rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1024/21
KIO 1024/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 21 maja 2021 r., w Warszawie, odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Integrated
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Simplicity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Integrated
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Simplicity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Apex.IT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Integrated
Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Apex.IT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Integrated
Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1024/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę i wdrożenie Centralnego Systemu Kopii Zapasowych
(CSKZ)
” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 listopada 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 222-543357. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia Apex.IT Sp. z o.o.
i Integrated Solutions Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne zastosowanie powołanych przepisów,
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
zastosowania powołanego przepisu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
zastosowania powołanego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: uchylenia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, uchylenia czynności w przedmiocie wyboru
oferty Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
Simplicity Sp. z o.o. i Computex Sp. z o.o. sp. komandytowa
, przeprowadzenie dowodów
powołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy powołaniu każdego z dowodów
oraz
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, a dzięki przywróceniu go jako wykonawcy w postępowaniu
będzie mógł ubiegać się o jego udzielenie. Odwołujący może uzyskać zamówienie co
najmniej w dwóch przypadkach: uwzględnienia odwołania co najmniej w zakresie żądania
uchylenia wyboru oferty
Przystępującego lub odmowy Przystępującego zawarcia umowy
z Zamawiającym – po odzyskaniu przez Odwołującego statusu wykonawcy, do czego
zmierza niniejsze odwołanie. Uchylenie wyboru oferty Przystępującego oraz wykluczenie
Przystępującego z postępowania spowoduje, iż oferta Odwołującego uzyska pierwszą lokatę
w rankingu ofert,
a Zamawiający dokona jej wyboru.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia jego
o
ferty Odwołującego stwierdzając, że na etapie oceny oferty stwierdził braki w postaci
niewskazania w ofercie,
jaki model licencjonowania zostaje zaoferowany wraz z dostawą
Linux SUSE SLES 11 (wymaganie zawarte w IV. Serwer z
arządzający – 10 szt., poz. 15
opisu przedmiotu zamówienia: System Operacyjny Zainstalowany system operacyjny: a) Red
Hat RHEL 7 lub 8, b) LINUX SUSE SLES 11 lub nowszy, c) Microsoft Windows Server 2012
lub nowsz
y. System operacyjny powinien posiadać pełną licencję i wsparcie producenta na 5
lat).
Dodatkowo, na etapie postępowania Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień
w ramach Wyjaśnień i zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 3 z 22 grudnia
2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 28: W rozdziale II
– opis przedmiotu zamówienia, IV
„Serwer zarządzający – 10 szt.”: Zamawiający wymaga w pkt. 15. poszczególnych systemów
operacyjnych. Czy Zamawiający wymaga licencji na każdy z wymienionych dla każdego
s
erwera? Czy też należy traktować to wybiórczo i zaoferować jeden z wymienionych? Czy
pełna licencja oznacza brak możliwości zaoferowania wersji OEM, czy też wystarczy licencja
OEM, ale z wymaganym 5-letnim wsparciem?
Odpowiedź: Zamawiający wymaga
dostarczenia licencji na jeden z wymienionych w
opisie przedmiotu zamówienia pkt 7.
„Wymagania szczegółowe dla Oprogramowania i Urządzeń” pkt I. Oprogramowanie CSKZ
pkt
4, system operacyjny wraz ze wsparciem na okres 60 miesięcy. Przez cały okres
wsparcia Zamawiający wymaga dostępu do aktualizacji systemu operacyjnego. Licencje nie
mogą być zaoferowane w modelu OEM, lecz wymagana jest pełna przenaszalność
zaoferowanych licencji pomiędzy serwerami w tzw. modelu wolumenowym. Przez pełną
licencję należy rozumieć taką licencję, która nie ogranicza systemu operacyjnego co do jego
funkcjonalności w taki sposób, aby nie zaistniała konieczność ponoszenia dodatkowych
kosztów przez Zamawiającego na etapie wdrożenia i dalszej eksploatacji CSKZ, mając na
uwadze wymagania wskazane co do konfiguracji HA w pkt. 6.2.5 a) opisu przedmiotu
zamówienia. Konfiguracja HA może być realizowana bezpośrednio poprzez oferowane
Oprogramowanie CSKZ z pominięciem systemu operacyjnego, według zaleceń producenta
oferowanego Oprogramowania CSKZ. Jednocze
śnie Zamawiający informuje, że wskazane
licencje powinny zostać uwzględnione w pkt. 8 Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie Formularza Oferty.
Wobec powyższego Zamawiający skonstatował, że zgodnie z pkt. 8. formularza oferty
„Wykaz zaoferowanych licencji na Oprogramowanie” wykonawca zobowiązany był do
podania nazwy, wersji, numeru kat. produktu/PN, poziomu wsparcia technicznego, metryki
licencyjnej oraz liczby. Należy podkreślić, że przedmiotowy wykaz służył dokładnemu
wyspecyfikowaniu oferowan
ych Zamawiającemu licencji. Wykonawca nie wskazał
przedmiotowych informacji
– co było jego obowiązkiem – zatem nie zapewnia wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Oprogramowanie, którego dotyczą zastrzeżenia Zamawiającego, to system operacyjny
serwera zarządzającego, gdzie stosowne wymagania Zamawiający postawił w rozdziale II –
opis przedmiotu zamówienia, IV serwer zarządzający poz. 15. zgodnie z formularzem
ofertowym.
Zdaniem Odwołującego wymaganie Zamawiającego nie dotyczy systemu operacyjnego
serwera zarządzającego, a treść odpowiedzi „Zamawiający informuje, że wskazane licencje
powinny zostać uwzględnione w pkt 8 Wykaz zaoferowanych licencji na Oprogramowanie
Formularza Oferty” nie odnosiło się do systemu operacyjnego serwera zarządzającego,
a przez „wskazane oprogramowanie” Zamawiający rozumiał takie oprogramowanie
wchodzące w skład pakietu Oprogramowania CSKZ, które zapewni oczekiwanie
Zamawiającego „Konfiguracja HA może być realizowana bezpośrednio poprzez oferowane
Oprogramowanie CSKZ z pominięciem systemu operacyjnego”. Powyższe rozumienie
wyjaśnienia jako odnoszącego się do oprogramowania CSKZ a nie do systemu
operacyjnego potwierdzają następujące okoliczności:
1.
Skoro zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na pytanie nr 28
konfiguracja HA zasadniczo realizowana jest przez system operacyjny, natomiast
Zamawiający dopuszcza odstępstwo polegające na tym, iż realizacja konfiguracji HA nastąpi
jakimkolwiek oprogramowaniem wchodzącym w skład zaoferowanego Oprogramowania
CSKZ,
to logicznym jest że konsekwencją takiego dopuszczenia jest konieczność
uwzględnienia
przez
wykonawcę
w
formularzu
ofertowym
takiego
elementu
Oprogramowania CSKZ,
które realizować będzie konfigurację HA. Jeżeli natomiast
konfiguracja HA jest dokonywana w ramach systemu operacyjnego, to nie zachodzi
konieczność zaoferowania jakiegokolwiek oprogramowania HA, zatem z oczywistych
względów w pkt. 8. formularza ofertowego oprogramowanie takie nie zostanie przez
wykonawcę wskazane. Natomiast bez względu na przypadek oznaczenie oferowanego
systemu operacyjnego pozostaje w pkt. 6 poz. 15 formularza ofertowego.
2.
Dokonując odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający nie dokonał zmiany wzoru
formularza ofertowego, w efekcie czego w for
mularzu pozostał pkt 6 pkt IV poz. 15., gdzie
nadal należało określić oferowany system operacyjny. Gdyby Zamawiający odpowiadając na
pytanie nr 28 zamierzał relokować informacje na temat systemu operacyjnego serwera
zarządzającego z punktu 6. do punktu 8., wówczas dokonałby zmiany formularza.
3.
Wszyscy wykonawcy użyli powyższego formularza określając system operacyjny serwera
zarządzającego w punkcie 6. pkt IV poz. 15. formularza ofertowego, natomiast nie zamieścili
powyższych informacji w punkcie 8. formularza ofertowego. W ofertach Advatech Sp. z o.o.
i
Przystępującego w punkcie 8. formularza nie występują systemy operacyjne Red Hat
RHEL, LINUX SUSE SLES, Microsoft Windows.
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, winien wskazać, w jakich aspektach merytorycznych oferta
jest niezgodna ze specyfikacją, zatem konieczne jest porównanie wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dla systemu operacyjnego serwera zarządzającego z jego
cechami określonymi w ofercie. Hipotetyczny brak wymaganych przez Zamawiającego
danych produktu nie mającego związku z opisanymi przez wymaganiami Zamawiającego nie
stanowi o niespełnieniu przez produkt wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w konsekwencji o sprzeczności oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W rozdziale II
– opis przedmiotu zamówienia, IV Serwer zarządzający z IV poz. 15
Zamawiający wymagał: „Zainstalowany system operacyjny: a) Red Hat RHEL 7 lub 8,
b) LINUX SUSE SLES 11 lub nowszy, c) Microsoft Windows Server 2012 lub nowszy.
System operacyjny powinien posiadać pełną licencję i wsparcie producenta na 5 lat”.
Zamawiający jako przyczynę odrzucenia oferty wskazał niemożność określenia modelu
wsparcia oraz licencjonowania:
„Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie jest w stanie
określić, czy i jaki model wsparcia oraz licencjonowania zostanie dostarczony wraz
z oferowanym oprogramowaniem, co jest sprzeczne z ww. wymogiem OPZ.
”
Jak wynika z
rozdziału II – opis przedmiotu zamówienia, IV Serwer zarządzający z IV poz. 15
Zamawiający wymagał pełnej licencji, gdzie pojęcie pełnej licencji zostało zdefiniowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 28: „Przez pełną licencję należy rozumieć taką
licenc
ję, która nie ogranicza systemu operacyjnego co do jego funkcjonalności w taki
sposób, aby nie zaistniała konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów przez
Zamawia
jącego na etapie wdrożenia i dalszej eksploatacji CSKZ, mając na uwadze
wymagania wskazane co do konfi
guracji HA w pkt. 6.2.5 a) OPZ”. Przy takim rozumieniu
pojęcia „pełnej licencji” o sprzeczności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia można mówić wtedy, gdyby Zamawiający stwierdził, iż zaoferowane przez
Odwołującego oprogramowanie LINUX SUSE SLES 11 wymaga poczynienia przez
Zamawiającego dalszych wydatków związanych z konfiguracją HA. Tymczasem informacje
z punktu 8. formularza ofertowego, czyli numer katalogowy, metryka licencyjna i liczba sztuk,
nie mają żadnego związku z takim wymaganiem. W konsekwencji niezależnie od tego, czy
Odwołujący podałby Zmawiającemu takie dane (czyli dane z opisu kolumn punktu 8.
formularza ofertowego),
Zamawiający nie mógłby na ich podstawie dokonać oceny
spełnienia wymagania „pełnej licencji” w takim znaczeniu, jak podano w odpowiedzi na
pytanie nr 28.
Z tej przyczy
ny Zamawiający wymagał, aby w punkcie 6. pkt IV poz. 15 formularza
ofertowego Odwołujący zamieścił stosowny opis realizacji wymagań Zamawiającego poprzez
odesłanie do oficjalnych publikacji producenta. Odwołujący takie odesłanie uczynił, natomiast
Zamawiający nie zakwestionował udostępnionego opisu jako wykazującego, iż zaoferowany
system operacyjny spe
łnia wymaganie „pełnej licencji”. Jeżeli Zamawiający na tle
przedstawionego w punkcie 6. pkt IV poz. 15 formularza ofertoweg
o miał jakiekolwiek
wątpliwości co do spełnienia przez zaoferowany system operacyjny wymagania „pełnej
licencji”, winien skierować w pierwszym rzędzie do Odwołującego pytanie w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego nie uczynił.
O
drzucając ofertę Odwołującego Zamawiający nie stwierdził, aby informacje zawarte
w punkcie 6. pkt IV poz.
15 formularza ofertowego Odwołującego były dla Zamawiającego
niewystarczające na potrzeby ustalenia, czy zaoferowany system operacyjny spełnia
wymaganie „pełnej licencji”, a punkt ten (w szczególności kolumna z opisem) przeznaczona
była do wskazania przez Odwołującego oficjalnych publikacji producenta mających
potwierdzić warunek tzw. „pełnej licencji”.
W punkcie 6. pkt IV poz.
15 formularza ofertowego (część tajna) Odwołujący zamieścił link
do strony p
roducenta pozwalający pobrać 87-stronicowych dokument, gdzie dokładnie
opisano zakres i warunki wsparcia.
Zatem Zamawiający posiadał dane umożliwiające ocenę,
czy Odwołujący zapewnia dla systemu operacyjnego 5-letnie wsparcie producenta, a dane
z punktu 8.
formularza oferty nie mają z wymaganiami dla wsparcia zawartymi punkcie 6. pkt
15 formularza
ofertowego jakiegokolwiek związku.
Zgodnie z punktem 6. pkt IV poz. 15 formular
za ofertowego Zamawiający wymagał:
„wsparcie producenta na 5 lat”. Tymczasem odrzucając ofertę Odwołującego wskazał na
brak wymaganych informacji pozwalających na ustalenie „modelu wsparcia”, czyli cechy,
której w punkcie 6. pkt IV poz. 15. formularza nie wymagał.
Zgodnie z r
ozdziałem II specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 7. tabela I
„Oprogramowanie CSKZ” w poz. 3 tabeli Zamawiający postawił następujące wymagania dla
Oprogramowania CSKZ:
„Wymagane jest dostarczenie licencji oprogramowania do
za
bezpieczania danych dla środowiska obejmującego zarówno serwery niezwirtualizowane
oraz zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością 250 CPU (gniazda
pr
ocesorowe), lub 500 TB FET (...)”. Każdy z wykonawców miał obowiązek wykazania, iż
zaofero
wane oprogramowanie CSKZ spełnia powyższe wymaganie oraz obowiązek
dokonania opisu spełnienia powyższego wymagania w ofercie, w punkcie 6. tabeli I
„Oprogramowanie CSKZ” w poz. 2 w treści: „Wymagane jest dostarczenie licencji
oprogramowania do zabezpieczan
ia danych dla środowiska obejmującego zarówno serwery
niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością 250
CPU (gniazda procesorowe), lub 500 TB FET
”.
Przystępujący zaoferował jako oprogramowanie CSKZ zestaw oprogramowania pod wspólną
nazwą Dell EMC Data Protection Suite for VMware. Zgodnie z oficjalnymi dokumentami
producenta Dell EMC Data Protection Suite
for VMware możliwe jest zamówienie w ramach
jednej licencji produktu Dell EMC Data Protection Suite for VMware w zakresie od 15 do 150
socket (gniazd procesorowych):
„Czy są jakieś ograniczenia w pakiecie Data Protection Suitę
for YMware?
Odpowiedź: tak. • Jest dostępny dla środowisk VMware, z ograniczeniami dla
HyperV. O RecoverPoint for V
M nie jest obsługiwany w środowiskach HyperV, • Obejmuje do
7 fizycznych serwerów; teraz obejmuje serwery plików NDMP/(1)NAS ograniczone do nie
więcej niż 50 TB, • co najmniej 5 gniazd i maksymalnie 150 gniazd, • Stała liczba 15 licencji
RecoverPoint dla maszyn wirtualnych jest wydawana na jedno gniazdo.
• Seria PowerProtect
DD lub DD Virtual
Edition musi być zamówiona i/lub stanowić część zintegrowanego
rozwiązania (wcześniej sprzedanego lub uwzględnionego w aktualnej ofercie). Jeśli klient
korzysta z istniejącego PowerProtect DD, może być wymagany oryginalny numer SO.”
(dokument Dell EMC Data Protection Suite for VMware
– Frequently Asked Customer
Questions: Dell EMC Data Protection Suite for VMware).
Przystępujący zaoferował licencję na Dell EMC Data Protection Suite for VMware
obejmuj
ącą 250 sockets (gniazd procesorowych). W konsekwencji zaoferował licencję
o parametrach, której wykupienie u producenta nie jest możliwe. Oferta na świadczenie
niemożliwe jest nieważna na podstawie art. 387 Kodeksu cywilnego i winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, czego
Zamawiający zaniechał uczynić.
Zgodnie z dokumentem
„Dell EMC Data Protection Suite for VMware – Frequently Asked
Customer Questions: Dell EMC Data Protection Suite for VMware
” w ramach nabytej licencji
użytkownik (tj. Zamawiający) może wykorzystać oprogramowanie do obsługi maksymalnie 7
serwerów fizycznych: „Obejmuje do 7 fizycznych serwerów; teraz obejmuje serwery plików
NDMP / (1) NAS ograniczone do nie więcej niż 50 TB”. Wynika z tego, iż zaoferowana przez
Przystępującego licencja na 250 gniazd procesorowych uprawniać będzie Zamawiającego
do zastosowania oprogramowania wyłącznie do backupu 7 serwerów fizycznych.
W sytuacji zaoferowania przez
Przystępującego 2 licencji po 125 gniazd (lub innej kombinacji
liczby procesorowych gniazd osiągających sumę 250) zarzut powyższy byłby nieaktualny,
lecz oferta
Przystępującego w punkcie 8. nie wskazuje, aby wolą Przystępującego było
zaoferowanie Zamawiającemu więcej niż 1 licencji. Odwołujący zakłada przy tym, iż
w punkcie 6. poz. 15 oferty
Przystępującego nie znajdują się bliższe informacje na temat
liczby zaoferowanych licencji
, gdyż w zakresie punktu 6. formularza ofertowego Zamawiający
uwzględnił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwala na wniosek, iż w tym
miejscu oferty nie znajdują się jakiekolwiek cechy zaoferowanego oprogramowania CSKZ
definiujące przedmiot oferty.
Zamawiający, zgodnie z rozdziałem II specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 7
tabela I „Oprogramowanie CSKZ” wymagał, aby możliwe było wykorzystanie
Oprogramowania CSKZ na minimum 8 środowiskach kopii zapasowych, obejmujących
zarówno serwery niezwirtualizowane, jak i zwirtualizowane: „Wymagane jest dostarczenie
licencji oprogramowania do zabezpieczania danych
dla środowiska obejmującego zarówno
serwety niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością
250 CPU (gniazda procesorowe), lub 500TB FET, przy czym licencje powinny umożliwić
konfigurację 8-u niezależnych środowisk kopii zapasowych. Wymagane jest, aby wszystkie
dostępne funkcjonalności CSKZ były odblokowane i dostępne w ramach oferowanych
licencji.
” Skoro jedno środowisko serwerów niezwirtualizowanych oraz zwirtualizowanych
musi się składać z co najmniej 1 serwera niezwirtualizowanego oraz 1 serwera
zwirtualizowanego,
to dla 8 środowisk konieczna jest Zamawiającemu licencja zapewniająca
korzystanie z oprogramowania na co najmniej 8 serwerów fizycznych (niezwirtualizowanych)
i 8 serwerów zwirtualizowanych.
Biorąc pod uwagę, iż zaoferowana przez Przystępującego licencja uprawniać będzie
Zamawiającego do wykorzystania oprogramowania dla backupu jedynie dla 7 serwerów
fizycznych (niezwirtualizowanych), to nie będzie możliwe utworzenie przez Zamawiającego
8 środowisk dla serwerów zwirtualizowanych i niezwirtualizowanych, skoro Zamawiający
w ramach licencji będzie mógł korzystać z system operacyjnego jedynie z 7 serwerów
fizycznych.
Tym samym zaoferowana licencja nie spełnia wymagania możliwości utworzenia
8 heterogenicznych środowisk z uwagi na niewystarczającą liczbę serwerów fizycznych
(niezwirtualizowanych) objętych licencją.
