rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 977/21
KIO 977/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez odwołującego:
Rotomat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kąty Wrocławskie
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez odwołującego:
Rotomat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kąty Wrocławskie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do czynności
odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, uniew
ażnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 i zamawiającego w części
1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy);
3.3.
znosi wzajemnie pomiędzy odwołującym i zamawiającym koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 977/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Kąty Wrocławskie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej
i
wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: Poprawa transportowej mobilności
mieszkańców poprzez budowę sieci dróg rowerowych oraz budowę obiektów Parkuj i Jedź
(P&R) i B&R na terenie gmin Jelcz-
Laskowice, Kąty Wrocławskie, Sobótka" zadanie ścieżka
rowerowa Małkowice - stacja kolejowa Sadowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 23 grudnia 2020 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
771401-
N-2020
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”.
I. W dniu 29 marca 2021 r. wykonawca
Rotomat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą we Wrocławiu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), a tym samym zaniechania wyboru jego oferty, która
jest ofertą najkorzystniejszą; czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MABUD
INVEST sp. z o.o. oraz MABUD s.c. M, C., A. A.
(dalej: „Konsorcjum Mabud") pomimo, iż
oferta tych wykonawc
ów nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty
o
dwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że najkorzystniejszą ofertą na podstawie
kryteriów określonych w SIWZ jest oferta Konsorcjum Mabud, podczas gdy jako
najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego;
3. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami
zawartymi
w odwołaniu, pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości,
polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Mabud pomimo braku
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej
na stanowisko kierownika budowy oraz osoby wskazanej na stanowisko projektanta
głównego;
4. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Mabud
pomimo braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy oraz osoby
wskazanej na stanowisko projektanta głównego;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum
Mabud
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Konsorcjum Mabud nie
jest ofertą najkorzystniejszą oraz dokonanie oceny oferty odwołującego w oparciu
o
formalistyczny wymóg niesprecyzowany w treści SIWZ oraz niestanowiący o
istotnej treści oferty jako mający wpływ na jej treść;
6. na wypadek
uznania przez Izbę, że zarzut wskazany w pkt 1 nie potwierdził się:
naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie,
co skutkowało brakiem wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień i w konsekwencji brakiem dokonania poprawienia inne omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmian w treści oferty;
7. ponadto w przypadku
uznania przez Izbę, że zarzut wskazany w pkt 4 nie potwierdził
się: naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Mabud
do uzupełnienia/zmiany wykazu osób w zakresie kierownika budowy oraz
projektanta głównego poprzez przedłożenie dokumentów wskazanych w rozdziale VI
pkt 2.3.2
oraz 2.3.3 potwierdzających posiadanie przez osoby wskazane w wykazie
osób 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownik budowy oraz projektant główny lub
dokonanie wymiany tych osób na osoby spełniające powyżej wskazany warunek
udziału w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia
wyboru oferty Konsorcjum Mabud jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny
ofert,
w tym z uwzględnieniem oferty odwołującego.
II. Pismem wniesionym w dniu 20 maja 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwo
łanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
III.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29
marca 2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych,
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz przepisów art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w odni
esieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego Izba uznała za
uzasadnione.
Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego przyczyną podjęcia tej
czynności przez zamawiającego było stwierdzenie, że odwołujący nie załączył do oferty
kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej. Zamawiający
powołał się na treść postanowienia zawartego w pkt XII.2 SIWZ, zgodnie z którym integralną
część oferty stanowi kosztorys ofertowy sporządzony przez wykonawcę metodą kalkulacji
uproszczonej. Jednakże dokumenty składające się na ofertę zostały przez zamawiającego
wymienione w pkt XII.8 SIWZ. Wśród ww. dokumentów nie został wymieniony kosztorys
ofertowy, lecz
został wymieniony harmonogram rzeczowo-finansowy (czcionka pogrubiona),
którego wzór stanowił załącznik do SIWZ (brak natomiast jako załącznika do SIWZ
formularza kosztorysu).
Pomiędzy ww. postanowieniami SIWZ zachodzi zatem sprzeczność.
