rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 967/21
KIO 967/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2021
r. odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez
wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego
w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
r. odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez
wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego
w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k.
z
siedzibą w Baninie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 00
0 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 967/21
Uzasadnienie
Zamawia
jący – Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp.
z
o.o. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu medycznego” (numer
postępowania SZP/ZPZ/42/2021/KP). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2021 r., za numerem 2021/S 022-
051974.
W dniu 26 marca 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp.
k. z siedzibą w Baninie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
dotyczących treści złożonej oferty w części 1 postępowania, co miało istotny wpływ na wynik
p
ostępowania oraz wobec czynności unieważnienia części 1 postępowania, jako czynności
naruszających przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.
j. Dz. U. z 2019 r., poz.
2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i automatyczne
przyjęcie przez Zamawiającego, iż „wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną
zmianą jej treści”, podczas gdy ww. przepis w sytuacji powzięcia wątpliwości dotyczących
treści oferty obliguje każdego zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich
wyjaśnień i dopiero w następstwie ich złożenia, zamawiający są legitymowani czy
wyjaśnienia te są dopuszczalne czy też nie w świetle art. 233 ust. 1 ustawy pzp;
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
, poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,
że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w ramach postępowania jako niezgodna
z
warunkami zamówienia, podczas gdy z treści oferty Wykonawcy oraz dołączonych do niej
formularzy jednoznacznie wynika, iż oferta Wykonawcy spełnia wszelkie wymagania, jakie
Zamawiający określił w dokumentach postępowania;
3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy pzp
, poprzez niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie
cz
ęści 1 postępowania jako konsekwencja wadliwego przyjęcia, iż oferta Wykonawcy
podlegała odrzuceniu, podczas gdy z dokumentów postępowania wynika, iż oferta
Wykonawcy nie
podlegałaby odrzuceniu, gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty jak również dokonałby
rzetelnej i starannej, a
nie pobieżnej analizy treści oferty Wykonawcy.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r. polegającej na
unieważnieniu postępowania;
2)
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert i dokonanie
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty;
Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w szczególności wpisu w wysokości 15.000,00 zł oraz uzasadnionych
kosztów poniesionych przez Wykonawcę, w szczególności kosztów związanych ze
stawiennictwem na rozprawie, których szczegółowe zestawienie zostanie przedłożone na
rozprawie, jak również kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Uzasadniając złożone odwołanie Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ
postępowanie podzielone było na 3 części i Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
na poszczególne części. Termin składania ofert upłynął w dniu 12 marca 2021 r. Wykonawca
złożył jedyną ofertę w ramach części 1 postępowania. Jednakże Zamawiający unieważnił
część 1 postępowania wskazując, iż podstawą takiej decyzji była konieczność odrzucenia
oferty Wykonawcy, jako niez
godnej z warunkami zamówienia, co zostało zawarte
w
zawiadomieniu z dnia 16 marca 2021 r. o unieważnieniu postępowania. Swoją decyzję
Zamawiający oparł na uznaniu, iż:
1. n
ie zachodzą przesłanki do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
oferty, albowiem zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to niedozwolone negocjacje oferty;
2.
Wykonawca w sposób nieuprawniony dopisał w formularzu asortymentowo- cenowym,
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ jedną pozycję „Integracja RlS/Pacs” oraz wycenił ją,
a w
Formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SWZ - formularzu asortymentowo-
cenowym, podczas gdy Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą
określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”;
3.
nie ma pewności czy zaoferowany przez Wykonawcę RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512
499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SWZ
Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych
badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu R1S/PACS) oraz bieżącej aktualizacji
wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu R1S/PACS, czy też cecha ta
została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RlS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1
968 zł.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 233
ustawy pzp Odwołujący podniósł, że
Zamawiający błędnie przyjął, iż wyjaśnienia Wykonawcy zmierzałyby do obejścia ustawy pzp
i prowadziły do negocjacji oferty już złożonej. Doktryna i orzecznictwo obligują
zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero na ich
podstawie ustalenia czy są one niezgodne z art. 233 ust. 1 ustawy pzp, czy też zamawiający
takie ustalenia może uznać za zasadne. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt XII Ga 101/18, wyrok KIO z dnia 10 grudnia
2019 r., sygn. akt KIO 2395/19, wyrok KIO z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt KIO
2267/19, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2144/19, wyrok KIO z dnia 16
lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1263/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1193/19, wyrok KIO z dnia 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2322/18.
Odwołujący zauważył, że z decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
wynika, że Zamawiający miał wątpliwości odnośnie treści złożonej oferty, a postępowanie
Zamawiającego cechowało się zbytnim formalizmem. Wykonawca zadeklarował pełne
i
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO
o sygn. akt KIO 1844/19 oraz wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazał, że wadliwe
jest stanowisko
Zamawiającego, jakoby oferta Wykonawcy była niezgodna z warunkami
zamówienia. Wykonawca wskazał, że dokumenty postępowania nie zostały przygotowane
przez Zamawiającego z należytą starannością, albowiem w ramach części 1 postępowania
Zamawiający obok dostawy ręcznego jezdnego aparatu rtg, do którego znajduje
zastosowanie stawka 8 % podatku VAT objął usługę polegającą na podłączeniu i integracji
mechanizmu Dicom Worklist oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich
do istniejącego systemu RIS/PACS, dla której właściwą stawką podatku VAT jest 23 %.
Tymczasem w żadnym miejscu SWZ, czy też załączników do tego dokumentu Zamawiający
nie określił wysokości należnego podatku VAT (za dostawę aparatu i za usługę), przy czym
to na Zamawiającym jako dysponencie postępowania spoczywa obowiązek posiadania
wiedzy jaka stawka podatku VAT jest właściwa i to Zamawiający powinien dokonać oceny
ofert, które są porównywalne, tj. takie które zawierają cenę, przy obliczeniu której
zastosowano stawkę podatku VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Już zatem na
wstępie dokumenty postępowania były wadliwe i wady tej do czasu unieważnienia
postępowania Zamawiający nie usunął.
Odwołujący zaznaczył, że dołożył należytej staranności konstruując ofertę w taki
sposób aby była ona zgodna z przepisami obowiązującego prawa podatkowego. Z tego
względu Wykonawca zmuszony był w treści formularza asortymentowo – cenowego wskazać
dodatkową rubrykę. Jeśli Odwołujący nie dokonałby osobnej wyceny usługi naraziłby się na
odrzucenie oferty, jako niezgodnej z przepisami ustawy pzp tj. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy
pzp. W ocenie Odwołującego w sposób uprawniony dokonał on ingerencji w formę
dokumentu postępowania i nie stanowi to o niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 490/20, wyrok KIO z dnia 8
lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, wyrok SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III
CZP 52/11 oraz III CZP 53/11.
