rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 949/21
KIO 949/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia
2021 r. w Warszawie o
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z
o.o. w Warszawie, Partner Medica sp. z o.o. w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. w Legnicy
w
postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy A. J.
, prowadzącego w Kiełczowie działalność gospodarczą
pod nazwą Herkules A. J., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
2021 r. w Warszawie o
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z
o.o. w Warszawie, Partner Medica sp. z o.o. w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. w Legnicy
w
postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy A. J.
, prowadzącego w Kiełczowie działalność gospodarczą
pod nazwą Herkules A. J., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5) odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym:
a)
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy A. J., prowadzącego w
Kiełczowie działalność gospodarczą pod nazwą Herkules A. J. na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
wprowadzen
ia w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt
1.2. c) SIWZ,
b)
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy A. J., prowadzącego w
Kiełczowie działalność gospodarczą pod nazwą Herkules A. J. na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V
pkt 1.2. c) SIWZ,
c) odrzucenie oferty wykonawcy A. J.
, prowadzącego w Kiełczowie działalność
gospodarczą pod nazwą Herkules A. J. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu złożenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. k
osztami postępowania obciąża 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z
o.o. w Warszawie, Partner Medica sp. z o.o. w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. w
Legnicy
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean
Partner sp. z o.o. w Warszawie, Partner Medica sp. z o.o. w Legnicy, 7 MG
sp. z o.o. w Legnicy
kwotę 19.320 zł 46 gr (słownie: dziewiętnastu tysięcy
trzystu dwudziestu
złotych czterdziestu sześciu groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 949/21
U z a s a d n i e n i e
2 Wojskowy O
ddział Gospodarczy we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest usługa sprzątania kontenerowego
wojskowego szpitala polowego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 grudnia 2020 r., nr 2020/S 251-631270.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25 marca
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o.o. w Warszawie, Partner
Medica sp. z o.o. w Legnicy, 7 MG sp
ółka z o.o. w Legnicy, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w zw. z art. 25a ust.1 ustawy Pzp, w zw. z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia ( t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1282 z późn.zm., dalej: „rozporządzenie
ws. dokumentów”) w związku z treścią postanowień SIWZ poprzez błędną ocenę oferty,
dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu i uznanie, iż przystępujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu, podczas gdy:
a)
na dwukrotne wezwanie zamawiającego wystosowane w oparciu o art. 26 ust. 4
Pzp w dniu 22 lutego 2021r. oraz w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 24 lutego
2021 r. nie udzielił odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego w zakresie
dokładnej informacji o miejscu wykonania usługi,
b)
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przystępujący
wskazał usługę, która nie spełnia wymagań w zakresie wypracowania wymaganej
przez z
amawiającego wartości usługi na kwotę minimum 1.200.000 zł brutto,
c)
Zamawiający w dniu 4 marca 2021 r., to jest już po otrzymaniu odpowiedzi na
drugie wezwanie Wykonawcy, w piśmie kierowanym do Dajax Centrum Medyczne
Sp. z o.o. oraz Medyczne Centrum Diagnos
tyczne „MED-CENTER” prosi o
wyjaśnienie kwestii związanych z realizacją usługi, ergo posiada wątpliwości w
zakresie poprawności usługi wskazanej w wykazie usług; na powyższe pisma nie
otrzymuje odpowiedzi ergo wątpliwości które posiadał w momencie kierowania
pisma do ww. podmiotów nie zostały usunięte. Tym samym nie dysponował w
postępowaniu oświadczeniami i dowodami potwierdzającymi spełnienie warunków
udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 16 i ust. 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
w związku z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „ SIWZ”)
poprzez: nieprawidłowe badanie i ocenę oferty przystępującego i uznaniu, że wobec
przystępującego nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu, podczas
gdy
przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. złożył określone oświadczenia oraz dowody co do zakresu
przedmiotowego oraz wartościowego realizowanych usług i ich zgodności z warunkami
udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, albowiem przystępujący
mimo treści warunku udziału w postępowaniu oraz treści wykazu usług wskazał jako
usługę spełniającą warunki udziału w postępowaniu usługi świadczone w obiektach
obsługiwanych przez firmę S&A Service Sp. z o.o. ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław dla
którego to przystępujący świadczy usługę podwykonawstwa tj. Medyczne Centrum
Diagnostyczne „MED-CENTER: w Wałbrzychu oraz Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o.
w Legnicy, mimo iż obiekty te są tak małe, iż nie jest możliwe wypracowanie w ciągu 12
miesięcy usługi o wartości 1 341 093,60 zł brutto,
3)
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty przystępującego
wykluczonego z
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór jako oferty
Wykonawcy,
4) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90
ust. 1 i ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w. zw. z art. 91 Pzp poprzez
zaniechan
ie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy:
− przystępujący złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a
przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie
twierdzenia w zakre
sie ceny, co więcej złożone wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji ceny
(za kalkulacje ceny nie można bowiem uznać przedstawienia czterech kwot dodatkowo
nieprecyzyjnie opisanych, w niektórych przypadkach odnoszących się do tej samej
kategorii kosztu np. w p
unkcie koszty płacy pracowników nie ujęto kosztów zastępstw
urlopowo chorobowych, które znajdują się w pozycji pn. pozostałe koszty, brak jest
informacji o kosztach badań lekarskich, szkoleń, odzieży. Ogólne podanie jednej
zbiorczej kwoty na koszty inne kt
óra ma pomieścić de facto niemalże wszystkie kategorie
kosztów realizacji zamówienia, nie pozwala Zamawiającemu na rzeczywiste
zweryfikowanie poprawności założonych kwot; podane okoliczności opisujące
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, oszczędne metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych zostały jedynie opisane bardzo ogólnie, brak jest
przełożenia tych okoliczności na konkretne kwoty oszczędności poczynionych przy
wycenie, ponadto brak dowodów posiadania sprzętu maszyn, środków itp.); a tym
samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jako całości,
− przystępujący nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w
stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
za
mawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom
praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych,
a w konsekwencji:
− zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego mimo, iż oferta nie
o
bejmowała wyceny pełnego zakresu realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
z
amawiającego i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, oferta ta zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,; mimo, iż przystępujący nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
− wybór oferty przystępującego mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, iż przystępujący nie udźwignął ciążącego na
nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
5) art. 8 ust. 1, ust.2 i ust. 3 Pzp , art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1913 z późn.
zm. dalej j
ako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 4 znk w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk
w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie
skuteczności zastrzeżenia przez przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 8 lutego 2021 r.
stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w
szczególności na przyjęciu, że całość treści dowodów w postaci: przykładowych rabatów
u dostawców, oferty podwykonawcy podlega utajnieniu, mimo iż: (1) przystępujący nie
wykazał, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w
szczególności nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec
nie wykazania przes
łanek opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne,
organizacyjne, przedstawiają wartość gospodarczą, nie wykazał podjęcia działań
uzasadnionych w danych okolicznościach zmierzających do zachowania ich w poufności
(2) wyłącznie niektóre informacje zawarte w załączonych dowodach mogły ewentualnie
stan
owić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk oraz (3) mimo że
informacje zawarte w wyjaśnieniach – załączonych dowodach mają charakter wyłącznie
jednorazowy i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej,
co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego,
2)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 8 lutego
2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w
postaci: przykładowych rabatów u dostawców, oferty podwykonawcy, jako podlegających
utajnieniu i udostępnienie mu powyższych dokumentów i informacji,
3)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników
powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym:
− odrzucenie oferty przystępującego,
− wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu,
− wybór jako najkorzystniejszej swej oferty.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający postawił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z którym: o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: wykażą się wykonaniem lub
wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych:
a
) w ramach jednej umowy trwającej nie krócej niż 12 miesięcy;
b
) w której 12-miesięczna wartość świadczenia usługi wynosiła minimum 1.200.000,00 zł
brutto.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego wzorem
wykazu usług, wykonawcy zobowiązani byli do wskazania „Rodzaj usługi, Wartości usługi
netto/brutto, Miejsce wykonania usługi”. Zdaniem odwołującego, w tych okolicznościach nie
było poprawne zamieszczenie w wykazie usług wartości wypracowanej w innych obiektach
niż obiekty medyczne. Koniecznym było również podanie dokładnego miejsca wykonania
usługi oraz podmiotu na rzecz którego wykonano usługę, powyższe pozwalało
Zamaw
iającemu na weryfikację poprawności i rzeczywistości danych zawartych w Wykazie
usług.
Odwołujący nadmieniał, iż opisane w odwołaniu uchybienia nie mogą już być
przedmiotem wezwań zamawiającego, albowiem zamawiający wystosował już 22 lutego
2021 r. wezwani
e w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp o wskazanie dokładnego miejsca
wykonywania usługi, wobec nieotrzymania odpowiedzi, ponowił wezwanie korzystając z
dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp oczekując przedłożenia wykazu usług zawierającego dokładne
miejsce wykonania us
ługi wskazanej w wykazie. Zamawiający wobec uchylania się przez
przystępującego od obowiązku wynikającego wprost z treści wzoru wykazu usług, zawarł w
wezwaniu z dnia 24 lutego 2021 r. bardzo szerokie uzasadnienie motywów wezwania oraz
celu jakiemu służy wskazanie tego rodzaju informacji w wykazie usług. Zdaniem
odwołującego w konsekwencji w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 lutego 2021 r. oraz 24
lutego 2021 r.
przystępujący zobowiązany był do złożenia dokumentów o poprawnej treści
spełniających precyzyjnie wszystkie wymagania dokumentacji postępowania. Kierowanie
pod adresem Wykonawcy wezwania do uzupełnień/wyjaśnień, które powodowałyby zmiany
w treści złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zawartego
w wykazie usług w zakresie konkretnych parametrów wskazanych w nim usług, rozpatrywać
należy w kategorii obejścia przepisów Pzp w szczególności w aspekcie zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji jak również w aspekcie
ukształtowanej przez orzecznictwo KIO zasady jednokrotności wezwania. Zdaniem
odwołującego, nie znajdzie również zastosowanie procedura naprawcza przewidziana w art.
24 ust. 8 i 9 Pzp. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu
szkody, wykonawca winny wprowadzen
ia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten
uświadomi sobie zamawiający.
Odwołujący argumentował, że przystępujący w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu powołał się na realizację usługi na rzecz S&A Service sp. z o.o. we Wrocławiu
wskazu
jąc, iż usługa realizowana była w okresie od dnia 1 stycznia 2020 r. do dnia 31
grudnia 2020 r. na łączną wartość 1.341.093,60 zł brutto. W kolumnie odnoszącej się do
miejsca wykonywania usługi wskazał enigmatycznie, iż dotyczy to obiektów znajdujących się
w zasobach obsługiwanych przez S&A Services sp. z o.o. Zdaniem odwołującego wobec
powyższego Zamawiający słusznie wezwał wykonawcę pismem z dnia 22 lutego 2021r. o
wskazanie konkretnych obiektów znajdujących się w zasobach obsługiwanych przez S&A
Service sp. z o.o. Mimo wezwania
przystępujący pismem z dnia 22 lutego 2021r. dalej uchylił
się od wskazania powyższego pisząc jedynie, iż są to gabinety lekarskie, ośrodek medycyny
pracy oraz centrum diagnostyczne, nie chcąc wskazać konkretnych miejsc. Ponownie nie
udzielił oczekiwanej zgodnie z treścią dokumentacji postępowania informacji o miejscu
wykonywania usługi.
Odwołujący podniósł, że 24 lutego 2021 r. zamawiający ponownie wezwał
przystępującego, tym razem już w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, do przedstawienia
poprawnego wykazu usług zawierającego dokładną informację o miejscu wykonania usługi.
