rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1009/21
KIO 1009/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Cegłowski, Piotr
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Cegłowski, Piotr
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 maja 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2021 roku przez
wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Tworóg w Tworogu
przy udziale:
A.
wykonawcy
FlexiPower Group Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w Pabianicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy
Pro-
Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
C.
wykonawcy Eco-Team
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2021 roku przez
wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Tworóg w Tworogu
przy udziale:
A.
wykonawcy
FlexiPower Group Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w Pabianicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy
Pro-
Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
C.
wykonawcy Eco-Team
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Tworóg w Tworogu –
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Sanito Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz dokonanie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Sanito Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Tworóg w Tworogu i:
2.1.
za
licza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Tworóg w Tworogu na rzecz wykonawcy Sanito Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Członkowie: .............……………..…………..
.....………………………………..
Sygn. akt: KIO 1009/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Tworóg w Tworogu – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Odnawialne źródła energii na terenie Gminy Tworóg”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 31 marca 2021 roku wykonawca Sanito Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania - a w konsekwencji bezprawne
uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. - oraz uznanie, że
odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedłożenia przez odwołującego
rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym przedstawienia przez odwołującego
wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych
i
kadrowych,
odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości;
2.
art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nieuwzględnienie
zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów odwołującego złożonych w celu
samooczyszczenia;
ewentualnie
3.
art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy P.z.p
. poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub
uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego celem wykazania, iż
przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania
jego rzetelności.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2.
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
3.
uznania wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego na podstawie art. 24
ust. 8 ustawy P.z.p. za wystarczające do wykazania samooczyszczenia ewentualnie
nakazanie wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie
w całości odwołania jako bezzasadnego;
2.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od odwołującego na rzecz
zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy:
FlexiPower Group Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Pabianicach, Pro-
Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, Eco-Team Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Częstochowie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział fakultatywną przesłankę
wykluczenia, określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn
leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Izba ustaliła, że w ofercie odwołujący złożył oświadczenie (załącznik nr 1G do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – s.i.w.z.) o treści: Oświadczam, że nie
podlegam
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.(…)
Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (…). Jednocześnie oświadczam, że w związku z
ww.
okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki
naprawcze (procedura sanacyjna
– samooczyszczenie). Szczegółowe wyjaśnienia w
zakresie podjętych środków w celu samooczyszczenia tj. opis wraz z dokumentacją zawarty
jest w
załączniku pod nazwą „Sanito self-cleaning”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył pismo z dnia 23 lutego 2021 roku, do którego zostały
załączone wyjaśnienia i dowody dotyczące czynności naprawczych podjętych przez Sanito
Sp. z o.o. w ramach procedury samooczyszczenia (tzw. self-cleaning) przewidzianej
przepisami prawa zamówień publicznych. Dokumenty te w części objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 26 marca 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania pismem następującej treści:
Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 1a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku
— Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwana
dalej "Pzp” w zw. z art. 90 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020), oraz w związku z postanowieniami
zawartymi w Rozdziale III "Kwalifikacja podmiotowa
— warunki udziału w postępowaniu i
podstawy wykluczenia. Klauzula zastrzeżona” Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zwanej dalej "SIWZ”, w szczególności w ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 2b oraz ust. 4 pkt 2b, a
także w zw. z ust. 5 w zw. z ust. 7 SIWZ, informuje, że ww. postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod numerem
Grp.l.271.5.2020 na zadanie pn.. "Odnawialne źródła energii na terenie Gminy Tworód',
realizowanego w ramach projektu: „Odnawialne źródła energii poprawą jakości środowiska
naturalnego na terenie Gmin Partnerskich: Tarno
wskie Góry, Gaszowice, Jejkowice, Lyski,
Krupski Młyn, Kuźnia Raciborska, Nędza, Lelów, Psary, Sośnicowice, Tworóg”,
realizowanego w formule „Roboty budowlane — zaprojektuj i wybuduj", część 1, zgodnie z
treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 9, a także w zw. z ust. 12 ustawy Pzp wykluczono z
przedmiotowego postepowania Wykonawcę: Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa NIP: 525 249 53 86 REGON: 142721710,
toteż w związku z powyższym na
zasadzie art. 24 ust. 4 Pzp
ofertę Wykonawcy Sanito SD. z o.o. uznaje się za odrzuconą.
Poniżej zgodnie z art. 92 ust 1 pkt 2 i 3 w zw. z ust. 1a Pzp przedstawiono uzasadnienie
prawne i faktyczne.
Bowiem w świetle ww. przepisów Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
Wykonawców o Wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz Wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Mając zaś na uwadze treść przepisu art. 92 ust. 1a Pzp, w przypadkach, o których mowa w
art. 24 ust. 8, tj. w przyp
adku podjęcia przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
procedury self-
cleaningu, informacja o wykluczeniu Wykonawcy zawiera wyjaśnienie
powodów, dla których dowody przedstawione przez Wykonawcę, Zamawiający uznał za
niewystarczające.
Uzasadnienie prawne
Zgodnie z treścią przepisu 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
spra
wie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Na mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata
od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zgodnie z dyspozycją normy art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Wyjaśnić należy, że w świetle art. 24 ust. 12 Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że przedmiotowe wykluczenie nastąpiło, przy całkowitym
uwzględnieniu postanowień zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w
szczególności postanowień Rozdziału III "Kwalifikacja podmiotowa — warunki udziału w
postępowaniu i podstawy wykluczenia. Klauzula zastrzeżona”.
W świetle powyższego zgodnie z ust. 1 Rozdziału III, o udzielenie zamówienia publicznego
może ubiegać się Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów — Zamawiający nie opisuje, nie
wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, sytuacji finansowej lub ekonomicznej
Zamawiający nie opisuje, nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, a także
zdolności technicznej i zawodowej — zgodnie z warunkiem opisanym w rozdz. III ust. 2 pkt
1) lit. a) - lit. e)
SIWZ dla Części 1.
Przy tym jednak w świetle ust. 2 pkt 2b ww. Rozdziału Zamawiający oceni, czy udostępniane
Wykonawcy przez inne podmioty zdolności zawodowe, pozwalają na wykazanie przez
Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniach, o których mowa w ust. 2 pkt 1
odpowiednio dla części: Część 1: lit. a)- lit. e); powyżej oraz zbada czy nie zachodzą wobec
tego
podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt
1), 4) i 8) ustawy PZP.
Natomiast zgodnie z ust. 4 pk
t 2b Rozdziału III Fakultatywne podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy PZP. Zamawiający wykluczy również z
postępowania Wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1
—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Istotne jest także postanowienie określone w ust. 5 Rozdziału III SIWZ, w którym
Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 13 i 14 oraz 16
—20 lub ust. 5 ustawy PZP, może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu (instytucja samooczyszczenia).
A także ust. 7 Rozdziału III SIWZ według którego Zamawiający na podstawie dokumentów i
oświadczeń wymaganych w przedmiotowym postępowaniu oceni, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu wymienione w ust. 2 pkt 1 odpowiednio dla części: Część 1:
lit. a) -
lit. e); oraz czy brak jest podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, o
których mowa w ust. 4.
W związku z w. przytoczonymi przepisami stanowiącymi uzasadnienie prawne wykluczenia
Wykonawcy, podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, na
mocy którego ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Uzasadnienie faktyczne
Podstawą wykluczenia jest niespełnienie przez Wykonawcę przesłanki zawartej w art. 24 ust.
9 Pzp, tj. Zamawiający przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu
Wykonawcy, uznaje za niewystarczające wszelkie wyjaśnienia i dowody przedstawione w
podjętej przez Wykonawcę procedurze self-cleaningu.
W związku z powyższym Zamawiający, stosownie do art. 92 ust. 1a Pzp przywołuje
na
stępujące wyjaśnienia.
Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, dokumenty i procedurę
ich przedstawiania w zakresie self-
cleaningu należy odróżnić od zasadniczej procedury
przedstawiania dokumentów w Pzp, w szczególności od zasady wyrażonej w art. 26 ust. 2-4
Pzp. Istotnym więc jest rozróżnienie, iż w procedurze samooczyszczenia ciężar wykazania
skuteczności spoczywa na Wykonawcy, toteż Zamawiający nie jest w żaden sposób
zobligowany do wezwania Wykonawcy celem udowodnienia jakichkolw
iek wątpliwych
okoliczności w niniejszym zakresie.
Niniejsze potwierdza stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dn. 31 lipca 2020 r. (KIO
1248/20), zgodnie z którym obowiązek dowodowy leży wyłącznie po stronie Wykonawcy,
ponieważ "istotą procedury samooczyszczenia jest to, że ciężar wykazania jego
skuteczności spoczywa na wykonawcy, który co do zasady, z własnej inicjatywy i według
własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola zamawiającego sprowadza
się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za rzetelnego” oraz
"samooczyszczanie jest wyjątkiem od zasady przewidzianej w PZP i obwarowane jest
rygorem dowodowym, a więc wykonawca zgodnie z art. 24 ust. 8 powinien przedstawić
wystarczającą argumentację i dowody”.