Odwołujący wskazał również, że złożył wraz z ofertą formularz ofertowy oraz
formularz asortymentowo
– cenowy, oświadczając że oferowany przez niego aparat rtg
spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia. W treści załącznika w poz. L.p.
50 Wykonawca wskazał, że usługa zostanie przez niego zrealizowana w ramach przedmiotu
zamówienia i umieścił tą pozycję w formularzu asortymentowo – cenowym stosując
uproszczone oznaczenie „Integracja Ris/Pacs”. Z załącznika tego jednoznacznie wynikało,
że pozycja dodana przez Wykonawcę wynika z dokumentów zamówienia i odnosi się do poz.
L.p. 50 załącznika nr 7 SWZ. Mając na względzie, że oznaczenie dopisanej rubryki oznacza
pełne podłączenie do systemu szpitalnego zarówno w zakresie wysyłki badań jak i odbioru
zleceń na badania, a także że Wykonawca zaznaczył w ramach załącznika nr 7 do SWZ, iż
wykona usługę wskazaną w L.p. 50 tegoż załącznika, nie sposób podzielić stanowiska
Zamawiającego, jakoby sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwalało na
uznanie, że oferta Wykonawcy odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Tym bardziej, że
sam Zamawiający dostrzega możliwość (choć nie ma pewności) tożsamości oferty
Wykonawcy z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r., sygn.
akt KIO 1062/20.
Odwołujący zaznaczył również, że pomimo wpisania dodatkowej rubryki w formularzu
asortymentowo
– cenowym Wykonawca wskazał (w tym samym dokumencie), iż cena netto
za dostawę i usługę wyniesie 476 137,00 zł zaś cena brutto 514 467,96 zł. W żadnym
miejscu Wykonawca nie zakwestionował zasad wypłaty wynagrodzenia jako wynagrodzenia
jednorazowego wypłacanego za realizację całego zamówienia stanowiącego część 1
postępowania.
Odwołujący podkreślił, że merytoryczna zawartość oferty odpowiada zatem
przedmiotowi zamówienia, jak również sposobie wykonania zamówienia. Tylko merytoryczna
niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia pozwala zdyskwalifikować ofertę, jako
niezgodną z warunkami zamówienia. Niezgodność mająca charakter formalny nie uzasadnia
odrzucenia oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 191/20,
wyrok KIO z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1672/19, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia
2019 r., sygn. akt KIO 1374/19, wyrok KIO z dnia 31 lipca 2019 r., wyrok KIO z dnia 13
czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 987/19, wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO
2238/18, wyrok KIO z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1910/18, wyrok KIO z dnia
18 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 222/20.
Zarzut dotyczący wadliwości decyzji o unieważnieniu postępowania stanowi
konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Wskutek wadliwego odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie w części 1
postępowania.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy pzp)
Wykonawca oświadczył, że posiada legitymację we wniesieniu odwołania albowiem jako
jedyny podmiot złożył ofertę w części 1 postępowania, która została odrzucona. Wykonawca
dysponuje zatem obiektywną tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wskutek niezgodnych z
ustawą pzp czynności Zamawiającego po stronie Wykonawcy wystąpiła szkoda rozumiana
jako utracone korzyści, stanowiące stratę tego, co Wykonawca uzyskałby, gdyby nie
wyrządzono mu szkody (wynagrodzenie w ramach postępowania: 514 467, 96 zł brutto).
W dniu 31 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp oraz zasądzenie
kosztów postępowania, w postaci opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i
kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł, na podstawie faktury Vat
dołączonej do odpowiedzi. Zamawiający zarzucił, że w trakcie czynności przekazania treści
odwołania Wykonawca nie dochował warunków formalnych. Przekazanie odwołania
nastąpiło bowiem niezgodnie z aktualną treścią art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający
wskazując na zmianę powyższego przepisu zaznaczył, że biorąc po uwagę zasadę
racjonalności ustawodawcy, iż w przypadku odwołania wnoszonego w formie elektronicznej
albo postaci
elektronicznej Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu
odwołanie, a więc pismo w takiej postaci, w jakiej zostało wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Nie wystarczy, aby Wykonawca przekazał kopię odwołania
zamawiającemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu, a tak dokładnie zrobił Odwołujący w niniejszej sprawie. Zmiana przepisu w tym
zakresie była jednak znacząca i obecnie czynności Odwołującego dokonanej w sposób
wynikający z pierwotnego brzmienia art. 514 ust. 2 ustawy pzp nie można uznać za
dokonaną prawidłowo. Koniecznym do podkreślenia faktem jest, że Zamawiający w
Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale XIII pouczając o sposobie wnoszenia
środków ochrony prawnej zawarł aktualnie obowiązujące przepisy ustawy pzp, to jest
uwzględniające zmiany dokonane ustawą z 27 listopada 2020 r. Z brzmienia przepisów
wprowadzonych u
stawą z 27 listopada 2020 jednoznacznie wynika, że ustawodawca
wprowadził pod rygorem odrzucenia samego odwołania w związku z brzmieniem art. 528
ust. 6 ustawy p
zp wymóg przekazania odwołania Zamawiającemu w tej samej formie, w
jakiej zostanie ono wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, kopia jest
dopuszczalna wyłącznie w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej. Wynika to z
brzmienia przepisu, który w wypadku odwołania wnoszonego w formie innej niż pisemna
mówi o przekazaniu „odwołania” a nie o przekazaniu jego kopii. W niniejszej sprawie winno
się stwierdzić, że Odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania, a jego kopię, co jest
niezgodne z brzmieniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Przekazanie
nastąpiło więc z
naruszeniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Wobec takiego stanu faktycznego o
dwołanie winno
być odrzucone w oparciu o art. 528 ust. 6 ustawy pzp.
Następnie w dniu 22 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu
odwołania gdyż nawet na wypadek jego uwzględnienia oferta Odwołującego pozostanie
nadal odrzucona wobec braku
zaskarżenia tej czynności. W ocenie Zamawiającego
odwołaniem nie objęto czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zam
awiający wskazał również, że w dniu 19 kwietnia 2021 r. unieważnił czynność
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy i unieważnienia postępowania oraz dokonał
ponownie tej czynności uzupełniając podstawę prawną unieważnienia postępowania poprzez
dodanie jako podstawy prawnej art. 255 pkt 6 ustawy pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawi
era braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6
ustawy pzp. Zgodnie z tym przepisem:
„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z
art. 514 ust. 2.” Natomiast art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi, że: „Odwołujący przekazuje
zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej
albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu.”
W myśl art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp 2004 r.: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.”
