającego (zawartych w pkt. XIII.3 SIWZ): „Cena za rozdział stan zerowy nie więcej niż
7,00 % wartości robót budowlanych, cena za rozdział II stan surowy nie więcej niż 27,00 %
wartości robót budowlanych, cena za rozdział III stan wykończeniowy nie więcej niż 38,00 %
wartości robót budowlanych. Pozycje od 1 do 42 (czyli rozdziały I — VI) obejmują roboty
budowlane. W pozycji 43 wpisać sumę wartości robót budowanych."
Podkreślił, że zastrzegając wymóg uzupełnienia i przedłożenia wraz z ofertą wyżej
wymienionej tabeli
— Zamawiający nie przypisał jej żadnego istotnego znaczenia dla
warunków realizacji zamówienia, które ma zostać udzielone. Zarówno postanowienia SIWZ,
jak też postanowienia umowy nie określają celu, ani też skutków dla w/w „zestawienia
rodzajowego kosztów”, co wynika z następujących warunków postępowania i przyszłego
świadczenia:
• Zestawienie nie podlega punktacji w ramach przyjętych kryterium oceny ofert pozostaje
bez wpływu na wysokości ceny ofertowej tj. zaoferowanej w formularzu ofertowym sumy
wynagrodzenie brutto za całość wynagrodzenia.
• Zestawienie nie determinuje sposobu rozliczenia robót częściami w toku ich realizacji,
bowiem 59 umowy o udzielenie zamówienia nie uzależnia w jakimkolwiek zakresie
odbiorów czy też faktur częściowych od etapów lub pozycji określonych w treści w/w
tabeli.
• Zestawienie nie wpływa na zasady odbioru robót w toku, bowiem wprost § 7 ust. 5 umowy
stwierdza, że „Odbiory częściowe dokonywane będą nie częściej niż 1 raz w miesiącu
kalendarzowym, w miarę procentowego zaawansowania realizacji robót. Odbiory
częściowe mogą dotyczyć robót wchodzących w zakres jednego lub większej liczby
elementów wskazanych w pozycjach tabeli zawartej w § 8 ust. 1.”
• Zestawienie jest obojętne dla umownych terminów realizacji robót, bowiem § 2 umowy nie
ustala jakichkolwiek terminów pośrednich realizacji zamówienia i nie odnosi się w ogóle
do w/w tabeli.
• Zestawienie nie ma żadnego znaczenia dla możliwości powierzenia robót
podwykonawcom (
§ 6 umowy), limitów wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w ramach
faktur częściowych i faktury końcowej (§ 9 ust, 4 i 5 umowy), wysokości kar umownych
(511 ust. 1 umowy), prawa do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego (§ 12 ust. 3
umowy), czy wreszcie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§15 ust.
1 umowy).
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że oczekiwane przez Zamawiającego
„zestawienie kosztów rodzajowych” ma rolę pomocniczą, informacyjną, a przede wszystkim
nie ma wpływu na ostateczną wartość oferty.
Przyzna
ł, że jak ustalił Zamawiający w sprawie, w zestawieniu kosztów rodzajowych, które
z
ostało załączone do oferty Odwołującego oznaczona w części dotyczącej stanu surowego
(rozdział Il) wartość robót wynosi 3 547 530,33 zł brutto, co stanowi 27,09 % wartości robót
budowlanych, wynoszącej 13 095 460,68 zł brutto (poz. 43). W konsekwencji wartość brutto
robót stanu surowego jest większa od określonej przez Zamawiającego jako maksymalna
wartości 27,00 % wartości robót budowlanych ogółem, przy czym jest to różnica o 0,09%
więcej aniżeli zakładana wielkość przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego powyższa rozbieżność ma charakter nieistotny (0,09% wartości
robót budowlanych bez wyposażenia) i nie stanowi samodzielnej podstawy do odrzucenia
oferty Odwołującego, w szczególności na podstawie wskazanego przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Przepis powyższy stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Oznacza to, że przed
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający obligatoryjnie
powinien rozważyć zasadność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP celem
konwalidacji rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ.