Poza jeszcze jednym postanowieniem SIWZ (pkt XIV.9 SIWZ)
pozostałe odwołują się nie do
kosztorysu, lecz do harmonogramu, choć w tym zakresie zauważa się różnice co do
stosowanej nomenklatury (harmonogram rzeczowo-finansowy, harmonogram finansowo-
użytkowy, harmonogram funkcjonalno-użytkowy). W pkt XIV.6 SIWZ zamawiający
postanowił, że brak złożenia harmonogramu funkcjonalno-użytkowego spowoduje
odrzucenie oferty. Brak takiego postanowienia, gdy chodzi o kosztorys ofertowy.
Roz
budowane
postanowienia
odnośnie
harmonogramu
finansowo-
użytkowego/harmonogramu funkcjonalno-użytkowego zostały zawarte w pkt XIV SIWZ. W
szczególności w pkt XIV.1 SIWZ zamawiający wskazał, że: Ceną oferty jest cena brutto
przedmiotu zamówienia, podana w „Formularzu oferty” i ma ona charakter ryczałtowy. Cena
oferty jest ceną z harmonogramu finansowo-użytkowego (cena netto powiększona o podatek
VAT) stanowiącego integralną część formularza oferty. Wykonawca w harmonogramie
finansowo-
użytkowym, podaje zryczałtowane ceny jednostkowe tj. stałe i niezmienne w
okresie wykonania przedmiotu umowy. Harmonogram finansowo-
użytkowy stanowi
„kalkulację ryczałtu” wobec czego łączna cena brutto z harmonogramu finansowo-
użytkowego musi odpowiadać cenie brutto oferty. W przypadku ewentualnych rozbieżności
Zamawiający przyjmie, że prawidłowo podane są ceny jednostkowe z harmonogramu
finansowo-
użytkowego.
Mając na uwadze ww. postanowienia SIWZ Izba stwierdziła, że brak było jasnego
i
jednoznacznego wymogu złożenia z ofertą kosztorysu ofertowego. Postanowienia SIWZ
dotyczące kosztorysu ofertowego sprawiają wręcz wrażenie przypadkowych. Dodatkowo
biorąc pod uwagę fakt stosowanej różnej nomenklatury odnośnie harmonogramu (trzy różne
nazwy), przy założeniu że chodzi o jeden i ten sam harmonogram, można dojść do wniosku,
że intencją zamawiającego było to, aby wykonawca w ramach oferty złożył jeden dokument
obrazujący sposób obliczenia ceny. Jednakże z treści SIWZ nie wynika w sposób
jednoznaczny, że oprócz harmonogramu, do którego zamawiający głównie odwołuje się
w
treści SIWZ, wykonawcy obowiązani byli złożyć również kosztorys ofertowy.
Mając zatem na uwadze, że w treści SIWZ brak było jednoznacznych postanowień co do
obowiązku złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, Izba uznała, że brak złożenia tego
dokumentu nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu. W związku
z tym Izba u
względnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w odniesieni
u do czynności odrzucenia
oferty odwołującego i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przepis ten odnosi
się do kryteriów oceny ofert, a zarzuty w tym zakresie nie zostały w odwołaniu podniesione.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące braku wykazania przez Konsorcjum Mabud
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej na stanowisko
kierownika budowy oraz osoby wskazanej na stanowisko projektanta głównego, z uwagi na
brak złożenia wymaganych postanowieniami pkt VI. 2.3.2 oraz 2.3.3 SIWZ załączników do
wykazu osób.
Po pierwsze, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej zaniechanie przez zamawiającego wykonania czynności zgodnie
z
żądaniami wykonawcy zawartymi w uwzględnionym odwołaniu skutkuje tym, że
wykonawcy przysługuje prawo ponownego wniesienia odwołania na te same czynności lub
zaniechania
podjęcia czynności przez zamawiającego. Natomiast zamawiający zawsze
obowiązani są do prowadzenia postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Oczywistym jest, że obowiązku tego nie może uchylić złożone oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów odwołania.
