rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 955/21
KIO 955/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2021 r., przez wykonawcę
VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o., Plac Wolności 6/7; 47-220 Kędzierzyn
Koźle, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Główny
Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94; 00-807 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZABERD
S.A.; NEUROCAR sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24; 54-
215 Wrocław - zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2021 r., przez wykonawcę
VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o., Plac Wolności 6/7; 47-220 Kędzierzyn
Koźle, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Główny
Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94; 00-807 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZABERD
S.A.; NEUROCAR sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24; 54-
215 Wrocław - zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z
o.o., Plac Wolności 6/7; 47-220 Kędzierzyn Koźle i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o., Plac Wolności 6/7; 47-220
Kędzierzyn Koźle, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o., Plac
Wolności 6/7; 47-220 Kędzierzyn Koźle na rzecz zamawiającego Skarb Państwa
-
Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94; 00-807
Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanow
iącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 955/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa i instalacja 30 urządzeń rejestrujących wykroczenia
niestosowania się do sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu.” w ramach projektu pn.:
„Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem
drogowym
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 252-635214.
Dnia 15 marca 2021
roku, zamawiający opublikował na platformie zakupowej informację
o sprostowaniu informacji z otwarcia ofert. W tym samym dniu informacja ta została
przesłana odwołującemu.
Dnia 25 marca 2020 roku, wykonawca VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) i 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
przez zmianę
składu konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tj. zmianę
z:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. (i) ZABERD
S.A., z siedzibą przy ul. Bystrzyckiej 24, 54-215 Wrocław (dalej jako: „ZABERD”) oraz
(ii) NEUROSOFT sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Życzliwej 8,53-030 Wrocław (dalej jako:
„NEUROSOFT") (dalej łącznie jako: „Konsorcjum”) na: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. (i) ZABERD oraz (ii) NEUROCAR sp.
z o.o. z siedzibą przy ul. Życzliwej 8, 53 - 030 Wrocław (dalej jako: „NEUROCAR”),
w trybie przewidzianym dla sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
podczas gdy
zmiana ta nie spełniała wymogów przewidzianych dla poprawy omyłki
i wykraczała daleko poza uprawnienie zamawiającego wynikające z powyższych
przepisów, bowiem prowadzi do zmiany treści oferty polegającej na zmianie
wykonawcy, co skutkowało naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz r
ównego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty k
onsorcjum z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy,
pomimo tego, że konsorcjum przedłożyło gwarancję ubezpieczeniową, która nie
zabezpiecza jego oferty;
ewentualnie -
w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2:
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 66 §1 KC poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu:
a.
niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. ze
wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik do s.i.w.z., pomimo tego,
że w petitum formularza ofertowego (FORMULARZ NUMER OF.O) został wpisany
wykonawca NEUROSOF
T, który nie ubiegał się o udzielenie zamówienia,
b.
niezgodności oferty z ustawą, tj. art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 §1 KC,
pomimo tego, że oświadczenie woli złożone przez konsorcjum nie określa
istotnych postanowień przyszłej umowy (tj. wykonawcy), a tym samym nie stanowi
ono oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez KIO
odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego wskazanej w sprostowaniu do informacji z
otwarcia ofert, polegającej na zmianie wchodzącego w skład konsorcjum wykonawcy
NEUROSOFT na NEUROCAR,
2) odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
ewentualnie,
3) odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 66 §1 KC .
Ponadto
odwołujący wniósł o:
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści
odwołania,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest
wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i ma realną szansę na uzyskanie
z
amówienia. Oferta konsorcjum jest jedną z trzech konkurencyjnych dla odwołującego ofert
złożonych w postępowaniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
z
amawiającego, opisanych w odwołaniu, odwołujący może zostać pozbawiony możliwości
uzyskania z
amówienia, co tym samym spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści,
jakie osiągnąłby realizując to zamówienie. Odwołanie stanowi realizację prawa odwołującego
do korzystania ze
środków ochrony prawnej, a jego uwzględnienie istotnie zwiększy szanse
o
dwołującego na uzyskanie zamówienia. Skutkiem uwzględnienia odwołania będzie bowiem
odrzucenie oferty k
onsorcjum, którego oferta prawdopodobnie zostałaby sklasyfikowana na
wyższej pozycji w rankingu ofert niż oferta odwołującego. Jednocześnie odwołujący, po
wyborze oferty najkorzystniejszej będzie mógł skutecznie kwestionować oferty pozostałych
wykonawców, dzięki czemu oferta odwołującego będzie mogła zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 26 lutego 2021 r., zamawiający opublikował informację
z otwarcia ofert, w której sklasyfikował czterech wykonawców:
-
PolCam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
-
Konsorcjum wykonawców: ZABERD (lider konsorcjum) oraz NEUROSOFT (partner
konsorcjum),
- Sprint
S.A. z siedzibą w Olsztynie,
- o
dwołujący.
Pismem z dnia 9 marca 2021 r., z
amawiający wezwał konsorcjum w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
do wyjaśnienia stwierdzonych rozbieżności w treści oferty. Rozbieżność miała
polegać na tym, że z formularza ofertowego wynika, iż oferta została złożona przez
k
onsorcjum, w skład którego wchodzą wykonawcy ZABERD oraz NEUROSOFT, natomiast
w pkt 10) formularza ofertowego wskazano, że reprezentację konsorcjum ma sprawować
ZABERD oraz NEUROCAR.
Ponadto w załączonych do oferty konsorcjum dokumentach,
takich jak pełnomocnictwo konsorcjalne, ubezpieczeniowa gwarancja wadialna, czy
formularz JEDZ figuruje NEUROCAR, a nie NEUROSOFT.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie do wyjaśnień, pismem z dnia 10 marca 2021 r.,
wykonawca ZABERD
wskazał, że oferta została złożona w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - ZABERD oraz NEUROCAR, natomiast do formularza oferty
„w miejscu wskazania składu Konsorcjum wkradł się błąd pisarski polegający na
niezamierzonym błędzie literowym”.
Zamawiający zaakceptował powyższe wyjaśnienia i pismem z dnia 15 marca 2021 r.
poinformowa
ł o sprostowaniu informacji z otwarcia ofert, z uwagi na wystąpienie omyłki
pisarskiej w ofercie złożonej przez konsorcjum.
W wyniku tego „sprostowania”, w informacji z otwarcia ofert zamiast konsorcjum
wykonawców ZABERD-NEUROSOFT, zamawiający ostatecznie ujawnił konsorcjum
wykonawców ZABERD-NEUROCAR.
Odwołujący podniósł, iż w formularzu ofertowym konsorcjum wskazało, że:
„Ja niżej podpisana: E. R., działając w imieniu i na rzecz: Konsorcjum firm: ZABERD SA,
ul. Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław - jako Lider/Pełnomocnik Konsorcjum oraz NEUROSOFT
Sp. z o.o. , ul. Życzliwa 8, 53-030 Wrocław - Partner Konsorcjum składamy ofertę na
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych
W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ" oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SIWZ i
uznajemy się za związanych jej postanowieniami:”.
Z powyższego fragmentu wynika wprost i w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta
została złożona wspólnie przez wykonawców ZABERD oraz NEUROSOFT. Oferta została
podpisana prze
z Panią E. R., umocowaną przez ZABERD pełnomocnictwem z dnia 27
stycznia 2021 r.
W dalszej części formularza ofertowego, konsorcjum oświadczyło:
„10) oświadczamy, że sposób reprezentacji Wykonawcy/Wykonawców dla potrzeb
niniejszego zamówienia jest następujący: ZABERD SA, ul Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław
(Lider konsorcjum) oraz NEUROCAR Sp. z o.o.,
ul. Życzliwa 8. 53-030 Wrocław (Partner
konsorcjum).
”.
Powyższy punkt wskazuje jedynie na sposób reprezentacji konsorcjum i w żaden sposób
nie wpływa na tożsamość podmiotową wykonawcy składającego ofertę. Zamawiający nie
ustanowił w s.i.w.z. ograniczeń, co do reprezentacji wykonawcy składającego ofertę przez
osoby trzecie.
W ocenie o
dwołującego, zamawiający nie miał podstaw, by uznać na podstawie
formularz
a ofertowego lub załączonych do niego dokumentów, że ujawnienie NEUROSOFT
w składzie konsorcjum składającego ofertę stanowiło oczywistą omyłkę pisarską.
Po pierwsze, różnica pomiędzy nazwami wykonawców NEUROSOFT, a NEUROCAR jest
wyraźna i z całą pewnością nie mieści się w granicach błędu literowego świadczącego
o oczywistej omyłce pisarskiej. Nie można tu mówić o błędzie widocznym „gołym okiem”, jak
tego wymaga orzecznictwo.