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp 2004 r.:
„Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.”
W ocenie Izby, pomimo zmiany treści powyższego przepisu w ustawie pzp z 2019 r.
w stosunku do art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z 2004 r. w zakresie formy przekazanego
odwołania, cel regulacji pozostał niezmieniony. Mianowicie, obowiązek przekazania
odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony
charakter informacyjny
– zamawiający ma mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów
i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z
drugiej strony na postawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów
zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić
odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby
wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego kopię innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również
na stroni
e internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są
udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową
formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia
odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość
zapoznania się z treścią całości odwołania. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany
w
ustawie pzp 2019 mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że
odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy
odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający
zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną
odpowiedź na odwołanie. Odrzucenia odwołania nie uzasadnia także nieprzesłanie przez
Odwołującego załączników. Zauważyć należy, że już z samego wykazu załączników wynika,
że dotyczą one kwestii formalnych, jak pełnomocnictwo, wpis, stanowiące przedmiot badania
przez Prezesa Izby oraz Izbę, do których uzupełnienia, poprawienia odwołujący jest
wzywany w przypadku ich braku (art. 518 ustawy pzp).
Natomiast pozostałe załączniki, jako
stanowiące dokumentację postępowania były znane Zamawiającemu, gdyż były w jego
posiadaniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp. W ocenie Izby w momencie
złożenia odwołania, a więc w dniu 26 marca 2021 r.
Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także mógł ponieść szkodę na skutek
czynności Zamawiającego. Odwołujący złożył jedyną ofertę w postępowaniu, która została
odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności
Zamawiającego oferta Wykonawcy mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, a
Wykonawca uzyskałby zamówienie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w
odpowiedzi na odwołanie z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionował czynność
z dnia 16 marca 2021 r., tj. odrzucenia swojej oferty. Wskazuje na to postawiony zarzut
naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a także uzasadnienie faktyczne i prawne
złożonego odwołania. W myśl art. 516 ustawy pzp na treść odwołania składa się nie tylko
wskazanie czynności czy zaniechania czynności zamawiającego ale również zwięzłe
przedstawienie zarzutów, żądań, a także wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczn
ości. W ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący
kwestionował czynność odrzucenia swojej oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 r. odnosi się do zarzutu odrzucenia oferty
Odwołującego, a zatem kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie z dnia 31 marca 2021 r. oraz z dnia
22 kwietnia 2021 r. wraz z za
łącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W postępowaniu została złożona jedna oferta przez Odwołującego.
W dniu 16 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
i
unieważnieniu postępowania w części 1 wskazując: „Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.
W
przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która została
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem
XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego
formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3
do SWZ i formularza asortymentowo-cenowego -
Załącznik nr 1 do SWZ. Uwaga: W razie
sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza
asortymentowo-cenowego -
załącznik nr 1 do SWZ, przyjmuje się, że Wykonawca złożył
ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowo-cenowym, zaś elektroniczny formularz
ofertowy będzie podlegał sprostowaniu. Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w
dołączonym do oferty formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do
SWZ, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym
oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr
1 do SWZ - formularzu asortymentowo-
cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny
jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG
jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją
określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik
nr 7 do SWZ. Zamawiający wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia –
podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz
danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji
wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs. Nie wymagał jednak
osobnej w
yceny tej części zadania. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę,
Zamawiający nie ma pewności czy zaoferowany RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96
zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SWZ Lp.50 tj.
Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz
danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji
wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, czy też cecha ta
została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RIS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1
968 zł. Sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwala na uznanie, że
odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego. Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną
zmianą jej treści. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO
1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim
formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest
niedopuszczalne.
(…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r.
KIO/KD 73/19. Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art.
223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest podstaw do
poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to
omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować, jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia
licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza
pop
rawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz
wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż
zachow
anie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest
omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd
zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru
omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając
do niego kolejną pozycję nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował
warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie,
jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze
względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie
za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstaw
ie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Oferta MKJ Radiologia
Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie
o
ferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art.
255 pkt 2 Pzp.
Jak zostało wskazane w niniejszym uzasadnieniu w dniu 26 marca 2021 r.
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty, a także unieważnienia postępowania z dnia
16 marca 2021 r. złożył wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie.”
Następnie w dniu 19 kwietnia 2021 r., a więc po złożeniu przez odwołującego Odwołania,
Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności z dnia 16 marca 2021
r. tj.
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania i ponownie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w części 1 wskazując:
„W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem
XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego
formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3
do SWZ i formularza asortymentowo-cenowego -
Załącznik nr 1 do SWZ. Dodatkowo w SWZ
zawarto zastrzeżenie: „Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego
formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego
– Załącznik nr 1 do SWZ,
przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowo-
cenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu.” Wykonawca
MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowo-
cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs”
oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SWZ – formularzu asortymentowo-
cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w
formularzu asortymentowo-
cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez
Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w
szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Zamawiający w poz.
50 szczegółowego opisu parametrów stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ wymagał
zapewnieni
a w ramach części 1 zamówienia „podłączenia i integracji mechanizmu Dicom
Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu
RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego
syste
mu RIS/Pacs”. Nie jest to jednak usługa tożsama ze wskazaną w ofercie „Integracją
RIS/Pacs”. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę doszło do złożenia
oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Albo bowiem oferta Wykonawcy zawiera
dodatkową usługę, nieobjętą opisem przedmiotu zamówienia, gdyż jak to wskazano w
poprzednim akapicie zaoferowana i
uwzględniona w cenie ofertowej „Integracja RIS/Pacs”
nie jest tożsama z usługą opisaną w poz. 50 Załącznika nr 7 do SWZ. Albo, jeśli usługa
zaoferowana w pkt 2 formularza asortymentowo-
cenowego jest tożsama z poz. 50
szczegółowego opisu parametrów, doszło do dwukrotnej wyceny tej samej usługi, gdyż
usługa ta została najpierw wyceniona w ramach pkt 1 oferty „RTG jezdny cyfrowy”, a
następnie ponownie w ramach pkt 2 oferty. Należy bowiem podkreślić, że wskazana w
formularzu asortymentowo
– cenowym cena RTG jezdny cyfrowy obejmować musiała
wszystkie jego elementy wskazane w Załączniku nr 7 do SWZ - szczegółowym opisie
parametrów, a więc również poz. 50. Mimo istnienia wątpliwości, która z powyższych
interpretacji jest prawidłowa, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest bezcelowe,
gdyż obie powyższe wykładnie prowadzić musiałyby do odrzucenia oferty Wykonawcy. Z
kolei wezwanie do wyjaśnień, które skutkować by miało poprawieniem oferty poprzez
wyłączenie z punktu 1 formularza asortymentowo-cenowego poz. 50 szczegółowego opisu
parametrów oraz stwierdzenie, że punkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest
tożsamy z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów musiałoby być uznane za
równoznaczne z negocjowaniem złożonej przez Wykonawcę oferty oraz niedopuszczalną
zmianą jej treści. Obecne bowiem brzmienie oferty nie pozwala w ogóle na taką interpretację
oświadczenia woli Wykonawcy. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września
2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w
swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest
niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r.