W zasadzie analogicznym jak w niniejszej sprawie zagadnieniem zajęła się Krajowa Izba
Odwoławcza w uchwale z dnia 26.03.2019r. sygn. akt KIO/KU 18/19, gdzie dokonała
dogłębnej analizy i wykładni cytowanych wyżej przepisów. Jak stwierdził skład orzekający w
w/w uchwal
e art. 87 ust. 2 ustawy Pzp reguluje kwestie ingerencji podmiotu zamawiającego
w treść złożonej przez wykonawcę oferty w przypadku dostrzeżenia określonych
enumeratywnie trzech typów omyłek. Nadto jak należy wnioskować ze względu na użycie
przez Ustawodawcę zwrotu „Zamawiający poprawia w ofercie podmiot zamawiający jest
zobligowany do dokonania wskazanych w punktach 1- 3 art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ingerencji
w treść oferty wykonawcy. W dwóch pierwszych przypadkach uregulowanych w treści art. 87
ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mowa jest o oczywistych omyłkach pisarskich i rachunkowych.
Ostatni 3 punkt tego przepisu odnosi się do innych omyłek polegających na niezgodności
oferty (w zasadzie o niezgodności jej treści) ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ). Izba konstatuje jednocześnie, że odmiennie niż w przypadku omyłek
psarskich i rachunkowych, w odniesieniu do innych omyłek Ustawodawca nie posługuje się
zwrotem „oczywistych”. Oznacza to, że o ile omyłki pisarskie i rachunkowe muszą mieć taki
charakter, a więc winny być one wynikiem niejako wewnętrznych rozbieżności treści złożonej
oferty
— a zatem winny być łatwo dostrzegalne i w taki sam sposób możliwe do poprawienia,
to dla zaistnienia ob
owiązku zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wystarczająca jest
sama rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ. Oznacza to nie mniej ni więcej, że
wystąpienie takiej rozbieżności uruchamia automatycznie proces jej oceny pod kątem
spełnienia innych przesłanek ujętych we wskazanym wyżej przepisie. Jednym z tych
elementów jest uznanie, że poprawienie zaistniałej rozbieżności nie może powodować
istotnej zmiany w treści oferty. Analogiczne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale z
dnia 19 marca 2019 r. sygn. akt KIO/KU 16/19, gdzie zostało wskazane, że art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w opisie przesłanek pozwalających na jego
poprawienie nie wskazuje na „oczywistość” omyłki, lecz na jej „nieistotność” dla treści oferty,
tj. stosunkowo niewielki zakres zmiany (jakkolwiek w praktyce również takie omyłki często
bywają oczywiste, jeśli chodzi o powód ich zaistnienia i sposób poprawienia).
Zdaniem Odwołującego identycznie jak w stanach faktycznych, w oparciu o który wydane
zostały obie w/w uchwały Krajowej Izby Odwoławczej — w niniejszej sprawie mamy do
czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, niemniej jest to
niezgodność, która jest możliwa do poprawy, a jej poprawienie nie spowoduje istotnej zmiany
treści oferty wykonawcy i co oczywiste pozostanie bez wpływu na wysokość ceny ofertowej
podlegającej ocenie przy wyborze ofert, a także bez wpływu na termin i zakres realizacji
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe wykonawca stwierdził, że Zamawiający również w
niniejszej sprawie miał nie tylko prawo, lecz ustawowy obowiązek dokonania zaistniałej
omyłki. Jak słusznie zauważa KIO w uchwale z dnia 26.03.2019 r. sygn. akt KIO/KU 18/19,
instytucja u
regulowana w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp miała stanowić remedium na
odrzucanie ofert wykonawców z błahych powodów, nawet wówczas gdy stwierdzone w
ofercie omyłki nie miały charakteru oczywistego, lecz w sposób nie wpływający na całokształt
oświadczenia woli wykonawcy powodowały rozdźwięk pomiędzy ofertą a ujętymi w treści
StWZ wymaganiami podmiotu zamawiającego. Dodatkowo aby wprowadzić mechanizm
korekcyjny związany z czynnością poprawienia takiej omyłki przez podmiot zamawiający
Ustawodawca wprowadził mechanizm umożliwiający wykonawcy zgłoszenie sprzeciwu
wobec dokonanej przez zamawiającego ingerencji w treść oświadczenia woli wykonawcy, tj.