Wymaganie z r
ozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 7 tabela I
„Oprogramowanie CSKZ” wskazuje, iż jedynym ograniczeniem dla licencji na
Oprogramowanie CSKZ zainstalowanych w 8 środowiskach kopii zapasowych jest liczba
gniazd procesorowych (alternatywnie wartość 500 TB FET). Oprogramowanie CSKZ służyć
ma Zamawiającemu jako jednolity system wykonywania kopii zapasowych w 8 ośrodkach
kopi
i zapasowych, przy założeniu pełnej elastyczności zastosowania Oprogramowania CSKZ
na dowolnym serwerze, w dowolnym ośrodku przy założeniu, że łączna liczba procesorów
serwerów, na których Zamawiający zastosuje oprogramowanie, nie przekroczy 250.
Oznacza t
o, że Zamawiający oczekuje, iż w danym ośrodku będzie mógł wykorzystać
oprogramowanie na dowolnej liczbie serwerów zwirtualizowanych i niezwirtualizowanych,
w zależności od potrzeb. Wymaganie stanowi bowiem: „oprogramowanie do zabezpieczania
danych dla środowiska obejmującego zarówno serwery niezwirtualizowane oraz
zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością 250 CPU (gniazda
procesorowe)
”. W konsekwencji zaoferowane przez Przystępującego oprogramowanie Dell
EMC Data Protection Suite for VMware nie
spełnia powyższego wymagania, bowiem
w ramach jednej
licencji 7 licencjonowanych serwerów fizycznych (niezwirtualizowanych) nie
zapewnia Zamawiającemu wykonywania backupu więcej niż jednego serwera fizycznego
w jednym ośrodku z siedmiu ośrodków, a w ósmym ośrodku w ogóle nie zapewnia
możliwości wykonania backupu. W hipotetycznej sytuacji (która nie ma miejsca w niniejszym
przypadku), gdyby
Przystępujący zaoferował dla każdego z ośrodków odrębną licencję
(obejmującą określoną liczbę gniazd, gdzie łączna liczba gniazd wszystkich licencji
wynosiłaby 250), wówczas: 1) w każdym z ośrodków Zamawiający mógłby dokonywać
backupu jedynie 7
serwerów fizycznych (wg zasady, że 1 licencja obejmuje 7 serwerów
fizycznych), a nie takiej liczby,
jaką Zamawiający przeznaczył do backupu z racji swych
potrzeb, 2)
każdy ośrodek posiadałby przyporządkowaną stałą liczbę jednostek CPU
(gniazd), co spowodowałoby, iż Zamawiający byłby pozbawiony możliwości wykorzystania
„wolnych” gniazd do innego ośrodka stosownie do swych potrzeb.
W
edług wiedzy Odwołującego Zamawiający posiada kilkaset serwerów i zamierza
wykorzystać Oprogramowanie CSKZ dla znacznej części tej liczby, zatem w świetle
warunków licencyjnych producenta oprogramowania Dell EMC Data Protection Suite for
VMware nawe
t przy zaoferowaniu 8 licencji na łącznie 250 gniazd Zamawiający mógłby
wykorzystać Oprogramowanie CSKZ dla backupu najwyżej 56 serwerów fizycznych, co
z pewnością jest dalekie od oczekiwań Zamawiającego. W przypadku wykorzystania
oprogramowania do backup
u większej liczby serwerów niż 7 (dla 1 licencji) lub 56 (dla
hipotetycznych 8 licencji)
dodatkowe koszty Zamawiającego wynikające z konieczności co
najmniej uzupełnienia brakujących licencji dla serwerów fizycznych przekroczą wartość
oferty
Przystępującego. Powyższe nie obejmuje dodatkowych należności wynikających
z naruszenia
autorskich praw majątkowych producenta oprogramowania.
Istotą wymagań Zamawiającego jest możliwość swobodnego wyboru dowolnej liczby
serwerów zwirtualizowanych i niezwirtualizowanych w dowolnym ośrodku oraz elastycznego
stosowania oprogramowania w zależności od lokalnych potrzeb. Wymagania
Zamawiającego w zakresie punktu 7. poz. 1 formularza oferty (rozdziału II pkt 7 poz. 1)
s
pełniałoby oprogramowanie Data Protection Suite jako oprogramowanie, które zapewnia
pełną elastyczność w zakresie przyporządkowania licencji poszczególnych serwerów bez
względu na położenie geograficzne, przynależność do danego środowiska etc.
i
niezawierające ograniczeń co do liczby serwerów niezwirtualizowanych. Przystępujący
zaoferował produkt znacznie tańszy, lecz obarczony ograniczeniami pozostającymi
w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zaoferowane
oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for VMware sprowadza z
dolność
Zamawia
jącego do backupowania serwerów fizycznych do 7 sztuk.
II
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów ze względu na
brak naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów i dopuszczenie dowodów
wymienionych w
piśmie na okoliczności w nim wskazane.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wyłączył z wykazu
zawartego w w punkcie 8. formularza oferty „Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie” oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego.
Definicja „Oprogramowania” ujęta jest w punkcie 3. poz. 9. opisu przedmiotu zamówienia
i brzmi: „Całość lub dowolny element dostarczanego oprogramowania szczegółowo
opisanego w OPZ”. Oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego jest
oprogramowaniem szczegółowo opisanym w opisie przedmiotu zamówienia i w rezultacie
powinno zostać uwzględnione w wykazie jako zgodne z ww. definicją. Zgodnie z § 2 ust. 1
pkt 1) ppkt b) umowy, przedmiotem umowy jest dostawa licencji na oprogramowanie.
Zgodnie z pkt 7.I poz. 4. oraz pkt 7.IV poz. 15.
opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
wymagał dostarczenia jednego z wymienionych systemów operacyjnych serwera
zarządzającego. System operacyjny jest oprogramowaniem, nie powinien więc budzić
żadnych wątpliwości wymóg uwzględnienia go w wykazie. W zakresie przedmiotowego
wymogu Zamawiający nie otrzymał pytań od wykonawców, więc należy uznać, że był on
jednoznaczny i
zrozumiały dla wszystkich oferentów.
W punkcie 7.I
poz. 4. opisu przedmiotu zamówienia został zawarty wymóg: „Wymagana
możliwość zainstalowania/eksploatowania serwerów zarządzających CSKZ w środowisku, co
najmniej: a) LINUX SUSE SLES 11 lub nowszym, b) Red HatRHEL 6/7 lub nowszym,
c) Microsoft Windows Server 2012 lub nowszym, na platformie Vmware vSphere 6.5 oraz 6.7
i on-premise
”. Z przedmiotowego wymogu wynika konieczność uwzględnienia w wykazie
oferowanego oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego, ponieważ
mowa jest w nim wprost o środowiskach programistycznych (oprogramowaniu), w których
wymagana jest możliwość zainstalowania/eksploatowania serwerów zarządzających.
Niniejszy
wymóg znajduje się również w pkt. 7.IV poz. 15. opisu przedmiotu zamówienia,
który zawiera wymogi w zakresie systemu operacyjnego serwera zarządzającego:
„Zainstalowany system operacyjny: a) Red Hat RHEL 7 lub 8, b) LINUX SUSE SLES 11 lub
nowszy, c) Microsoft Windows Server 2012 lub nowszy. System operacyjny powinien
posiadać pełną licencję i wsparcie producenta na 5 lat”. System operacyjny jest to
oprogr
amowanie zarządzające pracą serwera i wpisuje się w definicję „oprogramowania”
zawartą w pkt. 3. poz. 9. opisu przedmiotu zamówienia. Pojęciem „oprogramowania”
Zamawiający posłużył się w treści pkt. 8. formularza oferty „Wykaz zaoferowanych licencji na
Opr
ogramowanie”, zatem z literalnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynikał obowiązek uwzględnienia w wykazie licencji na oprogramowanie
systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Odwołujący w przedstawionej argumentacji,
opierając się na treści odpowiedzi na pyt. nr 28 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, niezasadnie wyłączył oprogramowanie systemu operacyjnego serwera
zarządzającego z oprogramowania CSKZ. Zamawiający w ramach ww. odpowiedzi nie
dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w żadnym zakresie.
Oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego jest wymienione wprost
w
pkt 7.I „Oprogramowanie CSKZ” w poz. 4. opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na
pytanie nr 28
Zamawiający wyjaśnił, że wymaga dostarczenia licencji na jeden
z wymienionych w pkt. 7.I poz. 4. system
ów operacyjnych jednocześnie informując, że
licencja ta
powinna zostać uwzględniona w wykazie. Wykaz musiał więc zawierać
oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego, skoro w opisie przedmiotu
zamówienia znajduje się jednoznaczny wymóg w zakresie jego zapewnienia. Zamawiający
nie podziela poglądu Odwołującego, że zdanie „Jednocześnie Zamawiający informuje, że
wskazane licencje powinny zostać uwzględnione w pkt 8 Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie Formularza Oferty”, nie dotyczyło oprogramowania systemu operacyjnego
serwera zarządzającego. Odpowiedź należy interpretować zgodnie z brzmieniem zadanego
pytania. W ramach pytania nr
28 zwrócono się o wyjaśnienie: „Zamawiający wymaga w pkt.
15.
poszczególnych systemów operacyjnych. Czy Zamawiający wymaga licencji na każdy
z wymienionych dla każdego z serwera? Czy też należy traktować to wybiórczo i zaoferować
jeden z wymienionych? Czy pełna licencja oznacza brak możliwości zaoferowania wersji
OEM czy też wystarczy licencja OEM ale z wymaganym 5 letnim wsparciem?”. Zgodnie
z brzmieniem pytania dotyczyło ono wymogów w zakresie systemu operacyjnego serwera
zarządzającego. Tym samym w sposób oczywisty odpowiedź odnosiła się do licencji
w zakresie systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Przeważająca część wyjaśnień
Zamawiającego obejmowała wymogi w zakresie systemu operacyjnego serwera
zarządzającego. Zatem za chybiony należy uznać argument, że odpowiedź Zamawiającego
dotyczyła wyłącznie funkcjonalności konfiguracji HA. Jest to wniosek nie poparty żadnym
dowodem
i wynika z dowolnej interpretacji złożonych wyjaśnień. Odwołujący w sposób
nieuprawniony sugeruje, że jeśli konfiguracja HA jest dokonywana w ramach systemu
operacyjnego, to wykonawcy byli zwolnieni z obowiązku uwzględnienia w wykazie
oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Teza ta nie jest poparta
żadnym dowodem ani zapisem wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tylko opiera się na dokonanej przez Odwołującego błędnej interpretacji
wyjaśnień. Zaoferowanie funkcjonalności konfiguracji HA nie zwalniało wykonawcy
z obowiązku uwzględnienia w wykazie oprogramowania systemu operacyjnego serwera
zarządzającego. Odwołujący podniósł, że jego oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, ponieważ, jeśli konfiguracja HA realizowana jest w ramach systemu
operacyjnego, to nie zachodzi konieczność oferowania oprogramowania HA, zatem
oprogramowanie to ni
e musiało zostać uwzględnione w wykazie. Jednak Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego na tej podstawie, że w wykazie nie zostało uwzględnione
oprogramowanie HA. G
dy wykonawca oferował konfigurację HA realizowaną w ramach
systemu operacyjnego, nadal
zobowiązany był do uwzględnienia w wykazie oprogramowania
sytemu operacyjnego. Odwołujący tego nie uczynił. Należy oddzielić od siebie kwestię
spełniania przez wykonawcę funkcjonalności konfiguracji HA od obowiązku zapewnienia
przez wykonawcę systemu operacyjnego serwera zarządzającego, i w konsekwencji
przedstawienia szczegółowych informacji w jego zakresie w wykazie. Są to dwa oddzielne
wymogi, i każdy z nich musiał zostać spełniony. Zawarty w wyjaśnieniach zapis „Konfiguracja
HA może być realizowana bezpośrednio poprzez oferowane Oprogramowanie CSKZ
z pominięciem systemu operacyjnego, według zaleceń producenta oferowanego
Oprogramowania CSKZ” miał wyłącznie na celu wskazanie wykonawcom dowolności co do
realizacji funkcjonalności HA zapewniającej redundancję i ciągłość działania CSKZ
w przypadku awarii jednego z serwerów. Zamawiający zwrócił wyłącznie uwagę na
planowane wykorzystanie funkcjonalności HA. Jeśli wykonawca zakładał realizację
funkcjonalności HA po stronie oprogramowania CSKZ, a nie systemu operacyjnego serwera
zarządzającego, to licencja na system operacyjny nie musiała obejmować funkcjonalności
HA. Okoliczność ta ma wpływ na wartość zakupionych licencji dla systemów operacyjnych.
Nie
było więc konieczne ponoszenie dodatkowych kosztów z tytułu powielonej
funkcjonalności – w przypadku implementacji przez wykonawcę funkcjonalność HA
realizowanej przez oprogramowanie CSKZ, zakupiona w ramach licencji na system
operacyjny serwera zarządzającego funkcjonalność HA nigdy nie zostałaby wykorzystana.
Od
wołujący mija się z prawdą twierdząc, że wszyscy wykonawcy użyli powyższego
formularza określając system operacyjny serwera zarządzającego w pkt. 6. pkt IV poz. 15.
formularza ofertowego, natomiast nie zamieścili powyższych informacji w pkt. 8. formularza
ofertowego. W ofertach Advatech Sp. z o.o. i
Przystępującego w punkcie 8. formularza nie
występują systemy operacyjne Red Hat RHEL, LINUX SUSE SLES, Microsoft Windows.
Wykonawcy
Comtegra S.A. i Przystępujący zamieścili w wykazie informacje na temat
oprogramowania systemu oper
acyjnego serwera zarządzającego, zatem nie mieli
wątpliwości co do tego, że zachodzi konieczność uwzględnienia w wykazie oprogramowania
systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Oferta Advatech Sp. z o.o. została
odrzucona na tej samej podstawie,
co oferta Odwołującego, tj. w wykazie wykonawca nie
uwzględnił oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie wskazał niezgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia skutkujących odrzuceniem oferty. Nie sposób się z tym zgodzić, gdyż
z brzmienia pkt. 7.I poz. 4. oraz pkt 7.IV poz. 15.
opisu przedmiotu zamówienia wynikał
obowiązek zapewnienia oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego.
W odpowiedzi na pytanie nr 28
Zamawiający wskazał wprost, że licencje na przedmiotowe
oprogramowania powinny zostać uwzględnione w wykazie. W rezultacie wymóg w zakresie
uwzględnienia w wykazie oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego
wynikał z jednoznacznych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący przytacza wyłącznie część uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty,
pomijając jej istotne fragmenty. Odwołujący skupił się na końcowej części uzasadnienia,
w której Zamawiający wskazał, że bez informacji wskazanych w wykazie nie jest w stanie
określić, czy i jaki model wsparcia oraz licencjonowania zostanie dostarczony wraz
z oferowanym oprogramowaniem. Zamawiający w uzasadnieniu podniósł również, że wykaz
służył dokładnemu wyspecyfikowaniu oferowanych Zamawiającemu licencji. Odwołujący nie
wskazał przedmiotowych informacji, co było jego obowiązkiem, zatem nie zapewnia
wykonania przedmiotu za
mówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z tym oferta Odwołującego została odrzucona również na tej podstawie, że
zawarty w jego ofercie wykaz
nie uwzględniał oferowanego oprogramowania systemu
operacyjnego serwera zarządzającego, a tym samym Zamawiający nie dysponował
w zakresie przedmiotowego oprogramowania informacjami: 1)
nazwą; 2) wersją; 3) numerem
kat. p
roduktu/PN (należało wpisać numer katalogowy (PN) oprogramowania zgodnie
z przyjętą notacją producenta. Jeżeli taki numer nie istnieje, należy wpisać „n/a”);
4) poziomem
wsparcia technicznego (należało wpisać poziom wsparcia technicznego oraz
czy wsparcie techniczne będzie świadczone bezpośrednio przez producenta
oprogramowania czy przez Wykonawcę); 5)metryką licencyjną; 6) liczbą. Zamawiający nie
posiadał żadnych informacji merytorycznych w zakresie oferowanego oprogramowania
systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Odwołujący przyznał ten fakt w odwołaniu
(„hipotetyczny brak wymaganych przez Zamawiającego danych produktu”), zatem ma
świadomość tego, że nie przekazał Zamawiającemu niezbędnych informacji merytorycznych
w zakresie ww. oprogramowania. Stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści
oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter zasadniczy
i nieusuwalny, dotyczy istot
nych parametrów przedmiotu zamówienia jednoznacznie
okre
ślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepodlegających uzupełnieniu.
Wykaz nie miał charakteru otwartego. Zamawiający nie przewidział w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia możliwości sprecyzowania na etapie wdrożenia elementów systemu
w warstwie sprzętowej, jak i oprogramowania. W rezultacie brak uwzględnienia w wykazie
oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego skutkował odrzuceniem
oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją.
Zgodnie z orzecznictwem niezgodn
ość treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc
wymagania
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy.
Zakres
świadczenia Odwołującego nie odpowiada potrzebom Zamawiającego wyrażonym
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ oferta Odwołującego nie
uwzględnia oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego, co potwierdza
sam Odwołujący, a zakres treści oferty nie odpowiada merytorycznym wymaganiom
Zamawiającego.
Za niezasadną należy uznać również argumentacją Odwołującego, że Zamawiający
niezasadnie odrzucił jego ofertę, ponieważ nie zakwestionował spełniania przez
Odwołującego funkcjonalności HA. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie była
niezgodność jego oferty w zakresie spełnienia funkcjonalności HA, tylko niezgodność
wynikająca z nieuwzględnienia w wykazie oprogramowania systemu operacyjnego serwera
zarządzającego. Informacje zawarte w wykazie nie służyły do oceny, czy wykonawca oferuje
„pełną licencję”, lecz do podania podstawowych parametrów w zakresie oferowanych licencji
na oprogramowanie. Odwołujący nie ma więc racji twierdząc, że z uwagi na fakt, iż dane
wymienione w w
ykazie nie mają związku z funkcjonalnością HA, to Zamawiający wymagał
podania informacji na temat systemu operacyjnego w punkcie 6.IV poz. 15. oferty. Wykaz
miał zawierać informacje w zakresie oferowanych licencji na oprogramowanie, w tym
oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego, a w punkcie 6. formularza
oferty wykonawcy mieli wskazać „miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na stronach
WWW
producenta
lub
społeczności
rozwijającej
produkt
dokumentacji
urządzenia/oprogramowania (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz
adres strony WWW pod którym dokument jest opublikowany, a także publicznie
i pows
zechnie dostępny bez konieczności logowania) potwierdzającego spełnienie
wymagania dla danej pozycji. W przypadku jeżeli wskazanie opisanego powyżej miejsca nie
jest możliwe, Wykonawca winien szczegółowo opisać sposób spełniania danego
wymagania)”. Już sama konstrukcja formularza oferty wskazuje na to, że informacje zawarte
w wykazie oraz opisie nie pokrywają się. Wszystkie ww. informacje służyły identyfikacji
oferowanego rozwiązania i miały istotne znacznie z punktu widzenia oceny zgodności oferty
ze specy
fikacją istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie jest uprawniony do
kwestionowania zasadność żądania konkretnych informacji na tym etapie, a zarzuty w tym
zakresie należy uznać za spóźnione.