KIO/KD
73/19 Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej
ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art.
223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest również
podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie
jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia
licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza
poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz
wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09.
Nie można uznać, iż
zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest
omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd
zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru
omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając
do niego
kolejną pozycję, nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował
warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie,
jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze
względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie
za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Zgodnie z art. 255 pkt 2
ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały
odrzuceniu. Oferta MKJ Radiologia Sp
. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach
części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej
części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Dodatkowo postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu
po upływie terminu składania i otwarcia ofert stwierdzono wadę w dokumentacji
przetargowej. W Załączniku nr 1 do SWZ przewidziano możliwość wskazania jednej ceny na
cały przedmiot zamówienia RTG jezdny cyfrowy opisany szczegółowo w Załączniku nr 7 do
SWZ. Dodatkowo Załącznik nr 1 do SWZ został przewidziany w formie pliku excel, w którym
po wstawieniu ceny netto i stawki VAT cena brutto była wyliczana automatycznie przez
formularz. W sytuacji, gdy Wykonawca chc
iałby do którejś z pozycji składających się na
przedmiot
zamówienia zastosować inną stawkę VAT, formularz asortymentowo-cenowy nie
przewidywał takiej możliwości. Zgodnie z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Prezes Urzędu
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp tj. min.
gdy Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Opisane okoliczności rzutują
na celowość dalszego prowadzenia postępowania w obecnym kształcie, a dokonanie zmiany
SWZ nie jest możliwe z uwagi na wykonaną czynności otwarcia ofert. (…) Dopuszczalność
unieważnienia postępowania na tym etapie i z wyżej wskazanych przyczyn przesądzona
została w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2011 r. (KIO 34 /11) (…) Oba cytowane wyżej
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zachowują one swoją aktualność również
obecnie. (…) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r., KIO/KD 37/20. W
postępowaniu wpłynęła oferta, jednak została ona odrzucona jako sprzeczna z warunkami
zamówienia. Sposób skonstruowania Załącznika nr 1 do SWZ miał więc wpływ na wynik
postępowania, gdyż Wykonawca, chcąc zastosować dwie stawki VAT, dokonał zmiany w tym
formularzu w taki sposób, iż jego oferta musiała być odrzucona. Gdyby więc formularz nie
przewidywał obowiązku wpisania jednej stawki VAT, Wykonawca mógłby wskazać jedynie
cenę netto i brutto za całość przedmiotu zamówienia, zaś chęć zastosowania przez niego
dwóch stawek VAT nie prowadziłaby do konieczności modyfikacji załącznika.”
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że otrzymał ww. zawiadomienie Zamawiającego
z dnia 19 kwietnia 2021 r.
i wskazał, że z ostrożności procesowej podtrzymuje złożone
odwołanie.
Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zanie
chanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp
wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalon
y w toku postępowania odwoławczego.
Na wstępie wskazania wymaga, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego
odwołania konieczne jest aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego.
Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych
czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r., polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a także
czynność unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia.
Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie
jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie.
Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego
sporu
– że przepisy ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania.
Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest
uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu
-
do czasu zamknięcia rozprawy.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający
w dniu 19 kwietnia 2021 r.
dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj.
odrzuce
nia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w części 1 - zatem
czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony
prawnej. Tym samym
– czynności stanowiące podstawę niniejszego odwołania (z dnia
16 marca 2021 r.)
– przestały istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno
brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp należało uznać, że Ustawodawca
dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment
zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia
odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili
zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się
jedynie na stanie faktyc
znym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1
kpc
, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, t.
j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok
SN z dnia 25 czerwca
2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze
Szczecina z
dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18).
Mając na względzie powyższe, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też, wobec skarżenia
przez wykonawcę czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia
16 marca 2021 r. -
czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma
podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec
okoliczności, że Zamawiający
unieważnił skarżone czynności i dokonał ponownego odrzucenia oferty Odwołującego
i
unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełniając uzasadnienie
faktyczne czynności odrzucenia oraz dodając dodatkową przesłankę prawną unieważnienia
postępowania. Modyfikacje te mają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego o tyle
istotne
znaczenie, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021
r., a nie ich sprostowania. Czynności z dnia 19 kwietnia 2021 r. stanowią zatem nowe
czynności w postępowaniu, a Odwołującemu będą przysługiwały instrumenty prawne
umożliwiające wniesienie odrębnego odwołania.
Zatem wobec unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania - nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy
pzp. W konsekwencji nie
ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021
r.
(brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw
do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności
niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 ustawy
pzp.
Nadmienić należy, że Izba orzekając w niniejszej sprawie nie uwzględniła twierdzeń
zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2021 r., jako podniesionych po
zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 535 ustawy pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Natomiast w myśl art. 552 ust. 1 ustawy
pzp, Izba wydaje orzeczenie biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
rozprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
zdanie 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego. Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie 1 ww.
Rozporządzenia: „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący.”
Natomiast, Izba n
ie zasądziła od Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł brutto, na podstawie faktury VAT załączonej do
odpowiedzi na odwołanie, a także kwoty 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w sytuacji oddalenia odwołania
Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, w tym wynagrodzenie i
wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600,00 zł na
podstawie
§ 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia. Jednak - zgodnie z przepisami ww.
R
ozporządzenia - muszą to być uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalenie
odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci
niepotwierdzenia się zarzutów odwołania (analogicznie postanowienie z dnia 5 maja 2015 r.
Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn. akt VII Ga 61/15).
Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynność
unieważnienia postępowania po wniesionym odwołaniu, a w tym przypadku dokonując
ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19
kwietnia 2021 r.
uzupełnił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty oraz wskazał dodatkową
przesłankę unieważnienia postępowania, odnosząc się w uzasadnieniu tych czynności do
argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w odwołaniu. Owszem - jak wskazano
powyżej - Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może
ca
łkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego narażając tym samym stronę
przeciwną na nieuzasadnione koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie
3.600,00 zł. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
pkt 2 ww. R
ozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi
Odwołującego biorąc pod uwagę wynik postępowania rozumiany nie jako dosłowny rodzaj
rozstrzygnięcia ale jako całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania
przemawiających za nieobciążaniem Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego.