umożliwił wykonawcy wniesienie skutecznego sprzeciwu wobec zastosowania przez
zamawiającego omawianej regulacji (vide: art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Podkreślił, że
zidentyfikowana niezgodność w jednej z pozycji tabeli „zestawienia kosztów rodzajowych”
złożonej przez Odwołującego — nie ma żadnego związku z terminami wykonania
zamówienia, odbiorami częściowymi, karami umownymi czy zabezpieczeniem należytego
wykonania umowy. Niezgo
dność ta pozostaje zatem bez wpływu na zakres przyszłego
świadczenia umownego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku: sygn. akt. KIO
592/19, podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być
tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy
czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do
ukształtowania przyszłego świadczenia — przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty
nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają
bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego
świadczenia. Przede wszystkim zidentyfikowana niezgodność ma charakter marginalny,
nieistotny
i zupełnie obojętny dla sumy wynagrodzenia zaoferowanej przez Odwołującego,
która podlega ocenie w ramach kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu. W ślad
za wyrokiem KIO 1341/13 należy wskazać, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
po
jęciem nieostrym. Izba rozpatrując kwestię "istotności” omyłki wskazała również, że
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP dopuszcza właśnie sytuacje, gdy w przypadku
wypełniania przez wykonawcę szeregu w znaczeniu czysto formalnym — prowadziłyby do
odrzucenia oferty, a z drugiej strony
— co nie ulega wątpliwości — są to niezgodności, które
niewątpliwie powinny być usunięte, tak aby Zamawiającemu oferowano zamówienie przez
niego wymagane zakresem i ilością. W konsekwencji uznać należy, że w stanie faktycznym
niniejszej sprawy decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest
nieprawidłowa lub co najwyżej przedwczesna. Zamawiający powinien podjąć próbę
wyjaśnienia omawianej rozbieżności w granicach działań przewidzianych ustawą, Zgodnie z
wyrokie
m KIO 1088/17, skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji
uzyskanych w wynik
u wyjaśnień.
Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter
"innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnień
może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki
sposób mogą zostać poprawione,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1 czerwca 2021r.) wniósł
o
oddalenie odwołania stwierdzając w szczególności:
(…) W przeważającej części, treść odwołania stanowi subiektywną opinię Odwołującego,
opartą na cytowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach, w których stan
faktyczny nie jest tożsamy ze stanem faktycznym występującym w niniejszej sprawie.
Odwołujący powołując się na cytowane orzeczenia Izby nie zwraca uwagi na występujące
różnice oraz szczególne okoliczności dotyczące przedmiotowego postępowania.
(…) Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdza, że Zamawiający w związku z nieistotnością
(drobnym rozmiarem) zmiany miał obowiązek sanować ofertę Odwołującego tak aby
spełniała warunki określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. była zgodna
z SIWZ. Podkreśla przy tym brak przypisanego przez Zamawiającego znaczenia dla
załącznika nr 2 do SIWZ - zestawienia kosztów.
Z tak postawionymi zarzutami nie sposób się zgodzić. Zamawiający w treści SIWZ wyraźnie
odkreślił, w Rozdziale XI opis sposobu przygotowania oferty - Oferta musi zawierać
następujące elementy: 1Prawidłowo wypełnione formularze ofertowe, Załącznik nr 1 i nr 2 do
siwz-
w tym: a)w załączniku nr 1 do siwz (Formularz ofertowy) należy podać: -wynagrodzenie
brutto za wykonanie zamówienia w całości. Wynagrodzenie podać w PLN, Okres gwarancji.