Odwołujący, budując swoją argumentację na podstawie wyjaśnień do pytania nr 28, pomija
istotną jego część, z której wynikają motywy, którymi kierował się Zamawiający wymagając
uwzględnienia w wykazie licencji na oferowane oprogramowanie, w tym oprogramowanie
systemu operacyjnego serwera zarządzającego: „Zamawiający wymaga dostarczenia licencji
na jeden z wymienionych w OPZ pkt 7. Wymagania szczegółowe dla Oprogramowania
i Urządzeń pkt. I. OPROGRAMOWANIE CSKZ pkt. 4, system operacyjny wraz ze wsparciem
na okres 60 miesięcy. Przez cały okres wsparcia Zamawiający wymaga dostępu do
aktualizacji systemu operacyjnego. Licencje nie mogą być zaoferowane w modelu OEM, lecz
wymagana jest pełna przenaszalność zaoferowanych licencji pomiędzy serwerami w tzw.
modelu wolumenowym”. Informacje wymienione w wykazie, w szczególności nazwa, wersja,
numerem kat.
produktu/PN (należało wpisać numer katalogowy (PN) oprogramowania
zgodnie z przyjętą notacją producenta. Jeżeli taki numer nie istnieje należy wpisać „n/a”),
metryka
licencyjna pozwalały Zamawiającemu na weryfikację modelu licencyjnego
oferowanego przez w
ykonawcę, w szczególności w zakresie oferowania licencji OEM.
Zamawiający wymagał dostarczenia licencji w pełni przenoszalnych, więc wymóg
uwzględnienia licencji w wykazie był oczywisty. Stąd Zamawiający wskazał w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, że z uwagi na brak uwzględnienia w wykazie
oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego, nie jest w stanie określić,
czy i jaki model licencjonowania zostanie mu dostarczony.
Według oceny Odwołującego oferta Przystępującego jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, ponieważ nie spełnia wymagania wskazanego w pkt. 7.I.
poz. 3
. opisu przedmiotu zamówienia: „Wymagane jest dostarczenie licencji oprogramowania
do
zabezpieczania
danych
dla
środowiska
obejmującego
zarówno
serwery
niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością 250
CPU (gniazda procesorowe), lub 500TB FET przy czym licencje powinny umożliwić
konfigurację 8-u niezależnych środowisk kopii zapasowych”, w części dotyczącej
zalicencjonowan
ia ilości gniazd procesorowych oraz ilości serwerów fizycznych, jakie mogą
być obsłużone w ramach oferowanego oprogramowania. Na potwierdzenie zarzutu
Odwołujący powołuje się na wyciąg z „oficjalnych dokumentów producenta DELL”.
Odwołujący nie podaje jednak źródła przedmiotowego dokumentu, więc brak jest możliwości
weryfikacji jego pochodzenia.
Argumentacja
Odwołującego opiera się na ilości licencji zaoferowanych przez
Przystępującego. Odwołujący uważa, że Przystępujący zaoferował jedną licencję
oprogramowania Dell EMC Data Protection Suite for VMware
obejmującą 250 CPU. Co
innego wynika jednakże z treści oferty Przystępującego. W ofercie tej, w kolumnie „Metryka
l
icencyjna” Przystępujący wskazał sposób licencjonowania produktu: „CPU (gniazda
procesorowe)”. Wynika z tego, że produkt jest licencjonowany per procesor.
W kolumnie
„Liczba (szt.)” Przystępujący wpisał liczbę 250. Oznacza to, że Przystępujący
oferuje 250 szt. licencji i na każde z 250 gniazd procesorowych przewidziano odrębny pakiet
licencyjny. Zamawiający na etapie oceny ofert nie posiadał informacji, według których ofertę
Przystępującego w powyższym zakresie należało ocenić inaczej niż zostało to
przedstawione. Zamawiający opierał się na informacjach podanych przez Przystępującego
w ofercie i wed
ług tych informacji oraz najlepszej wiedzy Zamawiającego oferta ta jest
zgodna z postawionymi wymaganiami.
Odwołujący nie wyklucza, że Przystępujący mógł zaoferować więcej niż jedną licencję,
natomiast błędnie określa tę ilość sugerując, że Przystępujący mógł zaoferować dwie
licencje.
Przystępujący w ofercie wskazał, że oferuje 250 szt. Zamawiający nie dostrzega,
w jaki i
nny sposób Przystępujący mógł wyraźnie i jednoznacznie zamanifestować swoją wolę
w zakresie ilości oferowanych licencji niż poprzez wpisanie w kolumnie „Liczby (szt.)” liczby
250.
Odwołujący kwestionuje również spełnienie przez Przystępującego wymagania wskazanego
w pkt 7.I. poz. 3
. opisu przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej możliwości
skonfigurowania przez licencje oprogramowania do zabezpieczania danych
8 niezależnych
środowisk kopii zapasowych. Zamawiający nie podziela niniejszego poglądu – podobnie jak
w przypadku zarzutu dotyczącego ilości licencji oferowanych przez Przystępującego,
Odwołujący formułuje przedmiotowy zarzut na własnych założeniach co do planów
Zamawiającego w zakresie konfiguracji środowiska. Jest to działanie nieuprawnione,
ponie
waż w ten sposób Odwołujący próbuje zastępować Zamawiającego w określaniu celów
postępowania. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że dla 8
środowisk
konieczna
jest
Zamawiającemu
licencja
zapewniająca
korzystanie
z oprogramowania na co
najmniej 8 serwerów fizycznych (niezwirtualizowanych) i 8
serwerów zwirtualizowanych. Poprzez tak sformułowane twierdzenie Odwołujący z góry
określa liczbę serwerów w ramach każdego ze środowisk. W opisie przedmiotu zamówienia
brak jest powiązania ilości maszyn, jakie będą licencjonowane, ze środowiskiem
obejmującym serwery niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane. Zamawiający wskazał
w
opisie przedmiotu zamówienia, że licencje oprogramowania do zabezpieczania danych
mają umożliwiać skonfigurowanie 8 niezależnych środowisk kopii zapasowych. Zamawiający
nie
wskazał ani ilości maszyn fizycznych, ani maszyn wirtualnych, jakie mają zostać objęte
środowiskami, więc wykazywanie niezgodności licencyjnej w oparciu o domniemaną ilość
maszyn,
jaką Zamawiający wykorzysta w środowisku, jest niezasadne. Odwołujący formułuje
przedmiotowy zarzut w oparciu
o nieistniejące wymaganie co do podziału i liczby serwerów
w danym środowisku. Wedle najlepszej wiedzy Zamawiającego oferta Przystępującego nie
zawiera ograniczeń, które uniemożliwiałby konfigurację ośmiu niezależnych środowisk kopii
zapasowych
zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia
III
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie
zamówienia Simplicity Sp. z o.o. i Computex Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że interpretacja Odwołującego, jakoby obowiązek uwzględnienia
w punkcie 8. formularza oferty „wskazanych licencji” (zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 3 z 22 grudnia 2020 r., odpowiedź na pytanie
nr 28), dotyczył nie licencji dla systemu operacyjnego, ale Oprogramowania CSKZ, jest
w sposób oczywisty nieprawidłowa i przedstawiona jedynie w celu obrony wadliwie
przygotowanej oferty. Zarówno pytanie nr 28, jak i odpowiedź, dotyczyły licencji na system
operacyjny, zatem nie jest zasadne ograniczenie określenia „wskazane licencje” tylko do
jednego wybranego przez Odwołującego zdania, gdzie pojawia się określenie
„Oprogramowanie CSKZ”. Wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące dopuszczalnego sposobu
realizacji funkcjonalności – konfiguracja HA, nie mają znaczenia dla faktu, iż Zamawiający
wymagał dostarczenia określonych licencji na system operacyjny oraz wymagał podania
informacji o takich licencjach w wykazie zawartym w punkcie 8. formularza oferty.
Odpowiadając na pytanie nr 28 Zamawiający udzielił wyjaśnień co do wymagań
odnoszących się do oferowanego systemu operacyjnego i wsparcia producenta.
Doprecyz
ował, że nie dopuszcza zaoferowania licencji w wersji OEM, czyli oprogramowania
standardowo zainstalowanego na urządzeniu przez wytwórcę i którego nie można przenieść
na inne urządzenie. Zamawiający wskazał, że oczekuje dostarczenia licencji w pełni
przenaszalnych, czyli de facto
odrębnego produktu od oferowanych urządzeń. Naturalną
konsekwencją jest wskazanie wykonawcom oczekiwania, aby takie licencje, stanowiące
przedmiot ich oferty, zostały wskazane w jej treści i opisane w zakresie wymaganych
parametrów. Żądanie uwzględnienia licencji na system operacyjny w punkcie 8. formularza
jest jednoznaczne, a sposób rozumienia treści wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przedstawiony przez Odwołującego jest całkowicie niewiarygodny.
Odpowiedzi udzielane przez z
amawiającego w drodze wyjaśnień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia są wiążące, zarówno dla wykonawców, jak i zamawiającego.
Wykonawca w celu przygotowania rzetelnej oferty jest zobowiązany do zapoznania się z nimi
i ich uwzględnienia przy sporządzaniu oferty. Zamawiający nie był przy tym zobowiązany do
zmiany formularza ofertowego
– wykaz zawarty w punkcie 8. wskazywał zakres
oczekiwanych informacji, zaś odpowiedź na pytanie nr 28 określała jedynie, iż w tym wykazie
należy również wpisać licencje na system operacyjny.
Nie występuje żadna sprzeczność pomiędzy faktem, iż w punkcie 6. formularza (pkt IV poz.
15.
) Zamawiający oczekiwał potwierdzenia spełniania wymagania w zakresie systemu
o
peracyjnego, natomiast wymagał wskazania i opisania licencji w punkcie 8. Założenie
Odwołującego, że informacje dotyczące systemu operacyjnego mogły się znajdować tylko
albo w punkcie 6., albo w punkcie 8. formularza ofertowego jest nieuzasadnione.
Przystępujący nie miał wątpliwości, iż Zamawiający wymagał wskazania w punkcie 8.
f
ormularza oprogramowania dla systemu operacyjnego i uwzględnił takie oprogramowanie
w tym wykazie, tj. Red Hat Enterprise Linux Server.
Przystępujący prawidłowo wskazał
w punkcie 8. formularza oferty, jakie licencje dostarczy na jeden z wymienionych przez
Zamawiającego systemów operacyjnych, podając zgodnie z wymaganiami: nazwę, wersję,
numer katalogowy/PN, poziom wsparcia technicznego oraz metrykę licencyjną i liczbę sztuk.
Zatem stosownie do wymagań Zamawiający miał możliwość zapoznania się z tym, jaki
produkt jest przez w
ykonawcę oferowany.
Niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
charakter oczywisty i została prawidłowo opisana przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty
. Argumentacja Odwołującego, że niezgodność rozpatrywać należy
wyłącznie w zakresie potwierdzenia przez wykonawcę modelu licencjonowania oraz modelu
wsparcia jest niezasadna i nawet
gdyby uznać, że te informacje zostały podane w innych
miejscach oferty,
nie wyczerpują one podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazał
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty: „Zgodnie z pkt 8 formularza oferty
<<Wykaz zaoferowanych licencji na Oprogramowanie>>
, wykonawca zobowiązany byt do
podania nazwy, wersji, numeru kat. produktu/PN, poziomu wsparcia technicznego, metryki
licencyjnej oraz liczby. Należy podkreślić, że przedmiotowy wykaz służył dokładnemu
wyspecyfikowaniu oferowanych Zamawiającemu licencji. Wykonawca nie wskazał
przedmiotowych informacji
– co było jego obowiązkiem – zatem nie zapewnia wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ.” Nie jest zatem prawdą, że
wypełnienie punktu 8. formularza miało służyć wyłącznie potwierdzeniu zgodności ze
s
pecyfikacją oferowanego rozwiązania. Zakres oczekiwanych informacji służył określeniu
przedmiotu oferty (jej treści), przy czym treść formularza oferty wyraźnie wskazywała, jakie
informacje w tym zakresie są wymagane, aby zidentyfikować zaoferowane rozwiązanie. Nie
ma zatem racji Odwołujący twierdząc, że spośród wymaganych informacji istotne były tylko
te, które miały potwierdzić zgodność oferowanego produktu z określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia wymaganiami.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje nie tylko
zaoferowanie rozwiązania niezgodnego z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ale także złożenie oferty sporządzonej nieprawidłowo,
o nieko
mpletnej treści, niezawierającej wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
informacji, co potwierdza orzecznictwo KIO, np. wyrok KIO 2491/17, KIO 2511/17; KIO
3541/20.
Niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia polegająca na nieprzedstawieniu w jej treści wszystkich wymaganych zgodnie
z punktem 8. formularza oferty
informacji dotyczących oferowanych licencji na system
operacyjny nie budzi wątpliwości. Są to również dane, których uzupełnienie nie jest możliwe
w drod
ze wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych bez istotnej
zmiany treści oferty Odwołującego. Wyjaśnienia takie nie mogłyby się ograniczać do
potwierdzenia, że oferowane licencje spełniają wymagania Zamawiającego, ale musiałyby
również uzupełniać informacje niewskazane w ofercie, a definiujące przedmiot oferty, jak
metryka i liczba licencji, numer katalogowy, poziom wsparcia technicznego.
Samo wskazanie systemu operacyjnego,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
wyczerpuje szczegółowości opisu przedmiotu oferty, jaka była wymagana przez
Zamawiającego i wiążąca dla uczestników postępowania. Kwestionowanie na tym etapie
przydatności czy zasadności żądania określonych informacji stanowi polemikę
z ukształtowaną w postępowaniu treścią wymagań obowiązującą wykonawców, a zatem
zarzuty takie są spóźnione i niedopuszczalne.
Zarzuty Odwołującego dotyczące oferty Przystępującego są bezzasadne i oparte na
nieprawdziwych założeniach poczynionych przez Odwołującego, zarówno co do treści oferty,
j
ak i właściwości zaoferowanego rozwiązania. Nie jest prawdą, że świadczenie
Przystępującego jest niemożliwe, a tym samym oferta jest nieważna w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zaoferowane oprogramowanie Dell
EMC Data Protection Suite for Vmware licencjonowane jest w modelu per gniazdo
procesorowe.
Przystępujący uzyskał potwierdzenie tego faktu przez producenta
oprogramowania w Polsce, jak również jest ono dostępne do weryfikacji w opisach produktu
dost
ępnych w Internecie, w tym przywołanych w ofercie zgodnie z punktem 6. formularza
ofertowego. Przy tak okre
ślonym sposobie licencjonowania argumentacja Odwołującego nie
jest poprawna i wskazuje na nieznajomość oferowanego produktu. Odwołujący niesłusznie
bowiem zakłada, że Przystępujący oferuje jedną licencję obejmującą zbiorczo 250 CPU. Jak
wskazuje treść oferty i zgodnie ze sposobem licencjonowania przewidzianym przez
producenta, na każde z 250 gniazd procesorowych przewidziano odrębny pakiet licencyjny
(ostatnia kolumna tabeli w punkcie
8: „Liczba (szt.)”).
Odwołujący opiera swoją argumentację na wycinku dokumentu, który określa jako „oficjalne
dokumenty producenta”, natomiast nie wskazuje źródła pochodzenia tego dokumentu.
Z pewnością nie jest to ani opis techniczny oferowanego rozwiązania ani nie są to warunki
licencyjne, gdyż w ramach żadnych z tych obszarów nie występują podnoszone w odwołaniu
ograniczenia co do możliwości uzyskania i wykorzystania licencji, w tym w zakresie liczby
CPU
i ilości serwerów fizycznych. Przystępujący podważa wiarygodność i adekwatność
przedmiotowego dokumentu do oceny złożonej przez niego oferty, gdyż, jak wynika
z pozostałej, nie przytoczonej przez Odwołującego treści dokumentu, określa on
najprawdopodobniej
jakiegoś
rodzaju
wytyczne
handlowe
dla
określonych
klientów/partnerów producenta (o ile jest autentyczny i aktualny). Odwołujący nie wskazał
żadnych podstaw do uznania, że wytyczne te dotyczą Przystępującego i złożonej
w postępowaniu oferty. Tym bardziej, że wskazane ograniczenia, w kontekście
przytoczonym przez Odwołującego, pozostają w sprzeczności z dokumentami
powoływanymi przez Przystępującego, otrzymanymi bezpośrednio od producenta
informacjami i uzyskaną ofertą na dostawę licencji na potrzeby Zamawiającego w ramach
tego postępowania. Czyni to również bezpodstawnymi dalsze zarzuty odwołania, odnoszące
się do niezgodności oferty Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymagań dotyczących utworzenia liczby kopii środowisk
zapasowych i wymagan
ia w zakresie serwerów fizycznych. Wskazuje na to sam Odwołujący
w
odwołaniu stwierdzając, że zaoferowanie więcej niż jednej licencji powodowałoby, że
zarzut byłyby nieaktualny. Nieuzasadnione jest przy tym przyjęcie przez Odwołującego
założenia, że pkt 8. nie wskazuje, aby wolą Przystępującego było zaoferowanie więcej niż
jednej licencji
– wolę tę ujawnił przez wpisanie cyfry „250” w poz. 1 w kolumnie „Liczba (szt.)”
wykazu w punkcie
8. Przyjmując sposób czytania oferty przez Odwołującego Przystępujący
byłoby zobowiązany do wypisania w wykazie oferowanego oprogramowania 250 oddzielnych
pozycji dla tego
produktu. Zamawiający również nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do
liczby licencji, gdyż dokumentacja, do której odwołuje się oferta Przystępującego w punkcie
6. f
ormularza oferty (pkt I, poz. 2) wyraźnie wskazuje na sposób licencjonowania
oprogramowania. Przedstawiony w ten sposób opis oferowanego rozwiązania nie powinien
budzić wątpliwości ani co do treści złożonej oferty, ani potwierdzenia jej zgodności
z wymaganiami Zamawiającego. Dokumentacja, do której odsyła oferta Przystępującego, nie
zawiera w swoim opis
ie również dalszych ograniczeń w zakresie liczby środowisk i serwerów
fizycznych, które wskazuje Odwołujący jako podstawę faktyczną stawianych zarzutów.
Ograniczenia takie nie dotyczą zaoferowanego rozwiązania, gdyż każda z 250 licencji na
produkt Dell EMC Data Protection Suite for Vmware umożliwia skonfigurowanie
niezależnego środowiska kopii zapasowych. Każda z nich umożliwia również obsługę
zarówno serwerów niezwirtualizowanych, jak i zwirtualizowanych, co już jest wystarczające
dla potwierdzenia spełniania wymagań opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący rozbudowuje wymagania Zamawiającego w stosunku do faktycznej treści
specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia. Wymaganie z punktu 7. tabeli I
„Oprogramowanie CSKZ”, poz. 3 opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że: „Wymagane
jest dostarczenie licencji oprogramowania do zabezpieczania danych dla środowiska
obejmującego
zarówno
serwery
niezwirtualizowane
oraz
zwirtualizowane,
charakteryzującego się sumaryczną ilością 250 CPU (gniazdo procesorowe) lub 500 TB
FET, przy czym licencje powinny umożliwić konfigurację 8-u niezależnych środowisk kopii
zapasowych.