Wezwanie zawierało szerokie uzasadnienie celu jakiemu służy przedmiotowa informacja, jak
również motywów działania zamawiającego. W odpowiedzi zamawiający otrzymał wykaz
usług w którym w kolumnie miejsce wykonywania usługi wskazano, iż są to obiekty
znajdujące się w zasobach obsługiwanych przez S&A Services sp. z o.o. [taka treść była w
pierwotnym brzmieniu wykazu usług] tj. i tutaj dodano ponad pierwotną treść wykazu
informację: „usługi świadczone na rzecz Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy oraz „MED – CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyczne z siedzibą w
Wałbrzychu”. Zdaniem odwołującego przystępujący nadal nie wskazał dokładnego miejsca
wykonywania
usługi, wskazał jedynie podmioty na rzecz których te usługi są wykonywane –
a taka informacja powinna znaleźć się w ostatniej kolumnie wykazu usług pod nazwą
„podmiot na rzecz, którego wykonano usługę”.
Zdaniem odwołującego, dopiero analiza wpisów do księgi rejestrowej podmiotów
leczniczych w powiązaniu z treścią referencji z dnia 18 lutego 2021 r. pozwala na ustalenie,
iż usługa na rzecz „MED – CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyczne z siedzibą w
Wałbrzychu realizowana była jedynie w Medycznym Centrum Diagnostycznym pod adresem
ul. Bolesława Chrobrego 41, tj. jednym z dwóch zakładów leczniczych albowiem drugi zakład
leczniczy to NZOZ MED
– CENTER zlokalizowany w Wałbrzychu przy ul. Bolesława
Chrobrego 41A. Według odwołującego przystępujący nie uczynił zadość wezwaniu
z
amawiającego, zamawiający w oparciu wyłącznie o treść wykazu usług nie był wstanie
ustalić jakie jest dokładne miejsce wykonywania usługi. Ustalenie dokładnego miejsca
wykonywania usługi wymagało zapoznania się z treścią innych dokumentów załączonych
przez w
ykonawcę jak również ewentualnych samodzielnych ustaleń poczynionych przez
z
amawiającego w oparciu o wpisy do rejestru podmiotów prowadzących działalność
leczniczą, danych zawartych na stronach internetowych podmiotów wskazanych przez
Wykonaw
cę.
Odwołujący podkreślił także, że z treści referencji z dnia 18 lutego 2021 r. nie wynika, iż
usługa realizowana była przez przystępującego. Treść referencji potwierdza realizację usługi
przez S&A Services sp. z o.o.
Podobnie treść referencji z dnia 19 lutego 2021 r. nie
potwierdza realizacji usługi przez przystępującego.
Odwołujący argumentował również, że obiekt w którym świadczona była usługa
sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie przedmiotu jak i wartości
usługi zrealizowanej w okresie wymaganych 12 miesięcy. W ocenie odwołującego z uwagi
na powierzchnię zajmowaną przez usługi odpowiadające warunkowi udziału w
postępowaniu, sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, logiki oraz cen rynkowych
jest wypracowanie na tak malej
powierzchni wartości wskazanej w wykazie usług tj.
1.341.
093,60 zł brutto w okresie 12 miesięcy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią wpisu do rejestru podmiotów
prowadzących działalność leczniczą Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. posiada zakład
leczniczy zlokalizowany w Legnicy na ul. Stefana Czarnieckiego 36. Zgodnie z wpisem do
działalności podmiotów leczniczych J. P. prowadzi dwie działalności 1. AIDA i 2. „MED.-
CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyki. W wyszczególnieniu zakładów leczniczych w
oparciu o który prowadzona jest działalność lecznicza znajdziemy Medyczne Centrum
Diagnostyczne „MED-CENTER” zlokalizowane w Wałbrzychu przy ul. Bolesława Chrobrego
41 oraz NZOZ Med -
Center zlokalizowany w Wałbrzychu przy ul. Bolesława Chrobrego 41A.
Odw
ołujący argumentował, że dokonał oględzin w/w obiektów, które to, jak wynika z
informacji przekazanych przez osoby reprezentujące te podmioty, sprzątają się samodzielnie
przy udziale własnego personelu. Dodatkowo są to małe kubaturowe budynki, które
zaadap
towane są nie tylko jako obiekty medyczne. Mieszczą się w nich również
kosmetyczka, sale fitness, solarium czy studio fryzjerskie.
Powołując się na załączone
dowody
w postaci zdjęć z google maps i podanej tam skali, obiekt przedstawia się jako
obiekt o wymiarach:
1. Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o. ul. Czarnieckiego 36, 59-220 Legnica, powierzchnia
obrysu: 20 m x 12,5 m = 250 m
2
. Pomieszczenia medyczne znajdują się wyłącznie na
pierwszym piętrze niniejszego budynku.
2. Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED -CENTER” ul. Bolesława Chrobrego 41,
Wałbrzych, powierzchnia obrysu: 25 m x 20 m = 500 m
2
. Pomieszczenia medyczne znajdują
się wyłącznie na parterze niniejszego budynku.
Odwołujący wywiódł, że powyższe daje łączną powierzchnię 750 m
2
. Wartość
wykonanych us
ług w/w obiektach wynosiła średniomiesięcznie 111.757,80 brutto (wskazana
w referencji kwota 1 341 093,60 zł brutto podzielona przez 12 miesięcy) oznacza, iż stawką
za 1 m
2
usługi określonej w referencji to: 121, 15 zł netto (111757,80/ 750,00 m2 /1,23 =
1
21,15 zł netto za m
2
). Zdaniem odwołującego, z przyczyn wskazanych wyżej nie jest
zasadnym branie pod uwagę zakładu leczniczego znajdującego się w Wałbrzychu na ul.
Bolesława Chrobrego 41 A. Jednakże z daleko posuniętej ostrożności podnosił, iż nawet
gdyby
wziąć pod uwagę również ten obiekt warunek udziału w postępowaniu nie zostałby
spełniony.
3. NZOZ Med Center ul. Bolesława Chrobrego 41a, Wałbrzych posiada powierzchnię obrysu
20 m x 15 m = 300 m
2
, 15 x 25 m = 375 m
2
, Razem = 675 m
2
. Pomieszczenia medyczne
znajdują się wyłącznie na parterze niniejszego budynku. Uwzględniając powyższe łączna
powierzchnia po obrysie to 1425,00m
2
co daje stawkę za 1m
2
to 63,76 zł netto (111757,80zł
brutto/ 1425,00 m
2
/1,23 = 63,76 zł netto za m
2
).
Odwołujący wskazał, że oczywistym jest, że wewnętrzna powierzchnia użytkowa jest
znacznie mniejsza niż powierzchnia liczona po obrysie budynku.
Odwołujący podniósł, że na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej w/w obiektów oraz
cen rynkowych za usługę utrzymania czystości obiektów medycznych w jego ocenie nie jest
możliwe aby wartość wykonanych usług w/w obiektach wynosiła średniomiesięcznie
111.
757,80 brutto (wskazana w referencji kwota 1341093,60 zł brutto podzielona przez 12
ms) stawka za jeden metr 121, 15 zł netto.
Odwołujący przedstawił przykładowe ceny rynkowe za m
2
obecnie realizowanych usług w
obiektach o podobnym charakterze tj.:
1. Wojskowa Specjalistyczna Przychodnia Lekarska w Poznaniu-
5,72 zł/m
2
2. POSUM Poznań- 6,15 zł netto/m
2
3. Mazowiecki Wojskowy Ośrodek Medycyny Pracy w Płocku, Oddział w Warszawie- 9 zł/ m2
netto/m
2
4. Zespół Wojewódzkich Przychodni Specjalistycznych w Katowicach- 5,26 zł/m
2
.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę średnią cenę z w/w wartości tj. 6,53 zł/ m
2
roczna wartość za wykonanie usług winna wynosić: 1.425,00 m2 * 6,53zł/ m2*12 =
111.663,00 z
ł netto (137.345,49 zł brutto). Biorąc pod uwagę chociażby cenę za m
2
zaproponowaną przez Wykonawcę tj. 22,00 zł netto, gdzie obiekt objęty niniejszym
zamówieniem to obiekt o dużo wyższym standardzie wymagający większego reżimu
sanitarnego można wyliczyć wartość usług objętych referencją w następujący sposób:
1425,00 * 22,00 zł/ m
2
=31.
350,00 zł netto (38.560,50 zł brutto) miesięcznie; 38.560,50 * 12
= 462.
726, 00 zł brutto rocznie.
Według odwołującego, w tej sytuacji koniecznym stawało się uzyskanie dokładnej
wiedzy o miejscu wykonania usługi co pozwalałoby na weryfikację poprawności danych
przedstawionych w wykazie usług. Na powyższe miał wskazać zamawiający w piśmie z dnia
24 lutego 2021 r. Zdaniem od
wołującego, informacje jakie zamawiający otrzymał od
przystępującego nie pozwalały na usunięcie wątpliwości w zakresie poprawności wypełnienia
wykazu usług i tym samym wątpliwości w zakresie wykazania, iż powołana w wykazie usługa
spełnia wymagania zamawiającego. Wręcz przeciwnie informacje uzyskane od wykonawcy
nie odpowiadały na wezwanie zamawiającego a podane w nich okoliczności pozostawały w
sprzeczności z zasadami doświadczenia, logiki, jak i cenami rynkowymi.
Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu odpowiedzi z dnia 2 marca 2021r. na drugie
wezwanie, Zamawiający uznał, iż informacje i dokumenty jakie otrzymał nie są wystarczające
do przyjęcia iż usługa spełnia wymagania warunków udziału w postępowaniu. Wobec
powyższego starał się wyjaśnić swoje daleko idące wątpliwości poprzez skierowanie pisma
do Dajax Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz do „MED - CENTER” Medyczne Centrum
Diagnostyczne w Wałbrzychu. Wątpliwości te dotyczyły na jakiej podstawie Wykonawca S&A
Services sp. z o.o. świadczył na ich rzecz usługę? Jakie czynności wchodziły w skład
stosunku prawnego? Jakie koszty ponosiły podmioty w związku z realizacją usługi? Jaki to
był stosunek prawny, na jaki okres, na jaką kwotę? Jaka była sprzątana powierzchnia? Czy
S&A Services s
p. z o.o. korzystał z podwykonawstwa? Jaki to był podwykonawca? Jaki był
zakres prac podwykonawcy? Na rzecz kogo były dokonywane płatności?
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie otrzymał odpowiedzi na powyższe zapytania,
czyli nie otrzymał informacji które pozwalałyby mu rozwiać powyższe wątpliwości tym samym
nie posiadał w toku postępowania oświadczeń i dokumentów, które pozwalałyby mu na
stwierdzenie iż przystępujący zrealizował usługi objęte wykazem usług i niezbędne do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W takim stanie faktycznym
z
amawiający nie był uprawniony do przyjęcia, iż przystępujący spełnia warunku udziału w
postępowaniu, tym samym dokonując jego wyboru w miejsce wykluczenia z udziału w
postępowaniu dopuścił się obrazy przepisów określonych w niniejszym zarzucie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający skierował zapytanie na które nie uzyskał
odpowiedzi.
Zdaniem odwołującego to nadal będą jedynie oświadczenia własne podmiotów,
które pozostają ze sobą w powiązaniach kapitałowych oraz osobowych należących do tej
samej grupy kapitałowej. Możliwość zapoznania się z umową i fakturami to jedyna
obiektywna szansa zweryfikowania rzeczywistego doświadczenia Wykonawcy. Powiązania
osobowe między Wykonawcą a osobami wystawiającymi referencje przedstawiają się
następująco:
Wykonawca który złożył ofertę: A. J. „Herkules” ul. Akacjowa nr 55m, 55-093 Kiełczów,
1. właściciel Spółki – A. J.