Okres gwarancji należy podać w latach Minimalny wymagany okres gwarancji 5 lat
Maksymalny okres gwarancji przyjęty do punktacji 10 lat W przypadku gdy wykonawca poda
w ofercie okres gwarancji dłuższy niż 10 lat do punktacji przyjęty zostanie okres gwarancji 10
lat, b) w załączniku nr 2 do siwz (Zestawienie rodzajowe kosztów) należy podać
wynagrodzenie brutto za poszczególne części zamówienia zgodnie z tabelą Należy wypełnić
każdą (z wyjątkiem pozycji nr 38 przyłącz gazowy) pozycję w tabeli. Numery pozycji
oznaczono cyframi arabskimi. Należy wypełnić każdy rozdział z tabeli, numery rozdziałów
oznaczono cyframi rzymskimi. W tabeli należy podać również cenę za rozdział VII -
Wyposażenie części gastronomicznej -stałe i za rozdział VIII -Wyposażenie części
gastronomicznej
—ruchome. Cena za rozdział I stan zerowy nie więcej niż 7,00 % wartości
robót budowlanych, cena za rozdział II stan surowy nie więcej niż 27,00 % wartości robót
budowlanych, cena za rozdział III stan wykończeniowy nie więcej niż 38,00 % wartości robót
budowlanych. Pozycje od 1 do 42 (czyli rozdziały I -VI) obejmują roboty budowlane. W
pozycji 43 wpisać sumę wartości robót budowanych Cena ofertowa to suma za wszystkie
rozdziały Ceny za poszczególne pozycje i za poszczególne rozdziały wpisać w ostatniej
kolumnie tabeli. Wynagrodzenie podać brutto w PLN. Z powyższego jasno wynika, że
przedmiotowe zestawienie kosztów stanowiło część oferty złożonej przez Odwołującego, a
więc element niepodlegający negocjacjom i z pewnymi wyjątkami zmianom. Wymaganie
złożenia takiego zestawienia jest częstą praktyką wśród Zamawiających przy
postępowaniach na roboty budowlane. Ma to na celu wyeliminowanie nieuczciwych praktyk
na etapie realizacji zamówienia, które mogłyby skutkować wyceną przez Wykonawcę
pierwszych etapów budowy np. stanu surowego na kwotę znacznie przekraczającą stawki
rynkowe, a następnie zerwaniem umowy z Zamawiającym. Odwołujący w treści odwołania
przyznał, że Zamawiający słusznie zinterpretował, że oferta przez niego złożona w
pierwotnej wersji stanowiła ofertę niezgodą z SIWZ. Jednak w ocenie Odwołującego,
Zamawiający powinien był poprawić zaistniałą omyłkę tak aby jej treść była zgodna ze
specyfikacją, w związku z tym, iż zaistniała omyłka powinna zostać potraktowana jako
omyłka nieistotna. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że Uchwała KIO z dnia 26
marca 2019r. sygn. akt. KIO/KU 18/19, na którą powołuje się Odwołujący odnosi się do stanu
faktycznego, który nie jest tożsamy ze stanem faktycznym w niniejszej sprawie, Zachodzi tu
zasadnicza różnica w postaci braku jednoznaczności sposobu poprawy omyłki. W sprawie, w
której wydana została uchwała, Zamawiający miał tylko jedną możliwość poprawienia omyłki-
mógł to zrobić w jeden sposób , gdzie zapisy SIWZ oraz złożona oferta wystarczały aby
poprawić omyłkę. W sytuacji, którą mamy w niniejszym postępowaniu ZP 55/2021/PPNT
sposób zmiany oferty złożonej przez Odwołującego może przybrać różne warianty, w
związku z tym Zamawiający nie był uprawniony do tego aby w tak daleko idący sposób
ingerować w oświadczenie woli złożone przez Odwołującego. Ponadto przedstawione w
zestawieniu kwoty zostały opracowane przez Wykonawcę poprzez szczegółową kalkulację
kosztów jakie poniesie na danym etapie z uwzględnieniem nakładu pracy oraz pozostałych
czynników cenotwórczych. W ocenie Zamawiającego zmiana takich kalkulacji, w sposób
nieuprawniony skutkowałaby zniekształceniem oświadczenia woli Wykonawcy i nie
odz
wierciedlałaby jego pierwotnego zamysłu - w pewien sposób Zamawiający przejąłby role
Wykonawcy i ustalał jak należy skalkulować ofertę. W sprawie w której wydano uchwałę
KIO/KU 18/19 postanowienia SIWZ wskazywały, że pewien zakres zamówienia ma mieć