” Zamawiający wymagał oprogramowania do zabezpieczania danych serwerów
fizycznych i wirtualnych, ale nie określił wymagań co do podziału i liczby serwerów w danym
środowisku. Wymaganie wskazuje na sumaryczną ilość CPU, bez przypisywania określonej
wymaganej ilości gniazd w danym ośrodku. Zamawiający, wymagając możliwości
skonfigurowania 8
niezależnych środowisk kopii zapasowych, nie określił liczby serwerów
w każdym z takich środowisk (ani wirtualnych, ani fizycznych). Zarzut opiera się o wiedzę
Odw
ołującego i jego przypuszczenia co do sposobu wykorzystania oprogramowania przez
Zamawiającego. Jednakże te założenia Odwołującego nie zostały zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia, zatem nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutów
odwołania. Jak wskazywał sam Odwołujący w pierwszej części odwołania, stwierdzenie
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaga
określenia konkretnego wymagania Zamawiającego, z którym oferta nie jest zgodna. O ile
w przypadku niezgodności będącej podstawą odrzucenia oferty Odwołującego wymaganie
Zamawiającego zostało jasno określone, o tyle w przypadku zarzutów odwołania wobec
oferty
Przystępującego opierają się o okoliczności jedynie błędnie wydedukowane przez
Odwołującego.
Co do oferowanego przez
Przystępującego oprogramowania – każde gniazdo procesorowe
wymaga odrębnej licencji, zatem sformułowanie, że licencja „obejmuje określoną liczbę
gniazd” jest wadliwe i niezgodne z zasadami licencjonowania określonymi przez producenta.
Nieprawdziwe są również wyprowadzane przez Odwołującego wnioski, że „każdy ośrodek
posiadałby przyporządkowaną stałą liczbę jednostek CPU (gniazd)”. W rzeczywistości,
otrzymując licencje, użytkownik ma możliwość swobodnego podziału i przyporządkowania
gniazd niezależnie od lokalizacji geograficznej czy rodzaju serwera. Znaczenie ma wyłącznie
sumaryczna liczba licencji na produkt.
Przyjęte przez Odwołującego założenie, że Przystępujący oferuje „1 licencję na 250 CPU”,
nie wynika z treści złożonej oferty oraz jest niezgodne z zasadami licencjonowania
oferowanego produktu. Podobnie ograniczenia co
do obsługi serwerów fizycznych czy liczby
konfigurowanych środowisk wywodzone są z pojedynczego, wyrwanego z kontekstu
fragmentu dokumentacji, który nie stanowi zasad licencjonowania. Twierdzenia i dokument
przedstawiony
przez Odwołującego nie mogą być uznane za przekonujące i wystarczające
dla potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, gdyż pozostają w sprzeczności
z pozostałymi opisami produktu, a w szczególności z informacjami uzyskanymi bezpośrednio
od producenta r
ozwiązania.
Producent oferowanego oprogramowania
w przedłożonym oświadczeniu jednoznacznie
potwierdził prawidłowość sposobu licencjonowania i zgodność oferty Przystępującego
z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
IV Stanowisko Izby
Rozp
atrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Odwołującego i Przystępującego i złożonych przez nich
dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i udzielonych wyjaśnień
jej treści) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwo
łanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne zastosowanie powołanych przepisów (i odrzucenie oferty Odwołującego),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
zastosowania powołanego przepisu (i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego).
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 89 ust. 1 pkt 2 us
tawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 (ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P
rawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne (niż oczywiste
omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe) omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
A
rt. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezpodstawne zastosowanie powołanych przepisów
(i odrzucenie oferty Odwołującego) Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, że – niezależnie od literalnego sformułowania zarzutu – w zakresie
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zarzut dotyczy niezastosowania przez
Zamawiającego wobec Odwołującego procedury wyjaśnień, o których mowa w tym przepisie.
W pu
nkcie 8. formularza oferty „Wykaz oferowanych licencji na Oprogramowanie”
Zamawiający zawarł tabelę z następującym oznaczeniem kolumn: „Lp.”, „Nazwa”, „Wersja”,
„Numer kat. produktu/PN” (part number), „Poziom wsparcia technicznego”, „Metryka
licencyjna”, „Liczba (szt.)”.
W tabeli w punkcie 6. podpunkt IV Zamawiający zawarł kolumny: „Lp.”, „Charakterystyka
(wymagania minimalne)”, „Oświadczenie wykonawcy: Spełnia/Nie spełnia”, „Wskazanie
miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na stronach WWW producenta lub
społeczności rozwijającej produkt dokumentacji urządzenia/oprogramowania (nazwa
dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony WWW pod którym
dokument jest opublikowany, a także publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności
logowan
ia) potwierdzającego spełnienie wymagania dla danej pozycji. W przypadku jeżeli
wskazanie opisanego powyżej miejsca nie jest możliwe, Wykonawca winien szczegółowo
opisać sposób spełniania danego wymagania)”.
Przystępujący w tabeli w punkcie 8. Formularza oferty wskazał jedynie oprogramowanie
„NETBACKUP PLATFORM BASE COMPLETE ED WITH FLEXIBLE LICENSING XPLAT 1
FRONT END TB PLUS ONPREMISE STANDARD PERPETUAL LICENSE GOV”.
Jednocześnie w punkcie 6. formularza oferty, w podpunkcie IV „Serwer zarządzający – 10
szt.
”, w poz. 15. „System operacyjny” wskazał „Zawarty w ofercie system operacyjny LINUX
SUSE SLES 11” oraz podał link do strony producenta serwerów ze wskazaniem strony
opracowania zawartego pod tym linkiem (n
a stronie tej producent jedynie wymienił nazwy
potencjalnego oprogramowania dla serwera).
W kolumnie „Charakterystyka (wymagania
minimalne)” w ofercie Odwołującego znajduje się wpis: „Zainstalowany system operacyjny
a) Red Hat RHEL 7 lub 8, b) LINUX SUSE SLES 11 lub nowszy, c) Microsoft Windows
Server
2012 lub nowszy. System operacyjny powinien posiadać pełną licencję i wsparcie
producenta na 5 lat.”
Zdaniem Odwołującego wpisanie do tabeli w punkcie 8. formularza oferty systemu
operacyjnego serwera nie było wymagane, co wynika z odpowiedzi na pytanie nr 28 z 22
grudnia 2020 r., a samo
wskazanie „system operacyjny LINUX SUSE SLES 11” jest
wystarczające dla określenia przedmiotu oferty, a pozostałe kwestie są do ustalenia na
podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostały przez
Zamawiającego sformułowane w taki sposób, że są dla wykonawcy obligatoryjne.
Jeśli chodzi o kwestię podania w punkcie 8. formularza oferty systemu operacyjnego
serwera, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że ze specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia i odpowiedzi na pytanie nr 28 wynika, że oprogramowanie takie powinno było
być podane wraz z wymaganymi w poszczególnych kolumnach danymi. Wynika to jasno
z ostatniego zdania odpowiedzi nr 28: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że wskazane
lic
encje powinny zostać uwzględnione w pkt. 8 Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie Formularza Oferty.” Zdanie to, w opinii Izby, nie odnosi się do jedynie do
konfiguracji HA. W odpowiedzi, która rzeczywiście dotyczyła systemów operacyjnych
serwerów zarządzających (pytanie: W rozdziale II – opis przedmiotu zamówienia, IV „Serwer
zarządzający – 10 szt.”: Zamawiający wymaga w pkt. 15. poszczególnych systemów
operacyjnych. Czy Zamawiający wymaga licencji na każdy z wymienionych dla każdego
serwera? Czy t
eż należy traktować to wybiórczo i zaoferować jeden z wymienionych? Czy
pełna licencja oznacza brak możliwości zaoferowania wersji OEM, czy też wystarczy licencja
OEM, ale z wymaganym 5-letnim wsparciem?
i odpowiedź: Zamawiający wymaga
dostarczenia licencj
i na jeden z wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia pkt 7.
„Wymagania szczegółowe dla Oprogramowania i Urządzeń” pkt I. Oprogramowanie CSKZ
pkt 4, system operacyjny wraz ze wsparciem na okres 60 miesięcy. Przez cały okres
wsparcia Zamawiający wymaga dostępu do aktualizacji systemu operacyjnego. Licencje nie
mogą być zaoferowane w modelu OEM, lecz wymagana jest pełna przenaszalność
zaoferowanych licencji pomiędzy serwerami w tzw. modelu wolumenowym. Przez pełną
licencję należy rozumieć taką licencję, która nie ogranicza systemu operacyjnego co do jego
funkcjonalności w taki sposób, aby nie zaistniała konieczność ponoszenia dodatkowych
kosztów przez Zamawiającego na etapie wdrożenia i dalszej eksploatacji CSKZ, mając na
uwadze wymagania wskazane co do konfiguracji HA w pkt. 6.2.5 a) opisu przedmiotu
zamówienia. Konfiguracja HA może być realizowana bezpośrednio poprzez oferowane
Oprogramowanie CSKZ z pominięciem systemu operacyjnego, według zaleceń producenta
oferowanego Oprogramowania CSKZ. Jednocześnie Zamawiający informuje, że wskazane
licencje powinny zostać uwzględnione w pkt. 8 Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie Formularza Oferty.) Zama
wiający jedynie jako jeden z wątków poruszył
konfiguracj
ę HA, powracając następnie do tematu licencji („licencję, która nie ogranicza
systemu operacyjnego co do jego funkcjonalności w taki sposób, aby nie zaistniała
konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów (..) mając na uwadze wymagania wskazane
co do konfiguracji HA (…) wskazane licencje powinny zostać uwzględnione w pkt. 8”).
W zakresie drugiego twierdzenia natomiast
można przyznać Odwołującemu częściową rację.
Wielokrotnie Izba już wskazywała w swoich wyrokach, że ofertę należy odczytywać
całościowo, tj. brać pod uwagę oświadczenia zawarte w różnych dokumentach się na nią
składających, a oświadczenie (wpisanie danych informacji) nie musi znajdować się wyłącznie
w miejscu, które zostało na niego przeznaczone w formularzu przygotowanym przez
zamawiającego. Tym samym z oświadczenia Odwołującego zawartego w punkcie 6.
formularza
oferty można stwierdzić, że zostało zaoferowane oprogramowanie LINUX SUSE
SLES w wersji 11. Z obligatoryjnych wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz adnotacji w formularzu oferty „Serwer zarządzający – 10 szt.” można wywieść zaś, że
jest to o
programowanie dla 10 serwerów; nie było też wątpliwości, że oferuje się je
w systemie na serwer
– zatem wskazane zostały informacje, które należało podać
w kolumnach: „Nazwa”, „Wersja”, „Metryka licencyjna”, „Liczba (szt.)”.
Również jeśli chodzi o „Poziom wsparcia technicznego”, Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił wymagany poziom i zakres wsparcia, a wybór, czy
będzie to wsparcie wykonawcy, czy producenta, został pozostawiony wykonawcom (tym
samym doko
nany wybór – wsparcie wykonawcy czy producenta – nie stanowi istotnej kwestii
dla Zamawiającego i w związku z tym podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, można też tę kwestię wyjaśnić w trybie art. 87
ust. 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych i nie narusza to uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami, ponieważ nie jest dla Zamawiającego istotne z punktu widzenia oferty oraz
każda z tych opcji jest akceptowalna). Zatem również powyższe dane można wywieść
z
istniejących dokumentów lub uznać za nieistotne dla oferty.
Pozostaje jednak kwestia związana z kolumną „Numer kat. produktu/PN” (part number). Jak
wskazał Zamawiający, zażądał podania tej informacji w celu uzyskania już bezpośrednio
w ofercie informacj
i pozwalających mu na weryfikację oświadczenia wykonawcy co do
zaoferowanego produktu. Wśród informacji podanych w dokumencie, do którego odnosił się
link wskazany w punkcie 6. poz. 15. formularza oferty, nie ma takich informacji (są tam
jedynie nazwy i we
rsje możliwego do zastosowania oprogramowania).
Jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy”) oraz art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych
z 2019 r. („Odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym
systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy,
mimo że zamawiający był do tego obowiązany.”) w postępowaniu odwoławczym kontroli
podlega legalność działania zamawiającego, czyli jego zgodność z przepisami prawa, nie
zaś każdy aspekt ekonomiczny, techniczny, organizacyjny, celowościowy itp., który mógł być
lub
mógłby być przez zamawiającego inaczej określony.
Założenie przez zamawiającego, że w ofercie chce otrzymać pełne lub dane informacje
o przedmiocie oferty lub jego elemencie, pozwalające mu na weryfikację zaoferowanego
produ
ktu, jest zgodne z prawem i praktyką oraz logiką działania. Tym samym Zamawiający
miał prawo żądać takich informacji, a wykonawcy – skoro takie wymagania zostały określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – obowiązek takie informacje podać.
W
przeciwieństwie do pozostałych informacji zawartych w tabeli w punkcie 8. formularza
oferty, samego numeru katalogowego lub part numberu
zaoferowanego przez Odwołującego
produktu
indywidualizującego ten produkt nie można wywieść ani z innej części oferty
O
dwołującego, ani z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
podczas rozprawy nie wykazał także, że taki numer katalogowy produktu/part number nie
istnieje (Zamawiający przewidział taką opcję w instrukcji wypełnienia formularza oferty, lecz
należało to wskazać w tabeli) lub jest jedyny możliwy taki numer, łatwy do ustalenia przez
Zamawiającego. Przeciwnie, wskazał w trakcie rozprawy, że nie zna takiego numeru,
a numery te mogą być różne, gdyż jest to oprogramowanie typu open source i jest
dystrybuowane przez różne podmioty.
W związku z powyższym – skoro Odwołujący takiego numeru nie zna, a do tego numerów
takich
może być więcej niż jeden, a Zamawiający prezentował stanowisko, że poszukiwanie
tych informacji, wymaganych do podania w
ofercie przez wykonawców, nie jest jego
zadaniem
– Izba uznała, że wskazany brak w ofercie Odwołującego istnieje i może stanowić
podstawę do odrzucenia tej oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Trudno też nie zgodzić się z Zamawiającym, że nie jest jego obowiązkiem
poszukiwanie wymaganych w ofercie
informacji. Podobnie nie jest obowiązkiem
zamawiającego poszukiwanie takich informacji w trybie wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W tym zakresie można powołać się na stanowisko Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV
Slovensko a.s.
, w którym Trybunał wskazał, że z „zasady równego traktowania i obowiązku
przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była
zobow
iązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się
zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie
jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich
obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo
jak inni kandydaci
”.
Niezgodność „merytoryczną” treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
do której odnosi się art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, można
podzielić na dwa rodzaje niezgodności – może być to niezgodność samego oferowanego
przedmiotu
(np. jego parametrów) lub też niezgodność samej oferty jako oświadczenia woli,
w tym
błędy lub braki w treści owego oświadczenia, jak to ma miejsce w ofercie
Odwołującego. Odwołujący nie podał w ofercie wymaganych danych dotyczących spornego
oprogramowania w postaci jego numeru katalogowego/part numberu i dodatkowo nie
wykazał podczas rozprawy okoliczności, które mogłyby skutkować stwierdzeniem, że oferta
nie powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Tym samym Izba uznała, że działanie Zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego nie było nieprawidłowe i oddaliła odwołanie w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie zastosowania powołanego przepisu (i zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego) Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przystępujący w punkcie 8. formularza oferty „Wykaz oferowanych licencji na
Oprogramowanie” w pozycji 1. wskazał oprogramowanie: nazwa „Dell EMC Data Protection
Suite for VMware”; wersja „n/a”; numer kat. produktu/PN (part number) „210-ARXY”, poziom
wsparcia technicznego „ProSupport Mission Critical (24/7) – świadczone przez producenta”;
metryka licencyjna „CPU (gniazda procesorowe)”; liczba (szt.) 250”.
Z powyższego, w ocenie Izby, wynika, że Przystępujący w sposób jednoznaczny zaoferował
250 licencji w systemie na gniazdo procesorowe.
Tym samym stanowiska Zamawiającego
i Przystępującego w tym zakresie są słuszne.
Odwołujący swoją argumentację dotyczącą niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych war
unków zamówienia oraz nieważności tej oferty ze względu na niemożność
wykonania zobowiązania oparł na stwierdzeniu, że producent oprogramowania – firma Dell
nie przewiduje takiego systemu licencjonowania.
Jednak
– niezależnie od kwestionowanej przez Zamawiającego i Przystępującego
wiarygodności przedstawionych przez niego dowodów w tym zakresie – należy stwierdzić, że
nawet jeśli rzeczywiście takie są ogólne czy standardowe zasady licencjonowania tego
produktu przez producenta, nie oznacza to, że producent nie może udzielić licencji na innych
warunkach.
Licencja na oprogramowanie jest bowiem jedynie umową na korzystanie
z utworu, jakim jest owo oprogramowanie
, zawieraną pomiędzy podmiotem, któremu
przysługują majątkowe prawa autorskie do utworu, a podmiotem, który zamierza z tego
oprogramowania korzystać. Jak każda więc umowa podlega zasadzie swobody umów
i strony mogą w sposób dowolny ustalić zasady udzielenia tej licencji. Co więcej
– w przeciwieństwie do produktów z zakresu urządzeń, czy zmiany sposobu działania
oprogramowania, sama zmiana zasad licencjonowania nie wymaga od producenta
podejmowania żadnych czynności produkcyjnych, a jeśli umowa dotyczy takiej liczby licencji,
która jest w stanie przynieść producentowi konkretny zysk, odmowa dostosowania się do
potrzeb klienta byłaby postępowaniem ekonomicznie nieuzasadnionym z punktu widzenia
podmiotu oferującego swoje produkty w celach zarobkowych.
Tym samym twierdzenie, że firma Dell na indywidualne zamówienie nie oferuje lub nie może
zaoferować innych systemów licencjonowania niż wynikające z systemu dystrybucji via
I
nternet, jest z logicznego i ekonomicznego punktu widzenia mało prawdopodobne.
Powyższe stwierdzenie potwierdza również przedstawione przez Przystępującego
oświadczenie z 14 kwietnia 2021 r. złożone w imieniu Dell Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
o treści: „Dell Sp. z o.o., potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o.
oraz Computex sp. z o.o. sp. k. oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for Mware
(P/N 210-ARXY)
spełnia wymagania określone dla Oprogramowania CSKZ w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na <<Dostawę i wdrożenie Centralnego
Systemu Kopii Zapasowych (CSKZ)>> (nr COI-ZAK.262.28.2020), prowadzonego przez
Centralny Ośrodek Informatyki. W szczególności, potwierdzamy, że:
- oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for VMware licencjonowane jest per
socket (tzn. 1 licencja na każdy 1 procesor fizyczny), w związku z czym jest możliwe
wykupienie u producenta licencji oprogramowania dla 250 gniazd procesorowych;
- zaoferowane przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o. oraz Computex sp. z o.o. sp. k. licencje
umożliwiają zabezpieczenie danych dla środowiska obejmującego zarówno serwery
niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane oraz jednocz
eśnie umożliwiają konfigurację 8
niezależnych środowisk kopii zapasowych;
-
brak jest zarówno technicznych, jak i licencyjnych ograniczeń, które uniemożliwiałyby
utworzenie 8 niezależnych środowisk oraz obsługę 8 i więcej serwerów fizycznych przez
oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for VMware zaoferowane w ww.
postępowaniu przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o. oraz Computex sp. z o.o. sp. k.;
-
oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for VMware zapewnia pełną elastyczność
i dowolność w zakresie przyporządkowania licencji bez względu na lokalizację geograficzną
czy rodzaj zabezpieczanego środowiska;
- zaoferowane przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o. oraz Computex sp. z o.o. sp. k.
rozwiązanie nie narusza warunków licencyjnych producenta oprogramowania Dell EMC Data
Protection Suite for VMware
.”
Odwołujący stwierdził również, iż dowody przedstawione przez Przystępującego dotyczące
złożonej przez niego oferty są przekonujące, zatem nie będzie podejmował dalszej polemiki.