Firma, która udzieliła referencji: S&A Serwis Sp. z o.o. ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław
1. Prezes Zarządu A. J.
2. Członek Zarządu – I. W.-D.
Firma na rzecz której rzekomo była wykonywana usługa sprzątania
Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o. ul. Czarnieckiego 36, 59-220 Legnica
1. Prezes Zarządu – A. W.
2. Członek Zarządu – B. W.
Z
daniem odwołującego mając na uwadze całokształt zachowania się przystępującego w
niniejszym
postępowaniu,
nieprecyzyjnie
udzielanie
odpowiedzi
na
wezwania
z
amawiającego, występujące powiązania osobowe, jak również wielkość i charakter
obiektów wskazanych w treści wykazu usług, jak również zasadę jednokrotności wezwania,
z
amawiający uprawniony jest do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że działania przystępującego prowadzą
do wniosku, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wpro
wadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. złożył określone oświadczenia oraz dowody co do zakresu przedmiotowego oraz wartości
realizowanych usług i ich zgodności z warunkami udziału w postępowaniu prowadzonym
przez z
amawiającego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wzywał przystępującego dwukrotnie do wskazania
dokładnego miejsca realizacji usługi i szeroko wskazywał powody dla których konieczne jest
przedstawienie dokładnej lokalizacji obiektu w którym usługa była realizowana. Wykonawca
nie odpowiedział poprawnie na to wezwanie co więcej cały czas używał pojęć które miały
stwarzać wrażenie iż usługa spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ocenie
o
dwołującego działanie takie stanowi podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp, albowiem nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od
wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pod
waru
nkiem, że błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Zdaniem odwołującego złożenie nieprawidłowego wykazu usług było
działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało znamiona
lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc.,
tj. zawodowej staranności. Zdaniem odwołującego, zachodzą też w niniejszej sprawie
przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że podstawową działalnością przystępującego jest działalność w
zakresie utrzymania czystości, a zatem wykonawca ma pełną świadomość tego, jakie
czynności (usługi) można uznać za spełniające wymogi zamawiającego w zakresie usług
polegających na: sprzątaniu powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych. Wykonawca
przed podjęciem decyzji o wskazaniu konkretnych usług jako spełniających warunki udziału
w postępowaniu powinien dokonać ich weryfikacji, o ile w ogóle własne doświadczenie
wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ musi ono być temu podmiotowi znane. Podobnie
wykonawca powinien wiedzieć jaki zakres prac i o jakiej wartości został przez niego
zrealizowany w ramach umowy o podwykonawstwo.
Zdaniem odwołującego różnice
pomiędzy składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym (zwłaszcza w znacznym
zakresie, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) tłumaczone mogą być wyłącznie
zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem. Dodatkowo wskazywał, iż w
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mieszczą się również sytuacje błędu pracownika
wykonawcy, w takim przypadku bowiem dochodzi do winy w związku z niewłaściwym
doborem pracownika do zadań, organizacji pracy pracowników bądź wykonawcy czy też
nieprawidłowym nadzorem nad pracownikami czy osobami którymi wykonawca posługuje się
prowadząc działalność.
Zdaniem odwołującego, zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew
stanowi faktycznemu przyjął, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności zawodowej i nie podlega wykluczeniu. Powodem przyjęcia takiego stanu
rzeczy była treść oświadczenia (wykazu usług oraz referencji) złożona przez wykonawcę,
oświadczenia odnoszącego się do tak ważnych okoliczności dla przebiegu postępowania
jakimi są warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że nadal jednak nie mamy w postępowaniu dokumentu
potwierdzającego, iż była to usługa realizowana przez przystępującego, albowiem załączone
referencje z dnia 18 lutego 2021 oraz z dnia 19 lutego 2021 r. odnoszą się do realizacji
usługi przez S&A Services sp. z o.o. tak jakby podmiot je wystawiający nie posiadał wiedzy o
tym, iż usługa była realizowana przez inny podmiot tj. przystępującego. Jak również nie
mamy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę które potwierdzają jego oświadczenie,
iż zrealizował usługę o wymaganych w warunku udziału w postępowaniu parametrach.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, że
z
amawiający pismem z dnia 3 lutego 2021 r., wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień
wraz z dowod
ami dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty
w/w w
ykonawcy. W dalszej części wezwania zamawiający wskazał, że budzi jego
wątpliwości: czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa uwzględnia wszystkie
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone w SIWZ. W konsekwencji
Zamawiający oczekiwał przedłożenia wyjaśnień, kalkulacji ceny, dowodów odnoszących się
do ceny ofertowej. W końcowej części wezwania wskazał iż obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażącej niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Zdaniem odwołującego od przystępującego oczekiwać należało przedstawienia
szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, popartej dowodami wskazującymi na rynkowy
charakter kosztów ujętych w tej kalkulacji i poprawność założeń przyjętych na potrzeby jej
dokonania. Konieczne stało się zaprezentowanie kalkulacji ceny odnoszącej się do
poszczególnych kategorii kosztów składających się na cenę ofertową czyli elementów
budowy ceny. Rozbicie ceny na koszty pracownicze i to nie pełne, pozostałe koszty, zysk i
koszty ogólne bez szerszego rozbicia na mniejsze kwoty odnoszące się do poszczególnych
kategorii kosztów zawartych w ramach pojemnej kategorii „Pozostałe koszty” uniemożliwiło
z
amawiającemu rzeczywistą weryfikację wyjaśnień ceny i założeń kalkulacyjnych. Samo
rozbicie ceny ofertowej na kilka składowych, nie pokazując mechanizmu i uzasadnienia dla
takiego poziomu kosztów nie spełnia wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 90 ust. 1 Pzp
wskazanych na wstępie.
Zdaniem odwołującego, nie jest także wystarczające przedstawienie przez
przystępującego ogólnej informacji przykładowo o realizowanych kontraktach na rzecz
innych zamawiających, posiadanym w związku z tym doświadczeniem, czy też posiadaniu
własnej bogatej bazie sprzętowej zaopatrzonej w nowoczesny sprzęt i urządzenia. Każdy z
tych elementów - jeśli znalazły się w wyjaśnieniach wykonawcy - powinien zostać przełożony
na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się
osiągnąć wykonawcy na potrzeby niniejszego zamówienia. Jeżeli w wyjaśnieniach brak
szczegółowych informacji na temat ponoszonych przez niego kosztów, w tym dowodów na
poprawność przyjętych w wyjaśnieniach wartości, wyjaśnienia te pozostają wyjaśnieniami
lakonicznymi, a w
ykonawca nie podołał spoczywającemu na nim po myśli art. 90 ust. 2 Pzp
ciężarowi dowodu.
Odwołujący argumentował, że przystępujący powołuje się w wyjaśnieniach na
dysponowanie własną bogatą bazą sprzętową zaopatrzoną w nowoczesny sprzęt i
urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, jednakże w żaden sposób nie pokazuje
jakim dokładnie sprzętem dysponuje na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zdaniem
odwołującego przystępujący powinien owe twierdzenia przełożyć na konkretne wartości
liczbowe oszczędności wynikających z tego twierdzenia. Ponadto przedstawić dowody
potwierdzające istnienie owego parku maszynowego i sprzętowego czego w wyjaśnieniach
ceny nie uczynił. Zdaniem odwołującego w żadnej części wyjaśnień wykonawca nie
przedstawia specyfikacji sprzętu jakim będzie realizował zamówienie, jak i ilości
poszczególnych sprzętów i maszyn jakimi zamierza zrealizować zamówienie. Zamawiający
nie miał więc możliwości zweryfikować poprawność założeń kalkulacji ceny w tym aspekcie i
zbadania czy założone kwoty odpowiadają cenom rynkowym i dotyczą kalkulacji ceny
sprzętu, napraw niezbędnego dla realizacji zamówienia. W treści wyjaśnień Zamawiający
powinien wyczytać ilość założonego sprzętu i jego rodzaj. Podobnie przystępujący winien
również wskazać konkretną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na zakup środków
chemicznych oraz materiałów higienicznych żeby zamawiający mógł zweryfikować czy
rzeczywiście założony poziom kosztów jest realny i pozwala na realizacje przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ, jak również czy koreluje z owymi
rabatami udzielonymi przez kontrahentów przystępującego. Odwołujący dodatkowo
podkreślał, iż Zamawiający powyższe wskazywał w dokumentacji przetargowej tj.
Wykonawca świadczyć będzie usługi z wykorzystaniem własnego sprzętu, specjalistycznych
chemicznych środków czystości oraz będzie stosował własne środki dezynfekcyjne
zapewniając ilości w stopniu niezbędnym do wykonania usługi zgodnie z zapotrzebowaniem
Zamawiającego. Środki czyszczące będą posiadać wymagane dopuszczenia i atesty PZH
lub a
testy równoważne”. Na podstawie własnego doświadczenia jako obecnie wykonujący
usługę odwołujący zaznaczył, iż powyższa pozycja kosztowa to około 350000,00 zł na czas
realizacji kontraktu tj. 10 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że w dalszej części przystępujący powołał się w wyjaśnieniach na
fakt, iż na zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe posiadają atrakcyjne rabaty.
Zdaniem odwołującego przystępujący powinien wskazać na konkretnych liczbach jak
posiadane możliwości upustów i rabatów wpływają na możliwość realizacji usługi za niższe
ceny od konkurencji. W związku z faktem iż faktury i przykładowe rabaty zostały zastrzeżone
przez
przystępującego odwołujący podniósł, że nie jest w stanie określić czy i jakie środki
zostały ujęte przez wykonawcę, tj. np. czy zostały ujęte środki dezynfekcyjne, których ilość
podczas trwania epidemii COVID-
19, i zagrożenia epidemicznego jest znacząca. Wobec
braku wyspecyfikowania sprzętu oraz jego ilości, jak również danych kwotowych i dowodów
potwierdzających posiadanie sprzętu (np. zapisy programów księgowych, stany
magazynowe) nie jest możliwa weryfikacja poprawności założeń budowania ceny w
niniejszej sprawie.
Zdaniem odwołującego, momentem, w którym wykonawca winien
wyjaśnić szczegóły kalkulacji i przyjęte założenia, zarówno co do ceny, jak też sposobu
wykonania zamówienia, jest moment prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający żądał od przystępującego wskazania
całkowitych kosztów pracy przewidzianych przez wykonawcę do realizacji niniejszej usługi.
W przedstawionej przez
przystępującego kalkulacji ceny widnieją jedynie koszty płacy
pracowników a wykonawca nie wskazał liczby osób a jedynie liczbę etatów. Zamawiający
wobec powyższego nie wie jakim personelem dysponuje wykonawca. Dodatkowo część
kosztów pracowniczych takich jak koszt zastępstw urlopowo-chorobowych, koszt nadzoru
oraz „grupa robocza” została wskazana łącznie z pozostałymi kosztami a nie jak żądał
z
amawiający wyodrębnione osobno i wprost wskazane. Wobec powyższego zamawiający
nie m
ógł dokonać realnej oceny czy wykonawca przewidział wszystkie koszty związane z
zatrudnieniem pracowników.