W związku z powyższym, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, co do przedstawionych przez Wykonawcę dowodów w zakresie self-cleaningu.
Zamawiający w ww. postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
zastosował art. 24aa Pzp. Przy tym Zamawiający wyjaśnia, że w Rozdziale I "Postanowienia
ogólne” ust. 2 pkt 4 przewidziane zostało prowadzenie przedmiotowego postępowania w
oparciu o art. 24aa. Zamawiający zastrzegł, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy Wykonawc
a, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz wybrane podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5
ustawy Pzp, wskazane przez Zamawiającego w rozdziale III i IV SIWZ) oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu (określone przez Zamawiającego w rozdziale III i IV SIWZ).
Zatem w rozdziale III ust. 4 pkt 2a SIWZ zostały wyliczone fakultatywne podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy PZP, tj. w szczególności w
świetle których Zamawiający wykluczy również z postępowania Wykonawcę który, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Tymczasem Wykonawca Sanito sp. z o.o. w ofercie złożył oświadczenie, że nie podlega
wykluczeniu z postepowania jedynie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 Pzp
. Natomiast. że
zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4.
Wykonawca poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które stanowią podstawę
wykluczenia Wykonawcy na mocy art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w piśmie z dn. 23 lutego 2021 r.,
które przedłożył wraz z ofertą. A następnie Wykonawca na poczet podjętej procedury
samooczyszczenia przedłożył również Zamawiającemu pismo pn. "Wyjaśnienia i dowody
dotyczące czynności naprawczych podjętych przez Sanito Sp. z o.o. w ramach procedury
samooczyszczenia (tzw. self-
cleaning) przewidzianej przepisami prawa zamówień
publicznych”
Wykonawca w przedstawionych Zamawiającemu dokumentach wskazał, że był stroną
czterech umów o zamówienie publiczne zawartych z Gminą Orla oraz z Gminą Narewka, tj.
Umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r., Umowa nr OG.271.2.2018/2 z dnia
10 września 2018 r., Umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r.,
Umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25 września 2018 r., wyjaśniając przy tym, że
wszystkie ww. umowy zostały rozwiązane w każdym przypadku przez zamawiających na
mocy oświadczeń o odstąpieniu od każdej z umów, zaś jako przyczynę odstąpienia
Zamawiający przywoływali nierozpoczęcie przez Wykonawcę prac, mimo wezwania
Zamawia
jącego.
Wykonawca poinformował Zamawiającego, że w związku z ww. okolicznością
nieprawidłowego postępowania Wykonawcy został wydany wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 27 listopada 2019 r. (KIO 2025/19, KIO 2029/19), utrzymany wyrokiem
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt Il Ca 286/20, w którym
orzeczono, iż Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy
realizacji w. nadmienionych umów, dlatego też podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W ww. wyroku KIO wskazała, że „w ocenie Izby niewątpliwym jest, że przyczyną odstąpienia
przez Gminę Orla od umów zawartych z Przystępującym Sanito była bierność
Przystępującego w kwestii realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań
zmierzających do wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”
Na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp nie
upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia wskazanych zdarzeń.
Istotny w przedmiotowej sprawie jest więc przepis art. 24 ust. 8 Pzp w świetle którego
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może przedstawić dowody na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
or
ganami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. A także ust. 9
ww. przepisu, w
którym ustawodawca zaznacza, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające przedstawione dowody.
Zatem, aby prawidłowo skorzystać z art. 24 ust. 8 Pzp. nie wystarczy, by Wykonawca podjął
jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, muszą one być odpowiednie, aby
przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych naruszeń. Bowiem orzecznictwo wprost
wskazuje, że "Skuteczna czynność self-c/eaning powoduje, że Zamawiający uznaje
przedstawione dowody za wystarczające i wykonawca nie podlega wykluczeniu. Jest to w
istocie kwestia zaufania na płaszczyźnie zamawiający - wykonawca, w kontekście
wcześniejszego deliktu wykonawcy” (wyrok KIO z dn. 31 lipca 2020 r. (KIO 1248/20)).
W ocenie Zamawiającego, aby procedura samooczyszczenia mogła być skuteczna, powinna
opierać się na trzech kolejnych krokach:
1)
identyfikacji przyczyny, która doprowadziła do nieprawidłowości,
2)
podjęcia działań niezbędnych dla wyeliminowania tych nieprawidłowości, 3)
wykazania, że działania te przyniosły oczekiwany efekt.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy przedstawione przez
Wykonawcę działania były skuteczne, gdyż Wykonawca w bardzo ogólny sposób wskazał
prz
yczyny powstałych nieprawidłowości.
Analiza i weryfikacja dokumentacji prowadzi do wniosków, że mimo formalnej obszerności
wyjaśnień i dowodów złożonych i przedstawionych Zamawiającemu przez Wykonawcę,
Zamawiający nie może uznać ich za wystarczające w zakresie dokonanych naruszeń oraz
środków naprawczych podjętych przez Wykonawcę. Ponadto, nie zasługują także na
przyznanie im wartości dowodów poświadczających rzetelność Wykonawcy, a wreszcie w
żaden sposób w ocenie Zamawiającego - nie przyświecają perspektywie, że w przyszłości
Wykonawca nie dopuści się ponownie podobnym naruszeniom. Tymczasem wykazanie
niniejszego, jak się zdaje jest elementem wprost nierozłącznym w przyszłym stosunku stron
zaufania.
Powyższe podkreślono w orzeczeniu z dnia 3 października 2019 r., że „fakultatywna
podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 w związku z jej
motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku między zwycięskim oferentem a
instytucją zamawiającą, a mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której
opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiająca”.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca stosuje mechanizm pobieżnego, ogólnikowego
wskazania okoliczności stanu faktycznego, co z kolei prowadzi do przekonania - zdaje się
całkowicie uzasadnionego - Zamawiającego, że okoliczności w zakresie self-cleaningu przez
Wyko
nawcę przedstawione posiadają mają wartość merytoryczną.
O stosowaniu niniejszego zabiegu świadczy co najmniej fakt, że Wykonawca w zawartych
wyjaśnieniach i dokumentach zwraca uwagę, iż w wyrokach (KIO 1213/20 i 1248/20) KIO
stwierdzono, że niemożliwa jest ocena, czy deklarowane przez niniejszego Wykonawcę
zmiany techniczne, organizacyjne i kadrowe są wystarczające dla uniknięcia naruszeń w
przyszłości. Przy tym jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że niniejsze orzeczenia nie
powinny być odnoszone i wprost przedkładane na ocenę informacji i dokumentów
składanych przez Wykonawcę, bowiem "zostały one doprecyzowane, uzupełnione i
wzbogacone o nowe informacje i dowody
w stosunku do wyjaśnień i dokumentów
składanych zamawiającym.”
Następnie jednak Wykonawca wskazuje wyrok (KIO 3540/20), w którym KIO uznała, że
środki w ramach procedury samooczyszczenia i przedstawione na to dowody są
wystarczające do wykazania rzetelności Wykonawcy. W tym wypadku Wykonawca
podkreśla, że informacje i dokumenty w ramach self-cleaningu, do których wyrok się odnosi
są tożsame z informacjami i dokumentami w tym zakresie złożonymi i przedstawionymi
Zamawiającemu.
Jedynie na marginesie Zamawiaj
ący, kierując się obiektywni kryteriami, posiadaną wiedzą i
doświadczeniem życiowym wskazuje, że skoro Wykonawca jak sam podkreśla w
wyjaśnieniach składa "wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego” to powinien załączyć
treść wszystkich wyroków, jak również wprost możliwie w jak największym stopniu wykazać
tożsamość oraz brak tożsamości dokumentacji przedkładanej Zamawiającemu z
dokumentacją przedłożoną uprzednim Zamawiającym, o której rzekomo mowa we
wskazanych przez Wykonawcę wyrokach. Toteż trudno dać wiarę i przyjąć zgodnie z
wyjaśnieniami Wykonawcy, że okoliczności przez niego wskazane mają charakter
wyczerpujący.
Po drugie, mając na uwadze, że Wykonawca, wskazał okoliczności stanu faktycznego,
zatem i przyczyny powstałych nieprawidłowości w sposób ogólnikowy, Zamawiający nie byt
w stanie zweryfikować czy przedstawione przez Wykonawcę działania zasługują na miano
skutecznych.
Bowiem, mimo że Wykonawca przedstawia rzekomy opis środków podjętych w ramach
naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem Wykonawcy i wymienia
środki jakoby adekwatne do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu
Wykonawcy o charakterze technicznym, organizacyjnym, kadrowym w żadnym względzie nie
można uznać, że podjęte działania są wystarczające i stanowią gwarancję, że naruszenia
tego typu nie powstaną ponownie w przyszłości.