Tym samym Izba uznała, że kwestia zaoferowanych licencji jest niesporna.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony or
az uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijnych
, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000
złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia,
wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty p
rzeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba
uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Apex.IT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Integrated
Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Apex.IT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Integrated
Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1024/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę i wdrożenie Centralnego Systemu Kopii Zapasowych
(CSKZ)
” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 listopada 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 222-543357. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia Apex.IT Sp. z o.o.
i Integrated Solutions Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne zastosowanie powołanych przepisów,
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
zastosowania powołanego przepisu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
zastosowania powołanego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: uchylenia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, uchylenia czynności w przedmiocie wyboru
oferty Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
Simplicity Sp. z o.o. i Computex Sp. z o.o. sp. komandytowa
, przeprowadzenie dowodów
powołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy powołaniu każdego z dowodów
oraz
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, a dzięki przywróceniu go jako wykonawcy w postępowaniu
będzie mógł ubiegać się o jego udzielenie. Odwołujący może uzyskać zamówienie co
najmniej w dwóch przypadkach: uwzględnienia odwołania co najmniej w zakresie żądania
uchylenia wyboru oferty
Przystępującego lub odmowy Przystępującego zawarcia umowy
z Zamawiającym – po odzyskaniu przez Odwołującego statusu wykonawcy, do czego
zmierza niniejsze odwołanie. Uchylenie wyboru oferty Przystępującego oraz wykluczenie
Przystępującego z postępowania spowoduje, iż oferta Odwołującego uzyska pierwszą lokatę
w rankingu ofert,
a Zamawiający dokona jej wyboru.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia jego
o
ferty Odwołującego stwierdzając, że na etapie oceny oferty stwierdził braki w postaci
niewskazania w ofercie,
jaki model licencjonowania zostaje zaoferowany wraz z dostawą
Linux SUSE SLES 11 (wymaganie zawarte w IV. Serwer z
arządzający – 10 szt., poz. 15
opisu przedmiotu zamówienia: System Operacyjny Zainstalowany system operacyjny: a) Red
Hat RHEL 7 lub 8, b) LINUX SUSE SLES 11 lub nowszy, c) Microsoft Windows Server 2012
lub nowsz
y. System operacyjny powinien posiadać pełną licencję i wsparcie producenta na 5
lat).
Dodatkowo, na etapie postępowania Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień
w ramach Wyjaśnień i zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 3 z 22 grudnia
2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 28: W rozdziale II
– opis przedmiotu zamówienia, IV
„Serwer zarządzający – 10 szt.”: Zamawiający wymaga w pkt. 15. poszczególnych systemów
operacyjnych. Czy Zamawiający wymaga licencji na każdy z wymienionych dla każdego
s
erwera? Czy też należy traktować to wybiórczo i zaoferować jeden z wymienionych? Czy
pełna licencja oznacza brak możliwości zaoferowania wersji OEM, czy też wystarczy licencja
OEM, ale z wymaganym 5-letnim wsparciem?
Odpowiedź: Zamawiający wymaga
dostarczenia licencji na jeden z wymienionych w
opisie przedmiotu zamówienia pkt 7.
„Wymagania szczegółowe dla Oprogramowania i Urządzeń” pkt I. Oprogramowanie CSKZ
pkt
4, system operacyjny wraz ze wsparciem na okres 60 miesięcy. Przez cały okres
wsparcia Zamawiający wymaga dostępu do aktualizacji systemu operacyjnego. Licencje nie
mogą być zaoferowane w modelu OEM, lecz wymagana jest pełna przenaszalność
zaoferowanych licencji pomiędzy serwerami w tzw. modelu wolumenowym. Przez pełną
licencję należy rozumieć taką licencję, która nie ogranicza systemu operacyjnego co do jego
funkcjonalności w taki sposób, aby nie zaistniała konieczność ponoszenia dodatkowych
kosztów przez Zamawiającego na etapie wdrożenia i dalszej eksploatacji CSKZ, mając na
uwadze wymagania wskazane co do konfiguracji HA w pkt. 6.2.5 a) opisu przedmiotu
zamówienia. Konfiguracja HA może być realizowana bezpośrednio poprzez oferowane
Oprogramowanie CSKZ z pominięciem systemu operacyjnego, według zaleceń producenta
oferowanego Oprogramowania CSKZ. Jednocze
śnie Zamawiający informuje, że wskazane
licencje powinny zostać uwzględnione w pkt. 8 Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie Formularza Oferty.
Wobec powyższego Zamawiający skonstatował, że zgodnie z pkt. 8. formularza oferty
„Wykaz zaoferowanych licencji na Oprogramowanie” wykonawca zobowiązany był do
podania nazwy, wersji, numeru kat. produktu/PN, poziomu wsparcia technicznego, metryki
licencyjnej oraz liczby. Należy podkreślić, że przedmiotowy wykaz służył dokładnemu
wyspecyfikowaniu oferowan
ych Zamawiającemu licencji. Wykonawca nie wskazał
przedmiotowych informacji
– co było jego obowiązkiem – zatem nie zapewnia wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Oprogramowanie, którego dotyczą zastrzeżenia Zamawiającego, to system operacyjny
serwera zarządzającego, gdzie stosowne wymagania Zamawiający postawił w rozdziale II –
opis przedmiotu zamówienia, IV serwer zarządzający poz. 15. zgodnie z formularzem
ofertowym.
Zdaniem Odwołującego wymaganie Zamawiającego nie dotyczy systemu operacyjnego
serwera zarządzającego, a treść odpowiedzi „Zamawiający informuje, że wskazane licencje
powinny zostać uwzględnione w pkt 8 Wykaz zaoferowanych licencji na Oprogramowanie
Formularza Oferty” nie odnosiło się do systemu operacyjnego serwera zarządzającego,
a przez „wskazane oprogramowanie” Zamawiający rozumiał takie oprogramowanie
wchodzące w skład pakietu Oprogramowania CSKZ, które zapewni oczekiwanie
Zamawiającego „Konfiguracja HA może być realizowana bezpośrednio poprzez oferowane
Oprogramowanie CSKZ z pominięciem systemu operacyjnego”. Powyższe rozumienie
wyjaśnienia jako odnoszącego się do oprogramowania CSKZ a nie do systemu
operacyjnego potwierdzają następujące okoliczności:
1.
Skoro zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na pytanie nr 28
konfiguracja HA zasadniczo realizowana jest przez system operacyjny, natomiast
Zamawiający dopuszcza odstępstwo polegające na tym, iż realizacja konfiguracji HA nastąpi
jakimkolwiek oprogramowaniem wchodzącym w skład zaoferowanego Oprogramowania
CSKZ,
to logicznym jest że konsekwencją takiego dopuszczenia jest konieczność
uwzględnienia
przez
wykonawcę
w
formularzu
ofertowym
takiego
elementu
Oprogramowania CSKZ,
które realizować będzie konfigurację HA. Jeżeli natomiast
konfiguracja HA jest dokonywana w ramach systemu operacyjnego, to nie zachodzi
konieczność zaoferowania jakiegokolwiek oprogramowania HA, zatem z oczywistych
względów w pkt. 8. formularza ofertowego oprogramowanie takie nie zostanie przez
wykonawcę wskazane. Natomiast bez względu na przypadek oznaczenie oferowanego
systemu operacyjnego pozostaje w pkt. 6 poz. 15 formularza ofertowego.
2.
Dokonując odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający nie dokonał zmiany wzoru
formularza ofertowego, w efekcie czego w for
mularzu pozostał pkt 6 pkt IV poz. 15., gdzie
nadal należało określić oferowany system operacyjny. Gdyby Zamawiający odpowiadając na
pytanie nr 28 zamierzał relokować informacje na temat systemu operacyjnego serwera
zarządzającego z punktu 6. do punktu 8., wówczas dokonałby zmiany formularza.
3.
Wszyscy wykonawcy użyli powyższego formularza określając system operacyjny serwera
zarządzającego w punkcie 6. pkt IV poz. 15. formularza ofertowego, natomiast nie zamieścili
powyższych informacji w punkcie 8. formularza ofertowego. W ofertach Advatech Sp. z o.o.
i
Przystępującego w punkcie 8. formularza nie występują systemy operacyjne Red Hat
RHEL, LINUX SUSE SLES, Microsoft Windows.
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, winien wskazać, w jakich aspektach merytorycznych oferta
jest niezgodna ze specyfikacją, zatem konieczne jest porównanie wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dla systemu operacyjnego serwera zarządzającego z jego
cechami określonymi w ofercie. Hipotetyczny brak wymaganych przez Zamawiającego
danych produktu nie mającego związku z opisanymi przez wymaganiami Zamawiającego nie
stanowi o niespełnieniu przez produkt wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w konsekwencji o sprzeczności oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W rozdziale II
– opis przedmiotu zamówienia, IV Serwer zarządzający z IV poz. 15
Zamawiający wymagał: „Zainstalowany system operacyjny: a) Red Hat RHEL 7 lub 8,
b) LINUX SUSE SLES 11 lub nowszy, c) Microsoft Windows Server 2012 lub nowszy.
System operacyjny powinien posiadać pełną licencję i wsparcie producenta na 5 lat”.
Zamawiający jako przyczynę odrzucenia oferty wskazał niemożność określenia modelu
wsparcia oraz licencjonowania:
„Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie jest w stanie
określić, czy i jaki model wsparcia oraz licencjonowania zostanie dostarczony wraz
z oferowanym oprogramowaniem, co jest sprzeczne z ww. wymogiem OPZ.
”
Jak wynika z
rozdziału II – opis przedmiotu zamówienia, IV Serwer zarządzający z IV poz. 15
Zamawiający wymagał pełnej licencji, gdzie pojęcie pełnej licencji zostało zdefiniowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 28: „Przez pełną licencję należy rozumieć taką
licenc
ję, która nie ogranicza systemu operacyjnego co do jego funkcjonalności w taki
sposób, aby nie zaistniała konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów przez
Zamawia
jącego na etapie wdrożenia i dalszej eksploatacji CSKZ, mając na uwadze
wymagania wskazane co do konfi
guracji HA w pkt. 6.2.5 a) OPZ”. Przy takim rozumieniu
pojęcia „pełnej licencji” o sprzeczności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia można mówić wtedy, gdyby Zamawiający stwierdził, iż zaoferowane przez
Odwołującego oprogramowanie LINUX SUSE SLES 11 wymaga poczynienia przez
Zamawiającego dalszych wydatków związanych z konfiguracją HA. Tymczasem informacje
z punktu 8. formularza ofertowego, czyli numer katalogowy, metryka licencyjna i liczba sztuk,
nie mają żadnego związku z takim wymaganiem. W konsekwencji niezależnie od tego, czy
Odwołujący podałby Zmawiającemu takie dane (czyli dane z opisu kolumn punktu 8.
formularza ofertowego),
Zamawiający nie mógłby na ich podstawie dokonać oceny
spełnienia wymagania „pełnej licencji” w takim znaczeniu, jak podano w odpowiedzi na
pytanie nr 28.
Z tej przyczy
ny Zamawiający wymagał, aby w punkcie 6. pkt IV poz. 15 formularza
ofertowego Odwołujący zamieścił stosowny opis realizacji wymagań Zamawiającego poprzez
odesłanie do oficjalnych publikacji producenta. Odwołujący takie odesłanie uczynił, natomiast
Zamawiający nie zakwestionował udostępnionego opisu jako wykazującego, iż zaoferowany
system operacyjny spe
łnia wymaganie „pełnej licencji”. Jeżeli Zamawiający na tle
przedstawionego w punkcie 6. pkt IV poz. 15 formularza ofertoweg
o miał jakiekolwiek
wątpliwości co do spełnienia przez zaoferowany system operacyjny wymagania „pełnej
licencji”, winien skierować w pierwszym rzędzie do Odwołującego pytanie w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego nie uczynił.
O
drzucając ofertę Odwołującego Zamawiający nie stwierdził, aby informacje zawarte
w punkcie 6. pkt IV poz.
15 formularza ofertowego Odwołującego były dla Zamawiającego
niewystarczające na potrzeby ustalenia, czy zaoferowany system operacyjny spełnia
wymaganie „pełnej licencji”, a punkt ten (w szczególności kolumna z opisem) przeznaczona
była do wskazania przez Odwołującego oficjalnych publikacji producenta mających
potwierdzić warunek tzw. „pełnej licencji”.
W punkcie 6. pkt IV poz.
15 formularza ofertowego (część tajna) Odwołujący zamieścił link
do strony p
roducenta pozwalający pobrać 87-stronicowych dokument, gdzie dokładnie
opisano zakres i warunki wsparcia.
Zatem Zamawiający posiadał dane umożliwiające ocenę,
czy Odwołujący zapewnia dla systemu operacyjnego 5-letnie wsparcie producenta, a dane
z punktu 8.
formularza oferty nie mają z wymaganiami dla wsparcia zawartymi punkcie 6. pkt
15 formularza
ofertowego jakiegokolwiek związku.
Zgodnie z punktem 6. pkt IV poz. 15 formular
za ofertowego Zamawiający wymagał:
„wsparcie producenta na 5 lat”. Tymczasem odrzucając ofertę Odwołującego wskazał na
brak wymaganych informacji pozwalających na ustalenie „modelu wsparcia”, czyli cechy,
której w punkcie 6. pkt IV poz. 15. formularza nie wymagał.
Zgodnie z r
ozdziałem II specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 7. tabela I
„Oprogramowanie CSKZ” w poz. 3 tabeli Zamawiający postawił następujące wymagania dla
Oprogramowania CSKZ:
„Wymagane jest dostarczenie licencji oprogramowania do
za
bezpieczania danych dla środowiska obejmującego zarówno serwery niezwirtualizowane
oraz zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością 250 CPU (gniazda
pr
ocesorowe), lub 500 TB FET (...)”. Każdy z wykonawców miał obowiązek wykazania, iż
zaofero
wane oprogramowanie CSKZ spełnia powyższe wymaganie oraz obowiązek
dokonania opisu spełnienia powyższego wymagania w ofercie, w punkcie 6. tabeli I
„Oprogramowanie CSKZ” w poz. 2 w treści: „Wymagane jest dostarczenie licencji
oprogramowania do zabezpieczan
ia danych dla środowiska obejmującego zarówno serwery
niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością 250
CPU (gniazda procesorowe), lub 500 TB FET
”.
Przystępujący zaoferował jako oprogramowanie CSKZ zestaw oprogramowania pod wspólną
nazwą Dell EMC Data Protection Suite for VMware. Zgodnie z oficjalnymi dokumentami
producenta Dell EMC Data Protection Suite
for VMware możliwe jest zamówienie w ramach
jednej licencji produktu Dell EMC Data Protection Suite for VMware w zakresie od 15 do 150
socket (gniazd procesorowych):
„Czy są jakieś ograniczenia w pakiecie Data Protection Suitę
for YMware?
Odpowiedź: tak. • Jest dostępny dla środowisk VMware, z ograniczeniami dla
HyperV. O RecoverPoint for V
M nie jest obsługiwany w środowiskach HyperV, • Obejmuje do
7 fizycznych serwerów; teraz obejmuje serwery plików NDMP/(1)NAS ograniczone do nie
więcej niż 50 TB, • co najmniej 5 gniazd i maksymalnie 150 gniazd, • Stała liczba 15 licencji
RecoverPoint dla maszyn wirtualnych jest wydawana na jedno gniazdo.
• Seria PowerProtect
DD lub DD Virtual
Edition musi być zamówiona i/lub stanowić część zintegrowanego
rozwiązania (wcześniej sprzedanego lub uwzględnionego w aktualnej ofercie). Jeśli klient
korzysta z istniejącego PowerProtect DD, może być wymagany oryginalny numer SO.”
(dokument Dell EMC Data Protection Suite for VMware
– Frequently Asked Customer
Questions: Dell EMC Data Protection Suite for VMware).
Przystępujący zaoferował licencję na Dell EMC Data Protection Suite for VMware
obejmuj
ącą 250 sockets (gniazd procesorowych). W konsekwencji zaoferował licencję
o parametrach, której wykupienie u producenta nie jest możliwe. Oferta na świadczenie
niemożliwe jest nieważna na podstawie art. 387 Kodeksu cywilnego i winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, czego
Zamawiający zaniechał uczynić.
Zgodnie z dokumentem
„Dell EMC Data Protection Suite for VMware – Frequently Asked
Customer Questions: Dell EMC Data Protection Suite for VMware
” w ramach nabytej licencji
użytkownik (tj. Zamawiający) może wykorzystać oprogramowanie do obsługi maksymalnie 7
serwerów fizycznych: „Obejmuje do 7 fizycznych serwerów; teraz obejmuje serwery plików
NDMP / (1) NAS ograniczone do nie więcej niż 50 TB”. Wynika z tego, iż zaoferowana przez
Przystępującego licencja na 250 gniazd procesorowych uprawniać będzie Zamawiającego
do zastosowania oprogramowania wyłącznie do backupu 7 serwerów fizycznych.
W sytuacji zaoferowania przez
Przystępującego 2 licencji po 125 gniazd (lub innej kombinacji
liczby procesorowych gniazd osiągających sumę 250) zarzut powyższy byłby nieaktualny,
lecz oferta
Przystępującego w punkcie 8. nie wskazuje, aby wolą Przystępującego było
zaoferowanie Zamawiającemu więcej niż 1 licencji. Odwołujący zakłada przy tym, iż
w punkcie 6. poz. 15 oferty
Przystępującego nie znajdują się bliższe informacje na temat
liczby zaoferowanych licencji
, gdyż w zakresie punktu 6. formularza ofertowego Zamawiający
uwzględnił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwala na wniosek, iż w tym
miejscu oferty nie znajdują się jakiekolwiek cechy zaoferowanego oprogramowania CSKZ
definiujące przedmiot oferty.
Zamawiający, zgodnie z rozdziałem II specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 7
tabela I „Oprogramowanie CSKZ” wymagał, aby możliwe było wykorzystanie
Oprogramowania CSKZ na minimum 8 środowiskach kopii zapasowych, obejmujących
zarówno serwery niezwirtualizowane, jak i zwirtualizowane: „Wymagane jest dostarczenie
licencji oprogramowania do zabezpieczania danych
dla środowiska obejmującego zarówno
serwety niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością
250 CPU (gniazda procesorowe), lub 500TB FET, przy czym licencje powinny umożliwić
konfigurację 8-u niezależnych środowisk kopii zapasowych. Wymagane jest, aby wszystkie
dostępne funkcjonalności CSKZ były odblokowane i dostępne w ramach oferowanych
licencji.
” Skoro jedno środowisko serwerów niezwirtualizowanych oraz zwirtualizowanych
musi się składać z co najmniej 1 serwera niezwirtualizowanego oraz 1 serwera
zwirtualizowanego,
to dla 8 środowisk konieczna jest Zamawiającemu licencja zapewniająca
korzystanie z oprogramowania na co najmniej 8 serwerów fizycznych (niezwirtualizowanych)
i 8 serwerów zwirtualizowanych.
Biorąc pod uwagę, iż zaoferowana przez Przystępującego licencja uprawniać będzie
Zamawiającego do wykorzystania oprogramowania dla backupu jedynie dla 7 serwerów
fizycznych (niezwirtualizowanych), to nie będzie możliwe utworzenie przez Zamawiającego
8 środowisk dla serwerów zwirtualizowanych i niezwirtualizowanych, skoro Zamawiający
w ramach licencji będzie mógł korzystać z system operacyjnego jedynie z 7 serwerów
fizycznych.
Tym samym zaoferowana licencja nie spełnia wymagania możliwości utworzenia
8 heterogenicznych środowisk z uwagi na niewystarczającą liczbę serwerów fizycznych
(niezwirtualizowanych) objętych licencją.