wartość równą 5 %, kwota o jaką różniła się cena zaproponowana przez Wykonawcę w
tamtym postępowaniu automatycznie została przesunięta na inny etap - nie było innej
możliwości. W niniejszym przypadku wartość Il etapu została ustalona na nie więcej niż
27,00 % Za
pis ten pozwala na przyjęcie różnych wartości np. 26,98%, 26,96% itp. Oprócz
tego kwota o jaką został przekroczony próg II etapu, musiałaby zostać przesunięta na inny
etap. Zamawiający bez uzyskania dodatkowych informacji od Odwołującego - co na tym
etapie
byłoby nieuprawnione i stanowiłoby naruszenie przepisów o zamówieniach
publicznych, w szczególności art 7 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp, nie był w stanie
samodzielnie poprawić oferty Wykonawcy, Bardzo szeroko na ten temat wypowiada się
Krajowa Izba O
dwoławcza - vide: Wyrok KIO z dnia 27 września 2019r. sygn. akt KIO
1801/19 w którym to wyroku Izba stwierdziła, że aby dokonać poprawienia innej omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.zp., Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę
poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota
omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie że dana treść została błędnie wpisana,
możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie.
Ponad
to musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez
Zamawiającego sposób poprawienia oferty. Jak wskazują zapisy SIWZ w niniejszej sprawie
Zamawiający miałby wiele wariantów do poprawienia zaistniałej omyłki, które to
skutkowałyby zgodnością oferty z SIWZ i brak jakichkolwiek informacji, który z
poszczególnych wariantów stanowiłby najbliższe odwzorowanie pierwotnie złożonego
oświadczenia woli przez Wykonawcę. Zastosowanie w niniejszej sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP stanowiłoby nieuprawnione działanie Zamawiającego z uwagi na, fakt, że sposób
poprawienia omyłki nie był oczywisty, a Zamawiający bez dodatkowych informacji od
Wykonawcy nie posiadał wystarczającej wiedzy, aby sporną kwotę odpowiednio
zakwalifikować na inne etapy prac. Na słuszność takiego działania wskazuje również KIO
3297/20, w którym stwierdza, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw.
Ponadto, Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego
jakoby tego typu zmiana w ofercie stanow
iła zmianę nieistotną. Co prawda biorąc pod uwagę
wielkość kwoty o jaką przekroczono próg 27,00 % , Zamawiający zgadza się z Odwołującym,
że kwota ta jest niewielka. Biorąc jednak pod uwagę charakter tych zmian tj. zmiana
odnosząca się do zaproponowanej przez Odwołującego ceny a więc najważniejszego
elementu oferty i daleko idąca ingerencja w oświadczenie woli Odwołującego, która to
skutkowałaby koniecznością kwot określonych nie tylko w II etapie prac, ale również w
etapach pozostałych, gdyż kwotę o jaką przekroczony został próg odnoszący się do II etapu,
należałoby przesunąć do któregoś z pozostałych, zmiany te w ocenie Zamawiającego
należało zakwalifikować jako zmiany istotne. W niniejszych rozważaniach Zamawiający
posiłkował się linią orzeczniczą przyjętą przez KIO, która stoi na stanowisku, że pojęcie
istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w
przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana
każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z
uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem
samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwo
ławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że "oczywistość” omyłki
winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty W świetle powyższego wskazać należy,
iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy np w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji. ( vide: Wyrok KIO z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt. KIO 1998/17).