Przewodniczący: ………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k.
z
siedzibą w Baninie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 00
0 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 967/21
Uzasadnienie
Zamawia
jący – Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp.
z
o.o. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu medycznego” (numer
postępowania SZP/ZPZ/42/2021/KP). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2021 r., za numerem 2021/S 022-
051974.
W dniu 26 marca 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp.
k. z siedzibą w Baninie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
dotyczących treści złożonej oferty w części 1 postępowania, co miało istotny wpływ na wynik
p
ostępowania oraz wobec czynności unieważnienia części 1 postępowania, jako czynności
naruszających przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.
j. Dz. U. z 2019 r., poz.
2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i automatyczne
przyjęcie przez Zamawiającego, iż „wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną
zmianą jej treści”, podczas gdy ww. przepis w sytuacji powzięcia wątpliwości dotyczących
treści oferty obliguje każdego zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich
wyjaśnień i dopiero w następstwie ich złożenia, zamawiający są legitymowani czy
wyjaśnienia te są dopuszczalne czy też nie w świetle art. 233 ust. 1 ustawy pzp;
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
, poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,
że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w ramach postępowania jako niezgodna
z
warunkami zamówienia, podczas gdy z treści oferty Wykonawcy oraz dołączonych do niej
formularzy jednoznacznie wynika, iż oferta Wykonawcy spełnia wszelkie wymagania, jakie
Zamawiający określił w dokumentach postępowania;
3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy pzp
, poprzez niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie
cz
ęści 1 postępowania jako konsekwencja wadliwego przyjęcia, iż oferta Wykonawcy
podlegała odrzuceniu, podczas gdy z dokumentów postępowania wynika, iż oferta
Wykonawcy nie
podlegałaby odrzuceniu, gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty jak również dokonałby
rzetelnej i starannej, a
nie pobieżnej analizy treści oferty Wykonawcy.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r. polegającej na
unieważnieniu postępowania;
2)
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert i dokonanie
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty;
Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w szczególności wpisu w wysokości 15.000,00 zł oraz uzasadnionych
kosztów poniesionych przez Wykonawcę, w szczególności kosztów związanych ze
stawiennictwem na rozprawie, których szczegółowe zestawienie zostanie przedłożone na
rozprawie, jak również kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Uzasadniając złożone odwołanie Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ
postępowanie podzielone było na 3 części i Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
na poszczególne części. Termin składania ofert upłynął w dniu 12 marca 2021 r. Wykonawca
złożył jedyną ofertę w ramach części 1 postępowania. Jednakże Zamawiający unieważnił
część 1 postępowania wskazując, iż podstawą takiej decyzji była konieczność odrzucenia
oferty Wykonawcy, jako niez
godnej z warunkami zamówienia, co zostało zawarte
w
zawiadomieniu z dnia 16 marca 2021 r. o unieważnieniu postępowania. Swoją decyzję
Zamawiający oparł na uznaniu, iż:
1. n
ie zachodzą przesłanki do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
oferty, albowiem zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to niedozwolone negocjacje oferty;
2.
Wykonawca w sposób nieuprawniony dopisał w formularzu asortymentowo- cenowym,
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ jedną pozycję „Integracja RlS/Pacs” oraz wycenił ją,
a w
Formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SWZ - formularzu asortymentowo-
cenowym, podczas gdy Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą
określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”;
3.
nie ma pewności czy zaoferowany przez Wykonawcę RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512
499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SWZ
Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych
badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu R1S/PACS) oraz bieżącej aktualizacji
wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu R1S/PACS, czy też cecha ta
została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RlS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1
968 zł.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 233
ustawy pzp Odwołujący podniósł, że
Zamawiający błędnie przyjął, iż wyjaśnienia Wykonawcy zmierzałyby do obejścia ustawy pzp
i prowadziły do negocjacji oferty już złożonej. Doktryna i orzecznictwo obligują
zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero na ich
podstawie ustalenia czy są one niezgodne z art. 233 ust. 1 ustawy pzp, czy też zamawiający
takie ustalenia może uznać za zasadne. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt XII Ga 101/18, wyrok KIO z dnia 10 grudnia
2019 r., sygn. akt KIO 2395/19, wyrok KIO z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt KIO
2267/19, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2144/19, wyrok KIO z dnia 16
lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1263/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1193/19, wyrok KIO z dnia 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2322/18.
Odwołujący zauważył, że z decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
wynika, że Zamawiający miał wątpliwości odnośnie treści złożonej oferty, a postępowanie
Zamawiającego cechowało się zbytnim formalizmem. Wykonawca zadeklarował pełne
i
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO
o sygn. akt KIO 1844/19 oraz wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazał, że wadliwe
jest stanowisko
Zamawiającego, jakoby oferta Wykonawcy była niezgodna z warunkami
zamówienia. Wykonawca wskazał, że dokumenty postępowania nie zostały przygotowane
przez Zamawiającego z należytą starannością, albowiem w ramach części 1 postępowania
Zamawiający obok dostawy ręcznego jezdnego aparatu rtg, do którego znajduje
zastosowanie stawka 8 % podatku VAT objął usługę polegającą na podłączeniu i integracji
mechanizmu Dicom Worklist oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich
do istniejącego systemu RIS/PACS, dla której właściwą stawką podatku VAT jest 23 %.
Tymczasem w żadnym miejscu SWZ, czy też załączników do tego dokumentu Zamawiający
nie określił wysokości należnego podatku VAT (za dostawę aparatu i za usługę), przy czym
to na Zamawiającym jako dysponencie postępowania spoczywa obowiązek posiadania
wiedzy jaka stawka podatku VAT jest właściwa i to Zamawiający powinien dokonać oceny
ofert, które są porównywalne, tj. takie które zawierają cenę, przy obliczeniu której
zastosowano stawkę podatku VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Już zatem na
wstępie dokumenty postępowania były wadliwe i wady tej do czasu unieważnienia
postępowania Zamawiający nie usunął.
Odwołujący zaznaczył, że dołożył należytej staranności konstruując ofertę w taki
sposób aby była ona zgodna z przepisami obowiązującego prawa podatkowego. Z tego
względu Wykonawca zmuszony był w treści formularza asortymentowo – cenowego wskazać
dodatkową rubrykę. Jeśli Odwołujący nie dokonałby osobnej wyceny usługi naraziłby się na
odrzucenie oferty, jako niezgodnej z przepisami ustawy pzp tj. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy
pzp. W ocenie Odwołującego w sposób uprawniony dokonał on ingerencji w formę
dokumentu postępowania i nie stanowi to o niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 490/20, wyrok KIO z dnia 8
lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, wyrok SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III
CZP 52/11 oraz III CZP 53/11.