Po drugie, obie spółki, tj. NEUROSOFT i NEUROCAR istnieją
i funkcjonują w obrocie gospodarczym. Oznacza to, że zamawiający nie zmienił tylko nazwy
wykonawcy, ale dokonał zmiany podmiotowej polegającej na zamianie jednego wykonawcy
na innego. (d
owód: odpis KRS wykonawcy NEUROSOFT sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Życzliwej 8, 53-030 Wrocław., odpis KRS wykonawcy NEUROCAR sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Życzliwej 8, 53-030 Wrocław).
Jak wynika z orzecznictwa, omyłka powinna stanowić niezamierzoną niedokładność
nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń, a nie uchybienie
merytoryczne.
Natomiast kierując się logiką przyjętą w sprostowaniu informacji z otwarcia
ofert, z
amawiający mógłby dokonać czynności wprost odwrotnej i zmienić wykonawcę
NEUROCAR widniejącego w dokumentach załączonych do oferty na wykonawcę
NEUROSOFT, prz
yjmując za prawidłowe oświadczenie złożone we wstępie formularza
ofertowego.
Nadto, nie można wykluczyć scenariusza, w którym faktyczną intencją
k
onsorcjum było złożenie oferty w składzie 3-podmiotwym, tj.: ZABERD, NEUROCAR
i NEUROSOFT.
O tym, że ewentualna „omyłka” popełniona przez konsorcjum nie miała
charakteru oczywistego świadczy również to, że zamawiający w celu jej poprawy musiał
zwrócić się o wyjaśnienia do konsorcjum. W piśmie tym zamawiający stwierdził: „prosimy
o wyjaśnienie powstałych rozbieżności i wskazanie, kto jest członkiem Konsorcjum i kto
złożył wspólną ofertę w przedmiotowym postępowaniu z Wykonawcą ZABERD S.A., ul.
Bystrzycka 24; 54-
215 Wrocław.”.
Z powyższego wynika, że sam zamawiający miał poważne wątpliwości, co do podmiotów
tworzących konsorcjum, które złożyły ofertę w postępowaniu. Jednoznacznie świadczy to
zatem o tym, że „omyłka”, której poprawy dokonał zamawiający nie miała oczywistego
charakteru. Nadto, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Tymczasem
procedura wyjaśnienia „omyłki” zainicjowana przez zamawiającego, polegała właśnie na
swoistych negocjacjach z k
onsorcjum. Konsorcjum równie dobrze mogłoby bowiem
potwierdzić, że w jego skład, poza ZABERD wchodzi NEUROSOFT lub nawet NEUROCAR
razem z NEUROSOFT.
Wykonawcy ZABERD, NEUROSOFT oraz NEUROCAR są
niewątpliwie podmiotami profesjonalnymi funkcjonującymi na rynku. Złożenie oferty w imieniu
k
onsorcjum, w składzie którego wskazano wykonawcę, który nie zamierza ubiegać się
o z
amówienie świadczyłoby o rażącym niedbalstwie lub celowym działaniu, mającym na celu
zostawienie swoistej „furtki" dla konsorcjum umożliwiającej zmianę składu wykonawcy po
upływie terminu składania ofert. Dopuszczenie zmiany oferty w takim zakresie, w trybie
poprawienia omyłki stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad PZP, w tym zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający nie był uprawniony do dokonania zmiany
wykonawcy w formularzu ofertowym w trybie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej.
Czynność ta nie tylko nie wypełnia wymogów przewidzianych w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp
, ale również znacznie wykracza poza uprawnienie wynikające z tego przepisu.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że omawiana czynność zamawiającego nie mogła
stanowić również sprostowania innej omyłki, o której mowa w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ustawa PZP dopuszcza poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z s.i.w.z.
, jeżeli nie powoduje to istotnych zmian w treści oferty, natomiast zastąpienie
wykonawcy NEUROSOFT wykonawcą NEUROCAR z całą pewnością stanowi istotną
zmianę treści oferty. Nie można również wykluczyć, że powyższa czynność skutkowałaby de
facto powstaniem nowej oferty.
Na marginesie
odwołujący zauważył, że z informacji posiadanych przez Niego wynika,
iż zamawiający nie dokonał odrębnej czynności polegającej na sprostowaniu omyłki
w ofercie k
onsorcjum. Jedyna czynność zamawiającego w tym zakresie sprowadziła się do
poprawienia informacji z otwarcia ofert. Tym samym, wobec braku odrębnej czynności
z
amawiającego polegającej na zmianie NEUROSOFT na NEUORCAR, można by nawet
stwierdzić, że korekta „omyłki” nie została skutecznie dokonana przez zamawiającego
i że skład konsorcjum jest w dalszym ciągu zgodny z tym, który konsorcjum ujawniło
w formularzu oferty, tj. że w jego skład wchodzi ZABERD i NEUROSOFT.
S
prostowanie oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie konsorcjum, polegające na zamianie
wykonawcy NEUROSOFT wchodzącego w skład konsorcjum, na wykonawcę NEUROCAR
było niedopuszczalne i należy je uznać za nieważne lub - ewentualnie - że korekta omyłki
w ogóle nie została skutecznie dokonana przez zamawiającego ze względu na brak wyraźnej
czynności zamawiającego w tym zakresie i w związku z tym w skład konsorcjum wchodzi
w dalszym ciągu ZABERD i NEUROSOFT. Tym samym, w obu powyższych scenariuszach
dokumenty załączone do oferty konsorcjum, w których zamiast NEUROSOFT figuruje
NEUROCAR n
ależy uznać za nieprawidłowe. W szczególności dotyczy to ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka
Akcyjna Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie z dnia 25 lutego 2021 r. (dalej
jako: „Gwarancja wadialna”). Zgodnie z treścią pkt 1.6.1. cz. C Warunków ogólnych s.i.w.z.,
w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji, gwarancja ta powinna być sporządzona
zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i winna zawierać m.in. „nazwę dającego
zlecenie
(Wykonawcy), nazwę beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), nazwę gwaranta
(banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib.
W treści Gwarancji wadialnej złożonej przez konsorcjum wskazano, co następuje:
„1. InterRisk […] działając na wniosek ZABERD S.A. z siedzibą w 54-215 WROCŁAW,
przy ul. BYSTRZYCKA 24, reprezentujący Konsorcjum w składzie:
1. ZABERD S.A. (LIDER KONSORCJUM) ul. Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław
2. NEUROCAR Sp. z o.o. (PARTNER KONSORCJUM) ul.
Życzliwa 8, 53-030 Wrocław
(zwanego dalej “Zobowiązanym”) niniejszym gwarantuje […]”.
Jak wynika z powyższego, Gwarancja wadialna została wystawiona dla konsorcjum
wykonawców w składzie ZABERD oraz NEUROCAR, które następnie określane jest
„Zobowiązanym”, a nie dla Konsorcjum (w składzie ZABERD - NEUROSOFT), które złożyło
ofertę. Wystawca Gwarancji wadialnej gwarantuje zapłatę kwoty wadium w przypadkach, gdy
to właśnie Zobowiązany, czyli konsorcjum wykonawców ZABERD i NEUROCAR odmówi
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, etc. Należy więc
uznać, że przedstawiona Gwarancja wadialna z całą pewnością nie zabezpiecza oferty
złożonej przez konsorcjum, co wynika wprost z jej treści. Wszystkie przypadki wypłaty kwoty
wadium przez wystawcę gwarancji obejmują wyłącznie uchybienia Zobowiązanego. Tym
samym, k
onsorcjum nie może się nią skutecznie posługiwać w celu zabezpieczenia własnej
oferty, zaś Zamawiający nie będzie mógł skutecznie zaspokoić z tej Gwarancji swoich
roszczeń. Natomiast w orzecznictwie oraz doktrynie przyjmuje się, że wadium jest wniesione
w sposób nieprawidłowy, gdy do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5, jeżeli z ich treści nie
wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę. Brak skuteczności wadium należy rozumieć
jako brak możliwości bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium w przypadku
wypełnienia ustawowych przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Izba wskazuje w swoich orzeczeniach również, że skuteczność wniesienia wadium może
być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą, gdyż tylko treść
tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się przez
zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. Co istotne, z jednolitego orzecznictwa KIO,
wynika, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego
wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić
dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie
niż pieniężna. Z uwagi na zakres odpowiedzialności ponoszonej przez gwaranta przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje on
szczegółowo kondycję ekonomiczną oraz zdolność wykonawcy do wykonania kontraktu,
którego udział w przetargu ma być zabezpieczony i na tej podstawie gwarant podejmuje
decyzję u udzieleniu gwarancji. InterRisk zbadało pod tym kątem konsorcjum wykonawców
ZABERD i NEUROCAR. Nie ma natomiast żadnych podstaw by twierdzić, że InterRisk
oceniłby w taki sam sposób zdolności i kondycję ekonomiczną konsorcjum, w którego skład
wchodzi ZABERD i NEUROSOFT.