Podsumowując, Zamawiający posiłkując się zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz treścią oferty złożonej przez Odwołującego nie miał możliwości
samodzielnie poprawić omyłki zaistniałej w ofercie, w związku z tym, że istniało wiele
możliwych sposobów poprawienia oferty tak aby była ona zgodna z treścią SIWZ. Nie
posiadał również wiedzy jaki kierunek miałyby przybrać przedmiotowe zmiany aby byłby jak
najbliższe woli Wykonawcy, a jej zdobycie na tym etapie stanowiłoby, nieuprawnione
negocjacje z Wykonawcą. Ponadto rodzaj, charakter oraz zakres koniecznych do
naniesienia w ofercie zmian, tak aby była ona w swej treści zgodna z SIWZ prowadzi do
oceny przedmiotowej zmiany jako zmiana istotna -
co z kolei skutkuje niemożnością jej
wprowadzenia na tym etapie przez Zamawiaj
ącego. W związku z powyższym należy
stwierdzić, że Zamawiający nie mógł w niniejszej sytuacji skorzystać z mechanizmu
określonego w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, a co się z tym wiąże jedynym możliwym rozwiązaniem
było zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP skutkujące odrzuceniem oferty złożonej przez
Odwołującego jako oferty której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca: PESAM sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Dębicy oraz wykonawca: SOLKAN Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła,
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
usta
wę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019
ze zm.) (dalej: nPzp).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 30 grudnia
2020r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 13 kwietnia 2021 r. Izba
zatem stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
Natomiast ocena dokonanych przez Zamawiającego czynności nastąpiła na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.) w oparciu o które było wszczęte i prowadzone przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, jej art. 89
ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust.2 pkt 3 z uwagi na bezzasadne odrzucenie jego oferty oraz
zaniechanie złożenia przez wykonawcę wyjaśnień i poprawienia w załączonym do oferty
zestawieniu kosztów rodzajowych kosztów stanu surowego robót budowlanych w taki
sposób, aby wartość wynagrodzenia za wykonanie stanu surowego robót budowlanych nie
przekroczyła 27% sumy brutto wartości robót budowlanych tj. sumy pozycji 1-42 zestawienia,
bez wartości wyposażenia części gastronomicznej wskazanych w pkt VII-VIII zestawienia.
W piśmie z dnia 9 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę - TEXOM
sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (wykonawca Texom), że oferta wykonawcy (…) została
odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. Jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W ofercie - w formularzu Zestawienie rodzajowe kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej robót stanu surowego (rozdział II) wartość
robót wynosi 3 547 530,33 zł brutto, co stanowi 27,09 % wartości robót budowlanych,
wynoszącej 13 095 460,68 zł brutto (poz. 43). Zamawiający wymagał, aby wartość robót
stanu surowego nie przekraczała 27100% wartości robót budowlanych z poz. 43. Wartość
robót budowlanych została określona na kwotę 13 095 460,68 zł brutto. 27,0% wartości robót
budowanych to kwota 3535 774,38 zł, wartość robót stanu surowego nie powinna
przekroczyć kwoty 3 535 774,38 zł. Wobec powyższego wykonawca TEXOM Sp. z o.o. nie
złożył oferty zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. Powyższe
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie mogą być poprawione na
podstawie art 87 ust, 2 ani uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Oferta po upływie
terminu składania ofert nie może być zmieniana ani uzupełniana.”
Z ustaleń w sprawie wynika, że Zamawiający wymagał po zmianie nr 10 z dnia 18
marca 2021 r. aby wykonawca dzieląc sumę zaoferowanego przez siebie łącznego
w
ynagrodzenia w ramach ośmiu rozdziałów (części) tabeli uwzględnił jego wytyczne, a
mianowicie: „Cena za rozdział stan zerowy nie więcej niż 7,00 % wartości robót
budowlanych, cena za rozdział II stan surowy nie więcej niż 27,00 % wartości robót
budowlanyc
h, cena za rozdział III stan wykończeniowy nie więcej niż 38,00 % wartości robót
budowlanych. Pozycje od 1 do 42 (czyli rozdziały I — VI) obejmują roboty budowlane. W
pozycji 43 wpisać sumę wartości robót budowanych." Wprowadził także wzór tabeli, który
w
ykonawcy byli zobowiązani zastosować składając ofertę. Wskazaną zmianą nr 10 z dnia
18.03.2021 r. ustalono także nowy termin składania ofert na dzień 24 marca 2021 r.