Odwołujący wskazał również, że złożył wraz z ofertą formularz ofertowy oraz
formularz asortymentowo
– cenowy, oświadczając że oferowany przez niego aparat rtg
spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia. W treści załącznika w poz. L.p.
50 Wykonawca wskazał, że usługa zostanie przez niego zrealizowana w ramach przedmiotu
zamówienia i umieścił tą pozycję w formularzu asortymentowo – cenowym stosując
uproszczone oznaczenie „Integracja Ris/Pacs”. Z załącznika tego jednoznacznie wynikało,
że pozycja dodana przez Wykonawcę wynika z dokumentów zamówienia i odnosi się do poz.
L.p. 50 załącznika nr 7 SWZ. Mając na względzie, że oznaczenie dopisanej rubryki oznacza
pełne podłączenie do systemu szpitalnego zarówno w zakresie wysyłki badań jak i odbioru
zleceń na badania, a także że Wykonawca zaznaczył w ramach załącznika nr 7 do SWZ, iż
wykona usługę wskazaną w L.p. 50 tegoż załącznika, nie sposób podzielić stanowiska
Zamawiającego, jakoby sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwalało na
uznanie, że oferta Wykonawcy odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Tym bardziej, że
sam Zamawiający dostrzega możliwość (choć nie ma pewności) tożsamości oferty
Wykonawcy z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r., sygn.
akt KIO 1062/20.
Odwołujący zaznaczył również, że pomimo wpisania dodatkowej rubryki w formularzu
asortymentowo
– cenowym Wykonawca wskazał (w tym samym dokumencie), iż cena netto
za dostawę i usługę wyniesie 476 137,00 zł zaś cena brutto 514 467,96 zł. W żadnym
miejscu Wykonawca nie zakwestionował zasad wypłaty wynagrodzenia jako wynagrodzenia
jednorazowego wypłacanego za realizację całego zamówienia stanowiącego część 1
postępowania.
Odwołujący podkreślił, że merytoryczna zawartość oferty odpowiada zatem
przedmiotowi zamówienia, jak również sposobie wykonania zamówienia. Tylko merytoryczna
niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia pozwala zdyskwalifikować ofertę, jako
niezgodną z warunkami zamówienia. Niezgodność mająca charakter formalny nie uzasadnia
odrzucenia oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 191/20,
wyrok KIO z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1672/19, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia
2019 r., sygn. akt KIO 1374/19, wyrok KIO z dnia 31 lipca 2019 r., wyrok KIO z dnia 13
czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 987/19, wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO
2238/18, wyrok KIO z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1910/18, wyrok KIO z dnia
18 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 222/20.
Zarzut dotyczący wadliwości decyzji o unieważnieniu postępowania stanowi
konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Wskutek wadliwego odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie w części 1
postępowania.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy pzp)
Wykonawca oświadczył, że posiada legitymację we wniesieniu odwołania albowiem jako
jedyny podmiot złożył ofertę w części 1 postępowania, która została odrzucona. Wykonawca
dysponuje zatem obiektywną tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wskutek niezgodnych z
ustawą pzp czynności Zamawiającego po stronie Wykonawcy wystąpiła szkoda rozumiana
jako utracone korzyści, stanowiące stratę tego, co Wykonawca uzyskałby, gdyby nie
wyrządzono mu szkody (wynagrodzenie w ramach postępowania: 514 467, 96 zł brutto).
W dniu 31 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp oraz zasądzenie
kosztów postępowania, w postaci opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i
kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł, na podstawie faktury Vat
dołączonej do odpowiedzi. Zamawiający zarzucił, że w trakcie czynności przekazania treści
odwołania Wykonawca nie dochował warunków formalnych. Przekazanie odwołania
nastąpiło bowiem niezgodnie z aktualną treścią art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający
wskazując na zmianę powyższego przepisu zaznaczył, że biorąc po uwagę zasadę
racjonalności ustawodawcy, iż w przypadku odwołania wnoszonego w formie elektronicznej
albo postaci
elektronicznej Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu
odwołanie, a więc pismo w takiej postaci, w jakiej zostało wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Nie wystarczy, aby Wykonawca przekazał kopię odwołania
zamawiającemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu, a tak dokładnie zrobił Odwołujący w niniejszej sprawie. Zmiana przepisu w tym
zakresie była jednak znacząca i obecnie czynności Odwołującego dokonanej w sposób
wynikający z pierwotnego brzmienia art. 514 ust. 2 ustawy pzp nie można uznać za
dokonaną prawidłowo. Koniecznym do podkreślenia faktem jest, że Zamawiający w
Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale XIII pouczając o sposobie wnoszenia
środków ochrony prawnej zawarł aktualnie obowiązujące przepisy ustawy pzp, to jest
uwzględniające zmiany dokonane ustawą z 27 listopada 2020 r. Z brzmienia przepisów
wprowadzonych u
stawą z 27 listopada 2020 jednoznacznie wynika, że ustawodawca
wprowadził pod rygorem odrzucenia samego odwołania w związku z brzmieniem art. 528
ust. 6 ustawy p
zp wymóg przekazania odwołania Zamawiającemu w tej samej formie, w
jakiej zostanie ono wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, kopia jest
dopuszczalna wyłącznie w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej. Wynika to z
brzmienia przepisu, który w wypadku odwołania wnoszonego w formie innej niż pisemna
mówi o przekazaniu „odwołania” a nie o przekazaniu jego kopii. W niniejszej sprawie winno
się stwierdzić, że Odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania, a jego kopię, co jest
niezgodne z brzmieniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Przekazanie
nastąpiło więc z
naruszeniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Wobec takiego stanu faktycznego o
dwołanie winno
być odrzucone w oparciu o art. 528 ust. 6 ustawy pzp.
Następnie w dniu 22 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu
odwołania gdyż nawet na wypadek jego uwzględnienia oferta Odwołującego pozostanie
nadal odrzucona wobec braku
zaskarżenia tej czynności. W ocenie Zamawiającego
odwołaniem nie objęto czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zam
awiający wskazał również, że w dniu 19 kwietnia 2021 r. unieważnił czynność
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy i unieważnienia postępowania oraz dokonał
ponownie tej czynności uzupełniając podstawę prawną unieważnienia postępowania poprzez
dodanie jako podstawy prawnej art. 255 pkt 6 ustawy pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawi
era braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6
ustawy pzp. Zgodnie z tym przepisem:
„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z
art. 514 ust. 2.” Natomiast art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi, że: „Odwołujący przekazuje
zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej
albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu.”
W myśl art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp 2004 r.: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.”
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp 2004 r.:
„Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.”