Oznacza to, że oferta konsorcjum winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, z uwagi na wniesienie wadium
w sposób nieprawidłowy.
Z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba uznała, że to wykonawca NEUROCAR jest
tym, który w rzeczywistości ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą
ZABERD (z czym o
dwołujący ze względów, o których mowa powyżej zdecydowanie się nie
zgadza), o
dwołujący wskazuje, że w takim wypadku oferta tych wykonawców powinna
zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność jej
treści z s.i.w.z., a dokładniej ze wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik do
s.i.w.z.
Na początku wzoru formularza ofertowego znajduje się oświadczenie, które miał
wypełnić każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, o treści: „My niżej
podpisani, d
ziałając w imieniu i na rzecz nazwa (firma) i dokładny adres
Wykonawcy/W
ykonawców [W przypadku składania oferty przez podmioty występujące
wspólnie należy podać nazwy (firmy) i adresy wszystkich wspólników spółki cywilnej lub
członków konsorcjum] składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") oświadczamy,
że zapoznaliśmy się ze SIWZ i uznajemy się za związanych jej postanowieniami [...]”.
Treść s.i.w.z. w zakresie tego, co jest objęte treścią oferty oraz co należało wycenić i na
jakim poziomie szczegółowości zidentyfikować w formularzu ofertowym, jest jednoznaczna
i niebudząca jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Formularz oferty stanowi więc treść
oferty sensu stricto
, a zatem nie podlega modyfikacjom ani wyjaśnieniom zmieniającym jego
treść. Można wręcz stwierdzić w ślad za orzecznictwem Izby, że formularz ofertowy z punktu
widzenia przepisów PZP i zasad udzielania zamówień publicznych, stanowi najściślejszą
część oferty (zwaną popularnie „merytoryczną”), która nie podlega uzupełnieniu w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
, gdyż nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Jest to bowiem oświadczenie, o którym mowa w art. 66 § 1 KC, czyli oświadczenie drugiej
stronie (zamawiającemu) woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy.
Przyjmując zatem założenie, że wykonawcami rzeczywiście ubiegającymi się o zamówienie
byli wykonawcy ZABERD i NEUROCAR, to właśnie te podmioty powinny być wskazane
w formularzu oferty.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że w formularzu został ujawniony
wykonawca nie biorący udziału w postępowaniu, tj. wykonawca NEUROSOFT, treść oferty
jest niezgodna z s.i.w.z. w zakresie w jakim z
amawiający wymagał podania w formularzu
oferty nazwy wykonawców składających ofertę i ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tym samym w ocenie o
dwołującego oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w przypadku przyjęcia, że intencją konsorcjum było złożenie
oferty przez ZABERD i NEUROCAR, oferta k
onsorcjum winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, ze względu na to, że jest niezgodna z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp
w zw. z art. 66 §1 KC. Zgodnie bowiem z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy KC, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Z kolei
zgodnie z art. 66 §1 KC, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Bez wątpienia jednym z istotnych
postanowień umowy jest określenie jej strony. Tym samym brak takiego określenia
w oświadczeniu woli konsorcjum powoduje, że jest ono niezgodne z art. 66 §1 KC,
a w konsekwencji nie stanowi ono oferty. Tym samym w ocenie o
dwołującego oferta
konsorcjum w
inna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela istotnie merytoryczną argumentację zamawiającego, uznając ją za
własną. Jak słusznie bowiem wskazał zamawiający, ocena zarzutów odwołania sprowadza
się de facto do ustalenia podstawowej kwestii, czy zamawiający prawidłowo zakwalifikował
zawarte w petitum formularza ofertowego oznaczenie konsorcjum ZABERD
– NEUROSOFT
jako oczywistą omyłkę pisarską. Potwierdzenie prawidłowości dokonanej przez
z
amawiającego kwalifikacji, przesądza o:
1) uprawnieniu za
mawiającego do sprostowania informacji z otwarcia ofert poprzez
wskazanie ZABERD S.A.
– NEUROCAR sp. z o.o. jako wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie (zamiast ZABERD S.A. – NEUROSOFT sp. z o.o.) – bez dokonania
istotnej zmiany treści oferty złożonej przez konsorcjum i przy jednoczesnym uznaniu,
że publikacja sprostowanej informacji z otwarcia ofert stanowiła potwierdzenie dokonania
przez
z
amawiającego samodzielnego poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie
p
rzystępującego,
2)
uznaniu, że przystępujący nie dopuścił się żadnych nieprawidłowości we wniesieniu
wadium i że złożona gwarancja wadialna (zawierająca prawidłowe oznaczenie wykonawców
ZABERD S.A.
– NEUROCAR sp. z o.o.) skutecznie zabezpiecza ofertę przystępującego,
a więc nie może być przedmiotem zarzutu odwołującego,
3)
uznaniu, że złożona przez przystępującego oferta jest w pełni zgodna z treścią
s.i.w.z.
oraz zgodna z ustawą - tzn. zawiera nie budzące wątpliwości informacje o tym, jacy
wykonawcy składają ofertę w ramach konsorcjum i na powyższe uznanie nie ma wpływu
oczywista omyłka pisarska w postaci mylnego oznaczenia wykonawców w petitum
formularza ofertowego.
W ocenie
zamawiającego (z czym zgadza się Izba) brak było podstaw do odrzucenia
oferty p
rzystępującego, a stanowisko odwołującego cechuje skrajny formalizm. Jak się
wskazuje w orzecznictwie KIO -
oczywistą omyłką pisarską jest niezamierzona
niedokładność w tekście, polegająca np. na błędzie literowym, widocznym niezamierzonym
opuszczeniu wyrazu, czy też polegająca na innego rodzaju błędzie, wynikającym
z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowanym
uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest również taka omyłka, którą
można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów, stanowiących
treść oferty. Niewątpliwie w ofercie przystępującego wystąpiła rozbieżność w postaci
wskazania wyłącznie w jednym miejscu oferty (w petitum formularza ofertowego) oznaczenia
wykonawców tworzących konsorcjum, jako: ZABERD S.A.– NEUROSOFT sp. z o.o.,
podczas gdy we wszystkich pozostałych dokumentach złożonych wraz z ofertą,
zawierających nazwę wykonawcy składającego ofertę, pojawia się: ZABERD S.A.–
NEUROCAR sp. z o.o., tj.:
-
w pkt. 10 złożonej oferty,
-
w tytule pliku złożonej Oferty „(…) oferta ZABERD - NEUROCAR”,
-
w tytułach wszystkich złożonych plików, stanowiących Ofertę wraz z załącznikami,
-
w treści złożonego dokumentu JEDZ spółki lidera konsorcjum – ZABERD S.A. S.A.,
natomiast na str. 4 wpisano spółkę NEUROCAR jako konsorcjanta („b) proszę wskazać
pozostałych wykonawców biorących wspólnie udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia).
Na fakt złożenia oferty przez ZABERD S.A.–NEUROCAR sp. z o.o. (nie zaś przez
ZABERD S.A.
– NEUROSOFT sp. z o. o.) wskazuje również:
-
złożenie JEDZ przez spółkę NEUROCAR sp. z o.o. jako partnera konsorcjum (nie zaś
przez NEUROSOFT sp. z o.o.),
-
treść złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalnego, na podstawie którego
NEUROCAR sp. z o.o. udzieliła spółce ZABERD S.A. pełnomocnictwa do reprezentowania
konsorcjum w postępowaniu o zamówienie publiczne i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia,
-
treść dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jako członków
konsorcjum (na rzecz których wystawiono ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium)
wskazano: ZABERD S.A. (lider konsorcjum) oraz NEUROCAR sp. z o.o. (partner
konsorcjum),
-
złożenie odrębnych oświadczeń o braku przynależności do grupy kapitałowej przez
ZABERD S.A. oraz NEUROCAR sp. z o.o.