Odwołujący podniósł także, że przystępujący wskazał, iż przewidział koszt grupy
roboczej, którą zdefiniował jako pracowników zatrudnionych na umowę o pracę
wykonujących pracę na różnych kontraktach i z uwagi na ich procentowy udział przy
realizacji zamówienia, koszt ich pracy stanowi procentowy udział w wynagrodzeniu danego
kontraktu. Dodatkowo
przystępujący wskazał iż w/w grupa jest grupą wspomagającą dla
stałego personelu, w przypadku zlecenia usługi ponad wskazaną krotność, nazwana przez
Zamawiającego „wg potrzeb”. Zdaniem odwołującego powyższa informacja w żaden sposób
nie została poparta konkretną kwotą jaką przystępujący zamierza przeznaczyć podczas
realizacji usługi objętej niniejszym zamówieniem na tą konkretną pozycję kosztową.
Podobnie jest w przypadku kosztu nadzoru.
Według odwołującego, zamawiający na
podstawie wyjaśnień przystępującego nie jest w stanie określić jaką kwotę wykonawca
przewidział na zapewnienie nadzoru nad realizacją niemniejszego zamówienia. Warto
zaznaczyć, iż powyższe ma znaczenie, gdyż jednym z kryteriów oceny ofert było
zapewnienie stałego koordynatora sprawdzającego osobiście z wyznaczonym pracownikiem
Zamawiającego jakość wykonywanej usługi, wobec czego dla Zamawiającego powyższa
kwestia to istotny element zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego wszystkie prace
wykonywane będą pod nadzorem koordynatora wykonawcy. Osoba ta jest zobowiązana do
stałego przebywania na terenie Kontenerowego Szpitala Polowego w trakcie wykonywania
prac objętych umową. Biorąc pod uwagę wskazany poziom kosztów pracowniczych przez
przystępującego tj. 3402,28 zł. dla jednego etatu powyższy koszt w okresie trwania kontraktu
tj. 10 miesięcy to 34022,80 zł.
Odwołujący argumentował, że nie wie czy Wykonawca prawidłowo wyliczył koszt
zastępstw urlopowo-chorobowych i jaką rzeczywiście kwotę przyjął na powyższe. Biorąc pod
uwagę przewidzianą przez przystępującego strukturę organizacji pracy tj. 8 etatów
pracujących + 1 etat nadzoru Wykonawca winien wyliczyć koszt zastępstw w następujący
sposób:
Koszty urlopu i chorobowego
– osoby pełnosprawne – 26 dni (wskaźnik urlopowy 26 dni\252
dni = 10,32%) + chorobowy ok. 2% = 12,32%
9 etatów x 3402,28 zł *12,32%*10 miesięcy = 37 724,48 zł
Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż w przypadku kiedy wśród pracowników
skierowanych do realizacji zamówienia są osoby niepełnosprawne które mają wyższy
wskaźnik urlopy ta kwota będzie jeszcze wyższa.
Odwołujący wskazał także, że w przedmiotowym wyliczeniu brak jest ujęcia
pozostałych kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika takich jak koszty badań
lekarskich, koszty odzieży ochronnej, środków ochrony osobistej, szkoleń, których
Wykonawca nie ujął i nie przedstawił w piśmie z dnia 8 lutego 2021r. Odwołujący zaznaczył,
że koszt środków ochrony osobistej pracowników w przypadku usługi utrzymania czystości w
szpitalu polowym jest istotnym elementem kosztowym. Zamawia
jący powyższe podkreślał w
dokumentacji przetargowej.
Odwołujący podniósł, że na podstawie swego doświadczenia jako obecnie
wykonujący usługę zaznacza, że powyższa pozycja kosztowa to około 150000,00 zł na czas
realizacji kontraktu tj. 10 miesięcy. Odwołujący przedstawił w tabeli dodatkowe koszty, które
nie zostały ujęte w ogóle albo w nieprawidłowej wartości przez Wykonawcę.
Wykonawca
Prawidłowe koszty
Koszty pracownicze
280.242,32 zł
280.242,32 zł
Nadzór
445.429,20 zł
34.022,28 zł
Koszt zastępstw urlopowo-chorobowych
37.724,48 zł
Środki czystości, sprzęt
350.000,00 zł
Środki higieniczne
Pojemniki do wymiany
Środki ochrony osobistej, badania, szkolenia
brak
150.000,00 zł
RAZEM
725.671,52 zł
851.989,08 zł
W tej sytuacji, zdaniem odwołującego, oferta przystępującego jest niedoszacowana o
126.
317,56 zł.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący
podniósł, że przystępujący zastrzegł całą treść dowodów załączonych do pisma z dnia 8
lutego 2021 tj. całe dokumenty. Tymczasem nawet gdyby uznać, że przystępujący
prawidłowo uzasadnił utajnienie, co w niniejszej sprawie jest kwestionowane przez
o
dwołującego, to dopuszczalne byłoby zastrzeganie jedynie konkretnych informacji
wypełniających przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
znk. W tej mierze ewentualnie dopuszczalne jest utajnienie nazw podmiotów od których
pochodzą załączone do wyjaśnień faktury, względnie imion i nazwisk osób wykonujących
zamówienie, które to imiona i nazwiska znalazły się w wyjaśnieniach.
Możliwość skutecznego zastrzeżenia powyższych informacji jest dopuszczalna tylko
wtedy gdy dostawca, oferent przekazując informację przystępującego zastrzegł, iż robi to z
jedn
oczesnym obowiązkiem zachowania tych informacji w tajemnicy jako informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku braku takiego zastrzeżenia brak jest
podstaw do uznania, iż kontrahent przystępującego traktował przekazywane informacje jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji informacje te nie mogą być
skutecznie zastrzeżone. Jak wynika z treści listy załączników oraz uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przystępujący nie powołał
się na fakt, iż jego kontrahenci przekazywali mu powyższe informacje z obowiązkiem
zachowania ich w tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie przedstawił również dowodów w postaci
umów czy klauzul, które taką okoliczność potwierdzają.
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze treść ustawy o znk określone informacje
stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli spełniają łącznie następujące warunki:
1. mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny charakter, ale
posiadający wartość gospodarczą,
2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie
znane osobom, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób,
3. podjęto w stosunku do nich uzasadnione w danych okolicznościach działania w celu
zachowania jej w poufności.
Zdaniem od
wołującego wykonawca w pierwszej kolejności musi precyzyjnie w
odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji wykazać wszystkie trzy ww. przesłanki. W
szczególności opisać jakie to walor gospodarczy posiadają zastrzegane informacje. Mając
powyższe na uwadze trudno wyobrazić sobie jaki walor gospodarczy może mieć wyciąg z
kalkulacji ceny, przykładowe zanonimizowane umowy o pracę czy też zestawienie dotyczące
pomocy publicznej. Na uwagę zasługuje również fakt, iż same wyjaśnienia ceny nie w
każdych przypadku będą mogły liczyć na walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet jeśli dane
informacje spełniają element omówionej wyżej tajemnicy przedsiębiorstwa, do ich
skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie tego przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w pierwszej kolejności powinien zweryfikować
czy
przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w jego treści
wyspecyfikował powody dla których poszczególne informacje zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa jak również czy załączył dowody potwierdzające podjęcie działań
zmierzających do zachowania informacji w poufności za takie dowody uznaje się między
innymi umowy z dostawcami zawierające klauzulę o poufności, polityki cenowe, umowy z
pracownikami zawierające klauzule o zachowaniu poufności jak również zarządzenia
wewnętrzne odnoszące się do sposobu ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niezałączenie żadnych dowodów powoduje, iż nie została wykazana
przesłanka 2 i 3 z art. 11 u o znk a w konsekwencji informacje nie zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie wykazał, iż informacje zawarte w treści
zastrzeżonych w całości dokumentów, w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie
przedstawił dowodów potwierdzających podjęcie działań zmierzających do zachowania
informacji w poufności. Zgodnie z listą załączników do pisma z dnia 8 lutego 2021 r.
przystępujący nie załączył żadnej polityki cenowej, umowy z dostawcą zawierającej klauzule
o poufności. Co więcej nie powoływał się na tego rodzaju działania. Jedynie wskazał, iż
poddaje owe informacje szczególnej ochronie gdyż są one znane nielicznym osobom
spośród personelu pracowników i to wyłącznie takim które podpisały zobowiązanie do
zachowania poufności lub są do tego zobowiązane z mocy prawa. Jak wynika z treści pisma
to są jedyne działania ochronne podjęte przez wykonawcę. Jeżeli więc w załączonych
przykładowych rabatach brak jest poprawnie skonstruowanej klauzuli o zachowaniu
poufności, bark jest oświadczenia podmiotu udzielającego owych upustów i rabatów iż są to
dane przekazywane w poufności jako tajemnica przedsiębiorstwa (a Odwołujący zakładał, że
jest to bardzo prawdopodobne),
przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na
podjęcie działań uzasadnionych w danych okolicznościach zmierzających do zachowania
informacji w tajemnicy.
Niezależnie od powyższego przystępujący w piśmie nie opisał szczegółowo na czym
polega know-
how, owa wartość gospodarcza w odniesieniu do każdej z zastrzeganych
informacji t
j. w jaki sposób na późniejszą możliwość konkurowania w przyszłości wpłynie
ujawnienie informacji o uzyskanych rabatach czy kwotach w umowie o podwykonawstwo.
Nie wykazał, iż inny podmiot który przyszedłby do kontrahenta przystępującego nie
uzyskałby przy zamówieniu analogicznej ilości i usługi takich samych stawek. Przystępujący
nie dokonał rzeczywistego wyjaśnienia podstaw faktycznych uzasadniających zastrzeżenie
konkretnych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim
podnies
ione twierdzenia w treści pisma nie zostały w żaden sposób przez przystępującego
wykazane.
Zdaniem odwołującego dokonane w niniejszej sprawie uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się do ogólnego uzasadnienia polegającego na
przywo
łaniu elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art.11 ust
2 znk oraz deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie
przesłanki. Takie zaś działanie nie spełnia wymagań określonych w art. 11 znk w zw. z art. 8
Pzp.
Odwołujący podniósł, iż z uwagi na specyfikę zamówienia i szczegółowo określone
wymogi w zakresie czynności nim objętych co do realizacji zamówienia przez personel
przystępującego ewentualne kalkulacje zawarte w ofercie podwykonawcy mają charakter
unikatowy jednorazowy i związane są z tym tylko postępowaniem. W konsekwencji nie mogą
być wykorzystane na potrzeby innego postępowania, a z uwagi na obecny etap niniejszego
postępowania nie mogą narazić przystępującego na szkodę jako że informacje te
pozbawione są obecnie wartości gospodarczej. Wykonawcy złożyli już ofertę a wobec
zakazu modyfikacji ofert po ich złożeniu nie mogą zmieniać ofert.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A. J., prowadzący w Kiełczowie działalność gospodarczą
pod nazwą Herkules A. J. . Wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2021 r. odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutu 5)
odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół z szacowania wartości zamówienia, ogłoszenie o zamówieniu,
postanowienia specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na
pytania,
modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 3 lutego 2021 r., wyjaśnienia
co do ceny ofertowej
przystępującego wraz z dowodami z dnia 8 lutego 2021 r.,
wezwanie zamawiającego z 11 lutego 2021 r. do złożenia dokumentów skierowana do
przystępującego, wykaz usług i dokumenty referencyjne złożone 18 lutego 2021 r.,
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 22 lutego 2021 r., wyjaśnienia przystępującego
z dnia 22 lutego 2021 r., wezwanie do uzupełnienia wykazu usług z dnia 24 lutego 2021
r., uzupełniony wykaz usług z dnia 2 marca 2021 r. wraz z załącznikami, pisma do
Dajax Centrum Medyczne z 4 marca 2021 r., pismo do Med Center Medyczne Centrum
Diagnostyczne z 4 marca 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
15 marca
2021 r., załączniki do odwołania, zeznania świadka, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozp
rawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej d
alej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 8
9, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria,
zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90
ustawy Pzp stanowi, że
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) w
ynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich z
łożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktua
lizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 25 marca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania kontenerów
sanitarnych, specjalnych, technicznych, mieszkalnych, socjalnych, łączników namiotowych
oraz budynku nr 6 na potrzeby Kontenerowego Wojskowego Szpitala Polowego, służącego
zabezpieczeniu medycznemu pacjentów oraz organizacji leczenia na terenie Sekcji Obsługi
Infrastruktury nr 3, ul. Graniczna 13 we Wrocławiu.