Po drugie, jak
słusznie zauważył zamawiający, przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przewidują możliwość żądania przez
zamawiającego od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w post
ępowaniu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia oświadczenia
w
postaci wykazu osób, a nie referencji, protokołów odbioru czy projektów uwierzytelnionych
pieczątkami organów zatwierdzających. Katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych
w pr
zepisie §2 ust. 4 ww. rozporządzenia ma charakter zamknięty. W związku z tym braki
w
zakresie ww. dokumentów (referencji, protokołów odbioru czy projektów) nie mogły
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż postawienie wymogu co
do ich
złożenia w pkt VI.2.3.2 oraz 2.3.3. SIWZ należało uznać za nieskuteczne. Jedynie na
marginesie należy dodać, że niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
stanowi na gruncie przepisów ustawy Pzp podstawę do wykluczenia wykonawcy
z
postępowania i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą, a nie podstawę do
odrzucenia oferty, co błędnie zarzucał odwołujący zamawiającemu.
Uwzględniając częściowo odwołanie Izba wzięła pod uwagę stanowisko odwołującego, że
przywrócenie jego oferty do postępowania zmieni pozycje wykonawców w rankingu ofert
(w
tym w szczególności w odniesieniu do pozycji pierwszej rankingu) oraz brak stanowiska
pr
zeciwnego ze strony zamawiającego.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze regulację art. 555 ustawy Pzp z 2019 r., przy
czym należy wskazać, że zarzuty powinny być w treści odwołania podniesione
w
wystarczająco konkretny sposób. Dotyczy to między innymi zarzutu naruszenia art. 26 ust.
3 ustawy Pzp (zarzut nr 7), który został przez odwołującego odniesiony do dodatkowych
dokumentów stanowiących załączniki do wykazu osób, a nie samego wykazu osób. Na
powyższą okoliczność Izba wskazuje na wypadek, gdyby po przeprowadzeniu przez
zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert jednak to oferta Konsorcjum
Mabud została sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1), ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1) lit. a i b ustawy Pzp
z 2019 r.
O koszta
ch postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r
. oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), uwzględniając, że zarzuty odwołania dotyczące
odrzucenia oferty odwołującego zostały uznane za zasadne, a zarzuty dotyczące oferty
Konsorcjum Mabud za niezasadne.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do czynności
odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, uniew
ażnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 i zamawiającego w części
1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy);
3.3.
znosi wzajemnie pomiędzy odwołującym i zamawiającym koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 977/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Kąty Wrocławskie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej
i
wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: Poprawa transportowej mobilności
mieszkańców poprzez budowę sieci dróg rowerowych oraz budowę obiektów Parkuj i Jedź
(P&R) i B&R na terenie gmin Jelcz-
Laskowice, Kąty Wrocławskie, Sobótka" zadanie ścieżka
rowerowa Małkowice - stacja kolejowa Sadowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 23 grudnia 2020 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
771401-
N-2020
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”.
I. W dniu 29 marca 2021 r. wykonawca
Rotomat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą we Wrocławiu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), a tym samym zaniechania wyboru jego oferty, która
jest ofertą najkorzystniejszą; czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MABUD
INVEST sp. z o.o. oraz MABUD s.c. M, C., A. A.
(dalej: „Konsorcjum Mabud") pomimo, iż
oferta tych wykonawc
ów nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty
o
dwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że najkorzystniejszą ofertą na podstawie
kryteriów określonych w SIWZ jest oferta Konsorcjum Mabud, podczas gdy jako
najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego;
3. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami
zawartymi
w odwołaniu, pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości,
polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Mabud pomimo braku
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej
na stanowisko kierownika budowy oraz osoby wskazanej na stanowisko projektanta
głównego;
4. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Mabud
pomimo braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy oraz osoby
wskazanej na stanowisko projektanta głównego;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum
Mabud
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Konsorcjum Mabud nie
jest ofertą najkorzystniejszą oraz dokonanie oceny oferty odwołującego w oparciu
o
formalistyczny wymóg niesprecyzowany w treści SIWZ oraz niestanowiący o
istotnej treści oferty jako mający wpływ na jej treść;
6. na wypadek
uznania przez Izbę, że zarzut wskazany w pkt 1 nie potwierdził się:
naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie,
co skutkowało brakiem wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień i w konsekwencji brakiem dokonania poprawienia inne omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmian w treści oferty;
7. ponadto w przypadku
uznania przez Izbę, że zarzut wskazany w pkt 4 nie potwierdził
się: naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Mabud
do uzupełnienia/zmiany wykazu osób w zakresie kierownika budowy oraz
projektanta głównego poprzez przedłożenie dokumentów wskazanych w rozdziale VI
pkt 2.3.2
oraz 2.3.3 potwierdzających posiadanie przez osoby wskazane w wykazie
osób 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownik budowy oraz projektant główny lub
dokonanie wymiany tych osób na osoby spełniające powyżej wskazany warunek
udziału w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia
wyboru oferty Konsorcjum Mabud jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny
ofert,
w tym z uwzględnieniem oferty odwołującego.