Skoro zatem tylko w jednym miejscu formularza of
ertowego względem partnera
konsorcjum pojawiło się oznaczenie NEUROSOFT sp. z o.o. – odmienne od oznaczenia
zawartego we wszystkich pozostałych fragmentach oferty i we wszystkich dokumentach
składanych wraz z ofertą (wskazanych powyżej), zamawiający miał podstawy do uznania,
że w petitum formularza ofertowego doszło do oczywistej omyłki. Interpretacja treści oferty
nie może mieć charakteru fragmentarycznego, lecz powinna być oparta na kompleksowej
treści wszystkich dokumentów składanych wraz z ofertą i zawartych w nich oświadczeń.
Tymczasem cytowane wyżej fragmenty złożonej dokumentacji ofertowej wskazują
jednoznacznie, że po pierwsze wykonawcy zamierzali złożyć ofertę wspólnie, po drugie
w składzie: ZABERD S.A. oraz NEUROCAR sp. z o.o., na co wskazują wszystkie dokumenty
złożone wraz z ofertą oraz pkt 10 formularza ofertowego (wbrew stanowisku odwołującego
w tym miejscu formularza należało wskazać pełnomocnika ale wyłącznie w rozumieniu lidera
konsorcjum lub
pełnomocnika spółki cywilnej). Zdaniem zamawiającego podpis złożony pod
ofert
ą przez lidera konsorcjum działającego w imieniu i na rzecz partnera NEUROCAR sp.
z o.o. jak i wstępne oświadczenie na formularzu JEDZ oraz treść wadium wskazywały,
że podmiotem składającym ofertę jest konsorcjum ZABERD S.A.- NEUROCAR sp. z o.o.,
a nie ZABERD S.A.- NEUROSOFT sp. z o.o. Zdaniem z
amawiającego, to właśnie podpis
w pierwszej kolejności determinuje podmiot składający ofertę. Ten natomiast składany był
w imieniu NEUROCAR sp. z o.o. Wynika to wprost z treści pełnomocnictwa udzielonego
liderowi, w którym to spółka NEUROCAR sp. z o.o. upoważnił lidera do skompletowania,
przygotowania, podpisywania i złożenia oferty przetargowej (punkt 1 pełnomocnictwa).
W kontekście powyższego próba przyjęcia, że ofertę złożył NEUROSOFT sp. o.o. na
podstawie oczywistej omyłki zawartej w jednym miejscu dokumentacji jest nieracjonalne
i wypaczające sens istnienia możliwości jakiejkolwiek poprawy oferty.
W
ystąpienie zamawiającego do przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
za
uważonych rozbieżności w oznaczeniu partnera konsorcjum po pierwsze uzasadnione
było charakterem omyłki (polegającej na rozbieżności zapisów zawartych w dokumentach
ofertowych), po drugie miało charakter jedynie potwierdzający wystąpienie omyłki (o jej
ist
nieniu przesądzały bowiem wskazane wyżej dokumenty złożone wraz z ofertą). Zatem –
wbrew stanowisku o
dwołującego – złożone w toku postępowania wyjaśnienia nie miały na
celu negocjowania treści oferty, wprowadzenia zmian do treści oferty, a jedynie
potwierd
zenie prawidłowości ustaleń zamawiającego, który samodzielnie dokonał
identyfikacji członków konsorcjum przystępującego na podstawie całości dokumentów
złożonych wraz z ofertą, oczekując jedynie potwierdzenia prawidłowości swoich działań.
Zamawiający wskazał, że słusznie uznał, że istota rozbieżności w treści formularza
ofertowego ma charakter czysto pisarski (omyłka w oznaczenia tożsamości członków
konsorcjum), a nie merytoryczny (błąd co do ustalenia tożsamości członków konsorcjum).
Zdaniem Izby, z istoty
przepisu pozwalającego zamawiającemu na poprawienie omyłek
w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp) wynika, że w przypadku gdy zamawiający
stwierdzi, iż w złożonej ofercie zachodzi prawdopodobieństwo popełnienia przez wykonawcę
omyłki, zamawiający ma możliwość jej poprawienia. Oczywiście zamawiający może swoją
czynność poprawienia stwierdzonej omyłki poprzedzić czynnością wezwania wykonawcy
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże nie jest to czynność obligatoryjna, co wynika
wprost z br
zmienia tego przepisu, który posługuje się sformułowaniem „może”. Niemniej
konsekwencją stwierdzonej i dokonanej poprawy omyłki nie może być zmiana treści złożonej
oferty, do czego referuje zdanie drugie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Poprawienie oferty
może jednakże dotyczyć innej omyłki, która nie będzie powodowała istotnych zmian
w ofercie (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) lub jeżeli zostanie stwierdzona przez
zamawiającego oczywista omyłka pisarska (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Oceniając przedmiotową sytuację nie może ujść uwadze również okoliczność, która ma
decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, a mianowicie, czy
czynność zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jednocześnie nie naruszając zasady proporcjonalności. W ocenie Izby
niezmiernie istotne jest dokonanie oceny, czy zamawiający, opierając się o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności treść oferty wraz z załącznikami, miał
podstawy do twierd
zenia, że w ofercie przystępującego wystąpiła omyłka, która dawała się
sanować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i/lub 3 ustawy Pzp.
Odpowiadając na tak postawione pytanie, zdaniem Izby, zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu postąpił prawidłowo. Okolicznościami przemawiającymi za tak postawioną
tezą są następujące fakty.
W formularzu ofertowym w pkt 10 przystępujący podał jaki jest skład konsorcjum, tj.
ZABERD S.A. oraz NEUROCAR sp. z o.o. Osoba podpisująca ofertę działała w imieniu i na
rzecz konsorcjum w w
w. składzie, co wynika z treści udzielonego pełnomocnictwa
konsorcyjnego. Treść gwarancji wadialnej dotyczy konsorcjum w ww. składzie. Poza tym
wszystkie pozostałe dokumenty złożone wraz z ofertą, stanowiące załączniki do niej, również
potwierdzają okoliczność, iż ofertę w postępowaniu złożyło konsorcjum w składzie ZABERD
S.A. oraz NEUROCAR sp. z o.o. Nadto, chodź jest to okoliczność poboczna, nazwa pliku
zawierająca ofertę, umieszczona na platformie, opisana została prawidłowym składem
konsorcjum.
W ocenie
Izby nie ma racji odwołujący, iż przy ocenie, czy zachodzą przesłanki do
poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i/lub 3 ustawy Pzp, nie jest możliwe branie pod
uwagę przez zamawiającego całokształtu dokumentów składanych przez wykonawcę wraz
z
ofertą. Wskazać bowiem należy, iż sam formularz ofertowy, stanowiący oświadczenie woli
wykonawcy nie może być oceniany odrębnie bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mających wpływ na treść składanej oferty. Skoro bowiem w formularzu ofertowym, w jednym
miejscu, na samym początku oferty omyłkowo podano skład konsorcjum, a dalej z oferty
oraz
z dokumentów stanowiących załączniki do oferty wynikają okoliczności dające
podstawę do stwierdzenia omyłki, możliwa jest czynność poprawienia treści oferty, która de
facto
pozostaje bez wpływu na treść oferty i nie powoduje istotnych zmian w jej treści.
Wzmocnieniem takiego stanowiska są również wyjaśnienia przystępującego złożone
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (z trybu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), które
pot
wierdziły zasadność stanowiska zamawiającego. Potwierdzeniem powyższego jest
również oświadczenie z dnia 18 maja 2021 roku, złożone przez firmę NEUROSOFT sp.
z o.o., przedstawione przez przystępującego, w którym jednoznacznie wskazano, iż spółka
ta nie br
ała i nie bierze udziału w tym postępowaniu i nie jest członkiem konsorcjum z firmą
ZABERD S.A.
Reasumując stwierdzić należało, iż zarówno sam podpis złożony pod ofertą przez lidera
konsorcjum działającego w imieniu i na rzecz partnera NEUROCAR sp. z o.o.
(pełnomocnictwo) jak i wstępne oświadczenie na formularzu JEDZ, treść wadium
wskazywały, że podmiotem składającym ofertę jest konsorcjum ZABERD S.A.- NEUROCAR
sp. z o.o., a nie ZABERD S.A.-
NEUROSOFT sp. z o.o. Dodatkową przesłanką
potwierdzającą ten fakt była treść punktu 10 formularza oferty.