W ocenie Izby, pomimo zmiany treści powyższego przepisu w ustawie pzp z 2019 r.
w stosunku do art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z 2004 r. w zakresie formy przekazanego
odwołania, cel regulacji pozostał niezmieniony. Mianowicie, obowiązek przekazania
odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony
charakter informacyjny
– zamawiający ma mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów
i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z
drugiej strony na postawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów
zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić
odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby
wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego kopię innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również
na stroni
e internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są
udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową
formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia
odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość
zapoznania się z treścią całości odwołania. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany
w
ustawie pzp 2019 mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że
odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy
odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający
zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną
odpowiedź na odwołanie. Odrzucenia odwołania nie uzasadnia także nieprzesłanie przez
Odwołującego załączników. Zauważyć należy, że już z samego wykazu załączników wynika,
że dotyczą one kwestii formalnych, jak pełnomocnictwo, wpis, stanowiące przedmiot badania
przez Prezesa Izby oraz Izbę, do których uzupełnienia, poprawienia odwołujący jest
wzywany w przypadku ich braku (art. 518 ustawy pzp).
Natomiast pozostałe załączniki, jako
stanowiące dokumentację postępowania były znane Zamawiającemu, gdyż były w jego
posiadaniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp. W ocenie Izby w momencie
złożenia odwołania, a więc w dniu 26 marca 2021 r.
Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także mógł ponieść szkodę na skutek
czynności Zamawiającego. Odwołujący złożył jedyną ofertę w postępowaniu, która została
odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności
Zamawiającego oferta Wykonawcy mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, a
Wykonawca uzyskałby zamówienie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w
odpowiedzi na odwołanie z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionował czynność
z dnia 16 marca 2021 r., tj. odrzucenia swojej oferty. Wskazuje na to postawiony zarzut
naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a także uzasadnienie faktyczne i prawne
złożonego odwołania. W myśl art. 516 ustawy pzp na treść odwołania składa się nie tylko
wskazanie czynności czy zaniechania czynności zamawiającego ale również zwięzłe
przedstawienie zarzutów, żądań, a także wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczn
ości. W ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący
kwestionował czynność odrzucenia swojej oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 r. odnosi się do zarzutu odrzucenia oferty
Odwołującego, a zatem kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie z dnia 31 marca 2021 r. oraz z dnia
22 kwietnia 2021 r. wraz z za
łącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W postępowaniu została złożona jedna oferta przez Odwołującego.
W dniu 16 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
i
unieważnieniu postępowania w części 1 wskazując: „Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.
W
przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która została
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem
XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego
formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3
do SWZ i formularza asortymentowo-cenowego -
Załącznik nr 1 do SWZ. Uwaga: W razie
sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza
asortymentowo-cenowego -
załącznik nr 1 do SWZ, przyjmuje się, że Wykonawca złożył
ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowo-cenowym, zaś elektroniczny formularz
ofertowy będzie podlegał sprostowaniu. Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w
dołączonym do oferty formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do
SWZ, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym
oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr
1 do SWZ - formularzu asortymentowo-
cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny
jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG
jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją
określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik
nr 7 do SWZ. Zamawiający wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia –
podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz
danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji
wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs. Nie wymagał jednak
osobnej w
yceny tej części zadania. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę,
Zamawiający nie ma pewności czy zaoferowany RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96
zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SWZ Lp.50 tj.
Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz
danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji
wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, czy też cecha ta
została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RIS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1
968 zł. Sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwala na uznanie, że
odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego. Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną
zmianą jej treści. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO
1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim
formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest
niedopuszczalne.
(…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r.
KIO/KD 73/19. Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art.
223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest podstaw do
poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to
omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować, jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia
licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza
pop
rawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz
wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż
zachow
anie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest
omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd
zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru
omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając
do niego kolejną pozycję nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował
warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie,
jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze
względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie
za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstaw
ie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Oferta MKJ Radiologia
Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie
o
ferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art.
255 pkt 2 Pzp.
Jak zostało wskazane w niniejszym uzasadnieniu w dniu 26 marca 2021 r.
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty, a także unieważnienia postępowania z dnia
16 marca 2021 r. złożył wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie.”
Następnie w dniu 19 kwietnia 2021 r., a więc po złożeniu przez odwołującego Odwołania,
Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności z dnia 16 marca 2021
r. tj.
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania i ponownie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w części 1 wskazując:
„W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem
XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego
formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3
do SWZ i formularza asortymentowo-cenowego -
Załącznik nr 1 do SWZ. Dodatkowo w SWZ
zawarto zastrzeżenie: „Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego
formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego
– Załącznik nr 1 do SWZ,
przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowo-
cenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu.” Wykonawca
MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowo-
cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs”
oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SWZ – formularzu asortymentowo-
cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w
formularzu asortymentowo-
cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez
Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w
szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Zamawiający w poz.
50 szczegółowego opisu parametrów stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ wymagał
zapewnieni
a w ramach części 1 zamówienia „podłączenia i integracji mechanizmu Dicom
Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu
RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego
syste
mu RIS/Pacs”. Nie jest to jednak usługa tożsama ze wskazaną w ofercie „Integracją
RIS/Pacs”. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę doszło do złożenia
oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Albo bowiem oferta Wykonawcy zawiera
dodatkową usługę, nieobjętą opisem przedmiotu zamówienia, gdyż jak to wskazano w
poprzednim akapicie zaoferowana i
uwzględniona w cenie ofertowej „Integracja RIS/Pacs”
nie jest tożsama z usługą opisaną w poz. 50 Załącznika nr 7 do SWZ. Albo, jeśli usługa
zaoferowana w pkt 2 formularza asortymentowo-
cenowego jest tożsama z poz. 50
szczegółowego opisu parametrów, doszło do dwukrotnej wyceny tej samej usługi, gdyż
usługa ta została najpierw wyceniona w ramach pkt 1 oferty „RTG jezdny cyfrowy”, a
następnie ponownie w ramach pkt 2 oferty. Należy bowiem podkreślić, że wskazana w
formularzu asortymentowo
– cenowym cena RTG jezdny cyfrowy obejmować musiała
wszystkie jego elementy wskazane w Załączniku nr 7 do SWZ - szczegółowym opisie
parametrów, a więc również poz. 50. Mimo istnienia wątpliwości, która z powyższych
interpretacji jest prawidłowa, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest bezcelowe,
gdyż obie powyższe wykładnie prowadzić musiałyby do odrzucenia oferty Wykonawcy. Z
kolei wezwanie do wyjaśnień, które skutkować by miało poprawieniem oferty poprzez
wyłączenie z punktu 1 formularza asortymentowo-cenowego poz. 50 szczegółowego opisu
parametrów oraz stwierdzenie, że punkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest
tożsamy z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów musiałoby być uznane za
równoznaczne z negocjowaniem złożonej przez Wykonawcę oferty oraz niedopuszczalną
zmianą jej treści. Obecne bowiem brzmienie oferty nie pozwala w ogóle na taką interpretację
oświadczenia woli Wykonawcy. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września
2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w
swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest
niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r.