II. Pismem wniesionym w dniu 20 maja 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwo
łanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
III.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29
marca 2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych,
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz przepisów art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w odni
esieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego Izba uznała za
uzasadnione.
Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego przyczyną podjęcia tej
czynności przez zamawiającego było stwierdzenie, że odwołujący nie załączył do oferty
kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej. Zamawiający
powołał się na treść postanowienia zawartego w pkt XII.2 SIWZ, zgodnie z którym integralną
część oferty stanowi kosztorys ofertowy sporządzony przez wykonawcę metodą kalkulacji
uproszczonej. Jednakże dokumenty składające się na ofertę zostały przez zamawiającego
wymienione w pkt XII.8 SIWZ. Wśród ww. dokumentów nie został wymieniony kosztorys
ofertowy, lecz
został wymieniony harmonogram rzeczowo-finansowy (czcionka pogrubiona),
którego wzór stanowił załącznik do SIWZ (brak natomiast jako załącznika do SIWZ
formularza kosztorysu).
Pomiędzy ww. postanowieniami SIWZ zachodzi zatem sprzeczność.
Poza jeszcze jednym postanowieniem SIWZ (pkt XIV.9 SIWZ)
pozostałe odwołują się nie do
kosztorysu, lecz do harmonogramu, choć w tym zakresie zauważa się różnice co do
stosowanej nomenklatury (harmonogram rzeczowo-finansowy, harmonogram finansowo-
użytkowy, harmonogram funkcjonalno-użytkowy). W pkt XIV.6 SIWZ zamawiający
postanowił, że brak złożenia harmonogramu funkcjonalno-użytkowego spowoduje
odrzucenie oferty. Brak takiego postanowienia, gdy chodzi o kosztorys ofertowy.
Roz
budowane
postanowienia
odnośnie
harmonogramu
finansowo-
użytkowego/harmonogramu funkcjonalno-użytkowego zostały zawarte w pkt XIV SIWZ. W
szczególności w pkt XIV.1 SIWZ zamawiający wskazał, że: Ceną oferty jest cena brutto
przedmiotu zamówienia, podana w „Formularzu oferty” i ma ona charakter ryczałtowy. Cena
oferty jest ceną z harmonogramu finansowo-użytkowego (cena netto powiększona o podatek
VAT) stanowiącego integralną część formularza oferty. Wykonawca w harmonogramie
finansowo-
użytkowym, podaje zryczałtowane ceny jednostkowe tj. stałe i niezmienne w
okresie wykonania przedmiotu umowy. Harmonogram finansowo-
użytkowy stanowi
„kalkulację ryczałtu” wobec czego łączna cena brutto z harmonogramu finansowo-
użytkowego musi odpowiadać cenie brutto oferty. W przypadku ewentualnych rozbieżności
Zamawiający przyjmie, że prawidłowo podane są ceny jednostkowe z harmonogramu
finansowo-
użytkowego.