Tym samym, wobec wyżej prezentowanego przez Izbę stanowiska, nie potwierdziły się
zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu wniesienia
wadium w sposób nieprawidłowy, albowiem konsorcjum przedłożyło gwarancję
ubezpieczeniową, która zabezpiecza jego ofertę oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z ar
t. 66 §1 KC, gdyż treść oferty (po dokonaniu
jej poprawienia) zgodna jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i kształtuje postanowienia przyszłej umowy, w jej istotnych (essentialia negotti) elementach.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z
o.o., Plac Wolności 6/7; 47-220 Kędzierzyn Koźle i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o., Plac Wolności 6/7; 47-220
Kędzierzyn Koźle, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o., Plac
Wolności 6/7; 47-220 Kędzierzyn Koźle na rzecz zamawiającego Skarb Państwa
-
Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94; 00-807
Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanow
iącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 955/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa i instalacja 30 urządzeń rejestrujących wykroczenia
niestosowania się do sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu.” w ramach projektu pn.:
„Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem
drogowym
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 252-635214.
Dnia 15 marca 2021
roku, zamawiający opublikował na platformie zakupowej informację
o sprostowaniu informacji z otwarcia ofert. W tym samym dniu informacja ta została
przesłana odwołującemu.
Dnia 25 marca 2020 roku, wykonawca VlTRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) i 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
przez zmianę
składu konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tj. zmianę
z:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. (i) ZABERD
S.A., z siedzibą przy ul. Bystrzyckiej 24, 54-215 Wrocław (dalej jako: „ZABERD”) oraz
(ii) NEUROSOFT sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Życzliwej 8,53-030 Wrocław (dalej jako:
„NEUROSOFT") (dalej łącznie jako: „Konsorcjum”) na: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. (i) ZABERD oraz (ii) NEUROCAR sp.
z o.o. z siedzibą przy ul. Życzliwej 8, 53 - 030 Wrocław (dalej jako: „NEUROCAR”),
w trybie przewidzianym dla sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
podczas gdy
zmiana ta nie spełniała wymogów przewidzianych dla poprawy omyłki
i wykraczała daleko poza uprawnienie zamawiającego wynikające z powyższych
przepisów, bowiem prowadzi do zmiany treści oferty polegającej na zmianie
wykonawcy, co skutkowało naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz r
ównego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty k
onsorcjum z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy,
pomimo tego, że konsorcjum przedłożyło gwarancję ubezpieczeniową, która nie
zabezpiecza jego oferty;
ewentualnie -
w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2:
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 66 §1 KC poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu:
a.
niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. ze
wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik do s.i.w.z., pomimo tego,
że w petitum formularza ofertowego (FORMULARZ NUMER OF.O) został wpisany
wykonawca NEUROSOF
T, który nie ubiegał się o udzielenie zamówienia,
b.
niezgodności oferty z ustawą, tj. art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 §1 KC,
pomimo tego, że oświadczenie woli złożone przez konsorcjum nie określa
istotnych postanowień przyszłej umowy (tj. wykonawcy), a tym samym nie stanowi
ono oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez KIO
odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego wskazanej w sprostowaniu do informacji z
otwarcia ofert, polegającej na zmianie wchodzącego w skład konsorcjum wykonawcy
NEUROSOFT na NEUROCAR,
2) odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
ewentualnie,
3) odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 66 §1 KC .
Ponadto
odwołujący wniósł o:
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści
odwołania,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest
wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i ma realną szansę na uzyskanie
z
amówienia. Oferta konsorcjum jest jedną z trzech konkurencyjnych dla odwołującego ofert
złożonych w postępowaniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
z
amawiającego, opisanych w odwołaniu, odwołujący może zostać pozbawiony możliwości
uzyskania z
amówienia, co tym samym spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści,
jakie osiągnąłby realizując to zamówienie. Odwołanie stanowi realizację prawa odwołującego
do korzystania ze
środków ochrony prawnej, a jego uwzględnienie istotnie zwiększy szanse
o
dwołującego na uzyskanie zamówienia. Skutkiem uwzględnienia odwołania będzie bowiem
odrzucenie oferty k
onsorcjum, którego oferta prawdopodobnie zostałaby sklasyfikowana na
wyższej pozycji w rankingu ofert niż oferta odwołującego. Jednocześnie odwołujący, po
wyborze oferty najkorzystniejszej będzie mógł skutecznie kwestionować oferty pozostałych
wykonawców, dzięki czemu oferta odwołującego będzie mogła zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 26 lutego 2021 r., zamawiający opublikował informację
z otwarcia ofert, w której sklasyfikował czterech wykonawców:
-
PolCam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
-
Konsorcjum wykonawców: ZABERD (lider konsorcjum) oraz NEUROSOFT (partner
konsorcjum),
- Sprint
S.A. z siedzibą w Olsztynie,
- o
dwołujący.
Pismem z dnia 9 marca 2021 r., z
amawiający wezwał konsorcjum w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
do wyjaśnienia stwierdzonych rozbieżności w treści oferty. Rozbieżność miała
polegać na tym, że z formularza ofertowego wynika, iż oferta została złożona przez
k
onsorcjum, w skład którego wchodzą wykonawcy ZABERD oraz NEUROSOFT, natomiast
w pkt 10) formularza ofertowego wskazano, że reprezentację konsorcjum ma sprawować
ZABERD oraz NEUROCAR.
Ponadto w załączonych do oferty konsorcjum dokumentach,
takich jak pełnomocnictwo konsorcjalne, ubezpieczeniowa gwarancja wadialna, czy
formularz JEDZ figuruje NEUROCAR, a nie NEUROSOFT.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie do wyjaśnień, pismem z dnia 10 marca 2021 r.,
wykonawca ZABERD
wskazał, że oferta została złożona w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - ZABERD oraz NEUROCAR, natomiast do formularza oferty
„w miejscu wskazania składu Konsorcjum wkradł się błąd pisarski polegający na
niezamierzonym błędzie literowym”.
Zamawiający zaakceptował powyższe wyjaśnienia i pismem z dnia 15 marca 2021 r.
poinformowa
ł o sprostowaniu informacji z otwarcia ofert, z uwagi na wystąpienie omyłki
pisarskiej w ofercie złożonej przez konsorcjum.
W wyniku tego „sprostowania”, w informacji z otwarcia ofert zamiast konsorcjum
wykonawców ZABERD-NEUROSOFT, zamawiający ostatecznie ujawnił konsorcjum
wykonawców ZABERD-NEUROCAR.
Odwołujący podniósł, iż w formularzu ofertowym konsorcjum wskazało, że:
„Ja niżej podpisana: E. R., działając w imieniu i na rzecz: Konsorcjum firm: ZABERD SA,
ul. Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław - jako Lider/Pełnomocnik Konsorcjum oraz NEUROSOFT
Sp. z o.o. , ul. Życzliwa 8, 53-030 Wrocław - Partner Konsorcjum składamy ofertę na
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych
W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ" oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SIWZ i
uznajemy się za związanych jej postanowieniami:”.
Z powyższego fragmentu wynika wprost i w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta
została złożona wspólnie przez wykonawców ZABERD oraz NEUROSOFT. Oferta została
podpisana prze
z Panią E. R., umocowaną przez ZABERD pełnomocnictwem z dnia 27
stycznia 2021 r.
W dalszej części formularza ofertowego, konsorcjum oświadczyło:
„10) oświadczamy, że sposób reprezentacji Wykonawcy/Wykonawców dla potrzeb
niniejszego zamówienia jest następujący: ZABERD SA, ul Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław
(Lider konsorcjum) oraz NEUROCAR Sp. z o.o.,
ul. Życzliwa 8. 53-030 Wrocław (Partner
konsorcjum).
”.
Powyższy punkt wskazuje jedynie na sposób reprezentacji konsorcjum i w żaden sposób
nie wpływa na tożsamość podmiotową wykonawcy składającego ofertę. Zamawiający nie
ustanowił w s.i.w.z. ograniczeń, co do reprezentacji wykonawcy składającego ofertę przez
osoby trzecie.
W ocenie o
dwołującego, zamawiający nie miał podstaw, by uznać na podstawie
formularz
a ofertowego lub załączonych do niego dokumentów, że ujawnienie NEUROSOFT
w składzie konsorcjum składającego ofertę stanowiło oczywistą omyłkę pisarską.
Po pierwsze, różnica pomiędzy nazwami wykonawców NEUROSOFT, a NEUROCAR jest
wyraźna i z całą pewnością nie mieści się w granicach błędu literowego świadczącego
o oczywistej omyłce pisarskiej. Nie można tu mówić o błędzie widocznym „gołym okiem”, jak
tego wymaga orzecznictwo.