W szczególności, podkreślić należy że Wykonawca nie wskazuje konkretnych więzi między
środkami/ działaniami podjętymi w celu zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu podobnych
naruszeń, a przyczynami, które doprowadziły do ich powstania w przeszłości, w
szczególności przyczynami niewykonania poprzednich umów, i/ lub nie podjęcia wszelkich
kroków prowadzących do ich realizacji. Brak tych informacji nie pozwala na obiektywną
ocenę, czy wdrożone rozwiązania mają jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych umów
Wykonawcy. Wykonawca zatem nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki są
wystarczające do potwierdzenia jego rzetelności oraz zapobieżenia nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości, nie wykazał także wystarczająco, a wręcz w ogóle jak zmiana
opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego
postępowania Wykonawcy.
Wykonawca wyjaśnia również, że przedsiębiorstwo Wykonawcy otrzymało certyfikat
zarządzania jakością ISO 9001:2015 potwierdzający, że sposób działalności
przedsiębiorstwa odpowiada najwyższym światowym standardom w tym zakresie, co ma
rzekomo potwierdzać skuteczność wprowadzonych przez Wykonawcę działań naprawczych.
Mając jednak na względzie, że Wykonawca nie wykazał związku pomiędzy wprowadzonymi
zmianami i wszelkimi innymi czynnościami w tym zakresie a wcześniejszymi naruszeniami
samą okoliczność posiadania przez Wykonawcę ww. certyfikatu należało uznać za
niewystarczającą i nieistotną.
Wykonawca wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i
Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym zwolnieni. Wykonawca
nie wyjaśnił jednak w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione osoby przyczyniły
się do niezrealizowania tych konkretnych umów. Wykonawca nie podał precyzyjnie, które
czynności, bądź brak jakich czynności, poszczególnych zwolnionych pracowników, w jakim
następstwie chronologicznym i w jakich relacjach zależności wzajemnych, wywołały
niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące niewykonaniem umów.
Ponadto, Wykonawca wskazał, że w ramach nowej struktury jego przedsiębiorstwa
utworzono dodatkowe stanowiska i funkcje, co pozwoliło na uporządkowanie procesów
decyzyjnych oraz umo
żliwiło dokładniejsze przypisanie zadań i odpowiedzialności, w lepszą
kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych szczeblach w ramach nowej
struktury. Z treści przedłożonych umów o pracę zawartych na okres próbny oraz umów
zawartych na czas określony wynika, że okres obowiązywania tychże umów już upłynął.
Wykonawca nie zaoferował natomiast żadnych dowodów potwierdzających, że wskazane
umowy są kontynuowane lub zostały zastąpione innymi.
Zdaniem Zamawiającego, wyjaśnienia wykonawcy i przedłożone przez niego dowody nie
wskazują, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka były
okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem
odpowiednich procedur lub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą
organizacyjną. Z treści pism zawierających oświadczenia Gminy Orla i Gminy Narewka o
odstąpieniu od umów zawartych z Wykonawcą jednoznacznie wynika, że przyczyną
odstąpienia było nierozpoczęcie realizacji przedmiotowych umów przez Wykonawcę.
Ponadto, z tre
ści przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika, że posiadał on
wiedzę, że umowy z Gminą Orla i Gminą Narewka nie są realizowane i pomimo posiadania
tych informacji nie podjął działań mających na celu wykonanie przedmiotowych umów.
Wobec tego, nie można przyjąć, że zmiany polegające na wdrożeniu systemów
informatycznych usprawniających obieg dokumentów, zmiany struktury organizacyjnej i
procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane za argumenty
pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania Wykonawcy będą miały wpływ na
realizację przyszłych umów wykonawcy. Przedłożone przez Wykonawcę odpisy wybiórczo
skompletowanych dokumentów dowodów tych nie zastąpią. Ich dobór wskazuje wprawdzie
na podjętą próbę wykazania zrealizowania procedury samooczyszczenia, lecz jej spełnienia
skutecznie nie dowodzi. Tym samym, Wykonawca nie zdołał uczynić zadość wymaganiu
udowodnienia, że skutki działań naprawczych zostały utrzymane i pozwolą uchronić
Zamawiającego w niniejszej sprawie przed konsekwencjami niewykonania umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Po trzecie, Zamawiający po przeanalizowaniu przedłożonej dokumentacji oraz wyjaśnień
Wykonawcy powziął również wątpliwość, czy mając na uwadze całokształt sposobu
przedstawienia wyjaśnień i dowodów w procesie samooczyszczenia przez Wykonawcę nie
stanowi tylko pozornego przyznania się do winy, jest to o tyle istotne, bowiem w wyroku z
dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 444/18 zostało wskazane że "Warunkiem koniecznym
do prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu jest przyznanie się do winy” (wyrok z dn.
27 marca 2018 r. (KIO 444/18)).
Przy tym Zamawiający zaznacza, że co prawda, nie można uznać za w jakikolwiek sposób
przesądzającą okoliczność ogólnikowego przedstawiania okoliczności, jednak jednocześnie
wskazać należy, że przyczynia się ona i powoduje skutek odwrotny do zamierzonego w całej
procedurze self-
cleaningu, tj. nie przekonuje Zamawiającego do rzetelności Wykonawcy, a w
konsekwencji niniejszego przedstawionych dowodów nie można uznać za wystarczające.
Tym samym nie wystąpiła podstawa do wyłączenia zastosowania przepisów obligujących
Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Jak wskazano wyżej, to w interesie Wykonawcy jest dostarczenie Zamawiającemu wszelkich
dowodów i argumentów umożliwiających zastosowanie wyjątku od zasady wyrażonej w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i na jej podstawie odstąpienie od wykluczenia Wykonawcy z
postępowania. Mając jednak na uwadze ww. okoliczności, należało stwierdzić, że
Wykonaw
ca nie zdołał w sposób rzeczywiście wystarczający wykazać okoliczności w
zakresie self-
cleaningu, toteż należało przyjąć jak w meritum.
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia:
Mając na uwadze treść ww. uzasadnienia faktycznego wykluczenia, a zgodnie z przepisem
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, należało przyjąć za całkowicie zasadne odrzucenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy Sanito Sp. z o.o.
Wskazany wyżej stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty odwołującego wraz z pismem z dnia 23 lutego 2021 roku z załącznikami,
a także pisma zamawiającego z dnia 26 marca 2021 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia:
1.
art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania - a w konsekwencji bezprawne
uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. - oraz uznanie, że
odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedłożenia przez odwołującego
rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym przedstawienia przez odwołującego
wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości;
2.
art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nieuwzględnienie
zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów odwołującego złożonych w celu
samooczyszczenia,
Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez
odwołującego celem wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu
samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności, wobec uwzględnienia
zarzutu głównego, stał się bezprzedmiotowy i nie podlegał rozpoznaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) - dalej: nP.z.p.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej ustawy P.z.p.
Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest zasadność wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy P.z.p. oraz
– w odniesieniu do stwierdzenia podstawy wykluczenia ze względu na
rozwiązanie z odwołującym umowy przez Gminy Orla i Narewka – skuteczność
skorzystania
przez odwołującego z zawartej w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. instytucji
„samooczyszczenia”.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., z p
ostępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania konieczne jest zatem
łączne spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.:
– wystąpienie przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
– niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części,
– zaistnienie tych okoliczności doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
W przypadku
wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
P.z.p., ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość
uniknięcia
wykluczenia
z
postępowania
poprzez
wdrożenie
instytucji
tzw.
„samooczyszczenia”. Zgodnie ze wskazanym przepisem (zdanie pierwsze), wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Zgodnie z ust. 9, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej
2014/24/UE, który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził
możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki
wykluczenia (procedura self-cleaning
). Stosownie do wskazanego przepisu, każdy
wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody
zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że
zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub
zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie
współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z
uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli
środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej
decyzji.
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, Izba dokonała analizy informacji
podanych prz
ez odwołującego w związku ze skorzystaniem przez niego instytucji
samooczyszczenia oraz zawiadomienia zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z
postępowania, i skonstatowała, co następuje:
Zgodnie z art. 513 pkt 1 in principio nP.z.p.,
odwołanie przysługuje na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Czynność ta, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, konkretyzuje się w zawiadomieniu, o którym mowa w
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., który jednocześnie nakłada na zamawiającego obowiązek
podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności wykluczenia. Zgodnie natomiast z
ust. 1a, w
przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1
pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę
zamawiający uznał za niewystarczające. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia zatem
zgodność z prawem czynności zamawiającego wyrażonej w zawiadomieniu.