KIO/KD
73/19 Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej
ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art.
223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest również
podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie
jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia
licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza
poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz
wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09.
Nie można uznać, iż
zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest
omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd
zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru
omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając
do niego
kolejną pozycję, nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował
warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie,
jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze
względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie
za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Zgodnie z art. 255 pkt 2
ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały
odrzuceniu. Oferta MKJ Radiologia Sp
. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach
części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej
części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Dodatkowo postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu
po upływie terminu składania i otwarcia ofert stwierdzono wadę w dokumentacji
przetargowej. W Załączniku nr 1 do SWZ przewidziano możliwość wskazania jednej ceny na
cały przedmiot zamówienia RTG jezdny cyfrowy opisany szczegółowo w Załączniku nr 7 do
SWZ. Dodatkowo Załącznik nr 1 do SWZ został przewidziany w formie pliku excel, w którym
po wstawieniu ceny netto i stawki VAT cena brutto była wyliczana automatycznie przez
formularz. W sytuacji, gdy Wykonawca chc
iałby do którejś z pozycji składających się na
przedmiot
zamówienia zastosować inną stawkę VAT, formularz asortymentowo-cenowy nie
przewidywał takiej możliwości. Zgodnie z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Prezes Urzędu
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp tj. min.
gdy Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Opisane okoliczności rzutują
na celowość dalszego prowadzenia postępowania w obecnym kształcie, a dokonanie zmiany
SWZ nie jest możliwe z uwagi na wykonaną czynności otwarcia ofert. (…) Dopuszczalność
unieważnienia postępowania na tym etapie i z wyżej wskazanych przyczyn przesądzona
została w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2011 r. (KIO 34 /11) (…) Oba cytowane wyżej
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zachowują one swoją aktualność również
obecnie. (…) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r., KIO/KD 37/20. W
postępowaniu wpłynęła oferta, jednak została ona odrzucona jako sprzeczna z warunkami
zamówienia. Sposób skonstruowania Załącznika nr 1 do SWZ miał więc wpływ na wynik
postępowania, gdyż Wykonawca, chcąc zastosować dwie stawki VAT, dokonał zmiany w tym
formularzu w taki sposób, iż jego oferta musiała być odrzucona. Gdyby więc formularz nie
przewidywał obowiązku wpisania jednej stawki VAT, Wykonawca mógłby wskazać jedynie
cenę netto i brutto za całość przedmiotu zamówienia, zaś chęć zastosowania przez niego
dwóch stawek VAT nie prowadziłaby do konieczności modyfikacji załącznika.”
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że otrzymał ww. zawiadomienie Zamawiającego
z dnia 19 kwietnia 2021 r.
i wskazał, że z ostrożności procesowej podtrzymuje złożone
odwołanie.
Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zanie
chanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp
wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalon
y w toku postępowania odwoławczego.
Na wstępie wskazania wymaga, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego
odwołania konieczne jest aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego.
Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych
czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r., polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a także
czynność unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia.
Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie
jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie.
Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego
sporu
– że przepisy ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania.
Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest
uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu
-
do czasu zamknięcia rozprawy.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający
w dniu 19 kwietnia 2021 r.
dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj.
odrzuce
nia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w części 1 - zatem
czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony
prawnej. Tym samym
– czynności stanowiące podstawę niniejszego odwołania (z dnia
16 marca 2021 r.)
– przestały istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno
brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp należało uznać, że Ustawodawca
dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment
zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia
odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili
zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się
jedynie na stanie faktyc
znym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1
kpc
, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, t.
j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok
SN z dnia 25 czerwca
2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze
Szczecina z
dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18).
Mając na względzie powyższe, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też, wobec skarżenia
przez wykonawcę czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia
16 marca 2021 r. -
czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma
podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec
okoliczności, że Zamawiający
unieważnił skarżone czynności i dokonał ponownego odrzucenia oferty Odwołującego
i
unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełniając uzasadnienie
faktyczne czynności odrzucenia oraz dodając dodatkową przesłankę prawną unieważnienia
postępowania. Modyfikacje te mają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego o tyle
istotne
znaczenie, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021
r., a nie ich sprostowania. Czynności z dnia 19 kwietnia 2021 r. stanowią zatem nowe
czynności w postępowaniu, a Odwołującemu będą przysługiwały instrumenty prawne
umożliwiające wniesienie odrębnego odwołania.
Zatem wobec unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania - nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy
pzp. W konsekwencji nie
ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021
r.
(brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw
do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności
niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 ustawy
pzp.
Nadmienić należy, że Izba orzekając w niniejszej sprawie nie uwzględniła twierdzeń
zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2021 r., jako podniesionych po
zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 535 ustawy pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Natomiast w myśl art. 552 ust. 1 ustawy
pzp, Izba wydaje orzeczenie biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
rozprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
zdanie 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego. Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie 1 ww.
Rozporządzenia: „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący.”
Natomiast, Izba n
ie zasądziła od Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł brutto, na podstawie faktury VAT załączonej do
odpowiedzi na odwołanie, a także kwoty 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w sytuacji oddalenia odwołania
Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, w tym wynagrodzenie i
wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600,00 zł na
podstawie
§ 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia. Jednak - zgodnie z przepisami ww.
R
ozporządzenia - muszą to być uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalenie
odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci
niepotwierdzenia się zarzutów odwołania (analogicznie postanowienie z dnia 5 maja 2015 r.
Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn. akt VII Ga 61/15).
Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynność
unieważnienia postępowania po wniesionym odwołaniu, a w tym przypadku dokonując
ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19
kwietnia 2021 r.
uzupełnił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty oraz wskazał dodatkową
przesłankę unieważnienia postępowania, odnosząc się w uzasadnieniu tych czynności do
argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w odwołaniu. Owszem - jak wskazano
powyżej - Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może
ca
łkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego narażając tym samym stronę
przeciwną na nieuzasadnione koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie
3.600,00 zł. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
pkt 2 ww. R
ozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi
Odwołującego biorąc pod uwagę wynik postępowania rozumiany nie jako dosłowny rodzaj
rozstrzygnięcia ale jako całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania
przemawiających za nieobciążaniem Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