Po drugie, obie spółki, tj. NEUROSOFT i NEUROCAR istnieją
i funkcjonują w obrocie gospodarczym. Oznacza to, że zamawiający nie zmienił tylko nazwy
wykonawcy, ale dokonał zmiany podmiotowej polegającej na zamianie jednego wykonawcy
na innego. (d
owód: odpis KRS wykonawcy NEUROSOFT sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Życzliwej 8, 53-030 Wrocław., odpis KRS wykonawcy NEUROCAR sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Życzliwej 8, 53-030 Wrocław).
Jak wynika z orzecznictwa, omyłka powinna stanowić niezamierzoną niedokładność
nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń, a nie uchybienie
merytoryczne.
Natomiast kierując się logiką przyjętą w sprostowaniu informacji z otwarcia
ofert, z
amawiający mógłby dokonać czynności wprost odwrotnej i zmienić wykonawcę
NEUROCAR widniejącego w dokumentach załączonych do oferty na wykonawcę
NEUROSOFT, prz
yjmując za prawidłowe oświadczenie złożone we wstępie formularza
ofertowego.
Nadto, nie można wykluczyć scenariusza, w którym faktyczną intencją
k
onsorcjum było złożenie oferty w składzie 3-podmiotwym, tj.: ZABERD, NEUROCAR
i NEUROSOFT.
O tym, że ewentualna „omyłka” popełniona przez konsorcjum nie miała
charakteru oczywistego świadczy również to, że zamawiający w celu jej poprawy musiał
zwrócić się o wyjaśnienia do konsorcjum. W piśmie tym zamawiający stwierdził: „prosimy
o wyjaśnienie powstałych rozbieżności i wskazanie, kto jest członkiem Konsorcjum i kto
złożył wspólną ofertę w przedmiotowym postępowaniu z Wykonawcą ZABERD S.A., ul.
Bystrzycka 24; 54-
215 Wrocław.”.
Z powyższego wynika, że sam zamawiający miał poważne wątpliwości, co do podmiotów
tworzących konsorcjum, które złożyły ofertę w postępowaniu. Jednoznacznie świadczy to
zatem o tym, że „omyłka”, której poprawy dokonał zamawiający nie miała oczywistego
charakteru. Nadto, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Tymczasem
procedura wyjaśnienia „omyłki” zainicjowana przez zamawiającego, polegała właśnie na
swoistych negocjacjach z k
onsorcjum. Konsorcjum równie dobrze mogłoby bowiem
potwierdzić, że w jego skład, poza ZABERD wchodzi NEUROSOFT lub nawet NEUROCAR
razem z NEUROSOFT.
Wykonawcy ZABERD, NEUROSOFT oraz NEUROCAR są
niewątpliwie podmiotami profesjonalnymi funkcjonującymi na rynku. Złożenie oferty w imieniu
k
onsorcjum, w składzie którego wskazano wykonawcę, który nie zamierza ubiegać się
o z
amówienie świadczyłoby o rażącym niedbalstwie lub celowym działaniu, mającym na celu
zostawienie swoistej „furtki" dla konsorcjum umożliwiającej zmianę składu wykonawcy po
upływie terminu składania ofert. Dopuszczenie zmiany oferty w takim zakresie, w trybie
poprawienia omyłki stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad PZP, w tym zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający nie był uprawniony do dokonania zmiany
wykonawcy w formularzu ofertowym w trybie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej.
Czynność ta nie tylko nie wypełnia wymogów przewidzianych w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp
, ale również znacznie wykracza poza uprawnienie wynikające z tego przepisu.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że omawiana czynność zamawiającego nie mogła
stanowić również sprostowania innej omyłki, o której mowa w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ustawa PZP dopuszcza poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z s.i.w.z.
, jeżeli nie powoduje to istotnych zmian w treści oferty, natomiast zastąpienie
wykonawcy NEUROSOFT wykonawcą NEUROCAR z całą pewnością stanowi istotną
zmianę treści oferty. Nie można również wykluczyć, że powyższa czynność skutkowałaby de
facto powstaniem nowej oferty.
Na marginesie
odwołujący zauważył, że z informacji posiadanych przez Niego wynika,
iż zamawiający nie dokonał odrębnej czynności polegającej na sprostowaniu omyłki
w ofercie k
onsorcjum. Jedyna czynność zamawiającego w tym zakresie sprowadziła się do
poprawienia informacji z otwarcia ofert. Tym samym, wobec braku odrębnej czynności
z
amawiającego polegającej na zmianie NEUROSOFT na NEUORCAR, można by nawet
stwierdzić, że korekta „omyłki” nie została skutecznie dokonana przez zamawiającego
i że skład konsorcjum jest w dalszym ciągu zgodny z tym, który konsorcjum ujawniło
w formularzu oferty, tj. że w jego skład wchodzi ZABERD i NEUROSOFT.
S
prostowanie oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie konsorcjum, polegające na zamianie
wykonawcy NEUROSOFT wchodzącego w skład konsorcjum, na wykonawcę NEUROCAR
było niedopuszczalne i należy je uznać za nieważne lub - ewentualnie - że korekta omyłki
w ogóle nie została skutecznie dokonana przez zamawiającego ze względu na brak wyraźnej
czynności zamawiającego w tym zakresie i w związku z tym w skład konsorcjum wchodzi
w dalszym ciągu ZABERD i NEUROSOFT. Tym samym, w obu powyższych scenariuszach
dokumenty załączone do oferty konsorcjum, w których zamiast NEUROSOFT figuruje
NEUROCAR n
ależy uznać za nieprawidłowe. W szczególności dotyczy to ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka
Akcyjna Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie z dnia 25 lutego 2021 r. (dalej
jako: „Gwarancja wadialna”). Zgodnie z treścią pkt 1.6.1. cz. C Warunków ogólnych s.i.w.z.,
w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji, gwarancja ta powinna być sporządzona
zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i winna zawierać m.in. „nazwę dającego
zlecenie
(Wykonawcy), nazwę beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), nazwę gwaranta
(banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib.
W treści Gwarancji wadialnej złożonej przez konsorcjum wskazano, co następuje:
„1. InterRisk […] działając na wniosek ZABERD S.A. z siedzibą w 54-215 WROCŁAW,
przy ul. BYSTRZYCKA 24, reprezentujący Konsorcjum w składzie:
1. ZABERD S.A. (LIDER KONSORCJUM) ul. Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław
2. NEUROCAR Sp. z o.o. (PARTNER KONSORCJUM) ul.
Życzliwa 8, 53-030 Wrocław
(zwanego dalej “Zobowiązanym”) niniejszym gwarantuje […]”.
Jak wynika z powyższego, Gwarancja wadialna została wystawiona dla konsorcjum
wykonawców w składzie ZABERD oraz NEUROCAR, które następnie określane jest
„Zobowiązanym”, a nie dla Konsorcjum (w składzie ZABERD - NEUROSOFT), które złożyło
ofertę. Wystawca Gwarancji wadialnej gwarantuje zapłatę kwoty wadium w przypadkach, gdy
to właśnie Zobowiązany, czyli konsorcjum wykonawców ZABERD i NEUROCAR odmówi
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, etc. Należy więc
uznać, że przedstawiona Gwarancja wadialna z całą pewnością nie zabezpiecza oferty
złożonej przez konsorcjum, co wynika wprost z jej treści. Wszystkie przypadki wypłaty kwoty
wadium przez wystawcę gwarancji obejmują wyłącznie uchybienia Zobowiązanego. Tym
samym, k
onsorcjum nie może się nią skutecznie posługiwać w celu zabezpieczenia własnej
oferty, zaś Zamawiający nie będzie mógł skutecznie zaspokoić z tej Gwarancji swoich
roszczeń. Natomiast w orzecznictwie oraz doktrynie przyjmuje się, że wadium jest wniesione
w sposób nieprawidłowy, gdy do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5, jeżeli z ich treści nie
wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę. Brak skuteczności wadium należy rozumieć
jako brak możliwości bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium w przypadku
wypełnienia ustawowych przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Izba wskazuje w swoich orzeczeniach również, że skuteczność wniesienia wadium może
być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą, gdyż tylko treść
tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się przez
zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. Co istotne, z jednolitego orzecznictwa KIO,
wynika, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego
wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić
dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie
niż pieniężna. Z uwagi na zakres odpowiedzialności ponoszonej przez gwaranta przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje on
szczegółowo kondycję ekonomiczną oraz zdolność wykonawcy do wykonania kontraktu,
którego udział w przetargu ma być zabezpieczony i na tej podstawie gwarant podejmuje
decyzję u udzieleniu gwarancji. InterRisk zbadało pod tym kątem konsorcjum wykonawców
ZABERD i NEUROCAR. Nie ma natomiast żadnych podstaw by twierdzić, że InterRisk
oceniłby w taki sam sposób zdolności i kondycję ekonomiczną konsorcjum, w którego skład
wchodzi ZABERD i NEUROSOFT.