Zawiadomienie z dnia 26 marca 2021 roku w przedmiocie wykluczenia odwołującego
z postępowania, jakkolwiek bardzo obszerne, w istocie zawiera niewiele zarzutów, jakie
zamawiający sformułował wobec treści pism i dokumentów złożonych przez odwołującego w
ram
ach podjętej przez niego procedury samooczyszczenia. W przeważającej mierze
zawiadomienie to zawiera przytoczenie przepisów prawnych, postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Podniesione przez
zamawiającego zastrzeżenia można sprowadzić do następujących
kwestii:
-
odwołujący nie wskazał konkretnych więzi między środkami/ działaniami podjętymi w celu
zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń, a przyczynami, które
doprowadziły do ich powstania w przeszłości, w szczególności przyczynami niewykonania
poprzednich umów, i/ lub nie podjęcia wszelkich kroków prowadzących do ich realizacji;
- tym samym fakt posiadania przez
odwołującego certyfikatu zarządzania jakością ISO
9001:2015 potwie
rdzający, że sposób działalności przedsiębiorstwa odpowiada najwyższym
światowym standardom w tym zakresie, należało uznać za okoliczność niewystarczającą i
nieistotną;
-
odwołujący wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla
i
Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym zwolnieni, ale nie
wyjaśnił, w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione osoby przyczyniły się do
niezrealizowania tych konkretnych umów. Wykonawca nie podał precyzyjnie, które
czy
nności, bądź brak jakich czynności, poszczególnych zwolnionych pracowników, w jakim
następstwie chronologicznym i w jakich relacjach zależności wzajemnych, wywołały
niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące niewykonaniem umów. Ponadto złożone
przez od
wołującego umowy o pracę nowych pracowników zostały zawarte na czas określony
i okres próbny i okres obowiązywania tychże umów już upłynął;
-
odwołujący nie wykazał, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka
były okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem
odpowiednich procedur lub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą
organizacyjną. Wobec tego, nie można przyjąć, że zmiany polegające na wdrożeniu
systemów informatycznych usprawniających obieg dokumentów, zmiany struktury
organizacyjnej i procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane
za argumenty pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania Wykonawcy będą miały
wpływ na realizację przyszłych umów wykonawcy;
-
istnieje wątpliwość, czy przyznanie się odwołującego do winy, niezbędne dla prawidłowego
przeprowadzenia self-
cleaningu, nie jest wyłącznie pozorne.
Odnosząc wskazane wyżej stwierdzenia zamawiającego do wyjaśnień i dowodów
złożonych przez odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia, Izba ustaliła, że
odwołujący w piśmie zawierającym opis zastosowanej przez niego procedury oraz w
złożonych załącznikach szczegółowo i konkretnie opisał okoliczności, jakie legły u podstaw
odstąpienia od umów z gminami Orla i Narewka. Odwołujący wskazał, że przyczyną
odstąpienia były trudności związane z nabyciem materiałów i komponentów niezbędnych do
realizac
ji umów. Odwołujący opisał przyczyny i okoliczności, jak również elementy jakie
bezpośrednio stanowiły o niewykonaniu umów. Wyjaśnił również, na czym polegało i jaką
przyczyną poprzedzone było niewykonanie umów z Gminami Narewka oraz Orla. Podał też
przyczyny
i okoliczności, jakie legły u podstaw zaistniałych okoliczności niewykonania umów
z Gminami Narewka oraz Orla. Odwołujący uzasadnił również niewykonanie umów,
zasadność przeprowadzenia zmian organizacyjnych w spółce oraz wprowadzenie nowych
rozwiązań technicznych i kadrowych.
Wyjaśnienia odwołującego są obszerne, szczegółowe i konkretne. Wskazują zarówno
na przyczyny odstąpienia od umów z gminami Orla i Narewka, jak i na podjęte działania
zmierzające do wykazania jego rzetelności. Ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów, w
myśl art. 24 ust. 9 ustawy P.z.p., pozostawiona jest uznaniu zamawiającego. Co prawda,
ustawa P.z.p. nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody,
niemniej jednak ocena ta winna
wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia
życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez zamawiającego nie jest zatem całkowicie
dobrowolna.
Ponadto
przyczyny, dla których zamawiający odmówił uznania dowodów za
wystarczające, powinny być na tyle szczegółowe i wyczerpujące, by odwołujący uzyskał
pełną wiedzę co do podstaw dokonanej czynności wykluczenia. Obowiązki informacyjne
zamawiającego stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania.
Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo,
w wyroku z dnia 20 lipca 2015 roku sygn. ak
t KIO 1429/15, Izba stwierdziła, że Uzasadnienie
faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u
podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że
wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać
zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach.
Tymczasem przekazane przez zamawiającego informacje co do oceny dowodów w
procedurze samooczyszczenia są bardzo ogólne, gołosłowne i niepoparte żadną
szczegółową analizą. Stanowisko zamawiającego ogranicza się do generalnego
stwierdzenia, że odwołujący nie wykazał prawdziwych przyczyn odstąpienia, zasadności
podj
ętych środków naprawczych oraz związku pomiędzy nimi. Brak jest natomiast
jakichkolwiek informacji, na jakiej podstawie zamawiający doszedł do takich wniosków i
dlaczego uznał dowody za niewystarczające. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
wynika, że „Tylko czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które
zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które
przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje
wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tylko o
poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie
innej jej oceny
” (tak w wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. akt 1117/15; podobnie w
wyrokach KIO z dnia 11 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r. sygn. akt:
KIO 1316/14, z dnia 9 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014
r. sygn. akt KIO 2028/14, wyrok KIO z dnia 17 października 2014r.).
Wobec braku prze
konywających argumentów ze strony zamawiającego, Izba uznała
za skuteczną i prawidłową procedurę samooczyszczenia dokonaną przez odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo Izba przeprowadziła dowód z opinii KPMG z dnia
28 kwietnia 2021 roku, wraz
z uzupełnieniem z dnia 18 maja 2021 roku, a także ze
złożonego w postępowaniu certyfikatu zarządzania jakością i stwierdziła, że dowody te
potwierdzają podjęcie przez odwołującego szeregu daleko idących i skutecznych działań,
potwierdzających rzetelność wykonawcy.
Odnosząc się do jedynego konkretnego argumentu zamawiającego, że złożone przez
odwołującego umowy o pracę nowych pracowników zostały zawarte na czas określony i
okres próbny i okres obowiązywania tychże umów już upłynął, Izba wskazuje, że zgodnie z
art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. wykonawca winien przedłożyć dowody potwierdzające podjęcie
przez niego konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Odwołujący
udowodnił, że takie środki zostały przez niego podjęte. W tym zakresie Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2021 roku sygn.
akt KIO
982/21, zgodnie z którym: Żaden przepis nie nakłada na wykonawcę konieczności
„odświeżania” czynności podjętych w ramach samooczyszczenia i wytwarzania na
przestrzeni lat (art. 24 ust. 7 pkt 3) nowych dokumentów. Faktem jest, że wykonawca zawsze
może własne oświadczenia dotyczące samooczyszczenia poprawiać i ulepszać – tak jak
miało to miejsce w odniesieniu do tego Odwołującego, a co wskazując na poszczególne
zdarzenia na osi czasu wykazał na podstawie dowodu nr 1 – jednakże, nie ma obowiązku
wykazywania podejmowanych czynności następczych do tych podjętych w ramach
samooczyszczenia.
Izba nie podziela wątpliwości zamawiającego, jakoby przyznanie się odwołującego do
winy, niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu, mogło być wyłącznie
pozorne.
W
ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia dla swej
skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z
powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej
części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie
analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione jako
spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie, za brak takiego
potwierdzenia winny być uznane takie fakty, jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu
okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny
podmiot.
Ustalone przez Izbę okoliczności faktyczne pozwalają na stwierdzenie, że
odwołujący uznał swoją odpowiedzialność w zakresie niewykonania lub nienależytego
wykonania umów zawartych z gminami Orla i Narewka , co skutkowało odstąpieniem
zamawiających tychże umów. Przyznanie się takie jest złożone w oświadczeniu, z którego
wynika, że wobec odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia oraz w treści pisma z
wyjaśnieniami.
Izba, na podstawie art. 541 nP.z.p.,
odmówiła przeprowadzenia dowodów
wnioskowanych przez przystępującego FlexiPower Group Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Pabianicach w postaci korespondencji mailowej
dotyczącej wykonywania umów dla gmin Wiśniowa i Frysztak, a także pisma Gminy Chełm z
dnia 21 maja 2021 roku, z dnia 22 listopada 2018 roku, pisma odwołującego z dnia 18
października 2018 roku oraz noty księgowej z dnia 18 października 2019 roku, dotyczących
realizacji przez odwołującego umowy na dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych
na budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Chełm. Izba wskazuje, że przedmiotem
rozpoznania była czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z
powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umów zawartych z gminami Orla i
Narewka. Podnoszenie wobec odwołującego innych zarzutów niż zostały wskazane w
zawiadomieniu o jego wykluczeniu z postępowania nie może być skuteczne, zaś
wskazywane w tym zakresie dowody
Izba uznała za powołane jedynie dla zwłoki.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Tworóg w Tworogu –
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Sanito Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz dokonanie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Sanito Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Tworóg w Tworogu i:
2.1.
za
licza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Tworóg w Tworogu na rzecz wykonawcy Sanito Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Członkowie: .............……………..…………..