Zamawiający wartość szacunkową zamówienia określił na 1.646.886,27 zł netto +
podatek VAT (informacja z szacowania, w aktach sprawy).
Ustalono, że zamawiający w sekcji V „Warunki udziału w postępowaniu”, SIWZ (po
modyfikacji z 13.01.2021 r.)
wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
c)
zdolności technicznej lub zawodowej tj.:
i.
wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych obiektów medycznych:
a)
w ramach jednej umowy trwającej nie krócej niż 12 miesięcy (słownie: dwanaście
miesięcy);
b)
w której 12-miesięczna wartość świadczenia usługi wynosiła minimum 1 200 000,00
zł brutto (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych 00/100)
Ustalono także, że w sekcji VI. (Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia
) SIWZ zamawiający wskazał, że:
7.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów:
k)
wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem co
najmniej jednej usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych:
-
w ramach jednej umowy trwającej nie krócej niż 12 miesięcy (słownie:
dwanaście miesięcy);
-
w której 12-miesięczna wartość świadczenia usługi wynosiła minimum 1 200
000,00 zł brutto (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych 00/100);
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert (wg wzoru z załącznik nr 6 do SIWZ).
W dalszej kolejności ustalono, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający
przeznaczył kwotę 2.121.899,45 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert do
zamawia
jącego wpłynęły następujące oferty:
a)
przystępujący: 946.986,40 zł brutto,
b)
odwołujący: 1.708.880,00 zł brutto.
(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy).
Następnie ustalono, że zamawiający w dniu 11 lutego 2021 r., działając na podstawie
art. 26
ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem co najmniej jednej
usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych w ramach jednej umowy
trwającej nie krócej niż 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie - na
kwotę minimum 1 200 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych
00/100)
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (wg wzoru z załącznik nr 6 do SIWZ).
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wykaz usług. W wykazie tym powołał się na realizację usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych obiektów medycznych na rzecz S&A Service Sp. z o.o. wskazując, iż usługa
realizowana była w okresie od dnia 1 stycznia 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r. na łączną
wartość 1.341.093,60 zł brutto. W kolumnie odnoszącej się do miejsca wykonywania usługi
wskazał, iż dotyczy to „obiektów znajdujących się w zasobach obsługiwanych przez S&A
Services sp. z o.o.
”.
Do wykazu załączono referencje z dnia 19 lutego 2021 r. wystawione przez S&A
Service sp. z o.o. we Wrocławiu, w których potwierdza, należyte wykonanie przez
przystępującego prac z zakresu sprzątania powierzchni wewnętrznych, w tym powierzchni
wewnętrznych obiektów medycznych znajdujących się w zasobach obsługiwanych przez
jego firm
ę, w ramach umowy o podwykonawstwo. W referencjach wskazano też, że wartość
brutto za sprzątanie samych obiektów medycznych wyniosła łącznie 1.341.093,60 zł brutto.
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2021 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do wyjaśnień, a w
szczególności do wskazania, zgodnie z wykazem usług, miejsca wykonywania usług, tj. w
jakim obiekcie medycznym, będącym w zasobach obsługiwanych przez S&A Service sp. z
o.o.
przystępujący świadczył, w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r., usługę sprzątania
powierzchni wewnętrznych.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 22
lutego 2021
r. wyjaśnił, iż świadczył wykazaną usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych
w ramach obiektów medycznych, którymi są gabinety lekarskie, ośrodek medycyny pracy
oraz centrum diagnostyczne.
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 24 lutego 2021 r. zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu usług
zawierającego dokładną informację o miejscu świadczenia usługi.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący 2 marca 2021 r.
pr
zesłał uzupełniony wykaz usług w którym w kolumnie „miejsce wykonywania usługi”
wskazał, iż są to obiekty znajdujące się w zasobach obsługiwanych przez S&A Services sp.
z o.o. dodając informację: „usługi świadczone na rzecz Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy oraz „MED – CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyczne z siedzibą w
Wałbrzychu”. Do wykazu załączono „potwierdzenie realizacji prac” z dnia 19 lutego 2021 r.
wystawione przez Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy, w którym oświadcza, że S& A
Service w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r. świadczyła usługę utrzymania czystości
powierzchni wewnętrznych obiektów należących do Dajax Med. Do wykazu załączono także
„poświadczenie wykonania prac” wystawione przez Medyczne Centrum Diagnostyczne w
Wałbrzychu, w którym potwierdza, że S&A Service w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020
r. świadczyła usługę utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych Medycznego Centrum
Diagnostycznego.
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 4 marca 2021 r. zamawiający zwrócił się do
Dajax Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz do „MED - CENTER” Medyczne Centrum
Diagnostyczne w Wałbrzychu. Zamawiający poprosił ww. podmioty o udzielenie odpowiedzi
na pytania:
a) na jakiej podstawie Wykonawca S& A Services sp. z o.o.
świadczył na ich rzecz usługę,
b)
jakie czynności wchodziły w skład stosunku prawnego,
c)
kiedy stosunek prawny został zawarty, na jaki okres, na jaka kwotę,
d)
jakie obiekty medyczne objęte były stosunkiem prawnym,
e)
jaka była sprzątana powierzchnia,
f) czy S&A Servic
es Sp. z o.o. korzystał z podwykonawstwa,
g)
jaki to był podwykonawca,
h)
jaki był zakres prac podwykonawcy,
i)
na rzecz kogo były dokonywane płatności.
Ustalono także, że zamawiający nie otrzymał odpowiedzi na powyższe zapytania.
Ustalono ponadto
, że pismem z dnia 3 lutego 2021 r., zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wraz z
dowodami dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w/w
wykonawcy. W wezwaniu
zamawiający wskazał, że wartość brutto oferty jest niższa o 55,375
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów usług. Zdaniem
zamawiającego budzi to wątpliwości: co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że
niezbędne jest załączenie do składanych wyjaśnień stosownych dowodów na poparcie
zawartych w nich twierdzeń.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wyjaśnienia z dnia 8 lutego 2021 r. wraz z załącznikami nr 1-3. Oświadczył, że
zastrzega jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa treść dowodów nr 1 i 2 do pisma z dnia 8
lutego 2021 r.
W wyjaśnieniach przystępujący wskazał, co następuje.
P
odczas kalkulacji uwzględniliśmy poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody
wykonania zmówienia, takie jak:
1)
Doświadczenie - jako firma posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w zakresie
usług porządkowych różnego typu, w tym również w zakresie sprzątania obiektów
medycznych. Pon
adto posiadamy doświadczenie w realizacji m.in. usług porządkowych na
rzecz samego Zamawiającego, gdzie umowy były realizowane należycie, w sposób
profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością.
Znany jest nam charakter usługi, wymogi z nią związane, uwzględniono również wymagania
SIWZ. Mając na uwadze powyższe zaproponowana cena jest wynikiem rzetelnej kalkulacji,
z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy zarówno stałych
prowadzonej działalności jak i koszty jednostkowe związane z zakresem realizowanych
działań.
2)
Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych :
Sprzęt i środki - Nasze doświadczenie w realizacji usług o charakterze opisanym przez
zamawiającego przekłada się na znajomość sprzętu, materiałów, środków czystości,
koniecznych do wykonania zadań opisanych przez Zamawiającego. Mieliśmy okazję
przetestować sprzęty, materiały i środki czystości różnych firm, mamy w tym zakresie
ogromną wiedzę, która pozwala na wybór najcelniejszego asortymentu zapewniającego
realizację usług na wymaganym poziomie. Posiadamy własną bogatą bazę sprzętową
zaopatrzoną w nowoczesny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co
skutk
uje niższymi kosztami. Ponadto na zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe
posiadamy atrakcyjne rabaty -
duża ilość zamówień dokonanych przez nas, przekłada się
na niższą cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami
zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych
na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę
konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. (DOWÓD NR 1 – TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA).
Potencj
ał ludzki - Zatrudniamy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w
zakresie wykonania przedmiotowej usługi, co niweluje koszty związane ze szkoleniem
stanowiskowym. W związku z długoletnią realizacją usług porządkowych, wypracowaliśmy i
zoptymalizowa
liśmy schemat obsady, realizacji prac oraz procedury postępowania, dzięki
którym możliwe było zweryfikowanie i ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu
zamówienia. Koordynator usług z ramienia naszej firmy, oraz pozostali pracownicy
posiadają doświadczenie w kierowaniu i realizacji takich usług. Firma posiada spory
potencjał kadrowy.
3)
Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego przedstawiamy kalkulację
kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym
ob
owiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy
minimalnej) oraz Wymagań Ogólnych – rozdz. I Opisu Przedmiotu Zamówienia (DOWÓD nr
2).
Jednocześnie informujemy, iż zastosowaliśmy się, przy sporządzeniu wyceny własnej do
wy
mogów SIWZ tj. m.in. „Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego.” oraz „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotowej usługi
przy udziale (za p
omocą) osób zatrudnionych na umowę o pracę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320), tj. w stosunku
do tych z nich, które wykonują czynności, które odbywają się codziennie w ramach
przedmiotowej u
sługi w całym okresie obowiązywania umowy, w sposób ciągły (szczegółowe
informacje zawarto we wzorze umowy, załącznik nr 4 do SIWZ)”.
Reasumując, w zaproponowanej przez nas cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie
wszystkich czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk firmy.
4)
Wykonawca nie korzysta z przepisów prawa ochrony środowiska .
5)
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy – na kalkulację
przedstawionej przez nas ceny wpływ ma w również uwzględnienie ewentualnej współpracy
z podwykonawcą. W załączeniu przedstawiamy oferty współpracy w zakresie realizacji usługi
pn. „Na usługę sprzątania kontenerowego wojskowego szpitala polowego” złożone naszej
firmie (DOWÓD NR 2– TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).
Zebra
ne oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i
wykonaniem zadania dla firmy Herkules sporządzone zostały po dogłębnej analizie
przedmiotu zamówienia oraz z uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności
gospodarc
zej zysku. Powyższe w połączeniu z wieloletnim doświadczeniem w
koordynowaniu przedmiotowego zakresu prac przez firmę Herkules daje silne podstawy do
przyjęcia, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić,
że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przeze nas w niniejszym postępowaniu
zawiera rażąco niską cenę. Zaproponowana wartość jest ceną adekwatną, odpowiadająca
aktualnym wartościom rynkowym.
W z
ałączeniu przedstawiamy dowody do niniejszych wyjaśnień, również dowody objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym wyjaśniamy, iż wskazane poniżej dowody z
dopiskiem „tajemnica przedsiębiorstwa” w pełni wypełniają przesłanki określone w
postanowieniach przepisu art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. 2018 r. Nr 419 ze zm.).
(…)
Wskazane przez nas informacje wypełniają ww. przesłanki uzasadniając tym samym objęcie
ich tajemnic
ą przedsiębiorstwa.
Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie jak rabaty u
dostawców, czy oferty współpracy. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające
charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane
do publicznej wiadomości
oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności.
Konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak,
aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Dokumenty finansowe pomiędzy
dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są
na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych,
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż
stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi
pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i
środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących. Poniżej przedstawiamy wzór
oświadczenia:
Następnie ustalono, że pismem z dnia 15 marca 2021 r. zawiadomił odwołującego o
wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej (por. zawiadomienie o wyborze
oferty, w aktach sprawy).
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługuje częściowo na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp, art.
568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu
5)
odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w piśmie z dnia 9 kwietnia 2021 r., przed otwarciem rozprawy,
oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy
NPzp
ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony
prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera
już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części
podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego
o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy
NPzp
ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w
zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2
ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Zasadny ok
azał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że nie jest zgodne z rzeczywistością oświadczenie przystępującego
zawarte w wykazie usług i przedstawionym przez niego dokumencie referencyjnym, jakoby
świadczył na rzecz S&A Service sp. z o.o., jako podwykonawca tej firmy, usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych należących do Dajax Centrum Medyczne
sp. z o.o. w Legnicy.
Nie j
est również zgodne z rzeczywistością oświadczenie przystępującego o
osiągniętej w 2020 r. wartości usług powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych
należących do Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy, ul. Czarnieckiego 36, 59-220
Legnica oraz Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED -CENTER” ul. Bolesława Chrobrego
41, Wałbrzych na poziomie 1.341.093,60 zł brutto.
Izba wzięła pod uwagę, że świadek A. S. zeznała, że w obiekcie Dajax Centrum
Medyczne sp. z
o.o. w Legnicy spotkała się z prezes ww. spółki, tj. p. A. W. . Zeznała co
następuje: Zapytałam, czy firma Dajax korzystała i korzysta z firmy sprzątającej. W
odpowiedzi uzyskałam informację, że firma ta nigdy nie korzystała z usług firmy sprzątającej.
Na dzień dzisiejszy też nie korzystają. Obecnie usługę sprzątania świadczy jedna osoba,
jedna kobieta, którą Dajax samodzielnie zatrudnia.
Zeznania świadka uznano za wiarygodne, świadek zeznawała konkretnie, bez
wahania, klarownie, spontani
cznie, a zeznania okazały się spójne z pozostałym
zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Z powyższych zeznań wynika, że wbrew
informacjom podawanym w wykazie usług, przystępujący nie świadczył na rzecz S&A
Service sp. z o.o.
jako podwykonawca usługi sprzątania w pomieszczeniach medycznych
należących do Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy.
Izba przy ustaleniach wzięła też pod uwagę wątpliwości wynikające z szeregu
okoliczności zaistniałych w toku wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V pkt 1.2. c) SIWZ.
Po drugie, w
pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagały powiązania osobowe i
kapitałowe między przystępującym a osobami wystawiającymi referencje i organami
zarządzającymi rzekomo sprzątanych obiektów medycznych, które przedstawiały się
następująco:
Przystępujący:
A. J.
„Herkules” ul. Akacjowa nr 55m, 55-093 Kiełczów,
1. właściciel firmy- A. J.
Podmiot, który wystawił referencje przystępującemu:
S&A Serwis Sp. z o.o. ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław
1. Prezes Zarządu – A. J.
2. Członek Zarządu – I. W.-D.
Podmiot medyczny
na rzecz którego rzekomo była wykonywana usługa sprzątania:
Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. ul. Czarnieckiego 36, 59-220 Legnica
1. Prezes Zarządu – A. W.
2. Członek Zarządu – B. W.
Powyższe zestawienie przedstawił odwołujący w odwołaniu, a faktom tym nie
zaprzeczała strona przeciwna. Co więcej, zamawiający w trakcie rozprawy sam stwierdził, że
pan A. J. jest prezesem z
arządu S&A Service. Przedstawione wyżej powiązania prowadziły
do wniosku,
że wszelkie oświadczenia ww. podmiotów o należytym wykonaniu usług przez
przystępującego na ich rzecz należało traktować wyjątkowo ostrożnie. Były one bowiem
oświadczeniami podmiotów powiązanymi tak silnie osobowo jak i kapitałowo, iż zamawiający
nie miał do czynienia z informacjami podmiotu zewnętrznego w stosunku do
przystępującego.
Po trzecie, dodatkowo
duże wątpliwości od samego początku budził proces
wykazywania prz
ez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale V pkt 1.2. c) SIWZ..
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający we wzorze wykazu
usług, który wykonawcy zobowiązani byli złożyć celem wykazania warunku, wymagał
podania informacji na t
emat „miejsca wykonania usługi”. Zdaniem Izby przystępujący,
pomimo dwukrotnego wezwania
zamawiającego do wyjaśnienia i uzupełnienia wykazu usług
w pismach z dnia 22 lutego 2021 r. i 2 marca 2021 r.,
nie podał dokładnego adresu placówki
medycznej, w k
tórej świadczył usługę sprzątania.
W pierwotnie złożonym wykazie usług z dnia 18 lutego 2021 r. przystępujący
ograniczył się do podania informacji, w kolumnie odnoszącej się do miejsca wykonywania
usługi, iż usługa była świadczona w „obiektach znajdujących się w zasobach obsługiwanych
przez S&A Services sp. z o.o.
”. Po wezwaniu zamawiającego do wyjaśnienia, w jakim
obiekcie medycznym, będącym w zasobach obsługiwanych przez S&A Service sp. z o.o.
przystępujący świadczył, w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r., usługę sprzątania
powierzchni wewnętrznych, wykonawca nie sprostał obowiązkowi podania tego obiektu.
Przystępujący w piśmie z 22 lutego 2021 r. ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że
świadczył wykazaną usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych w ramach obiektów
medycznych, którymi są gabinety lekarskie, ośrodek medycyny pracy oraz centrum
diagnostyczne.
Powyższe oświadczenie wskazywało jedynie na rodzaj obiektów, a nie ich
miejsce. Po kolejnym wezwaniu do
uzupełnienia wykazu wykonawca przy piśmie z dnia 2
marca 2021 r.
oświadczył, że usługi były świadczone na rzecz Dajax Centrum Medyczne sp.
z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz „MED – CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyczne z
siedzibą w Wałbrzychu”. Wykonawca po raz kolejny nie podał więc konkretnego miejsca
wykonania usługi.
Analiza pierwotnego
wykazu usług i informacji udzielanych przez przystępującego na
kolejne wezwania zamawiającego prowadziła do wniosku, że wykonawca co najmniej
usiłował uniknąć podania informacji na temat dokładnej lokalizacji obiektów, które miał
sprzątać. Biorąc pod uwagę, że informacje te miały umożliwić zamawiającemu weryfikację
składanych oświadczeń, takie działanie, w kontekście całokształtu ustalonego w sprawie
materiału dowodowego, budziło poważne wątpliwości.
Po czwarte nal
eżało wziąć pod uwagę, że zamawiający w dniu 4 marca 2021 r.
zamawiający zwrócił się do Dajax Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz do „MED - CENTER”
Medyczne Centrum Diagnostyczne w Wałbrzychu. Zamawiający poprosił ww. podmioty o
udzielenie odpowiedzi na pytania:
a)
na jakiej podstawie wykonawca S&
A Services sp. z o.o. świadczył na ich rzecz
usługę,
b)
jakie czynności wchodziły w skład stosunku prawnego,
c)
kiedy stosunek prawny został zawarty, na jaki okres, na jaka kwotę,
d)
jakie obiekty medyczne objęte były stosunkiem prawnym,
e)
jaka była sprzątana powierzchnia,
f)
czy S&A Services s
p. z o.o. korzystał z podwykonawstwa,
g)
jaki to był podwykonawca,
h)
jaki był zakres prac podwykonawcy,
i)
na rzecz kogo były dokonywane płatności.
Powyższe świadczyło o tym, że sam zamawiający miał poważne wątpliwości co do
oświadczeń składanych przez przystępującego.
Na
uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający nie otrzymał odpowiedzi na powyższe
zapytania. Zdaniem Izby takie zachowanie podmiotu Dajax Centrum Medycznego sp. z o.o.,
jak wskazano powiązanego ściśle kapitałowo i osobowo z S&A Service i z przystępującym
budziło kolejne wątpliwości. Podmioty powiązane kapitałowo i osobowo z przystępującym w
prosty i szybki sposób miały możliwość odpowiedzenia na zadane im pytania, które otwierały
wszak podmiotowi powiązanemu z nimi drogę do udzielenia zamówienia. Ich całkowita
bierność, w kontekście całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie budziła
poważne wątpliwości. Milczenie to było znaczące, również w kontekście zeznań świadka co
do zachowania w trakcie rozmowy pani A. W.
– prezesa zarządu Dajax Centrum Medyczne
sp. z o.o.
Po
piąte Izba przy wyrokowaniu wzięła pod uwagę całkowitą bierność samego
przystępującego w toku postepowania odwoławczego. Podkreślenia wymagało, że
przystępujący, pomimo iż zgłosił przystąpienie i stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego, nie stawił się na rozprawę i nie przedstawił nawet pisemnego stanowiska w
sprawie. Wobec
całego szeregu wątpliwości opisanych w odwołaniu wykonawca ten nie
skorzystał nie tylko z możliwości przedstawienia dowodów przeciwnych w postaci choćby
umowy podwykonawczej, faktur
potwierdzających fakt uzyskania zapłaty za rzekomo
wykonane usługi, czy innych przekonujących dowodów, ale nawet nie przedstawił w formie
pisemnej czy
ustnej wyjaśnień w sprawie.
Po
szóste, zgromadzony w spawie materiał dowodowy pozwalał na ustalenie, że
powierzchnia
pomieszczeń medycznych rzekomo sprzątanych obiektów Dajax Centrum
Medyczne sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz „MED – CENTER” Medyczne Centrum
Diagnostyczne z siedzibą w Wałbrzychu okazała się niewielka i budziła poważne wątpliwości
co do możliwości osiągnięcia wartości wskazanej w wykazie usług. Izba ustaliła bowiem w
oparciu o rzuty budynków załączone jako dowody nr 3 i 4 do odwołania, że w przypadku
Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. ul. Czarnieckiego 36, 59-220 Legnica, powierzchnia
obrysu budynku to 20 m x 12,5 m = 250 m
2
. Z kolei na podstawie
zdjęć (dowody nr 1, 2, 2a
złożone na rozprawie przez odwołującego ) oraz spójnych ze zdjęciami zeznań świadka A.
S.
ustalono, że pomieszczenia medyczne znajdują się wyłącznie na pierwszym piętrze
niniejszego budynku. Na parterze
budynku zlokalizowano jedynie salę szkoleniową nr 1 i
sklep.
W
oparciu o rzuty budynków załączone jako dowody nr 5 i 6 do odwołania, ustalono
także, że w przypadku obiektu Medycznego Centrum Diagnostycznego „MED -CENTER” ul.
Bolesława Chrobrego 41, Wałbrzych, powierzchnia obrysu budynku wynosiła 25 m x 20 m =
500 m
2
. Z kolei na podstawie
zdjęć, złożonych jako dowody nr 5 i 6 na rozprawie przez
odwołującego ustalono, że pomieszczenia medyczne MED - Center znajdują się wyłącznie
na parterze niniejszego budynku.
Pierwsze i drugie piętro zajmowały pomieszczenia
nale
żące do innych podmiotów gospodarczych.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że nawet uwzględniając obrys budynków dawało to
możliwość sprzątania pomieszczeń medycznych o łącznej powierzchni 750 m
2
. Gdyby
przyjąć, to jak słusznie wskazał odwołujący, że wartość wykonanych usług w obiektach
wynosi
ła średniomiesięcznie 111.757,80 brutto (wskazana w referencjach kwota
1.341.