Oznacza to, że oferta konsorcjum winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, z uwagi na wniesienie wadium
w sposób nieprawidłowy.
Z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba uznała, że to wykonawca NEUROCAR jest
tym, który w rzeczywistości ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą
ZABERD (z czym o
dwołujący ze względów, o których mowa powyżej zdecydowanie się nie
zgadza), o
dwołujący wskazuje, że w takim wypadku oferta tych wykonawców powinna
zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność jej
treści z s.i.w.z., a dokładniej ze wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik do
s.i.w.z.
Na początku wzoru formularza ofertowego znajduje się oświadczenie, które miał
wypełnić każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, o treści: „My niżej
podpisani, d
ziałając w imieniu i na rzecz nazwa (firma) i dokładny adres
Wykonawcy/W
ykonawców [W przypadku składania oferty przez podmioty występujące
wspólnie należy podać nazwy (firmy) i adresy wszystkich wspólników spółki cywilnej lub
członków konsorcjum] składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") oświadczamy,
że zapoznaliśmy się ze SIWZ i uznajemy się za związanych jej postanowieniami [...]”.
Treść s.i.w.z. w zakresie tego, co jest objęte treścią oferty oraz co należało wycenić i na
jakim poziomie szczegółowości zidentyfikować w formularzu ofertowym, jest jednoznaczna
i niebudząca jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Formularz oferty stanowi więc treść
oferty sensu stricto
, a zatem nie podlega modyfikacjom ani wyjaśnieniom zmieniającym jego
treść. Można wręcz stwierdzić w ślad za orzecznictwem Izby, że formularz ofertowy z punktu
widzenia przepisów PZP i zasad udzielania zamówień publicznych, stanowi najściślejszą
część oferty (zwaną popularnie „merytoryczną”), która nie podlega uzupełnieniu w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
, gdyż nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Jest to bowiem oświadczenie, o którym mowa w art. 66 § 1 KC, czyli oświadczenie drugiej
stronie (zamawiającemu) woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy.
Przyjmując zatem założenie, że wykonawcami rzeczywiście ubiegającymi się o zamówienie
byli wykonawcy ZABERD i NEUROCAR, to właśnie te podmioty powinny być wskazane
w formularzu oferty.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że w formularzu został ujawniony
wykonawca nie biorący udziału w postępowaniu, tj. wykonawca NEUROSOFT, treść oferty
jest niezgodna z s.i.w.z. w zakresie w jakim z
amawiający wymagał podania w formularzu
oferty nazwy wykonawców składających ofertę i ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tym samym w ocenie o
dwołującego oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w przypadku przyjęcia, że intencją konsorcjum było złożenie
oferty przez ZABERD i NEUROCAR, oferta k
onsorcjum winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, ze względu na to, że jest niezgodna z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp
w zw. z art. 66 §1 KC. Zgodnie bowiem z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy KC, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Z kolei
zgodnie z art. 66 §1 KC, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Bez wątpienia jednym z istotnych
postanowień umowy jest określenie jej strony. Tym samym brak takiego określenia
w oświadczeniu woli konsorcjum powoduje, że jest ono niezgodne z art. 66 §1 KC,
a w konsekwencji nie stanowi ono oferty. Tym samym w ocenie o
dwołującego oferta
konsorcjum w
inna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela istotnie merytoryczną argumentację zamawiającego, uznając ją za
własną. Jak słusznie bowiem wskazał zamawiający, ocena zarzutów odwołania sprowadza
się de facto do ustalenia podstawowej kwestii, czy zamawiający prawidłowo zakwalifikował
zawarte w petitum formularza ofertowego oznaczenie konsorcjum ZABERD
– NEUROSOFT
jako oczywistą omyłkę pisarską. Potwierdzenie prawidłowości dokonanej przez
z
amawiającego kwalifikacji, przesądza o:
1) uprawnieniu za
mawiającego do sprostowania informacji z otwarcia ofert poprzez
wskazanie ZABERD S.A.
– NEUROCAR sp. z o.o. jako wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie (zamiast ZABERD S.A. – NEUROSOFT sp. z o.o.) – bez dokonania
istotnej zmiany treści oferty złożonej przez konsorcjum i przy jednoczesnym uznaniu,
że publikacja sprostowanej informacji z otwarcia ofert stanowiła potwierdzenie dokonania
przez
z
amawiającego samodzielnego poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie
p
rzystępującego,
2)
uznaniu, że przystępujący nie dopuścił się żadnych nieprawidłowości we wniesieniu
wadium i że złożona gwarancja wadialna (zawierająca prawidłowe oznaczenie wykonawców
ZABERD S.A.
– NEUROCAR sp. z o.o.) skutecznie zabezpiecza ofertę przystępującego,
a więc nie może być przedmiotem zarzutu odwołującego,
3)
uznaniu, że złożona przez przystępującego oferta jest w pełni zgodna z treścią
s.i.w.z.
oraz zgodna z ustawą - tzn. zawiera nie budzące wątpliwości informacje o tym, jacy
wykonawcy składają ofertę w ramach konsorcjum i na powyższe uznanie nie ma wpływu
oczywista omyłka pisarska w postaci mylnego oznaczenia wykonawców w petitum
formularza ofertowego.
W ocenie
zamawiającego (z czym zgadza się Izba) brak było podstaw do odrzucenia
oferty p
rzystępującego, a stanowisko odwołującego cechuje skrajny formalizm. Jak się
wskazuje w orzecznictwie KIO -
oczywistą omyłką pisarską jest niezamierzona
niedokładność w tekście, polegająca np. na błędzie literowym, widocznym niezamierzonym
opuszczeniu wyrazu, czy też polegająca na innego rodzaju błędzie, wynikającym
z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowanym
uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest również taka omyłka, którą
można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów, stanowiących
treść oferty. Niewątpliwie w ofercie przystępującego wystąpiła rozbieżność w postaci
wskazania wyłącznie w jednym miejscu oferty (w petitum formularza ofertowego) oznaczenia
wykonawców tworzących konsorcjum, jako: ZABERD S.A.– NEUROSOFT sp. z o.o.,
podczas gdy we wszystkich pozostałych dokumentach złożonych wraz z ofertą,
zawierających nazwę wykonawcy składającego ofertę, pojawia się: ZABERD S.A.–
NEUROCAR sp. z o.o., tj.:
-
w pkt. 10 złożonej oferty,
-
w tytule pliku złożonej Oferty „(…) oferta ZABERD - NEUROCAR”,
-
w tytułach wszystkich złożonych plików, stanowiących Ofertę wraz z załącznikami,
-
w treści złożonego dokumentu JEDZ spółki lidera konsorcjum – ZABERD S.A. S.A.,
natomiast na str. 4 wpisano spółkę NEUROCAR jako konsorcjanta („b) proszę wskazać
pozostałych wykonawców biorących wspólnie udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia).
Na fakt złożenia oferty przez ZABERD S.A.–NEUROCAR sp. z o.o. (nie zaś przez
ZABERD S.A.
– NEUROSOFT sp. z o. o.) wskazuje również:
-
złożenie JEDZ przez spółkę NEUROCAR sp. z o.o. jako partnera konsorcjum (nie zaś
przez NEUROSOFT sp. z o.o.),
-
treść złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalnego, na podstawie którego
NEUROCAR sp. z o.o. udzieliła spółce ZABERD S.A. pełnomocnictwa do reprezentowania
konsorcjum w postępowaniu o zamówienie publiczne i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia,
-
treść dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jako członków
konsorcjum (na rzecz których wystawiono ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium)
wskazano: ZABERD S.A. (lider konsorcjum) oraz NEUROCAR sp. z o.o. (partner
konsorcjum),
-
złożenie odrębnych oświadczeń o braku przynależności do grupy kapitałowej przez
ZABERD S.A. oraz NEUROCAR sp. z o.o.
Skoro zatem tylko w jednym miejscu formularza of
ertowego względem partnera
konsorcjum pojawiło się oznaczenie NEUROSOFT sp. z o.o. – odmienne od oznaczenia
zawartego we wszystkich pozostałych fragmentach oferty i we wszystkich dokumentach
składanych wraz z ofertą (wskazanych powyżej), zamawiający miał podstawy do uznania,
że w petitum formularza ofertowego doszło do oczywistej omyłki. Interpretacja treści oferty
nie może mieć charakteru fragmentarycznego, lecz powinna być oparta na kompleksowej
treści wszystkich dokumentów składanych wraz z ofertą i zawartych w nich oświadczeń.