.....………………………………..
Sygn. akt: KIO 1009/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Tworóg w Tworogu – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Odnawialne źródła energii na terenie Gminy Tworóg”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 31 marca 2021 roku wykonawca Sanito Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania - a w konsekwencji bezprawne
uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. - oraz uznanie, że
odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedłożenia przez odwołującego
rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym przedstawienia przez odwołującego
wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych
i
kadrowych,
odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości;
2.
art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nieuwzględnienie
zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów odwołującego złożonych w celu
samooczyszczenia;
ewentualnie
3.
art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy P.z.p
. poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub
uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego celem wykazania, iż
przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania
jego rzetelności.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2.
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
3.
uznania wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego na podstawie art. 24
ust. 8 ustawy P.z.p. za wystarczające do wykazania samooczyszczenia ewentualnie
nakazanie wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie
w całości odwołania jako bezzasadnego;
2.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od odwołującego na rzecz
zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy:
FlexiPower Group Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Pabianicach, Pro-
Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, Eco-Team Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Częstochowie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział fakultatywną przesłankę
wykluczenia, określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn
leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Izba ustaliła, że w ofercie odwołujący złożył oświadczenie (załącznik nr 1G do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – s.i.w.z.) o treści: Oświadczam, że nie
podlegam
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.(…)
Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (…). Jednocześnie oświadczam, że w związku z
ww.
okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki
naprawcze (procedura sanacyjna
– samooczyszczenie). Szczegółowe wyjaśnienia w
zakresie podjętych środków w celu samooczyszczenia tj. opis wraz z dokumentacją zawarty
jest w
załączniku pod nazwą „Sanito self-cleaning”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył pismo z dnia 23 lutego 2021 roku, do którego zostały
załączone wyjaśnienia i dowody dotyczące czynności naprawczych podjętych przez Sanito
Sp. z o.o. w ramach procedury samooczyszczenia (tzw. self-cleaning) przewidzianej
przepisami prawa zamówień publicznych. Dokumenty te w części objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 26 marca 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania pismem następującej treści:
Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 1a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku
— Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwana
dalej "Pzp” w zw. z art. 90 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020), oraz w związku z postanowieniami
zawartymi w Rozdziale III "Kwalifikacja podmiotowa
— warunki udziału w postępowaniu i
podstawy wykluczenia. Klauzula zastrzeżona” Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zwanej dalej "SIWZ”, w szczególności w ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 2b oraz ust. 4 pkt 2b, a
także w zw. z ust. 5 w zw. z ust. 7 SIWZ, informuje, że ww. postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod numerem
Grp.l.271.5.2020 na zadanie pn.. "Odnawialne źródła energii na terenie Gminy Tworód',
realizowanego w ramach projektu: „Odnawialne źródła energii poprawą jakości środowiska
naturalnego na terenie Gmin Partnerskich: Tarno
wskie Góry, Gaszowice, Jejkowice, Lyski,
Krupski Młyn, Kuźnia Raciborska, Nędza, Lelów, Psary, Sośnicowice, Tworóg”,
realizowanego w formule „Roboty budowlane — zaprojektuj i wybuduj", część 1, zgodnie z
treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 9, a także w zw. z ust. 12 ustawy Pzp wykluczono z
przedmiotowego postepowania Wykonawcę: Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa NIP: 525 249 53 86 REGON: 142721710,
toteż w związku z powyższym na
zasadzie art. 24 ust. 4 Pzp
ofertę Wykonawcy Sanito SD. z o.o. uznaje się za odrzuconą.
Poniżej zgodnie z art. 92 ust 1 pkt 2 i 3 w zw. z ust. 1a Pzp przedstawiono uzasadnienie
prawne i faktyczne.
Bowiem w świetle ww. przepisów Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
Wykonawców o Wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz Wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Mając zaś na uwadze treść przepisu art. 92 ust. 1a Pzp, w przypadkach, o których mowa w
art. 24 ust. 8, tj. w przyp
adku podjęcia przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
procedury self-
cleaningu, informacja o wykluczeniu Wykonawcy zawiera wyjaśnienie
powodów, dla których dowody przedstawione przez Wykonawcę, Zamawiający uznał za
niewystarczające.
Uzasadnienie prawne
Zgodnie z treścią przepisu 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
spra
wie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Na mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata
od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zgodnie z dyspozycją normy art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Wyjaśnić należy, że w świetle art. 24 ust. 12 Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że przedmiotowe wykluczenie nastąpiło, przy całkowitym
uwzględnieniu postanowień zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w
szczególności postanowień Rozdziału III "Kwalifikacja podmiotowa — warunki udziału w
postępowaniu i podstawy wykluczenia. Klauzula zastrzeżona”.
W świetle powyższego zgodnie z ust. 1 Rozdziału III, o udzielenie zamówienia publicznego
może ubiegać się Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów — Zamawiający nie opisuje, nie
wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, sytuacji finansowej lub ekonomicznej
Zamawiający nie opisuje, nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, a także
zdolności technicznej i zawodowej — zgodnie z warunkiem opisanym w rozdz. III ust. 2 pkt
1) lit. a) - lit. e)
SIWZ dla Części 1.
Przy tym jednak w świetle ust. 2 pkt 2b ww. Rozdziału Zamawiający oceni, czy udostępniane
Wykonawcy przez inne podmioty zdolności zawodowe, pozwalają na wykazanie przez
Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniach, o których mowa w ust. 2 pkt 1
odpowiednio dla części: Część 1: lit. a)- lit. e); powyżej oraz zbada czy nie zachodzą wobec
tego
podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt
1), 4) i 8) ustawy PZP.
Natomiast zgodnie z ust. 4 pk
t 2b Rozdziału III Fakultatywne podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy PZP. Zamawiający wykluczy również z
postępowania Wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1
—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Istotne jest także postanowienie określone w ust. 5 Rozdziału III SIWZ, w którym
Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 13 i 14 oraz 16
—20 lub ust. 5 ustawy PZP, może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu (instytucja samooczyszczenia).
A także ust. 7 Rozdziału III SIWZ według którego Zamawiający na podstawie dokumentów i
oświadczeń wymaganych w przedmiotowym postępowaniu oceni, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu wymienione w ust. 2 pkt 1 odpowiednio dla części: Część 1:
lit. a) -
lit. e); oraz czy brak jest podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, o
których mowa w ust. 4.
W związku z w. przytoczonymi przepisami stanowiącymi uzasadnienie prawne wykluczenia
Wykonawcy, podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, na
mocy którego ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Uzasadnienie faktyczne
Podstawą wykluczenia jest niespełnienie przez Wykonawcę przesłanki zawartej w art. 24 ust.
9 Pzp, tj. Zamawiający przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu
Wykonawcy, uznaje za niewystarczające wszelkie wyjaśnienia i dowody przedstawione w
podjętej przez Wykonawcę procedurze self-cleaningu.
W związku z powyższym Zamawiający, stosownie do art. 92 ust. 1a Pzp przywołuje
na
stępujące wyjaśnienia.
Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, dokumenty i procedurę
ich przedstawiania w zakresie self-
cleaningu należy odróżnić od zasadniczej procedury
przedstawiania dokumentów w Pzp, w szczególności od zasady wyrażonej w art. 26 ust. 2-4
Pzp. Istotnym więc jest rozróżnienie, iż w procedurze samooczyszczenia ciężar wykazania
skuteczności spoczywa na Wykonawcy, toteż Zamawiający nie jest w żaden sposób
zobligowany do wezwania Wykonawcy celem udowodnienia jakichkolw
iek wątpliwych
okoliczności w niniejszym zakresie.
Niniejsze potwierdza stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dn. 31 lipca 2020 r. (KIO
1248/20), zgodnie z którym obowiązek dowodowy leży wyłącznie po stronie Wykonawcy,
ponieważ "istotą procedury samooczyszczenia jest to, że ciężar wykazania jego
skuteczności spoczywa na wykonawcy, który co do zasady, z własnej inicjatywy i według
własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola zamawiającego sprowadza
się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za rzetelnego” oraz
"samooczyszczanie jest wyjątkiem od zasady przewidzianej w PZP i obwarowane jest
rygorem dowodowym, a więc wykonawca zgodnie z art. 24 ust. 8 powinien przedstawić
wystarczającą argumentację i dowody”.
W związku z powyższym, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, co do przedstawionych przez Wykonawcę dowodów w zakresie self-cleaningu.