093,60 zł brutto podzielona przez 12 miesięcy), to powyższe oznaczałoby, iż stawka
za 1 m
2
usługi określonej w referencji kształtowała się na poziomie 121,15 zł netto
(111.757,80/ 750,00 m
2
/1,23 = 121,15 zł netto za m
2
).
Podkreślenia wymagało, że
rzeczywista powierzchnia sprzątania musiała być znacznie mniejsza niż powierzchnia
wynikająca z obrysu budynków. Zdaniem Izby, tak wyliczona cena jednostkowa za usługi
sprzątania musiała budzić poważne wątpliwości biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym
postępowaniu przystępujący za sprzątanie szpitala kontenerowego zaproponował stawkę
22,00 zł netto za m2, a więc ok. 6 razy niższą.
Po s
iódme Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający zignorował nałożone przez Izbę
zobowiązanie do przedstawienia pisemnej odpowiedzi na odwołanie i ustosunkowania się do
dowodów załączonych do odwołania. Odpowiedzi takiej nie przedstawił nawet do zamknięcia
rozprawy, a przedstawione w trakcie rozprawy ustne ustosunkowanie
się do zarzutów i
dowodów okazało się nad wyraz powierzchowne. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z
art. 533 ust. 2 ustawy NPzp,
gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o
faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej sprawy, może fakty te uznać za przyznane.
Biorąc pod uwagę łącznie wszystkie ww. okoliczności Izba stwierdziła, iż pozwalają
on na
przyjęcie, iż nie jest zgodne z rzeczywistością oświadczenie przystępującego zawarte
w wykazie usług i przedstawionym przez niego dokumencie referencyjnym, jakoby świadczył
na rzecz S&A Service, jako podwykonawca tej firmy,
usługi sprzątania w pomieszczeniach
medyczny
ch należących do Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy. Nie jest również
zgodne z rzeczywistością oświadczenie o osiągniętej w 2020 r. wartości usług sprzątania
pomieszczeń medycznych należących do Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy, ul.
Czarnieckiego 36, 59-
220 Legnica oraz Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED -CENTER”
ul. Bo
lesława Chrobrego 41, Wałbrzych na poziomie 1.341.093,60 zł brutto.
Zdaniem Izby zachowaniu przystępującemu przy przedstawieniu ww. informacji
wprowadzających w błąd, w kontekście wszystkich opisanych wyżej okoliczności, można
przypisać co najmniej rażące niedbalstwo. Wobec powyższego Izba stwierdziła, ze
zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie wykluczając
przystępującego z udziału w postepowaniu. Zamawiający naruszył także art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp błędnie uznając, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.2 c) SIWZ. W konsekwencji zamawiający
naruszył także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wynikającą z niego zasadę równego
traktowania wykonawców.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o zobowiązanie S&A Service sp. z o.o. do
przedstawienia umów odnoszących się do współpracy w ramach usługi wskazanej w
wykazie usług jak również faktur obrazujących fakt wykonania oraz rzeczywistą wartość
usługi wykonanej w obiektach Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED-CENTER: w
Wa
łbrzychu oraz Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o. w Legnicy jako nieznany ustawie
NPzp.
Stosownie do art. 536 ustawy NPzp,
Skład orzekający może zobowiązać strony oraz
uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych
dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Dostrzeżenia wymagało, że S&A Service
sp. z o.o. nie
był stroną ani uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wobec powyższego
I
zba nie mogła go zobowiązać go do złożenia ww. dokumentów.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o zobowiązanie przystępującego do
przedstawienia umów odnoszących się do współpracy w ramach usługi wskazanej w
wykazie usług jak również faktur obrazujących fakt wykonania oraz rzeczywistą wartość
usługi wykonanej w obiektach Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED-CENTER: w
Wałbrzychu oraz Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o. w Legnicy.
Przypomnieć należy, że stosownie do art. 534 ustawy NPzp:
1. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
2. Izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę.
Z
przywołanego przepisu wynika, że zasadą postępowania odwoławczego przed Izbą
jest
kontradyktoryjność postępowania odwoławczego. Działanie Izby z urzędu jest zaś
uznawane za
wyjątek od tej zasady. W okolicznościach danej sprawy Izba nie znalazła
podstaw aby zmuszać przystępującego do przedstawienia dokumentów, których, biorąc pod
uwagę jego bierność w spawie nie posiadał, nie mógł lub nie chciał przedstawić w trakcie
rozprawy.
Izba
, działając na podstawie art. 541 ustawy NPzp, postanowiła oddalić także
wniosek o
dwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze strony pani M.
K., u
znając że dowód ten jest niedopuszczalny. Jak wynikało z oświadczenia ww. osoby (str.
1 p
rotokołu z rozprawy) jest ona pracownikiem lidera konsorcjum odwołującego.
Przypomnienia wymaga - analogicznie jak to jest w procesie cywilnym -
iż zgodnie z art. 300
§ 1 k.p.c. za osobę prawną sąd przesłuchuje osoby wchodzące w skład organu
uprawnionego do jej reprezentowania, przy
czym sąd decyduje, czy przesłuchać wszystkie te
osoby, czy też tylko niektóre z nich. Zatem w imieniu osoby prawnej będącej stroną procesu
– w świetle tego przepisu – można przesłuchać w charakterze strony osoby wchodzące w
chwili przesłuchania w skład organu, który jest uprawniony do jej reprezentowania
(orzeczenie SN z 30 maja 1961 r., 4 CR 414/60, OSN 1962, nr IV, poz. 137, LexisNexis nr
317025, wyrok SN z 23 września 1969 r., I PR 251/69, LexisNexis nr 322651). Wobec
powyższego niedopuszczalne było przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze strony
pani Moniki Kamińskiej, która nie wchodziła w skład organu zarządzającego odwołującego.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który pomimo wezwania przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów na ich poparcie nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba stwierdziła, że cena oferty przystępującego (946 986,40 zł brutto) odbiegała o
55,37% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT
2.121.899,45 zł brutto. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, miał
nie tylko prawo ale i prawny obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do
wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww.
przepisu zamawiający skierował do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w
piśmie z dnia 3 lutego 2021 r.
Zamawiający w trakcie rozprawy bronił się wprawdzie zdając się wskazywać, że
wartość zamówienia przeszacował. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający na poparcie
swych twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu. Przypomnienia wymaga również, że
zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, jeśli dysproporcja między ceną ofertową a wartością
szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia, to zamawiający powinien powstrzymać się od kierowania
wezwania do składania wyjaśnień. Skoro jednak zamawiający takie wezwanie wystosował do
przystępującego to należało przyjąć, że na moment wzywania takich okoliczności nie
dostrzegał uznając, że wartość szacunkowa została obliczona prawidłowo. W tej sytuacji,
zmian
ę stanowiska zamawiającego, również biorąc pod uwagę nieprzedstawienie żadnych
dowodów na okoliczność błędnego oszacowania wartości, należało uznać za poczynioną
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek
udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego
w
ynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował
cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również
wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przed zamawiającym.
W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał wynikającemu
z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska.
Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w piśmie z dnia 8 lutego
2021 r. nie zawierały odniesienia się do wszystkich elementów kosztotwórczych, okazały się
ogólne, lakoniczne i w znacznej części gołosłowne.
Izba stwierdziła, że przystępujący w kalkulacji, stanowiącej załącznik nr 3 do swych
wyjaśnień zagregował w jednej pozycji „pozostały koszty”, takie elementy kosztotwórcze jak
środki czystości, sprzęt, narzędzia, środki higieniczne, pojemniki do wymiany, grupa
robocza, koszty z
astępstw chorobowo-urlopowych, nadzoru. Wykonawca oświadczył też, że
ta grupa kosztów obejmuje wartość 445.429,20 zł.
Dostrzeżenia wymagało, że podana kwota obejmowała ok. połowę ceny oferty.
Powyższe oznaczało, że nie podano nawet rozbicia ceny dla elementów kosztowych
stanowiących aż połowę ceny ofertowej. Niezależnie od powyższego, aby zamawiający miał
możliwość przeanalizowania prawidłowości ceny, należało ujawnić założenia przyjęte do
kalkulowania. Innymi słowy należało podać kwotę przyjętą przykładowo na zapewnienie
środków czystości, środków higienicznych, pojemników, oraz dodatkowo objaśnić, na jakiej
podstawie taką kwotę oszacowano, jakie zużycie założono. Jeżeli chodzi o sprzęt do
realizacji zamówienia, to należało stwierdzić, że przystępujący nie ujawnił jakim sprzętem
dysponuje i jaki zamierza
skierować do realizacji zamówienia.
Obowiązku ujawnienia założeń przyjętych do kalkulowania ceny nie można zastąpić
twierdzeniem, że jakaś część zamówienia może być zlecona podwykonawcy z powołaniem
się na załączoną ofertę takiego potencjalnego podwykonawcy. Okoliczność, że jakaś część
zamówienia może być zlecona podwykonawcy nie oznacza, że wykonawca wezwany w
zakresie tej
części jest zwolniony z obowiązku wykazania, że cena za tę część usługi jest
skalkulowana należycie. Nic takiego nie wynika z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od niesprostania obowiązkowi ujawnienia kwot kalkulacji, założeń,
wykonawca nie
złożył też praktycznie żadnych dowodów. Niewystarczający okazał się
dowód nr 1 załączony do wyjaśnień przystępującego z 8 lutego 2021 r. zastrzeżony jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Obrazował on bowiem jedynie poziom rabatów posiadanych
przez
przystępującego u jego kontrahentów dla bliżej niesprecyzowanego asortymentu. Na
możliwość przedstawienia szczegółowej wyceny sprzętu, materiałów, środków czystości oraz
wykazania
realności takiej wyceny wskazywał zaś dowód nr 20 i 21 złożony przez
odwołującego w trakcie rozprawy. Dowód nr 20 obejmował zestawienie własne cen, ilości
oraz kosztów zakupu sprzętu, materiałów higienicznych i środków ochrony osobistej, zaś
dowód nr 21 - umowę odwołującego z jednym z dostawców obejmującą wskazanie cen i
rabatów.
Zdaniem Izby także zaprezentowanie jedynie globalnej pozycji „pozostałe koszty” bez
szczegółowego rozbicia na mniejsze kwoty odnoszące się do poszczególnych kategorii
kosztów zawartych w ramach tej pojemnej kategorii uniemożliwiło zamawiającemu
rzeczywistą weryfikację wyjaśnień ceny i założeń kalkulacyjnych.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że przystępujący nie sprostał
konieczności wykazania realności ceny w odniesieniu do elementów kosztotwórczych takich
jak środki czystości, sprzęt, narzędzia, środki higieniczne, pojemniki do wymiany, zastępstwa
chorobowo-urlopowe,
nadzór.
Zgodzić należało się także z odwołującym, że przystępujący nie sprostał również
konieczności udowodnienia realności przyjętych kosztów pracowniczych. Wykonawca
ujawnił jedynie w załączniku nr 3 do swych wyjaśnień, że założył do realizacji zamówienia 8
etatów. Informacja taka okazała się niewystarczająca, bo dalej nie wiadomo, ile osób
wykonawca zamierza
skierować do realizacji zamówienia. Ponadto niektóre elementy kosztu
pracy takie
jak koszt zastępstw urlopowo-chorobowych, koszt nadzoru oraz „grupa robocza”
zostały przedstawione jako element szerokiej grupy „pozostałe koszty” bez rozbicia i
ujawnienia założeń. Powyższe zaniechanie uniemożliwiło zamawiającemu weryfikację tych
nieujawnionych założeń. Zgodzić należało się także z odwołującym, że w przedstawionych
w
yjaśnieniach przystępującego próżno było szukać kalkulacji kosztów badań lekarskich,
kosztów odzieży ochronnej, środków ochrony osobistej, szkoleń.