Tymczasem cytowane wyżej fragmenty złożonej dokumentacji ofertowej wskazują
jednoznacznie, że po pierwsze wykonawcy zamierzali złożyć ofertę wspólnie, po drugie
w składzie: ZABERD S.A. oraz NEUROCAR sp. z o.o., na co wskazują wszystkie dokumenty
złożone wraz z ofertą oraz pkt 10 formularza ofertowego (wbrew stanowisku odwołującego
w tym miejscu formularza należało wskazać pełnomocnika ale wyłącznie w rozumieniu lidera
konsorcjum lub
pełnomocnika spółki cywilnej). Zdaniem zamawiającego podpis złożony pod
ofert
ą przez lidera konsorcjum działającego w imieniu i na rzecz partnera NEUROCAR sp.
z o.o. jak i wstępne oświadczenie na formularzu JEDZ oraz treść wadium wskazywały,
że podmiotem składającym ofertę jest konsorcjum ZABERD S.A.- NEUROCAR sp. z o.o.,
a nie ZABERD S.A.- NEUROSOFT sp. z o.o. Zdaniem z
amawiającego, to właśnie podpis
w pierwszej kolejności determinuje podmiot składający ofertę. Ten natomiast składany był
w imieniu NEUROCAR sp. z o.o. Wynika to wprost z treści pełnomocnictwa udzielonego
liderowi, w którym to spółka NEUROCAR sp. z o.o. upoważnił lidera do skompletowania,
przygotowania, podpisywania i złożenia oferty przetargowej (punkt 1 pełnomocnictwa).
W kontekście powyższego próba przyjęcia, że ofertę złożył NEUROSOFT sp. o.o. na
podstawie oczywistej omyłki zawartej w jednym miejscu dokumentacji jest nieracjonalne
i wypaczające sens istnienia możliwości jakiejkolwiek poprawy oferty.
W
ystąpienie zamawiającego do przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
za
uważonych rozbieżności w oznaczeniu partnera konsorcjum po pierwsze uzasadnione
było charakterem omyłki (polegającej na rozbieżności zapisów zawartych w dokumentach
ofertowych), po drugie miało charakter jedynie potwierdzający wystąpienie omyłki (o jej
ist
nieniu przesądzały bowiem wskazane wyżej dokumenty złożone wraz z ofertą). Zatem –
wbrew stanowisku o
dwołującego – złożone w toku postępowania wyjaśnienia nie miały na
celu negocjowania treści oferty, wprowadzenia zmian do treści oferty, a jedynie
potwierd
zenie prawidłowości ustaleń zamawiającego, który samodzielnie dokonał
identyfikacji członków konsorcjum przystępującego na podstawie całości dokumentów
złożonych wraz z ofertą, oczekując jedynie potwierdzenia prawidłowości swoich działań.
Zamawiający wskazał, że słusznie uznał, że istota rozbieżności w treści formularza
ofertowego ma charakter czysto pisarski (omyłka w oznaczenia tożsamości członków
konsorcjum), a nie merytoryczny (błąd co do ustalenia tożsamości członków konsorcjum).
Zdaniem Izby, z istoty
przepisu pozwalającego zamawiającemu na poprawienie omyłek
w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp) wynika, że w przypadku gdy zamawiający
stwierdzi, iż w złożonej ofercie zachodzi prawdopodobieństwo popełnienia przez wykonawcę
omyłki, zamawiający ma możliwość jej poprawienia. Oczywiście zamawiający może swoją
czynność poprawienia stwierdzonej omyłki poprzedzić czynnością wezwania wykonawcy
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże nie jest to czynność obligatoryjna, co wynika
wprost z br
zmienia tego przepisu, który posługuje się sformułowaniem „może”. Niemniej
konsekwencją stwierdzonej i dokonanej poprawy omyłki nie może być zmiana treści złożonej
oferty, do czego referuje zdanie drugie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Poprawienie oferty
może jednakże dotyczyć innej omyłki, która nie będzie powodowała istotnych zmian
w ofercie (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) lub jeżeli zostanie stwierdzona przez
zamawiającego oczywista omyłka pisarska (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Oceniając przedmiotową sytuację nie może ujść uwadze również okoliczność, która ma
decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, a mianowicie, czy
czynność zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jednocześnie nie naruszając zasady proporcjonalności. W ocenie Izby
niezmiernie istotne jest dokonanie oceny, czy zamawiający, opierając się o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności treść oferty wraz z załącznikami, miał
podstawy do twierd
zenia, że w ofercie przystępującego wystąpiła omyłka, która dawała się
sanować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i/lub 3 ustawy Pzp.
Odpowiadając na tak postawione pytanie, zdaniem Izby, zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu postąpił prawidłowo. Okolicznościami przemawiającymi za tak postawioną
tezą są następujące fakty.
W formularzu ofertowym w pkt 10 przystępujący podał jaki jest skład konsorcjum, tj.
ZABERD S.A. oraz NEUROCAR sp. z o.o. Osoba podpisująca ofertę działała w imieniu i na
rzecz konsorcjum w w
w. składzie, co wynika z treści udzielonego pełnomocnictwa
konsorcyjnego. Treść gwarancji wadialnej dotyczy konsorcjum w ww. składzie. Poza tym
wszystkie pozostałe dokumenty złożone wraz z ofertą, stanowiące załączniki do niej, również
potwierdzają okoliczność, iż ofertę w postępowaniu złożyło konsorcjum w składzie ZABERD
S.A. oraz NEUROCAR sp. z o.o. Nadto, chodź jest to okoliczność poboczna, nazwa pliku
zawierająca ofertę, umieszczona na platformie, opisana została prawidłowym składem
konsorcjum.
W ocenie
Izby nie ma racji odwołujący, iż przy ocenie, czy zachodzą przesłanki do
poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i/lub 3 ustawy Pzp, nie jest możliwe branie pod
uwagę przez zamawiającego całokształtu dokumentów składanych przez wykonawcę wraz
z
ofertą. Wskazać bowiem należy, iż sam formularz ofertowy, stanowiący oświadczenie woli
wykonawcy nie może być oceniany odrębnie bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mających wpływ na treść składanej oferty. Skoro bowiem w formularzu ofertowym, w jednym
miejscu, na samym początku oferty omyłkowo podano skład konsorcjum, a dalej z oferty
oraz
z dokumentów stanowiących załączniki do oferty wynikają okoliczności dające
podstawę do stwierdzenia omyłki, możliwa jest czynność poprawienia treści oferty, która de
facto
pozostaje bez wpływu na treść oferty i nie powoduje istotnych zmian w jej treści.
Wzmocnieniem takiego stanowiska są również wyjaśnienia przystępującego złożone
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (z trybu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), które
pot
wierdziły zasadność stanowiska zamawiającego. Potwierdzeniem powyższego jest
również oświadczenie z dnia 18 maja 2021 roku, złożone przez firmę NEUROSOFT sp.
z o.o., przedstawione przez przystępującego, w którym jednoznacznie wskazano, iż spółka
ta nie br
ała i nie bierze udziału w tym postępowaniu i nie jest członkiem konsorcjum z firmą
ZABERD S.A.
Reasumując stwierdzić należało, iż zarówno sam podpis złożony pod ofertą przez lidera
konsorcjum działającego w imieniu i na rzecz partnera NEUROCAR sp. z o.o.
(pełnomocnictwo) jak i wstępne oświadczenie na formularzu JEDZ, treść wadium
wskazywały, że podmiotem składającym ofertę jest konsorcjum ZABERD S.A.- NEUROCAR
sp. z o.o., a nie ZABERD S.A.-
NEUROSOFT sp. z o.o. Dodatkową przesłanką
potwierdzającą ten fakt była treść punktu 10 formularza oferty.
Tym samym, wobec wyżej prezentowanego przez Izbę stanowiska, nie potwierdziły się
zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu wniesienia
wadium w sposób nieprawidłowy, albowiem konsorcjum przedłożyło gwarancję
ubezpieczeniową, która zabezpiecza jego ofertę oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z ar
t. 66 §1 KC, gdyż treść oferty (po dokonaniu
jej poprawienia) zgodna jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i kształtuje postanowienia przyszłej umowy, w jej istotnych (essentialia negotti) elementach.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