Zamawiający w ww. postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
zastosował art. 24aa Pzp. Przy tym Zamawiający wyjaśnia, że w Rozdziale I "Postanowienia
ogólne” ust. 2 pkt 4 przewidziane zostało prowadzenie przedmiotowego postępowania w
oparciu o art. 24aa. Zamawiający zastrzegł, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy Wykonawc
a, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz wybrane podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5
ustawy Pzp, wskazane przez Zamawiającego w rozdziale III i IV SIWZ) oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu (określone przez Zamawiającego w rozdziale III i IV SIWZ).
Zatem w rozdziale III ust. 4 pkt 2a SIWZ zostały wyliczone fakultatywne podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy PZP, tj. w szczególności w
świetle których Zamawiający wykluczy również z postępowania Wykonawcę który, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Tymczasem Wykonawca Sanito sp. z o.o. w ofercie złożył oświadczenie, że nie podlega
wykluczeniu z postepowania jedynie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 Pzp
. Natomiast. że
zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4.
Wykonawca poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które stanowią podstawę
wykluczenia Wykonawcy na mocy art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w piśmie z dn. 23 lutego 2021 r.,
które przedłożył wraz z ofertą. A następnie Wykonawca na poczet podjętej procedury
samooczyszczenia przedłożył również Zamawiającemu pismo pn. "Wyjaśnienia i dowody
dotyczące czynności naprawczych podjętych przez Sanito Sp. z o.o. w ramach procedury
samooczyszczenia (tzw. self-
cleaning) przewidzianej przepisami prawa zamówień
publicznych”
Wykonawca w przedstawionych Zamawiającemu dokumentach wskazał, że był stroną
czterech umów o zamówienie publiczne zawartych z Gminą Orla oraz z Gminą Narewka, tj.
Umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r., Umowa nr OG.271.2.2018/2 z dnia
10 września 2018 r., Umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r.,
Umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25 września 2018 r., wyjaśniając przy tym, że
wszystkie ww. umowy zostały rozwiązane w każdym przypadku przez zamawiających na
mocy oświadczeń o odstąpieniu od każdej z umów, zaś jako przyczynę odstąpienia
Zamawiający przywoływali nierozpoczęcie przez Wykonawcę prac, mimo wezwania
Zamawia
jącego.
Wykonawca poinformował Zamawiającego, że w związku z ww. okolicznością
nieprawidłowego postępowania Wykonawcy został wydany wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 27 listopada 2019 r. (KIO 2025/19, KIO 2029/19), utrzymany wyrokiem
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt Il Ca 286/20, w którym
orzeczono, iż Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy
realizacji w. nadmienionych umów, dlatego też podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W ww. wyroku KIO wskazała, że „w ocenie Izby niewątpliwym jest, że przyczyną odstąpienia
przez Gminę Orla od umów zawartych z Przystępującym Sanito była bierność
Przystępującego w kwestii realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań
zmierzających do wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”
Na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp nie
upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia wskazanych zdarzeń.
Istotny w przedmiotowej sprawie jest więc przepis art. 24 ust. 8 Pzp w świetle którego
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może przedstawić dowody na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
or
ganami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. A także ust. 9
ww. przepisu, w
którym ustawodawca zaznacza, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające przedstawione dowody.
Zatem, aby prawidłowo skorzystać z art. 24 ust. 8 Pzp. nie wystarczy, by Wykonawca podjął
jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, muszą one być odpowiednie, aby
przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych naruszeń. Bowiem orzecznictwo wprost
wskazuje, że "Skuteczna czynność self-c/eaning powoduje, że Zamawiający uznaje
przedstawione dowody za wystarczające i wykonawca nie podlega wykluczeniu. Jest to w
istocie kwestia zaufania na płaszczyźnie zamawiający - wykonawca, w kontekście
wcześniejszego deliktu wykonawcy” (wyrok KIO z dn. 31 lipca 2020 r. (KIO 1248/20)).
W ocenie Zamawiającego, aby procedura samooczyszczenia mogła być skuteczna, powinna
opierać się na trzech kolejnych krokach:
1)
identyfikacji przyczyny, która doprowadziła do nieprawidłowości,
2)
podjęcia działań niezbędnych dla wyeliminowania tych nieprawidłowości, 3)
wykazania, że działania te przyniosły oczekiwany efekt.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy przedstawione przez
Wykonawcę działania były skuteczne, gdyż Wykonawca w bardzo ogólny sposób wskazał
prz
yczyny powstałych nieprawidłowości.
Analiza i weryfikacja dokumentacji prowadzi do wniosków, że mimo formalnej obszerności
wyjaśnień i dowodów złożonych i przedstawionych Zamawiającemu przez Wykonawcę,
Zamawiający nie może uznać ich za wystarczające w zakresie dokonanych naruszeń oraz
środków naprawczych podjętych przez Wykonawcę. Ponadto, nie zasługują także na
przyznanie im wartości dowodów poświadczających rzetelność Wykonawcy, a wreszcie w
żaden sposób w ocenie Zamawiającego - nie przyświecają perspektywie, że w przyszłości
Wykonawca nie dopuści się ponownie podobnym naruszeniom. Tymczasem wykazanie
niniejszego, jak się zdaje jest elementem wprost nierozłącznym w przyszłym stosunku stron
zaufania.
Powyższe podkreślono w orzeczeniu z dnia 3 października 2019 r., że „fakultatywna
podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 w związku z jej
motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku między zwycięskim oferentem a
instytucją zamawiającą, a mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której
opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiająca”.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca stosuje mechanizm pobieżnego, ogólnikowego
wskazania okoliczności stanu faktycznego, co z kolei prowadzi do przekonania - zdaje się
całkowicie uzasadnionego - Zamawiającego, że okoliczności w zakresie self-cleaningu przez
Wyko
nawcę przedstawione posiadają mają wartość merytoryczną.
O stosowaniu niniejszego zabiegu świadczy co najmniej fakt, że Wykonawca w zawartych
wyjaśnieniach i dokumentach zwraca uwagę, iż w wyrokach (KIO 1213/20 i 1248/20) KIO
stwierdzono, że niemożliwa jest ocena, czy deklarowane przez niniejszego Wykonawcę
zmiany techniczne, organizacyjne i kadrowe są wystarczające dla uniknięcia naruszeń w
przyszłości. Przy tym jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że niniejsze orzeczenia nie
powinny być odnoszone i wprost przedkładane na ocenę informacji i dokumentów
składanych przez Wykonawcę, bowiem "zostały one doprecyzowane, uzupełnione i
wzbogacone o nowe informacje i dowody
w stosunku do wyjaśnień i dokumentów
składanych zamawiającym.”
Następnie jednak Wykonawca wskazuje wyrok (KIO 3540/20), w którym KIO uznała, że
środki w ramach procedury samooczyszczenia i przedstawione na to dowody są
wystarczające do wykazania rzetelności Wykonawcy. W tym wypadku Wykonawca
podkreśla, że informacje i dokumenty w ramach self-cleaningu, do których wyrok się odnosi
są tożsame z informacjami i dokumentami w tym zakresie złożonymi i przedstawionymi
Zamawiającemu.
Jedynie na marginesie Zamawiaj
ący, kierując się obiektywni kryteriami, posiadaną wiedzą i
doświadczeniem życiowym wskazuje, że skoro Wykonawca jak sam podkreśla w
wyjaśnieniach składa "wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego” to powinien załączyć
treść wszystkich wyroków, jak również wprost możliwie w jak największym stopniu wykazać
tożsamość oraz brak tożsamości dokumentacji przedkładanej Zamawiającemu z
dokumentacją przedłożoną uprzednim Zamawiającym, o której rzekomo mowa we
wskazanych przez Wykonawcę wyrokach. Toteż trudno dać wiarę i przyjąć zgodnie z
wyjaśnieniami Wykonawcy, że okoliczności przez niego wskazane mają charakter
wyczerpujący.
Po drugie, mając na uwadze, że Wykonawca, wskazał okoliczności stanu faktycznego,
zatem i przyczyny powstałych nieprawidłowości w sposób ogólnikowy, Zamawiający nie byt
w stanie zweryfikować czy przedstawione przez Wykonawcę działania zasługują na miano
skutecznych.
Bowiem, mimo że Wykonawca przedstawia rzekomy opis środków podjętych w ramach
naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem Wykonawcy i wymienia
środki jakoby adekwatne do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu
Wykonawcy o charakterze technicznym, organizacyjnym, kadrowym w żadnym względzie nie
można uznać, że podjęte działania są wystarczające i stanowią gwarancję, że naruszenia
tego typu nie powstaną ponownie w przyszłości.