Odwołujący w tym formularzu – zgodnie z jego wzorem Zestawienie kosztów
rodzajowych (
…) - zadeklarował bez zmiany opisu: w części I (suma pozycji 1-2 stan
zerowy) -
nie więcej niż 7 %; w części II ((Stan surowy: suma pozycji 3-16 stan surowy) –
nie więcej niż 27 %; w części III (Stan wykończeniowy: suma pozycji 17-25) - nie więcej niż
38 %. Wymagana w tym formularzu suma (cena oferty -
wartość brutto w PLN robót
budowlanych) obejmująca części I – VIII została określona na kwotę 13 483 435,89 zł.
Zamawiający ustalił (bezsporne), że w tym Zestawieniu kosztów rodzajowych,
wartość robót w części II (stan surowy) określona na kwotę 3 547 530,33 zł brutto, stanowi
27,09 % wartości sumy robót budowlanych, wynoszącej jako wskazano 13 095 460,68 zł
brutto (poz. 43). Izba jednocześnie stwierdza, że kolejna część III (stan wykończeniowy)
określona na kwotę 3 166 551,36 zł wartość robót stanowi 24,19 % wartości robót
budowlanych (wymagane nie więcej niż 38 %).
Izba zgodziła się z wnoszącym odwołanie wykonawcą Texom, że wskazana
rozbieżność 0,09% wartości robót budowlanych bez wyposażenia stanowiąca kwotę ok. 11
tys. zł w tej sprawie ma charakter nieistotny i nie mogła stanowić samodzielnej podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie wskazanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Tak jak wskazał Odwołujący, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Oznacza to, że przed odrzuceniem oferty na wskazanej podstawie
Zamawiający (w stanie faktycznym tej sprawy) powinien był rozważyć - samodzielnie lub w
porozumieniu z wykonawcą - zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp celem
konwalidacji wskazanych rozbieżności w rozdziale II Tabeli.
W myśl wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…)
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Tak jak wskazał wykonawca, Zamawiający zastrzegając wymóg przedłożenia wraz z
formularzem oferty Zestawienia kosztów rodzajowych przedmiotów zamówienia nie przypisał
temu dokumentowi żadnego istotnego znaczenia dla warunków realizacji zamówienia, które
ma zostać udzielone. Zarówno postanowienia SIWZ, jak też postanowienia umowy nie
określają celu, ani też skutków dla „Zestawienia rodzajowego kosztów”. Jak wskazał
wykonawca to zestawienie: (1) nie podlega punktacji w ramach przyjętych kryterium oceny
ofert i pozostaje bez wpływu na wysokości ceny ofertowej oferowanej w formularzu
ofertowym sumy wynagrodzenie brutto za całość wynagrodzenia; (2) nie determinuje
sposobu rozliczenia robót częściami w toku ich realizacji, bowiem § 9 umowy o udzielenie
zamówienia nie uzależnia w jakimkolwiek zakresie odbiorów czy też faktur częściowych od
etapów lub pozycji określonych w treści w/w tabeli, (3) nie wpływa na zasady odbioru robót w
toku; (4) jest obojętne dla umownych terminów realizacji robót; (5) nie ma żadnego
znaczenia dla możliwości powierzenia robót podwykonawcom (§ 6 umowy), limitów wypłaty
wynagrodzenia wykonawcy w ramach faktur częściowych i faktury końcowej (§ 9 ust, 4 i 5
umowy), wysokości kar umownych (§ 11 ust. 1 umowy), prawa do odstąpienia od umowy
przez Zamawiającego (§ 12 ust. 3 umowy), czy wreszcie wysokości zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (§15 ust. 1 umowy). Niewątpliwie oczekiwane przez
Zamawiającego Zestawienie kosztów rodzajowych ma rolę pomocniczą, informacyjną, a
przede wszystkim nie ma wpływu na ostateczną wartość oferty. Izba zwraca uwagę, że
pośrednio stanowisko wykonawcy przyznaje Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, że (…) przedmiotowe zestawienie kosztów stanowiło część oferty złożonej przez
Odwołującego, a więc element niepodlegający negocjacjom i z pewnymi wyjątkami zmianom.