Wymaganie z r
ozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 7 tabela I
„Oprogramowanie CSKZ” wskazuje, iż jedynym ograniczeniem dla licencji na
Oprogramowanie CSKZ zainstalowanych w 8 środowiskach kopii zapasowych jest liczba
gniazd procesorowych (alternatywnie wartość 500 TB FET). Oprogramowanie CSKZ służyć
ma Zamawiającemu jako jednolity system wykonywania kopii zapasowych w 8 ośrodkach
kopi
i zapasowych, przy założeniu pełnej elastyczności zastosowania Oprogramowania CSKZ
na dowolnym serwerze, w dowolnym ośrodku przy założeniu, że łączna liczba procesorów
serwerów, na których Zamawiający zastosuje oprogramowanie, nie przekroczy 250.
Oznacza t
o, że Zamawiający oczekuje, iż w danym ośrodku będzie mógł wykorzystać
oprogramowanie na dowolnej liczbie serwerów zwirtualizowanych i niezwirtualizowanych,
w zależności od potrzeb. Wymaganie stanowi bowiem: „oprogramowanie do zabezpieczania
danych dla środowiska obejmującego zarówno serwery niezwirtualizowane oraz
zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością 250 CPU (gniazda
procesorowe)
”. W konsekwencji zaoferowane przez Przystępującego oprogramowanie Dell
EMC Data Protection Suite for VMware nie
spełnia powyższego wymagania, bowiem
w ramach jednej
licencji 7 licencjonowanych serwerów fizycznych (niezwirtualizowanych) nie
zapewnia Zamawiającemu wykonywania backupu więcej niż jednego serwera fizycznego
w jednym ośrodku z siedmiu ośrodków, a w ósmym ośrodku w ogóle nie zapewnia
możliwości wykonania backupu. W hipotetycznej sytuacji (która nie ma miejsca w niniejszym
przypadku), gdyby
Przystępujący zaoferował dla każdego z ośrodków odrębną licencję
(obejmującą określoną liczbę gniazd, gdzie łączna liczba gniazd wszystkich licencji
wynosiłaby 250), wówczas: 1) w każdym z ośrodków Zamawiający mógłby dokonywać
backupu jedynie 7
serwerów fizycznych (wg zasady, że 1 licencja obejmuje 7 serwerów
fizycznych), a nie takiej liczby,
jaką Zamawiający przeznaczył do backupu z racji swych
potrzeb, 2)
każdy ośrodek posiadałby przyporządkowaną stałą liczbę jednostek CPU
(gniazd), co spowodowałoby, iż Zamawiający byłby pozbawiony możliwości wykorzystania
„wolnych” gniazd do innego ośrodka stosownie do swych potrzeb.
W
edług wiedzy Odwołującego Zamawiający posiada kilkaset serwerów i zamierza
wykorzystać Oprogramowanie CSKZ dla znacznej części tej liczby, zatem w świetle
warunków licencyjnych producenta oprogramowania Dell EMC Data Protection Suite for
VMware nawe
t przy zaoferowaniu 8 licencji na łącznie 250 gniazd Zamawiający mógłby
wykorzystać Oprogramowanie CSKZ dla backupu najwyżej 56 serwerów fizycznych, co
z pewnością jest dalekie od oczekiwań Zamawiającego. W przypadku wykorzystania
oprogramowania do backup
u większej liczby serwerów niż 7 (dla 1 licencji) lub 56 (dla
hipotetycznych 8 licencji)
dodatkowe koszty Zamawiającego wynikające z konieczności co
najmniej uzupełnienia brakujących licencji dla serwerów fizycznych przekroczą wartość
oferty
Przystępującego. Powyższe nie obejmuje dodatkowych należności wynikających
z naruszenia
autorskich praw majątkowych producenta oprogramowania.
Istotą wymagań Zamawiającego jest możliwość swobodnego wyboru dowolnej liczby
serwerów zwirtualizowanych i niezwirtualizowanych w dowolnym ośrodku oraz elastycznego
stosowania oprogramowania w zależności od lokalnych potrzeb. Wymagania
Zamawiającego w zakresie punktu 7. poz. 1 formularza oferty (rozdziału II pkt 7 poz. 1)
s
pełniałoby oprogramowanie Data Protection Suite jako oprogramowanie, które zapewnia
pełną elastyczność w zakresie przyporządkowania licencji poszczególnych serwerów bez
względu na położenie geograficzne, przynależność do danego środowiska etc.
i
niezawierające ograniczeń co do liczby serwerów niezwirtualizowanych. Przystępujący
zaoferował produkt znacznie tańszy, lecz obarczony ograniczeniami pozostającymi
w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zaoferowane
oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for VMware sprowadza z
dolność
Zamawia
jącego do backupowania serwerów fizycznych do 7 sztuk.
II
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów ze względu na
brak naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów i dopuszczenie dowodów
wymienionych w
piśmie na okoliczności w nim wskazane.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wyłączył z wykazu
zawartego w w punkcie 8. formularza oferty „Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie” oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego.
Definicja „Oprogramowania” ujęta jest w punkcie 3. poz. 9. opisu przedmiotu zamówienia
i brzmi: „Całość lub dowolny element dostarczanego oprogramowania szczegółowo
opisanego w OPZ”. Oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego jest
oprogramowaniem szczegółowo opisanym w opisie przedmiotu zamówienia i w rezultacie
powinno zostać uwzględnione w wykazie jako zgodne z ww. definicją. Zgodnie z § 2 ust. 1
pkt 1) ppkt b) umowy, przedmiotem umowy jest dostawa licencji na oprogramowanie.
Zgodnie z pkt 7.I poz. 4. oraz pkt 7.IV poz. 15.
opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
wymagał dostarczenia jednego z wymienionych systemów operacyjnych serwera
zarządzającego. System operacyjny jest oprogramowaniem, nie powinien więc budzić
żadnych wątpliwości wymóg uwzględnienia go w wykazie. W zakresie przedmiotowego
wymogu Zamawiający nie otrzymał pytań od wykonawców, więc należy uznać, że był on
jednoznaczny i
zrozumiały dla wszystkich oferentów.
W punkcie 7.I
poz. 4. opisu przedmiotu zamówienia został zawarty wymóg: „Wymagana
możliwość zainstalowania/eksploatowania serwerów zarządzających CSKZ w środowisku, co
najmniej: a) LINUX SUSE SLES 11 lub nowszym, b) Red HatRHEL 6/7 lub nowszym,
c) Microsoft Windows Server 2012 lub nowszym, na platformie Vmware vSphere 6.5 oraz 6.7
i on-premise
”. Z przedmiotowego wymogu wynika konieczność uwzględnienia w wykazie
oferowanego oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego, ponieważ
mowa jest w nim wprost o środowiskach programistycznych (oprogramowaniu), w których
wymagana jest możliwość zainstalowania/eksploatowania serwerów zarządzających.
Niniejszy
wymóg znajduje się również w pkt. 7.IV poz. 15. opisu przedmiotu zamówienia,
który zawiera wymogi w zakresie systemu operacyjnego serwera zarządzającego:
„Zainstalowany system operacyjny: a) Red Hat RHEL 7 lub 8, b) LINUX SUSE SLES 11 lub
nowszy, c) Microsoft Windows Server 2012 lub nowszy. System operacyjny powinien
posiadać pełną licencję i wsparcie producenta na 5 lat”. System operacyjny jest to
oprogr
amowanie zarządzające pracą serwera i wpisuje się w definicję „oprogramowania”
zawartą w pkt. 3. poz. 9. opisu przedmiotu zamówienia. Pojęciem „oprogramowania”
Zamawiający posłużył się w treści pkt. 8. formularza oferty „Wykaz zaoferowanych licencji na
Opr
ogramowanie”, zatem z literalnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynikał obowiązek uwzględnienia w wykazie licencji na oprogramowanie
systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Odwołujący w przedstawionej argumentacji,
opierając się na treści odpowiedzi na pyt. nr 28 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, niezasadnie wyłączył oprogramowanie systemu operacyjnego serwera
zarządzającego z oprogramowania CSKZ. Zamawiający w ramach ww. odpowiedzi nie
dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w żadnym zakresie.
Oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego jest wymienione wprost
w
pkt 7.I „Oprogramowanie CSKZ” w poz. 4. opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na
pytanie nr 28
Zamawiający wyjaśnił, że wymaga dostarczenia licencji na jeden
z wymienionych w pkt. 7.I poz. 4. system
ów operacyjnych jednocześnie informując, że
licencja ta
powinna zostać uwzględniona w wykazie. Wykaz musiał więc zawierać
oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego, skoro w opisie przedmiotu
zamówienia znajduje się jednoznaczny wymóg w zakresie jego zapewnienia. Zamawiający
nie podziela poglądu Odwołującego, że zdanie „Jednocześnie Zamawiający informuje, że
wskazane licencje powinny zostać uwzględnione w pkt 8 Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie Formularza Oferty”, nie dotyczyło oprogramowania systemu operacyjnego
serwera zarządzającego. Odpowiedź należy interpretować zgodnie z brzmieniem zadanego
pytania. W ramach pytania nr
28 zwrócono się o wyjaśnienie: „Zamawiający wymaga w pkt.
15.
poszczególnych systemów operacyjnych. Czy Zamawiający wymaga licencji na każdy
z wymienionych dla każdego z serwera? Czy też należy traktować to wybiórczo i zaoferować
jeden z wymienionych? Czy pełna licencja oznacza brak możliwości zaoferowania wersji
OEM czy też wystarczy licencja OEM ale z wymaganym 5 letnim wsparciem?”. Zgodnie
z brzmieniem pytania dotyczyło ono wymogów w zakresie systemu operacyjnego serwera
zarządzającego. Tym samym w sposób oczywisty odpowiedź odnosiła się do licencji
w zakresie systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Przeważająca część wyjaśnień
Zamawiającego obejmowała wymogi w zakresie systemu operacyjnego serwera
zarządzającego. Zatem za chybiony należy uznać argument, że odpowiedź Zamawiającego
dotyczyła wyłącznie funkcjonalności konfiguracji HA. Jest to wniosek nie poparty żadnym
dowodem
i wynika z dowolnej interpretacji złożonych wyjaśnień. Odwołujący w sposób
nieuprawniony sugeruje, że jeśli konfiguracja HA jest dokonywana w ramach systemu
operacyjnego, to wykonawcy byli zwolnieni z obowiązku uwzględnienia w wykazie
oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Teza ta nie jest poparta
żadnym dowodem ani zapisem wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tylko opiera się na dokonanej przez Odwołującego błędnej interpretacji
wyjaśnień. Zaoferowanie funkcjonalności konfiguracji HA nie zwalniało wykonawcy
z obowiązku uwzględnienia w wykazie oprogramowania systemu operacyjnego serwera
zarządzającego. Odwołujący podniósł, że jego oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, ponieważ, jeśli konfiguracja HA realizowana jest w ramach systemu
operacyjnego, to nie zachodzi konieczność oferowania oprogramowania HA, zatem
oprogramowanie to ni
e musiało zostać uwzględnione w wykazie. Jednak Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego na tej podstawie, że w wykazie nie zostało uwzględnione
oprogramowanie HA. G
dy wykonawca oferował konfigurację HA realizowaną w ramach
systemu operacyjnego, nadal
zobowiązany był do uwzględnienia w wykazie oprogramowania
sytemu operacyjnego. Odwołujący tego nie uczynił. Należy oddzielić od siebie kwestię
spełniania przez wykonawcę funkcjonalności konfiguracji HA od obowiązku zapewnienia
przez wykonawcę systemu operacyjnego serwera zarządzającego, i w konsekwencji
przedstawienia szczegółowych informacji w jego zakresie w wykazie. Są to dwa oddzielne
wymogi, i każdy z nich musiał zostać spełniony. Zawarty w wyjaśnieniach zapis „Konfiguracja
HA może być realizowana bezpośrednio poprzez oferowane Oprogramowanie CSKZ
z pominięciem systemu operacyjnego, według zaleceń producenta oferowanego
Oprogramowania CSKZ” miał wyłącznie na celu wskazanie wykonawcom dowolności co do
realizacji funkcjonalności HA zapewniającej redundancję i ciągłość działania CSKZ
w przypadku awarii jednego z serwerów. Zamawiający zwrócił wyłącznie uwagę na
planowane wykorzystanie funkcjonalności HA. Jeśli wykonawca zakładał realizację
funkcjonalności HA po stronie oprogramowania CSKZ, a nie systemu operacyjnego serwera
zarządzającego, to licencja na system operacyjny nie musiała obejmować funkcjonalności
HA. Okoliczność ta ma wpływ na wartość zakupionych licencji dla systemów operacyjnych.
Nie
było więc konieczne ponoszenie dodatkowych kosztów z tytułu powielonej
funkcjonalności – w przypadku implementacji przez wykonawcę funkcjonalność HA
realizowanej przez oprogramowanie CSKZ, zakupiona w ramach licencji na system
operacyjny serwera zarządzającego funkcjonalność HA nigdy nie zostałaby wykorzystana.
Od
wołujący mija się z prawdą twierdząc, że wszyscy wykonawcy użyli powyższego
formularza określając system operacyjny serwera zarządzającego w pkt. 6. pkt IV poz. 15.
formularza ofertowego, natomiast nie zamieścili powyższych informacji w pkt. 8. formularza
ofertowego. W ofertach Advatech Sp. z o.o. i
Przystępującego w punkcie 8. formularza nie
występują systemy operacyjne Red Hat RHEL, LINUX SUSE SLES, Microsoft Windows.
Wykonawcy
Comtegra S.A. i Przystępujący zamieścili w wykazie informacje na temat
oprogramowania systemu oper
acyjnego serwera zarządzającego, zatem nie mieli
wątpliwości co do tego, że zachodzi konieczność uwzględnienia w wykazie oprogramowania
systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Oferta Advatech Sp. z o.o. została
odrzucona na tej samej podstawie,
co oferta Odwołującego, tj. w wykazie wykonawca nie
uwzględnił oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie wskazał niezgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia skutkujących odrzuceniem oferty. Nie sposób się z tym zgodzić, gdyż
z brzmienia pkt. 7.I poz. 4. oraz pkt 7.IV poz. 15.
opisu przedmiotu zamówienia wynikał
obowiązek zapewnienia oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego.
W odpowiedzi na pytanie nr 28
Zamawiający wskazał wprost, że licencje na przedmiotowe
oprogramowania powinny zostać uwzględnione w wykazie. W rezultacie wymóg w zakresie
uwzględnienia w wykazie oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego
wynikał z jednoznacznych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący przytacza wyłącznie część uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty,
pomijając jej istotne fragmenty. Odwołujący skupił się na końcowej części uzasadnienia,
w której Zamawiający wskazał, że bez informacji wskazanych w wykazie nie jest w stanie
określić, czy i jaki model wsparcia oraz licencjonowania zostanie dostarczony wraz
z oferowanym oprogramowaniem. Zamawiający w uzasadnieniu podniósł również, że wykaz
służył dokładnemu wyspecyfikowaniu oferowanych Zamawiającemu licencji. Odwołujący nie
wskazał przedmiotowych informacji, co było jego obowiązkiem, zatem nie zapewnia
wykonania przedmiotu za
mówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z tym oferta Odwołującego została odrzucona również na tej podstawie, że
zawarty w jego ofercie wykaz
nie uwzględniał oferowanego oprogramowania systemu
operacyjnego serwera zarządzającego, a tym samym Zamawiający nie dysponował
w zakresie przedmiotowego oprogramowania informacjami: 1)
nazwą; 2) wersją; 3) numerem
kat. p
roduktu/PN (należało wpisać numer katalogowy (PN) oprogramowania zgodnie
z przyjętą notacją producenta. Jeżeli taki numer nie istnieje, należy wpisać „n/a”);
4) poziomem
wsparcia technicznego (należało wpisać poziom wsparcia technicznego oraz
czy wsparcie techniczne będzie świadczone bezpośrednio przez producenta
oprogramowania czy przez Wykonawcę); 5)metryką licencyjną; 6) liczbą. Zamawiający nie
posiadał żadnych informacji merytorycznych w zakresie oferowanego oprogramowania
systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Odwołujący przyznał ten fakt w odwołaniu
(„hipotetyczny brak wymaganych przez Zamawiającego danych produktu”), zatem ma
świadomość tego, że nie przekazał Zamawiającemu niezbędnych informacji merytorycznych
w zakresie ww. oprogramowania. Stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści
oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter zasadniczy
i nieusuwalny, dotyczy istot
nych parametrów przedmiotu zamówienia jednoznacznie
okre
ślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepodlegających uzupełnieniu.
Wykaz nie miał charakteru otwartego. Zamawiający nie przewidział w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia możliwości sprecyzowania na etapie wdrożenia elementów systemu
w warstwie sprzętowej, jak i oprogramowania. W rezultacie brak uwzględnienia w wykazie
oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego skutkował odrzuceniem
oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją.
Zgodnie z orzecznictwem niezgodn
ość treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc
wymagania
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy.
Zakres
świadczenia Odwołującego nie odpowiada potrzebom Zamawiającego wyrażonym
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ oferta Odwołującego nie
uwzględnia oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego, co potwierdza
sam Odwołujący, a zakres treści oferty nie odpowiada merytorycznym wymaganiom
Zamawiającego.
Za niezasadną należy uznać również argumentacją Odwołującego, że Zamawiający
niezasadnie odrzucił jego ofertę, ponieważ nie zakwestionował spełniania przez
Odwołującego funkcjonalności HA. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie była
niezgodność jego oferty w zakresie spełnienia funkcjonalności HA, tylko niezgodność
wynikająca z nieuwzględnienia w wykazie oprogramowania systemu operacyjnego serwera
zarządzającego. Informacje zawarte w wykazie nie służyły do oceny, czy wykonawca oferuje
„pełną licencję”, lecz do podania podstawowych parametrów w zakresie oferowanych licencji
na oprogramowanie. Odwołujący nie ma więc racji twierdząc, że z uwagi na fakt, iż dane
wymienione w w
ykazie nie mają związku z funkcjonalnością HA, to Zamawiający wymagał
podania informacji na temat systemu operacyjnego w punkcie 6.IV poz. 15. oferty. Wykaz
miał zawierać informacje w zakresie oferowanych licencji na oprogramowanie, w tym
oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego, a w punkcie 6. formularza
oferty wykonawcy mieli wskazać „miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na stronach
WWW
producenta
lub
społeczności
rozwijającej
produkt
dokumentacji
urządzenia/oprogramowania (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz
adres strony WWW pod którym dokument jest opublikowany, a także publicznie
i pows
zechnie dostępny bez konieczności logowania) potwierdzającego spełnienie
wymagania dla danej pozycji. W przypadku jeżeli wskazanie opisanego powyżej miejsca nie
jest możliwe, Wykonawca winien szczegółowo opisać sposób spełniania danego
wymagania)”. Już sama konstrukcja formularza oferty wskazuje na to, że informacje zawarte
w wykazie oraz opisie nie pokrywają się. Wszystkie ww. informacje służyły identyfikacji
oferowanego rozwiązania i miały istotne znacznie z punktu widzenia oceny zgodności oferty
ze specy
fikacją istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie jest uprawniony do
kwestionowania zasadność żądania konkretnych informacji na tym etapie, a zarzuty w tym
zakresie należy uznać za spóźnione.