W szczególności, podkreślić należy że Wykonawca nie wskazuje konkretnych więzi między
środkami/ działaniami podjętymi w celu zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu podobnych
naruszeń, a przyczynami, które doprowadziły do ich powstania w przeszłości, w
szczególności przyczynami niewykonania poprzednich umów, i/ lub nie podjęcia wszelkich
kroków prowadzących do ich realizacji. Brak tych informacji nie pozwala na obiektywną
ocenę, czy wdrożone rozwiązania mają jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych umów
Wykonawcy. Wykonawca zatem nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki są
wystarczające do potwierdzenia jego rzetelności oraz zapobieżenia nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości, nie wykazał także wystarczająco, a wręcz w ogóle jak zmiana
opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego
postępowania Wykonawcy.
Wykonawca wyjaśnia również, że przedsiębiorstwo Wykonawcy otrzymało certyfikat
zarządzania jakością ISO 9001:2015 potwierdzający, że sposób działalności
przedsiębiorstwa odpowiada najwyższym światowym standardom w tym zakresie, co ma
rzekomo potwierdzać skuteczność wprowadzonych przez Wykonawcę działań naprawczych.
Mając jednak na względzie, że Wykonawca nie wykazał związku pomiędzy wprowadzonymi
zmianami i wszelkimi innymi czynnościami w tym zakresie a wcześniejszymi naruszeniami
samą okoliczność posiadania przez Wykonawcę ww. certyfikatu należało uznać za
niewystarczającą i nieistotną.
Wykonawca wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i
Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym zwolnieni. Wykonawca
nie wyjaśnił jednak w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione osoby przyczyniły
się do niezrealizowania tych konkretnych umów. Wykonawca nie podał precyzyjnie, które
czynności, bądź brak jakich czynności, poszczególnych zwolnionych pracowników, w jakim
następstwie chronologicznym i w jakich relacjach zależności wzajemnych, wywołały
niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące niewykonaniem umów.
Ponadto, Wykonawca wskazał, że w ramach nowej struktury jego przedsiębiorstwa
utworzono dodatkowe stanowiska i funkcje, co pozwoliło na uporządkowanie procesów
decyzyjnych oraz umo
żliwiło dokładniejsze przypisanie zadań i odpowiedzialności, w lepszą
kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych szczeblach w ramach nowej
struktury. Z treści przedłożonych umów o pracę zawartych na okres próbny oraz umów
zawartych na czas określony wynika, że okres obowiązywania tychże umów już upłynął.
Wykonawca nie zaoferował natomiast żadnych dowodów potwierdzających, że wskazane
umowy są kontynuowane lub zostały zastąpione innymi.
Zdaniem Zamawiającego, wyjaśnienia wykonawcy i przedłożone przez niego dowody nie
wskazują, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka były
okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem
odpowiednich procedur lub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą
organizacyjną. Z treści pism zawierających oświadczenia Gminy Orla i Gminy Narewka o
odstąpieniu od umów zawartych z Wykonawcą jednoznacznie wynika, że przyczyną
odstąpienia było nierozpoczęcie realizacji przedmiotowych umów przez Wykonawcę.
Ponadto, z tre
ści przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika, że posiadał on
wiedzę, że umowy z Gminą Orla i Gminą Narewka nie są realizowane i pomimo posiadania
tych informacji nie podjął działań mających na celu wykonanie przedmiotowych umów.
Wobec tego, nie można przyjąć, że zmiany polegające na wdrożeniu systemów
informatycznych usprawniających obieg dokumentów, zmiany struktury organizacyjnej i
procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane za argumenty
pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania Wykonawcy będą miały wpływ na
realizację przyszłych umów wykonawcy. Przedłożone przez Wykonawcę odpisy wybiórczo
skompletowanych dokumentów dowodów tych nie zastąpią. Ich dobór wskazuje wprawdzie
na podjętą próbę wykazania zrealizowania procedury samooczyszczenia, lecz jej spełnienia
skutecznie nie dowodzi. Tym samym, Wykonawca nie zdołał uczynić zadość wymaganiu
udowodnienia, że skutki działań naprawczych zostały utrzymane i pozwolą uchronić
Zamawiającego w niniejszej sprawie przed konsekwencjami niewykonania umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Po trzecie, Zamawiający po przeanalizowaniu przedłożonej dokumentacji oraz wyjaśnień
Wykonawcy powziął również wątpliwość, czy mając na uwadze całokształt sposobu
przedstawienia wyjaśnień i dowodów w procesie samooczyszczenia przez Wykonawcę nie
stanowi tylko pozornego przyznania się do winy, jest to o tyle istotne, bowiem w wyroku z
dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 444/18 zostało wskazane że "Warunkiem koniecznym
do prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu jest przyznanie się do winy” (wyrok z dn.
27 marca 2018 r. (KIO 444/18)).
Przy tym Zamawiający zaznacza, że co prawda, nie można uznać za w jakikolwiek sposób
przesądzającą okoliczność ogólnikowego przedstawiania okoliczności, jednak jednocześnie
wskazać należy, że przyczynia się ona i powoduje skutek odwrotny do zamierzonego w całej
procedurze self-
cleaningu, tj. nie przekonuje Zamawiającego do rzetelności Wykonawcy, a w
konsekwencji niniejszego przedstawionych dowodów nie można uznać za wystarczające.
Tym samym nie wystąpiła podstawa do wyłączenia zastosowania przepisów obligujących
Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Jak wskazano wyżej, to w interesie Wykonawcy jest dostarczenie Zamawiającemu wszelkich
dowodów i argumentów umożliwiających zastosowanie wyjątku od zasady wyrażonej w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i na jej podstawie odstąpienie od wykluczenia Wykonawcy z
postępowania. Mając jednak na uwadze ww. okoliczności, należało stwierdzić, że
Wykonaw
ca nie zdołał w sposób rzeczywiście wystarczający wykazać okoliczności w
zakresie self-
cleaningu, toteż należało przyjąć jak w meritum.
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia:
Mając na uwadze treść ww. uzasadnienia faktycznego wykluczenia, a zgodnie z przepisem
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, należało przyjąć za całkowicie zasadne odrzucenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy Sanito Sp. z o.o.
Wskazany wyżej stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty odwołującego wraz z pismem z dnia 23 lutego 2021 roku z załącznikami,
a także pisma zamawiającego z dnia 26 marca 2021 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia:
1.
art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania - a w konsekwencji bezprawne
uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. - oraz uznanie, że
odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedłożenia przez odwołującego
rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym przedstawienia przez odwołującego
wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości;
2.
art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nieuwzględnienie
zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów odwołującego złożonych w celu
samooczyszczenia,
Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez
odwołującego celem wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu
samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności, wobec uwzględnienia
zarzutu głównego, stał się bezprzedmiotowy i nie podlegał rozpoznaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) - dalej: nP.z.p.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej ustawy P.z.p.
Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest zasadność wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy P.z.p. oraz
– w odniesieniu do stwierdzenia podstawy wykluczenia ze względu na
rozwiązanie z odwołującym umowy przez Gminy Orla i Narewka – skuteczność
skorzystania
przez odwołującego z zawartej w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. instytucji
„samooczyszczenia”.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., z p
ostępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania konieczne jest zatem
łączne spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.:
– wystąpienie przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
– niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części,
– zaistnienie tych okoliczności doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
W przypadku
wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
P.z.p., ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość
uniknięcia
wykluczenia
z
postępowania
poprzez
wdrożenie
instytucji
tzw.
„samooczyszczenia”. Zgodnie ze wskazanym przepisem (zdanie pierwsze), wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Zgodnie z ust. 9, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej
2014/24/UE, który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził
możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki
wykluczenia (procedura self-cleaning
). Stosownie do wskazanego przepisu, każdy
wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody
zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że
zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub
zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie
współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z
uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli
środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej
decyzji.
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, Izba dokonała analizy informacji
podanych prz
ez odwołującego w związku ze skorzystaniem przez niego instytucji
samooczyszczenia oraz zawiadomienia zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z
postępowania, i skonstatowała, co następuje:
Zgodnie z art. 513 pkt 1 in principio nP.z.p.,
odwołanie przysługuje na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Czynność ta, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, konkretyzuje się w zawiadomieniu, o którym mowa w
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., który jednocześnie nakłada na zamawiającego obowiązek
podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności wykluczenia. Zgodnie natomiast z
ust. 1a, w
przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1
pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę
zamawiający uznał za niewystarczające. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia zatem
zgodność z prawem czynności zamawiającego wyrażonej w zawiadomieniu.