Mając na uwadze ww. postanowienia SIWZ Izba stwierdziła, że brak było jasnego
i
jednoznacznego wymogu złożenia z ofertą kosztorysu ofertowego. Postanowienia SIWZ
dotyczące kosztorysu ofertowego sprawiają wręcz wrażenie przypadkowych. Dodatkowo
biorąc pod uwagę fakt stosowanej różnej nomenklatury odnośnie harmonogramu (trzy różne
nazwy), przy założeniu że chodzi o jeden i ten sam harmonogram, można dojść do wniosku,
że intencją zamawiającego było to, aby wykonawca w ramach oferty złożył jeden dokument
obrazujący sposób obliczenia ceny. Jednakże z treści SIWZ nie wynika w sposób
jednoznaczny, że oprócz harmonogramu, do którego zamawiający głównie odwołuje się
w
treści SIWZ, wykonawcy obowiązani byli złożyć również kosztorys ofertowy.
Mając zatem na uwadze, że w treści SIWZ brak było jednoznacznych postanowień co do
obowiązku złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, Izba uznała, że brak złożenia tego
dokumentu nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu. W związku
z tym Izba u
względnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w odniesieni
u do czynności odrzucenia
oferty odwołującego i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przepis ten odnosi
się do kryteriów oceny ofert, a zarzuty w tym zakresie nie zostały w odwołaniu podniesione.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące braku wykazania przez Konsorcjum Mabud
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej na stanowisko
kierownika budowy oraz osoby wskazanej na stanowisko projektanta głównego, z uwagi na
brak złożenia wymaganych postanowieniami pkt VI. 2.3.2 oraz 2.3.3 SIWZ załączników do
wykazu osób.
Po pierwsze, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej zaniechanie przez zamawiającego wykonania czynności zgodnie
z
żądaniami wykonawcy zawartymi w uwzględnionym odwołaniu skutkuje tym, że
wykonawcy przysługuje prawo ponownego wniesienia odwołania na te same czynności lub
zaniechania
podjęcia czynności przez zamawiającego. Natomiast zamawiający zawsze
obowiązani są do prowadzenia postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Oczywistym jest, że obowiązku tego nie może uchylić złożone oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów odwołania.
Po drugie, jak
słusznie zauważył zamawiający, przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przewidują możliwość żądania przez
zamawiającego od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w post
ępowaniu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia oświadczenia
w
postaci wykazu osób, a nie referencji, protokołów odbioru czy projektów uwierzytelnionych
pieczątkami organów zatwierdzających. Katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych
w pr
zepisie §2 ust. 4 ww. rozporządzenia ma charakter zamknięty. W związku z tym braki
w
zakresie ww. dokumentów (referencji, protokołów odbioru czy projektów) nie mogły
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż postawienie wymogu co
do ich
złożenia w pkt VI.2.3.2 oraz 2.3.3. SIWZ należało uznać za nieskuteczne. Jedynie na
marginesie należy dodać, że niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
stanowi na gruncie przepisów ustawy Pzp podstawę do wykluczenia wykonawcy
z
postępowania i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą, a nie podstawę do
odrzucenia oferty, co błędnie zarzucał odwołujący zamawiającemu.
Uwzględniając częściowo odwołanie Izba wzięła pod uwagę stanowisko odwołującego, że
przywrócenie jego oferty do postępowania zmieni pozycje wykonawców w rankingu ofert
(w
tym w szczególności w odniesieniu do pozycji pierwszej rankingu) oraz brak stanowiska
pr
zeciwnego ze strony zamawiającego.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze regulację art. 555 ustawy Pzp z 2019 r., przy
czym należy wskazać, że zarzuty powinny być w treści odwołania podniesione
w
wystarczająco konkretny sposób. Dotyczy to między innymi zarzutu naruszenia art. 26 ust.
3 ustawy Pzp (zarzut nr 7), który został przez odwołującego odniesiony do dodatkowych
dokumentów stanowiących załączniki do wykazu osób, a nie samego wykazu osób. Na
powyższą okoliczność Izba wskazuje na wypadek, gdyby po przeprowadzeniu przez
zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert jednak to oferta Konsorcjum
Mabud została sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1), ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1) lit. a i b ustawy Pzp
z 2019 r.
O koszta
ch postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r
. oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), uwzględniając, że zarzuty odwołania dotyczące
odrzucenia oferty odwołującego zostały uznane za zasadne, a zarzuty dotyczące oferty
Konsorcjum Mabud za niezasadne.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