Wymaganie złożenia takiego zestawienia jest częstą praktyką wśród Zamawiających przy
postępowaniach na roboty budowlane. Ma to na celu wyeliminowanie nieuczciwych praktyk
na etapie realizacji zamówienia, które mogłyby skutkować wyceną przez Wykonawcę
pierwszych etapów budowy np. stanu surowego na kwotę znacznie przekraczającą stawki
rynkowe, a następnie zerwaniem umowy z Zamawiającym”. Izba zwraca również uwagę, że
ten podział nie był związany z realnymi zyskami wykonawcy ani realnymi kosztami, które
poniesie wykonawca, lecz było jedynie ograniczeniem formalnym narzuconym przez
Zamawiającego. Zawarcie takiego zastrzeżenia w specyfikacji nie jest bowiem
równoznaczne z tym, że wykonawcy ponoszą koszty tylko w tych granicach i nie ma
żadnego odniesienia do dokonywanych przez nich wewnętrznych kalkulacji. Izba zwraca
ponadto
uwagę na stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy
SOLKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, który w piśmie
procesowym wykazuje, że wprowadzone limity dla trzech pierwszych etapów powodowały
konieczne
– poza kontrolą Zamawiającego - przeniesienie kosztów do następnych etapów.
W myśl wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp poprawienie omyłki, o której
mowa w tym przepisie, polega na doprowadzeniu do zgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niewątpliwie ustawodawca – co podkreśla się
w orzecznictwie -
pozostawił zamawiającemu znaczną elastyczność w zakresie dokonywania
poprawek
– o ile mieszczą się one w założeniach ustawowych przesłanek podanych w art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak jak wskazuje orzecznictwo dokonanie poprawki na gruncie
tego przepisu jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może
być istotna, powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób
nie powodujący istotnych zmian w treści oferty, dokonana w sposób racjonalny i dający się
uzasadnić. Niewątpliwie aby spełnić te wymogi, należy znaleźć jak najbliższy punkt wspólny
– dokonać obiektywnego wyboru sposobu poprawienia - pomiędzy specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i ofertą, realizujący jednocześnie postulat zgodności z wymaganiami
specyfikacji, jak i dopuszczalnej ingerencji w treść oferty. Stąd wskazywane możliwe
alternatywne sposoby poprawienia nie są kluczowe dla braku zastosowania w tej sprawie art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku niniejszego postępowania, redukcja przekroczenia o
0,09 % wymaganego limitu 27 % dla części II – bez zmiany kwoty ogólnej z pozycji 43 -
mogłaby polegać - jak sugerował Odwołujący na rozprawie - na „przesunięciu” powstałej
kwoty
nadwyżki 11 tys. zł do wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych kolejnej
części III. Taki sposób poprawienia bez zmiany całkowitej wartości wynagrodzenia
wykonawcy (ceny oferty brutto),
byłby najmniejszą możliwą ingerencją w wartość tej pozycji i
dalej pozwalałaby osiągnięcie Zamawiającemu założonego celu – jak wskazywał -
wyeliminowanie nieuczciwych praktyk na etapie reali
zacji zamówienia. Takie poprawienie
zaistniałej omyłki w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest – zdaniem Izby - obiektywnie
zrozumiałe i akceptowalne zważywszy, że korekta z racji przesunięcia dotyczy kwoty 11 tys.
zł przy wartości projektu na kwotę blisko 13 mln 100 tys. zł.
W konsekwencji, w stanie faktycznym tej sprawy decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego jest nieprawidłowa i co najwyżej przedwczesna.
Zamawiający mógł bowiem podjąć próbę wyjaśnienia z wykonawcą omawianej rozbieżności
w granicach działań przewidzianych ustawą, albo samodzielnie dokonać takiego
poprawienia, zawiadamiając o powyższym wykonawcę. Z uwagi na "nieoczywisty" charakter
"innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnień –
które nie jest obligatoryjne - może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one
popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. Izba zwraca także
uwagę na sankcję z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp, albowiem brak zgody wykonawcy na
popr
awienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp skutkuje odrzuceniem oferty
wykonawcy.
Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniając odwołanie nakazała ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
Pzp oraz § 7 ust.1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1046/21 z dnia 2021-07-12