Zawiadomienie z dnia 26 marca 2021 roku w przedmiocie wykluczenia odwołującego
z postępowania, jakkolwiek bardzo obszerne, w istocie zawiera niewiele zarzutów, jakie
zamawiający sformułował wobec treści pism i dokumentów złożonych przez odwołującego w
ram
ach podjętej przez niego procedury samooczyszczenia. W przeważającej mierze
zawiadomienie to zawiera przytoczenie przepisów prawnych, postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Podniesione przez
zamawiającego zastrzeżenia można sprowadzić do następujących
kwestii:
-
odwołujący nie wskazał konkretnych więzi między środkami/ działaniami podjętymi w celu
zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń, a przyczynami, które
doprowadziły do ich powstania w przeszłości, w szczególności przyczynami niewykonania
poprzednich umów, i/ lub nie podjęcia wszelkich kroków prowadzących do ich realizacji;
- tym samym fakt posiadania przez
odwołującego certyfikatu zarządzania jakością ISO
9001:2015 potwie
rdzający, że sposób działalności przedsiębiorstwa odpowiada najwyższym
światowym standardom w tym zakresie, należało uznać za okoliczność niewystarczającą i
nieistotną;
-
odwołujący wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla
i
Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym zwolnieni, ale nie
wyjaśnił, w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione osoby przyczyniły się do
niezrealizowania tych konkretnych umów. Wykonawca nie podał precyzyjnie, które
czy
nności, bądź brak jakich czynności, poszczególnych zwolnionych pracowników, w jakim
następstwie chronologicznym i w jakich relacjach zależności wzajemnych, wywołały
niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące niewykonaniem umów. Ponadto złożone
przez od
wołującego umowy o pracę nowych pracowników zostały zawarte na czas określony
i okres próbny i okres obowiązywania tychże umów już upłynął;
-
odwołujący nie wykazał, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka
były okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem
odpowiednich procedur lub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą
organizacyjną. Wobec tego, nie można przyjąć, że zmiany polegające na wdrożeniu
systemów informatycznych usprawniających obieg dokumentów, zmiany struktury
organizacyjnej i procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane
za argumenty pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania Wykonawcy będą miały
wpływ na realizację przyszłych umów wykonawcy;
-
istnieje wątpliwość, czy przyznanie się odwołującego do winy, niezbędne dla prawidłowego
przeprowadzenia self-
cleaningu, nie jest wyłącznie pozorne.
Odnosząc wskazane wyżej stwierdzenia zamawiającego do wyjaśnień i dowodów
złożonych przez odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia, Izba ustaliła, że
odwołujący w piśmie zawierającym opis zastosowanej przez niego procedury oraz w
złożonych załącznikach szczegółowo i konkretnie opisał okoliczności, jakie legły u podstaw
odstąpienia od umów z gminami Orla i Narewka. Odwołujący wskazał, że przyczyną
odstąpienia były trudności związane z nabyciem materiałów i komponentów niezbędnych do
realizac
ji umów. Odwołujący opisał przyczyny i okoliczności, jak również elementy jakie
bezpośrednio stanowiły o niewykonaniu umów. Wyjaśnił również, na czym polegało i jaką
przyczyną poprzedzone było niewykonanie umów z Gminami Narewka oraz Orla. Podał też
przyczyny
i okoliczności, jakie legły u podstaw zaistniałych okoliczności niewykonania umów
z Gminami Narewka oraz Orla. Odwołujący uzasadnił również niewykonanie umów,
zasadność przeprowadzenia zmian organizacyjnych w spółce oraz wprowadzenie nowych
rozwiązań technicznych i kadrowych.
Wyjaśnienia odwołującego są obszerne, szczegółowe i konkretne. Wskazują zarówno
na przyczyny odstąpienia od umów z gminami Orla i Narewka, jak i na podjęte działania
zmierzające do wykazania jego rzetelności. Ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów, w
myśl art. 24 ust. 9 ustawy P.z.p., pozostawiona jest uznaniu zamawiającego. Co prawda,
ustawa P.z.p. nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody,
niemniej jednak ocena ta winna
wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia
życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez zamawiającego nie jest zatem całkowicie
dobrowolna.
Ponadto
przyczyny, dla których zamawiający odmówił uznania dowodów za
wystarczające, powinny być na tyle szczegółowe i wyczerpujące, by odwołujący uzyskał
pełną wiedzę co do podstaw dokonanej czynności wykluczenia. Obowiązki informacyjne
zamawiającego stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania.
Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo,
w wyroku z dnia 20 lipca 2015 roku sygn. ak
t KIO 1429/15, Izba stwierdziła, że Uzasadnienie
faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u
podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że
wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać
zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach.
Tymczasem przekazane przez zamawiającego informacje co do oceny dowodów w
procedurze samooczyszczenia są bardzo ogólne, gołosłowne i niepoparte żadną
szczegółową analizą. Stanowisko zamawiającego ogranicza się do generalnego
stwierdzenia, że odwołujący nie wykazał prawdziwych przyczyn odstąpienia, zasadności
podj
ętych środków naprawczych oraz związku pomiędzy nimi. Brak jest natomiast
jakichkolwiek informacji, na jakiej podstawie zamawiający doszedł do takich wniosków i
dlaczego uznał dowody za niewystarczające. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
wynika, że „Tylko czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które
zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które
przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje
wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tylko o
poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie
innej jej oceny
” (tak w wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. akt 1117/15; podobnie w
wyrokach KIO z dnia 11 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r. sygn. akt:
KIO 1316/14, z dnia 9 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014
r. sygn. akt KIO 2028/14, wyrok KIO z dnia 17 października 2014r.).
Wobec braku prze
konywających argumentów ze strony zamawiającego, Izba uznała
za skuteczną i prawidłową procedurę samooczyszczenia dokonaną przez odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo Izba przeprowadziła dowód z opinii KPMG z dnia
28 kwietnia 2021 roku, wraz
z uzupełnieniem z dnia 18 maja 2021 roku, a także ze
złożonego w postępowaniu certyfikatu zarządzania jakością i stwierdziła, że dowody te
potwierdzają podjęcie przez odwołującego szeregu daleko idących i skutecznych działań,
potwierdzających rzetelność wykonawcy.
Odnosząc się do jedynego konkretnego argumentu zamawiającego, że złożone przez
odwołującego umowy o pracę nowych pracowników zostały zawarte na czas określony i
okres próbny i okres obowiązywania tychże umów już upłynął, Izba wskazuje, że zgodnie z
art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. wykonawca winien przedłożyć dowody potwierdzające podjęcie
przez niego konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Odwołujący
udowodnił, że takie środki zostały przez niego podjęte. W tym zakresie Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2021 roku sygn.
akt KIO
982/21, zgodnie z którym: Żaden przepis nie nakłada na wykonawcę konieczności
„odświeżania” czynności podjętych w ramach samooczyszczenia i wytwarzania na
przestrzeni lat (art. 24 ust. 7 pkt 3) nowych dokumentów. Faktem jest, że wykonawca zawsze
może własne oświadczenia dotyczące samooczyszczenia poprawiać i ulepszać – tak jak
miało to miejsce w odniesieniu do tego Odwołującego, a co wskazując na poszczególne
zdarzenia na osi czasu wykazał na podstawie dowodu nr 1 – jednakże, nie ma obowiązku
wykazywania podejmowanych czynności następczych do tych podjętych w ramach
samooczyszczenia.
Izba nie podziela wątpliwości zamawiającego, jakoby przyznanie się odwołującego do
winy, niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu, mogło być wyłącznie
pozorne.
W
ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia dla swej
skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z
powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej
części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie
analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione jako
spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie, za brak takiego
potwierdzenia winny być uznane takie fakty, jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu
okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny
podmiot.
Ustalone przez Izbę okoliczności faktyczne pozwalają na stwierdzenie, że
odwołujący uznał swoją odpowiedzialność w zakresie niewykonania lub nienależytego
wykonania umów zawartych z gminami Orla i Narewka , co skutkowało odstąpieniem
zamawiających tychże umów. Przyznanie się takie jest złożone w oświadczeniu, z którego
wynika, że wobec odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia oraz w treści pisma z
wyjaśnieniami.
Izba, na podstawie art. 541 nP.z.p.,
odmówiła przeprowadzenia dowodów
wnioskowanych przez przystępującego FlexiPower Group Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Pabianicach w postaci korespondencji mailowej
dotyczącej wykonywania umów dla gmin Wiśniowa i Frysztak, a także pisma Gminy Chełm z
dnia 21 maja 2021 roku, z dnia 22 listopada 2018 roku, pisma odwołującego z dnia 18
października 2018 roku oraz noty księgowej z dnia 18 października 2019 roku, dotyczących
realizacji przez odwołującego umowy na dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych
na budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Chełm. Izba wskazuje, że przedmiotem
rozpoznania była czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z
powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umów zawartych z gminami Orla i
Narewka. Podnoszenie wobec odwołującego innych zarzutów niż zostały wskazane w
zawiadomieniu o jego wykluczeniu z postępowania nie może być skuteczne, zaś
wskazywane w tym zakresie dowody
Izba uznała za powołane jedynie dla zwłoki.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