Odwołujący, budując swoją argumentację na podstawie wyjaśnień do pytania nr 28, pomija
istotną jego część, z której wynikają motywy, którymi kierował się Zamawiający wymagając
uwzględnienia w wykazie licencji na oferowane oprogramowanie, w tym oprogramowanie
systemu operacyjnego serwera zarządzającego: „Zamawiający wymaga dostarczenia licencji
na jeden z wymienionych w OPZ pkt 7. Wymagania szczegółowe dla Oprogramowania
i Urządzeń pkt. I. OPROGRAMOWANIE CSKZ pkt. 4, system operacyjny wraz ze wsparciem
na okres 60 miesięcy. Przez cały okres wsparcia Zamawiający wymaga dostępu do
aktualizacji systemu operacyjnego. Licencje nie mogą być zaoferowane w modelu OEM, lecz
wymagana jest pełna przenaszalność zaoferowanych licencji pomiędzy serwerami w tzw.
modelu wolumenowym”. Informacje wymienione w wykazie, w szczególności nazwa, wersja,
numerem kat.
produktu/PN (należało wpisać numer katalogowy (PN) oprogramowania
zgodnie z przyjętą notacją producenta. Jeżeli taki numer nie istnieje należy wpisać „n/a”),
metryka
licencyjna pozwalały Zamawiającemu na weryfikację modelu licencyjnego
oferowanego przez w
ykonawcę, w szczególności w zakresie oferowania licencji OEM.
Zamawiający wymagał dostarczenia licencji w pełni przenoszalnych, więc wymóg
uwzględnienia licencji w wykazie był oczywisty. Stąd Zamawiający wskazał w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, że z uwagi na brak uwzględnienia w wykazie
oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego, nie jest w stanie określić,
czy i jaki model licencjonowania zostanie mu dostarczony.
Według oceny Odwołującego oferta Przystępującego jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, ponieważ nie spełnia wymagania wskazanego w pkt. 7.I.
poz. 3
. opisu przedmiotu zamówienia: „Wymagane jest dostarczenie licencji oprogramowania
do
zabezpieczania
danych
dla
środowiska
obejmującego
zarówno
serwery
niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością 250
CPU (gniazda procesorowe), lub 500TB FET przy czym licencje powinny umożliwić
konfigurację 8-u niezależnych środowisk kopii zapasowych”, w części dotyczącej
zalicencjonowan
ia ilości gniazd procesorowych oraz ilości serwerów fizycznych, jakie mogą
być obsłużone w ramach oferowanego oprogramowania. Na potwierdzenie zarzutu
Odwołujący powołuje się na wyciąg z „oficjalnych dokumentów producenta DELL”.
Odwołujący nie podaje jednak źródła przedmiotowego dokumentu, więc brak jest możliwości
weryfikacji jego pochodzenia.
Argumentacja
Odwołującego opiera się na ilości licencji zaoferowanych przez
Przystępującego. Odwołujący uważa, że Przystępujący zaoferował jedną licencję
oprogramowania Dell EMC Data Protection Suite for VMware
obejmującą 250 CPU. Co
innego wynika jednakże z treści oferty Przystępującego. W ofercie tej, w kolumnie „Metryka
l
icencyjna” Przystępujący wskazał sposób licencjonowania produktu: „CPU (gniazda
procesorowe)”. Wynika z tego, że produkt jest licencjonowany per procesor.
W kolumnie
„Liczba (szt.)” Przystępujący wpisał liczbę 250. Oznacza to, że Przystępujący
oferuje 250 szt. licencji i na każde z 250 gniazd procesorowych przewidziano odrębny pakiet
licencyjny. Zamawiający na etapie oceny ofert nie posiadał informacji, według których ofertę
Przystępującego w powyższym zakresie należało ocenić inaczej niż zostało to
przedstawione. Zamawiający opierał się na informacjach podanych przez Przystępującego
w ofercie i wed
ług tych informacji oraz najlepszej wiedzy Zamawiającego oferta ta jest
zgodna z postawionymi wymaganiami.
Odwołujący nie wyklucza, że Przystępujący mógł zaoferować więcej niż jedną licencję,
natomiast błędnie określa tę ilość sugerując, że Przystępujący mógł zaoferować dwie
licencje.
Przystępujący w ofercie wskazał, że oferuje 250 szt. Zamawiający nie dostrzega,
w jaki i
nny sposób Przystępujący mógł wyraźnie i jednoznacznie zamanifestować swoją wolę
w zakresie ilości oferowanych licencji niż poprzez wpisanie w kolumnie „Liczby (szt.)” liczby
250.
Odwołujący kwestionuje również spełnienie przez Przystępującego wymagania wskazanego
w pkt 7.I. poz. 3
. opisu przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej możliwości
skonfigurowania przez licencje oprogramowania do zabezpieczania danych
8 niezależnych
środowisk kopii zapasowych. Zamawiający nie podziela niniejszego poglądu – podobnie jak
w przypadku zarzutu dotyczącego ilości licencji oferowanych przez Przystępującego,
Odwołujący formułuje przedmiotowy zarzut na własnych założeniach co do planów
Zamawiającego w zakresie konfiguracji środowiska. Jest to działanie nieuprawnione,
ponie
waż w ten sposób Odwołujący próbuje zastępować Zamawiającego w określaniu celów
postępowania. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że dla 8
środowisk
konieczna
jest
Zamawiającemu
licencja
zapewniająca
korzystanie
z oprogramowania na co
najmniej 8 serwerów fizycznych (niezwirtualizowanych) i 8
serwerów zwirtualizowanych. Poprzez tak sformułowane twierdzenie Odwołujący z góry
określa liczbę serwerów w ramach każdego ze środowisk. W opisie przedmiotu zamówienia
brak jest powiązania ilości maszyn, jakie będą licencjonowane, ze środowiskiem
obejmującym serwery niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane. Zamawiający wskazał
w
opisie przedmiotu zamówienia, że licencje oprogramowania do zabezpieczania danych
mają umożliwiać skonfigurowanie 8 niezależnych środowisk kopii zapasowych. Zamawiający
nie
wskazał ani ilości maszyn fizycznych, ani maszyn wirtualnych, jakie mają zostać objęte
środowiskami, więc wykazywanie niezgodności licencyjnej w oparciu o domniemaną ilość
maszyn,
jaką Zamawiający wykorzysta w środowisku, jest niezasadne. Odwołujący formułuje
przedmiotowy zarzut w oparciu
o nieistniejące wymaganie co do podziału i liczby serwerów
w danym środowisku. Wedle najlepszej wiedzy Zamawiającego oferta Przystępującego nie
zawiera ograniczeń, które uniemożliwiałby konfigurację ośmiu niezależnych środowisk kopii
zapasowych
zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia
III
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie
zamówienia Simplicity Sp. z o.o. i Computex Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że interpretacja Odwołującego, jakoby obowiązek uwzględnienia
w punkcie 8. formularza oferty „wskazanych licencji” (zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 3 z 22 grudnia 2020 r., odpowiedź na pytanie
nr 28), dotyczył nie licencji dla systemu operacyjnego, ale Oprogramowania CSKZ, jest
w sposób oczywisty nieprawidłowa i przedstawiona jedynie w celu obrony wadliwie
przygotowanej oferty. Zarówno pytanie nr 28, jak i odpowiedź, dotyczyły licencji na system
operacyjny, zatem nie jest zasadne ograniczenie określenia „wskazane licencje” tylko do
jednego wybranego przez Odwołującego zdania, gdzie pojawia się określenie
„Oprogramowanie CSKZ”. Wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące dopuszczalnego sposobu
realizacji funkcjonalności – konfiguracja HA, nie mają znaczenia dla faktu, iż Zamawiający
wymagał dostarczenia określonych licencji na system operacyjny oraz wymagał podania
informacji o takich licencjach w wykazie zawartym w punkcie 8. formularza oferty.
Odpowiadając na pytanie nr 28 Zamawiający udzielił wyjaśnień co do wymagań
odnoszących się do oferowanego systemu operacyjnego i wsparcia producenta.
Doprecyz
ował, że nie dopuszcza zaoferowania licencji w wersji OEM, czyli oprogramowania
standardowo zainstalowanego na urządzeniu przez wytwórcę i którego nie można przenieść
na inne urządzenie. Zamawiający wskazał, że oczekuje dostarczenia licencji w pełni
przenaszalnych, czyli de facto
odrębnego produktu od oferowanych urządzeń. Naturalną
konsekwencją jest wskazanie wykonawcom oczekiwania, aby takie licencje, stanowiące
przedmiot ich oferty, zostały wskazane w jej treści i opisane w zakresie wymaganych
parametrów. Żądanie uwzględnienia licencji na system operacyjny w punkcie 8. formularza
jest jednoznaczne, a sposób rozumienia treści wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przedstawiony przez Odwołującego jest całkowicie niewiarygodny.
Odpowiedzi udzielane przez z
amawiającego w drodze wyjaśnień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia są wiążące, zarówno dla wykonawców, jak i zamawiającego.
Wykonawca w celu przygotowania rzetelnej oferty jest zobowiązany do zapoznania się z nimi
i ich uwzględnienia przy sporządzaniu oferty. Zamawiający nie był przy tym zobowiązany do
zmiany formularza ofertowego
– wykaz zawarty w punkcie 8. wskazywał zakres
oczekiwanych informacji, zaś odpowiedź na pytanie nr 28 określała jedynie, iż w tym wykazie
należy również wpisać licencje na system operacyjny.
Nie występuje żadna sprzeczność pomiędzy faktem, iż w punkcie 6. formularza (pkt IV poz.
15.
) Zamawiający oczekiwał potwierdzenia spełniania wymagania w zakresie systemu
o
peracyjnego, natomiast wymagał wskazania i opisania licencji w punkcie 8. Założenie
Odwołującego, że informacje dotyczące systemu operacyjnego mogły się znajdować tylko
albo w punkcie 6., albo w punkcie 8. formularza ofertowego jest nieuzasadnione.
Przystępujący nie miał wątpliwości, iż Zamawiający wymagał wskazania w punkcie 8.
f
ormularza oprogramowania dla systemu operacyjnego i uwzględnił takie oprogramowanie
w tym wykazie, tj. Red Hat Enterprise Linux Server.
Przystępujący prawidłowo wskazał
w punkcie 8. formularza oferty, jakie licencje dostarczy na jeden z wymienionych przez
Zamawiającego systemów operacyjnych, podając zgodnie z wymaganiami: nazwę, wersję,
numer katalogowy/PN, poziom wsparcia technicznego oraz metrykę licencyjną i liczbę sztuk.
Zatem stosownie do wymagań Zamawiający miał możliwość zapoznania się z tym, jaki
produkt jest przez w
ykonawcę oferowany.
Niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
charakter oczywisty i została prawidłowo opisana przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty
. Argumentacja Odwołującego, że niezgodność rozpatrywać należy
wyłącznie w zakresie potwierdzenia przez wykonawcę modelu licencjonowania oraz modelu
wsparcia jest niezasadna i nawet
gdyby uznać, że te informacje zostały podane w innych
miejscach oferty,
nie wyczerpują one podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazał
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty: „Zgodnie z pkt 8 formularza oferty
<<Wykaz zaoferowanych licencji na Oprogramowanie>>
, wykonawca zobowiązany byt do
podania nazwy, wersji, numeru kat. produktu/PN, poziomu wsparcia technicznego, metryki
licencyjnej oraz liczby. Należy podkreślić, że przedmiotowy wykaz służył dokładnemu
wyspecyfikowaniu oferowanych Zamawiającemu licencji. Wykonawca nie wskazał
przedmiotowych informacji
– co było jego obowiązkiem – zatem nie zapewnia wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ.” Nie jest zatem prawdą, że
wypełnienie punktu 8. formularza miało służyć wyłącznie potwierdzeniu zgodności ze
s
pecyfikacją oferowanego rozwiązania. Zakres oczekiwanych informacji służył określeniu
przedmiotu oferty (jej treści), przy czym treść formularza oferty wyraźnie wskazywała, jakie
informacje w tym zakresie są wymagane, aby zidentyfikować zaoferowane rozwiązanie. Nie
ma zatem racji Odwołujący twierdząc, że spośród wymaganych informacji istotne były tylko
te, które miały potwierdzić zgodność oferowanego produktu z określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia wymaganiami.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje nie tylko
zaoferowanie rozwiązania niezgodnego z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ale także złożenie oferty sporządzonej nieprawidłowo,
o nieko
mpletnej treści, niezawierającej wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
informacji, co potwierdza orzecznictwo KIO, np. wyrok KIO 2491/17, KIO 2511/17; KIO
3541/20.
Niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia polegająca na nieprzedstawieniu w jej treści wszystkich wymaganych zgodnie
z punktem 8. formularza oferty
informacji dotyczących oferowanych licencji na system
operacyjny nie budzi wątpliwości. Są to również dane, których uzupełnienie nie jest możliwe
w drod
ze wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych bez istotnej
zmiany treści oferty Odwołującego. Wyjaśnienia takie nie mogłyby się ograniczać do
potwierdzenia, że oferowane licencje spełniają wymagania Zamawiającego, ale musiałyby
również uzupełniać informacje niewskazane w ofercie, a definiujące przedmiot oferty, jak
metryka i liczba licencji, numer katalogowy, poziom wsparcia technicznego.
Samo wskazanie systemu operacyjnego,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
wyczerpuje szczegółowości opisu przedmiotu oferty, jaka była wymagana przez
Zamawiającego i wiążąca dla uczestników postępowania. Kwestionowanie na tym etapie
przydatności czy zasadności żądania określonych informacji stanowi polemikę
z ukształtowaną w postępowaniu treścią wymagań obowiązującą wykonawców, a zatem
zarzuty takie są spóźnione i niedopuszczalne.
Zarzuty Odwołującego dotyczące oferty Przystępującego są bezzasadne i oparte na
nieprawdziwych założeniach poczynionych przez Odwołującego, zarówno co do treści oferty,
j
ak i właściwości zaoferowanego rozwiązania. Nie jest prawdą, że świadczenie
Przystępującego jest niemożliwe, a tym samym oferta jest nieważna w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zaoferowane oprogramowanie Dell
EMC Data Protection Suite for Vmware licencjonowane jest w modelu per gniazdo
procesorowe.
Przystępujący uzyskał potwierdzenie tego faktu przez producenta
oprogramowania w Polsce, jak również jest ono dostępne do weryfikacji w opisach produktu
dost
ępnych w Internecie, w tym przywołanych w ofercie zgodnie z punktem 6. formularza
ofertowego. Przy tak okre
ślonym sposobie licencjonowania argumentacja Odwołującego nie
jest poprawna i wskazuje na nieznajomość oferowanego produktu. Odwołujący niesłusznie
bowiem zakłada, że Przystępujący oferuje jedną licencję obejmującą zbiorczo 250 CPU. Jak
wskazuje treść oferty i zgodnie ze sposobem licencjonowania przewidzianym przez
producenta, na każde z 250 gniazd procesorowych przewidziano odrębny pakiet licencyjny
(ostatnia kolumna tabeli w punkcie
8: „Liczba (szt.)”).
Odwołujący opiera swoją argumentację na wycinku dokumentu, który określa jako „oficjalne
dokumenty producenta”, natomiast nie wskazuje źródła pochodzenia tego dokumentu.
Z pewnością nie jest to ani opis techniczny oferowanego rozwiązania ani nie są to warunki
licencyjne, gdyż w ramach żadnych z tych obszarów nie występują podnoszone w odwołaniu
ograniczenia co do możliwości uzyskania i wykorzystania licencji, w tym w zakresie liczby
CPU
i ilości serwerów fizycznych. Przystępujący podważa wiarygodność i adekwatność
przedmiotowego dokumentu do oceny złożonej przez niego oferty, gdyż, jak wynika
z pozostałej, nie przytoczonej przez Odwołującego treści dokumentu, określa on
najprawdopodobniej
jakiegoś
rodzaju
wytyczne
handlowe
dla
określonych
klientów/partnerów producenta (o ile jest autentyczny i aktualny). Odwołujący nie wskazał
żadnych podstaw do uznania, że wytyczne te dotyczą Przystępującego i złożonej
w postępowaniu oferty. Tym bardziej, że wskazane ograniczenia, w kontekście
przytoczonym przez Odwołującego, pozostają w sprzeczności z dokumentami
powoływanymi przez Przystępującego, otrzymanymi bezpośrednio od producenta
informacjami i uzyskaną ofertą na dostawę licencji na potrzeby Zamawiającego w ramach
tego postępowania. Czyni to również bezpodstawnymi dalsze zarzuty odwołania, odnoszące
się do niezgodności oferty Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymagań dotyczących utworzenia liczby kopii środowisk
zapasowych i wymagan
ia w zakresie serwerów fizycznych. Wskazuje na to sam Odwołujący
w
odwołaniu stwierdzając, że zaoferowanie więcej niż jednej licencji powodowałoby, że
zarzut byłyby nieaktualny. Nieuzasadnione jest przy tym przyjęcie przez Odwołującego
założenia, że pkt 8. nie wskazuje, aby wolą Przystępującego było zaoferowanie więcej niż
jednej licencji
– wolę tę ujawnił przez wpisanie cyfry „250” w poz. 1 w kolumnie „Liczba (szt.)”
wykazu w punkcie
8. Przyjmując sposób czytania oferty przez Odwołującego Przystępujący
byłoby zobowiązany do wypisania w wykazie oferowanego oprogramowania 250 oddzielnych
pozycji dla tego
produktu. Zamawiający również nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do
liczby licencji, gdyż dokumentacja, do której odwołuje się oferta Przystępującego w punkcie
6. f
ormularza oferty (pkt I, poz. 2) wyraźnie wskazuje na sposób licencjonowania
oprogramowania. Przedstawiony w ten sposób opis oferowanego rozwiązania nie powinien
budzić wątpliwości ani co do treści złożonej oferty, ani potwierdzenia jej zgodności
z wymaganiami Zamawiającego. Dokumentacja, do której odsyła oferta Przystępującego, nie
zawiera w swoim opis
ie również dalszych ograniczeń w zakresie liczby środowisk i serwerów
fizycznych, które wskazuje Odwołujący jako podstawę faktyczną stawianych zarzutów.
Ograniczenia takie nie dotyczą zaoferowanego rozwiązania, gdyż każda z 250 licencji na
produkt Dell EMC Data Protection Suite for Vmware umożliwia skonfigurowanie
niezależnego środowiska kopii zapasowych. Każda z nich umożliwia również obsługę
zarówno serwerów niezwirtualizowanych, jak i zwirtualizowanych, co już jest wystarczające
dla potwierdzenia spełniania wymagań opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący rozbudowuje wymagania Zamawiającego w stosunku do faktycznej treści
specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia. Wymaganie z punktu 7. tabeli I
„Oprogramowanie CSKZ”, poz. 3 opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że: „Wymagane
jest dostarczenie licencji oprogramowania do zabezpieczania danych dla środowiska
obejmującego
zarówno
serwery
niezwirtualizowane
oraz
zwirtualizowane,
charakteryzującego się sumaryczną ilością 250 CPU (gniazdo procesorowe) lub 500 TB
FET, przy czym licencje powinny umożliwić konfigurację 8-u niezależnych środowisk kopii
zapasowych.
” Zamawiający wymagał oprogramowania do zabezpieczania danych serwerów
fizycznych i wirtualnych, ale nie określił wymagań co do podziału i liczby serwerów w danym
środowisku. Wymaganie wskazuje na sumaryczną ilość CPU, bez przypisywania określonej
wymaganej ilości gniazd w danym ośrodku. Zamawiający, wymagając możliwości
skonfigurowania 8
niezależnych środowisk kopii zapasowych, nie określił liczby serwerów
w każdym z takich środowisk (ani wirtualnych, ani fizycznych). Zarzut opiera się o wiedzę
Odw
ołującego i jego przypuszczenia co do sposobu wykorzystania oprogramowania przez
Zamawiającego. Jednakże te założenia Odwołującego nie zostały zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia, zatem nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutów
odwołania. Jak wskazywał sam Odwołujący w pierwszej części odwołania, stwierdzenie
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaga
określenia konkretnego wymagania Zamawiającego, z którym oferta nie jest zgodna. O ile
w przypadku niezgodności będącej podstawą odrzucenia oferty Odwołującego wymaganie
Zamawiającego zostało jasno określone, o tyle w przypadku zarzutów odwołania wobec
oferty
Przystępującego opierają się o okoliczności jedynie błędnie wydedukowane przez
Odwołującego.
Co do oferowanego przez
Przystępującego oprogramowania – każde gniazdo procesorowe
wymaga odrębnej licencji, zatem sformułowanie, że licencja „obejmuje określoną liczbę
gniazd” jest wadliwe i niezgodne z zasadami licencjonowania określonymi przez producenta.
Nieprawdziwe są również wyprowadzane przez Odwołującego wnioski, że „każdy ośrodek
posiadałby przyporządkowaną stałą liczbę jednostek CPU (gniazd)”. W rzeczywistości,
otrzymując licencje, użytkownik ma możliwość swobodnego podziału i przyporządkowania
gniazd niezależnie od lokalizacji geograficznej czy rodzaju serwera. Znaczenie ma wyłącznie
sumaryczna liczba licencji na produkt.
Przyjęte przez Odwołującego założenie, że Przystępujący oferuje „1 licencję na 250 CPU”,
nie wynika z treści złożonej oferty oraz jest niezgodne z zasadami licencjonowania
oferowanego produktu. Podobnie ograniczenia co
do obsługi serwerów fizycznych czy liczby
konfigurowanych środowisk wywodzone są z pojedynczego, wyrwanego z kontekstu
fragmentu dokumentacji, który nie stanowi zasad licencjonowania. Twierdzenia i dokument
przedstawiony
przez Odwołującego nie mogą być uznane za przekonujące i wystarczające
dla potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, gdyż pozostają w sprzeczności
z pozostałymi opisami produktu, a w szczególności z informacjami uzyskanymi bezpośrednio
od producenta r
ozwiązania.
Producent oferowanego oprogramowania
w przedłożonym oświadczeniu jednoznacznie
potwierdził prawidłowość sposobu licencjonowania i zgodność oferty Przystępującego
z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
IV Stanowisko Izby
Rozp
atrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Odwołującego i Przystępującego i złożonych przez nich
dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i udzielonych wyjaśnień
jej treści) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwo
łanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne zastosowanie powołanych przepisów (i odrzucenie oferty Odwołującego),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
zastosowania powołanego przepisu (i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego).
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 89 ust. 1 pkt 2 us
tawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 (ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P
rawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne (niż oczywiste
omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe) omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
A
rt. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezpodstawne zastosowanie powołanych przepisów
(i odrzucenie oferty Odwołującego) Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, że – niezależnie od literalnego sformułowania zarzutu – w zakresie
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zarzut dotyczy niezastosowania przez
Zamawiającego wobec Odwołującego procedury wyjaśnień, o których mowa w tym przepisie.
W pu
nkcie 8. formularza oferty „Wykaz oferowanych licencji na Oprogramowanie”
Zamawiający zawarł tabelę z następującym oznaczeniem kolumn: „Lp.”, „Nazwa”, „Wersja”,
„Numer kat. produktu/PN” (part number), „Poziom wsparcia technicznego”, „Metryka
licencyjna”, „Liczba (szt.)”.
W tabeli w punkcie 6. podpunkt IV Zamawiający zawarł kolumny: „Lp.”, „Charakterystyka
(wymagania minimalne)”, „Oświadczenie wykonawcy: Spełnia/Nie spełnia”, „Wskazanie
miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na stronach WWW producenta lub
społeczności rozwijającej produkt dokumentacji urządzenia/oprogramowania (nazwa
dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony WWW pod którym
dokument jest opublikowany, a także publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności
logowan
ia) potwierdzającego spełnienie wymagania dla danej pozycji. W przypadku jeżeli
wskazanie opisanego powyżej miejsca nie jest możliwe, Wykonawca winien szczegółowo
opisać sposób spełniania danego wymagania)”.
Przystępujący w tabeli w punkcie 8. Formularza oferty wskazał jedynie oprogramowanie
„NETBACKUP PLATFORM BASE COMPLETE ED WITH FLEXIBLE LICENSING XPLAT 1
FRONT END TB PLUS ONPREMISE STANDARD PERPETUAL LICENSE GOV”.
Jednocześnie w punkcie 6. formularza oferty, w podpunkcie IV „Serwer zarządzający – 10
szt.
”, w poz. 15. „System operacyjny” wskazał „Zawarty w ofercie system operacyjny LINUX
SUSE SLES 11” oraz podał link do strony producenta serwerów ze wskazaniem strony
opracowania zawartego pod tym linkiem (n
a stronie tej producent jedynie wymienił nazwy
potencjalnego oprogramowania dla serwera).
W kolumnie „Charakterystyka (wymagania
minimalne)” w ofercie Odwołującego znajduje się wpis: „Zainstalowany system operacyjny
a) Red Hat RHEL 7 lub 8, b) LINUX SUSE SLES 11 lub nowszy, c) Microsoft Windows
Server
2012 lub nowszy. System operacyjny powinien posiadać pełną licencję i wsparcie
producenta na 5 lat.”
Zdaniem Odwołującego wpisanie do tabeli w punkcie 8. formularza oferty systemu
operacyjnego serwera nie było wymagane, co wynika z odpowiedzi na pytanie nr 28 z 22
grudnia 2020 r., a samo
wskazanie „system operacyjny LINUX SUSE SLES 11” jest
wystarczające dla określenia przedmiotu oferty, a pozostałe kwestie są do ustalenia na
podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostały przez
Zamawiającego sformułowane w taki sposób, że są dla wykonawcy obligatoryjne.
Jeśli chodzi o kwestię podania w punkcie 8. formularza oferty systemu operacyjnego
serwera, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że ze specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia i odpowiedzi na pytanie nr 28 wynika, że oprogramowanie takie powinno było
być podane wraz z wymaganymi w poszczególnych kolumnach danymi. Wynika to jasno
z ostatniego zdania odpowiedzi nr 28: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że wskazane
lic
encje powinny zostać uwzględnione w pkt. 8 Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie Formularza Oferty.” Zdanie to, w opinii Izby, nie odnosi się do jedynie do
konfiguracji HA. W odpowiedzi, która rzeczywiście dotyczyła systemów operacyjnych
serwerów zarządzających (pytanie: W rozdziale II – opis przedmiotu zamówienia, IV „Serwer
zarządzający – 10 szt.”: Zamawiający wymaga w pkt. 15. poszczególnych systemów
operacyjnych. Czy Zamawiający wymaga licencji na każdy z wymienionych dla każdego
serwera? Czy t
eż należy traktować to wybiórczo i zaoferować jeden z wymienionych? Czy
pełna licencja oznacza brak możliwości zaoferowania wersji OEM, czy też wystarczy licencja
OEM, ale z wymaganym 5-letnim wsparciem?
i odpowiedź: Zamawiający wymaga
dostarczenia licencj
i na jeden z wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia pkt 7.
„Wymagania szczegółowe dla Oprogramowania i Urządzeń” pkt I. Oprogramowanie CSKZ
pkt 4, system operacyjny wraz ze wsparciem na okres 60 miesięcy. Przez cały okres
wsparcia Zamawiający wymaga dostępu do aktualizacji systemu operacyjnego. Licencje nie
mogą być zaoferowane w modelu OEM, lecz wymagana jest pełna przenaszalność
zaoferowanych licencji pomiędzy serwerami w tzw. modelu wolumenowym. Przez pełną
licencję należy rozumieć taką licencję, która nie ogranicza systemu operacyjnego co do jego
funkcjonalności w taki sposób, aby nie zaistniała konieczność ponoszenia dodatkowych
kosztów przez Zamawiającego na etapie wdrożenia i dalszej eksploatacji CSKZ, mając na
uwadze wymagania wskazane co do konfiguracji HA w pkt. 6.2.5 a) opisu przedmiotu
zamówienia. Konfiguracja HA może być realizowana bezpośrednio poprzez oferowane
Oprogramowanie CSKZ z pominięciem systemu operacyjnego, według zaleceń producenta
oferowanego Oprogramowania CSKZ. Jednocześnie Zamawiający informuje, że wskazane
licencje powinny zostać uwzględnione w pkt. 8 Wykaz zaoferowanych licencji na
Oprogramowanie Formularza Oferty.) Zama
wiający jedynie jako jeden z wątków poruszył
konfiguracj
ę HA, powracając następnie do tematu licencji („licencję, która nie ogranicza
systemu operacyjnego co do jego funkcjonalności w taki sposób, aby nie zaistniała
konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów (..) mając na uwadze wymagania wskazane
co do konfiguracji HA (…) wskazane licencje powinny zostać uwzględnione w pkt. 8”).
W zakresie drugiego twierdzenia natomiast
można przyznać Odwołującemu częściową rację.
Wielokrotnie Izba już wskazywała w swoich wyrokach, że ofertę należy odczytywać
całościowo, tj. brać pod uwagę oświadczenia zawarte w różnych dokumentach się na nią
składających, a oświadczenie (wpisanie danych informacji) nie musi znajdować się wyłącznie
w miejscu, które zostało na niego przeznaczone w formularzu przygotowanym przez
zamawiającego. Tym samym z oświadczenia Odwołującego zawartego w punkcie 6.
formularza
oferty można stwierdzić, że zostało zaoferowane oprogramowanie LINUX SUSE
SLES w wersji 11. Z obligatoryjnych wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz adnotacji w formularzu oferty „Serwer zarządzający – 10 szt.” można wywieść zaś, że
jest to o
programowanie dla 10 serwerów; nie było też wątpliwości, że oferuje się je
w systemie na serwer
– zatem wskazane zostały informacje, które należało podać
w kolumnach: „Nazwa”, „Wersja”, „Metryka licencyjna”, „Liczba (szt.)”.
Również jeśli chodzi o „Poziom wsparcia technicznego”, Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił wymagany poziom i zakres wsparcia, a wybór, czy
będzie to wsparcie wykonawcy, czy producenta, został pozostawiony wykonawcom (tym
samym doko
nany wybór – wsparcie wykonawcy czy producenta – nie stanowi istotnej kwestii
dla Zamawiającego i w związku z tym podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, można też tę kwestię wyjaśnić w trybie art. 87
ust. 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych i nie narusza to uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami, ponieważ nie jest dla Zamawiającego istotne z punktu widzenia oferty oraz
każda z tych opcji jest akceptowalna). Zatem również powyższe dane można wywieść
z
istniejących dokumentów lub uznać za nieistotne dla oferty.
Pozostaje jednak kwestia związana z kolumną „Numer kat. produktu/PN” (part number). Jak
wskazał Zamawiający, zażądał podania tej informacji w celu uzyskania już bezpośrednio
w ofercie informacj
i pozwalających mu na weryfikację oświadczenia wykonawcy co do
zaoferowanego produktu. Wśród informacji podanych w dokumencie, do którego odnosił się
link wskazany w punkcie 6. poz. 15. formularza oferty, nie ma takich informacji (są tam
jedynie nazwy i we
rsje możliwego do zastosowania oprogramowania).
Jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy”) oraz art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych
z 2019 r. („Odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym
systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy,
mimo że zamawiający był do tego obowiązany.”) w postępowaniu odwoławczym kontroli
podlega legalność działania zamawiającego, czyli jego zgodność z przepisami prawa, nie
zaś każdy aspekt ekonomiczny, techniczny, organizacyjny, celowościowy itp., który mógł być
lub
mógłby być przez zamawiającego inaczej określony.
Założenie przez zamawiającego, że w ofercie chce otrzymać pełne lub dane informacje
o przedmiocie oferty lub jego elemencie, pozwalające mu na weryfikację zaoferowanego
produ
ktu, jest zgodne z prawem i praktyką oraz logiką działania. Tym samym Zamawiający
miał prawo żądać takich informacji, a wykonawcy – skoro takie wymagania zostały określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – obowiązek takie informacje podać.
W
przeciwieństwie do pozostałych informacji zawartych w tabeli w punkcie 8. formularza
oferty, samego numeru katalogowego lub part numberu
zaoferowanego przez Odwołującego
produktu
indywidualizującego ten produkt nie można wywieść ani z innej części oferty
O
dwołującego, ani z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
podczas rozprawy nie wykazał także, że taki numer katalogowy produktu/part number nie
istnieje (Zamawiający przewidział taką opcję w instrukcji wypełnienia formularza oferty, lecz
należało to wskazać w tabeli) lub jest jedyny możliwy taki numer, łatwy do ustalenia przez
Zamawiającego. Przeciwnie, wskazał w trakcie rozprawy, że nie zna takiego numeru,
a numery te mogą być różne, gdyż jest to oprogramowanie typu open source i jest
dystrybuowane przez różne podmioty.
W związku z powyższym – skoro Odwołujący takiego numeru nie zna, a do tego numerów
takich
może być więcej niż jeden, a Zamawiający prezentował stanowisko, że poszukiwanie
tych informacji, wymaganych do podania w
ofercie przez wykonawców, nie jest jego
zadaniem
– Izba uznała, że wskazany brak w ofercie Odwołującego istnieje i może stanowić
podstawę do odrzucenia tej oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Trudno też nie zgodzić się z Zamawiającym, że nie jest jego obowiązkiem
poszukiwanie wymaganych w ofercie
informacji. Podobnie nie jest obowiązkiem
zamawiającego poszukiwanie takich informacji w trybie wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W tym zakresie można powołać się na stanowisko Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV
Slovensko a.s.
, w którym Trybunał wskazał, że z „zasady równego traktowania i obowiązku
przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była
zobow
iązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się
zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie
jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich
obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo
jak inni kandydaci
”.
Niezgodność „merytoryczną” treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
do której odnosi się art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, można
podzielić na dwa rodzaje niezgodności – może być to niezgodność samego oferowanego
przedmiotu
(np. jego parametrów) lub też niezgodność samej oferty jako oświadczenia woli,
w tym
błędy lub braki w treści owego oświadczenia, jak to ma miejsce w ofercie
Odwołującego. Odwołujący nie podał w ofercie wymaganych danych dotyczących spornego
oprogramowania w postaci jego numeru katalogowego/part numberu i dodatkowo nie
wykazał podczas rozprawy okoliczności, które mogłyby skutkować stwierdzeniem, że oferta
nie powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Tym samym Izba uznała, że działanie Zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego nie było nieprawidłowe i oddaliła odwołanie w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie zastosowania powołanego przepisu (i zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego) Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przystępujący w punkcie 8. formularza oferty „Wykaz oferowanych licencji na
Oprogramowanie” w pozycji 1. wskazał oprogramowanie: nazwa „Dell EMC Data Protection
Suite for VMware”; wersja „n/a”; numer kat. produktu/PN (part number) „210-ARXY”, poziom
wsparcia technicznego „ProSupport Mission Critical (24/7) – świadczone przez producenta”;
metryka licencyjna „CPU (gniazda procesorowe)”; liczba (szt.) 250”.
Z powyższego, w ocenie Izby, wynika, że Przystępujący w sposób jednoznaczny zaoferował
250 licencji w systemie na gniazdo procesorowe.
Tym samym stanowiska Zamawiającego
i Przystępującego w tym zakresie są słuszne.
Odwołujący swoją argumentację dotyczącą niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych war
unków zamówienia oraz nieważności tej oferty ze względu na niemożność
wykonania zobowiązania oparł na stwierdzeniu, że producent oprogramowania – firma Dell
nie przewiduje takiego systemu licencjonowania.
Jednak
– niezależnie od kwestionowanej przez Zamawiającego i Przystępującego
wiarygodności przedstawionych przez niego dowodów w tym zakresie – należy stwierdzić, że
nawet jeśli rzeczywiście takie są ogólne czy standardowe zasady licencjonowania tego
produktu przez producenta, nie oznacza to, że producent nie może udzielić licencji na innych
warunkach.
Licencja na oprogramowanie jest bowiem jedynie umową na korzystanie
z utworu, jakim jest owo oprogramowanie
, zawieraną pomiędzy podmiotem, któremu
przysługują majątkowe prawa autorskie do utworu, a podmiotem, który zamierza z tego
oprogramowania korzystać. Jak każda więc umowa podlega zasadzie swobody umów
i strony mogą w sposób dowolny ustalić zasady udzielenia tej licencji. Co więcej
– w przeciwieństwie do produktów z zakresu urządzeń, czy zmiany sposobu działania
oprogramowania, sama zmiana zasad licencjonowania nie wymaga od producenta
podejmowania żadnych czynności produkcyjnych, a jeśli umowa dotyczy takiej liczby licencji,
która jest w stanie przynieść producentowi konkretny zysk, odmowa dostosowania się do
potrzeb klienta byłaby postępowaniem ekonomicznie nieuzasadnionym z punktu widzenia
podmiotu oferującego swoje produkty w celach zarobkowych.
Tym samym twierdzenie, że firma Dell na indywidualne zamówienie nie oferuje lub nie może
zaoferować innych systemów licencjonowania niż wynikające z systemu dystrybucji via
I
nternet, jest z logicznego i ekonomicznego punktu widzenia mało prawdopodobne.
Powyższe stwierdzenie potwierdza również przedstawione przez Przystępującego
oświadczenie z 14 kwietnia 2021 r. złożone w imieniu Dell Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
o treści: „Dell Sp. z o.o., potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o.
oraz Computex sp. z o.o. sp. k. oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for Mware
(P/N 210-ARXY)
spełnia wymagania określone dla Oprogramowania CSKZ w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na <<Dostawę i wdrożenie Centralnego
Systemu Kopii Zapasowych (CSKZ)>> (nr COI-ZAK.262.28.2020), prowadzonego przez
Centralny Ośrodek Informatyki. W szczególności, potwierdzamy, że:
- oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for VMware licencjonowane jest per
socket (tzn. 1 licencja na każdy 1 procesor fizyczny), w związku z czym jest możliwe
wykupienie u producenta licencji oprogramowania dla 250 gniazd procesorowych;
- zaoferowane przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o. oraz Computex sp. z o.o. sp. k. licencje
umożliwiają zabezpieczenie danych dla środowiska obejmującego zarówno serwery
niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane oraz jednocz
eśnie umożliwiają konfigurację 8
niezależnych środowisk kopii zapasowych;
-
brak jest zarówno technicznych, jak i licencyjnych ograniczeń, które uniemożliwiałyby
utworzenie 8 niezależnych środowisk oraz obsługę 8 i więcej serwerów fizycznych przez
oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for VMware zaoferowane w ww.
postępowaniu przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o. oraz Computex sp. z o.o. sp. k.;
-
oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for VMware zapewnia pełną elastyczność
i dowolność w zakresie przyporządkowania licencji bez względu na lokalizację geograficzną
czy rodzaj zabezpieczanego środowiska;
- zaoferowane przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o. oraz Computex sp. z o.o. sp. k.
rozwiązanie nie narusza warunków licencyjnych producenta oprogramowania Dell EMC Data
Protection Suite for VMware
.”
Odwołujący stwierdził również, iż dowody przedstawione przez Przystępującego dotyczące
złożonej przez niego oferty są przekonujące, zatem nie będzie podejmował dalszej polemiki.
Tym samym Izba uznała, że kwestia zaoferowanych licencji jest niesporna.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony or
az uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijnych
, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000
złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia,
wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty p
rzeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba
uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