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła również pod uwagę, że zamawiający zignorował
nałożone przez Izbę zobowiązanie do przedstawienia pisemnej odpowiedzi na odwołanie i
ustosunkowanie się do dowodów załączonych do odwołania. Odpowiedzi tej nie złożył także
do zamknięcia rozprawy, a przedstawione w trakcie rozprawy ustne ustosunkowanie się do
zar
zutów i dowodów okazało się powierzchowne. Podkreślenia wymagało również, że
przystępujący, pomimo iż zgłosił przystąpienie i stał się uczestnikiem postepowania
odwoławczego, nie stawił się na rozprawę, nie przedstawił pisemnego ani ustnego
stanowiska .
Ki
erując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji
zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wynikającą z niego zasadę
równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zawarł już umowę w sprawie
zamówienia. Wobec powyższego zamawiający nie naruszył ww. przepisu.
Zamawiający nie mógł naruszyć art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego
przepisu,
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W świetle ww. przepisu
s
kutek odrzucenia następuje z mocy prawa, zamawiający nie może więc naruszyć art. 24
ust. 4 ustawy Pzp przez „zaniechanie uznania oferty za odrzuconą”.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 1b pkt 3, art. 22d ust. 1 ustawy
Pzp. Przepisy te zamawiający stosuje formułując warunek udziału w postepowaniu. Nie
może ich naruszyć na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ani art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający
wobec braków w wykazie usług, złożonym przez przystępującego prawidłowo wzywał ww.
wykonawcę do wyjaśnień, a następnie uzupełnienia wykazu usług. Wskazanie tych
przepisów jako naruszone jest zatem niezrozumiałe.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izb
y, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji),
całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
miały istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu i którego oferta podlegała odrzuceniu.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności
opisanych w pkt 2 lit. a-c) sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do przepisu § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437):
1.
W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi:
1) zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego
równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
uwzględniła
odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postepowania ponosił zatem zamawiający.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.600 zł, oraz koszty dojazdu w wysokości 720,46 zł, ustalone na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5) odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym:
a)
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy A. J., prowadzącego w
Kiełczowie działalność gospodarczą pod nazwą Herkules A. J. na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
wprowadzen
ia w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt
1.2. c) SIWZ,
b)
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy A. J., prowadzącego w
Kiełczowie działalność gospodarczą pod nazwą Herkules A. J. na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V
pkt 1.2. c) SIWZ,
c) odrzucenie oferty wykonawcy A. J.
, prowadzącego w Kiełczowie działalność
gospodarczą pod nazwą Herkules A. J. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu złożenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. k
osztami postępowania obciąża 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z
o.o. w Warszawie, Partner Medica sp. z o.o. w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. w
Legnicy
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean
Partner sp. z o.o. w Warszawie, Partner Medica sp. z o.o. w Legnicy, 7 MG
sp. z o.o. w Legnicy
kwotę 19.320 zł 46 gr (słownie: dziewiętnastu tysięcy
trzystu dwudziestu
złotych czterdziestu sześciu groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 949/21
U z a s a d n i e n i e
2 Wojskowy O
ddział Gospodarczy we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest usługa sprzątania kontenerowego
wojskowego szpitala polowego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 grudnia 2020 r., nr 2020/S 251-631270.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25 marca
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o.o. w Warszawie, Partner
Medica sp. z o.o. w Legnicy, 7 MG sp
ółka z o.o. w Legnicy, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w zw. z art. 25a ust.1 ustawy Pzp, w zw. z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia ( t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1282 z późn.zm., dalej: „rozporządzenie
ws. dokumentów”) w związku z treścią postanowień SIWZ poprzez błędną ocenę oferty,
dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu i uznanie, iż przystępujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu, podczas gdy:
a)
na dwukrotne wezwanie zamawiającego wystosowane w oparciu o art. 26 ust. 4
Pzp w dniu 22 lutego 2021r. oraz w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 24 lutego
2021 r. nie udzielił odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego w zakresie
dokładnej informacji o miejscu wykonania usługi,
b)
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przystępujący
wskazał usługę, która nie spełnia wymagań w zakresie wypracowania wymaganej
przez z
amawiającego wartości usługi na kwotę minimum 1.200.000 zł brutto,
c)
Zamawiający w dniu 4 marca 2021 r., to jest już po otrzymaniu odpowiedzi na
drugie wezwanie Wykonawcy, w piśmie kierowanym do Dajax Centrum Medyczne
Sp. z o.o. oraz Medyczne Centrum Diagnos
tyczne „MED-CENTER” prosi o
wyjaśnienie kwestii związanych z realizacją usługi, ergo posiada wątpliwości w
zakresie poprawności usługi wskazanej w wykazie usług; na powyższe pisma nie
otrzymuje odpowiedzi ergo wątpliwości które posiadał w momencie kierowania
pisma do ww. podmiotów nie zostały usunięte. Tym samym nie dysponował w
postępowaniu oświadczeniami i dowodami potwierdzającymi spełnienie warunków
udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 16 i ust. 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
w związku z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „ SIWZ”)
poprzez: nieprawidłowe badanie i ocenę oferty przystępującego i uznaniu, że wobec
przystępującego nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu, podczas
gdy
przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. złożył określone oświadczenia oraz dowody co do zakresu
przedmiotowego oraz wartościowego realizowanych usług i ich zgodności z warunkami
udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, albowiem przystępujący
mimo treści warunku udziału w postępowaniu oraz treści wykazu usług wskazał jako
usługę spełniającą warunki udziału w postępowaniu usługi świadczone w obiektach
obsługiwanych przez firmę S&A Service Sp. z o.o. ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław dla
którego to przystępujący świadczy usługę podwykonawstwa tj. Medyczne Centrum
Diagnostyczne „MED-CENTER: w Wałbrzychu oraz Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o.
w Legnicy, mimo iż obiekty te są tak małe, iż nie jest możliwe wypracowanie w ciągu 12
miesięcy usługi o wartości 1 341 093,60 zł brutto,
3)
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty przystępującego
wykluczonego z
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór jako oferty
Wykonawcy,
4) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90
ust. 1 i ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w. zw. z art. 91 Pzp poprzez
zaniechan
ie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy:
− przystępujący złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a
przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie
twierdzenia w zakre
sie ceny, co więcej złożone wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji ceny
(za kalkulacje ceny nie można bowiem uznać przedstawienia czterech kwot dodatkowo
nieprecyzyjnie opisanych, w niektórych przypadkach odnoszących się do tej samej
kategorii kosztu np. w p
unkcie koszty płacy pracowników nie ujęto kosztów zastępstw
urlopowo chorobowych, które znajdują się w pozycji pn. pozostałe koszty, brak jest
informacji o kosztach badań lekarskich, szkoleń, odzieży. Ogólne podanie jednej
zbiorczej kwoty na koszty inne kt
óra ma pomieścić de facto niemalże wszystkie kategorie
kosztów realizacji zamówienia, nie pozwala Zamawiającemu na rzeczywiste
zweryfikowanie poprawności założonych kwot; podane okoliczności opisujące
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, oszczędne metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych zostały jedynie opisane bardzo ogólnie, brak jest
przełożenia tych okoliczności na konkretne kwoty oszczędności poczynionych przy
wycenie, ponadto brak dowodów posiadania sprzętu maszyn, środków itp.); a tym
samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jako całości,
− przystępujący nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w
stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
za
mawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom
praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych,
a w konsekwencji:
− zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego mimo, iż oferta nie
o
bejmowała wyceny pełnego zakresu realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
z
amawiającego i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, oferta ta zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,; mimo, iż przystępujący nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
− wybór oferty przystępującego mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, iż przystępujący nie udźwignął ciążącego na
nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
5) art. 8 ust. 1, ust.2 i ust. 3 Pzp , art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1913 z późn.
zm. dalej j
ako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 4 znk w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk
w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie
skuteczności zastrzeżenia przez przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 8 lutego 2021 r.
stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w
szczególności na przyjęciu, że całość treści dowodów w postaci: przykładowych rabatów
u dostawców, oferty podwykonawcy podlega utajnieniu, mimo iż: (1) przystępujący nie
wykazał, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w
szczególności nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec
nie wykazania przes
łanek opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne,
organizacyjne, przedstawiają wartość gospodarczą, nie wykazał podjęcia działań
uzasadnionych w danych okolicznościach zmierzających do zachowania ich w poufności
(2) wyłącznie niektóre informacje zawarte w załączonych dowodach mogły ewentualnie
stan
owić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk oraz (3) mimo że
informacje zawarte w wyjaśnieniach – załączonych dowodach mają charakter wyłącznie
jednorazowy i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej,
co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego,
2)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 8 lutego
2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w
postaci: przykładowych rabatów u dostawców, oferty podwykonawcy, jako podlegających
utajnieniu i udostępnienie mu powyższych dokumentów i informacji,
3)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników
powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym:
− odrzucenie oferty przystępującego,
− wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu,
− wybór jako najkorzystniejszej swej oferty.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający postawił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z którym: o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: wykażą się wykonaniem lub
wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych:
a
) w ramach jednej umowy trwającej nie krócej niż 12 miesięcy;
b
) w której 12-miesięczna wartość świadczenia usługi wynosiła minimum 1.200.000,00 zł
brutto.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego wzorem
wykazu usług, wykonawcy zobowiązani byli do wskazania „Rodzaj usługi, Wartości usługi
netto/brutto, Miejsce wykonania usługi”. Zdaniem odwołującego, w tych okolicznościach nie
było poprawne zamieszczenie w wykazie usług wartości wypracowanej w innych obiektach
niż obiekty medyczne. Koniecznym było również podanie dokładnego miejsca wykonania
usługi oraz podmiotu na rzecz którego wykonano usługę, powyższe pozwalało
Zamaw
iającemu na weryfikację poprawności i rzeczywistości danych zawartych w Wykazie
usług.
Odwołujący nadmieniał, iż opisane w odwołaniu uchybienia nie mogą już być
przedmiotem wezwań zamawiającego, albowiem zamawiający wystosował już 22 lutego
2021 r. wezwani
e w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp o wskazanie dokładnego miejsca
wykonywania usługi, wobec nieotrzymania odpowiedzi, ponowił wezwanie korzystając z
dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp oczekując przedłożenia wykazu usług zawierającego dokładne
miejsce wykonania us
ługi wskazanej w wykazie. Zamawiający wobec uchylania się przez
przystępującego od obowiązku wynikającego wprost z treści wzoru wykazu usług, zawarł w
wezwaniu z dnia 24 lutego 2021 r. bardzo szerokie uzasadnienie motywów wezwania oraz
celu jakiemu służy wskazanie tego rodzaju informacji w wykazie usług. Zdaniem
odwołującego w konsekwencji w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 lutego 2021 r. oraz 24
lutego 2021 r.
przystępujący zobowiązany był do złożenia dokumentów o poprawnej treści
spełniających precyzyjnie wszystkie wymagania dokumentacji postępowania. Kierowanie
pod adresem Wykonawcy wezwania do uzupełnień/wyjaśnień, które powodowałyby zmiany
w treści złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zawartego
w wykazie usług w zakresie konkretnych parametrów wskazanych w nim usług, rozpatrywać
należy w kategorii obejścia przepisów Pzp w szczególności w aspekcie zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji jak również w aspekcie
ukształtowanej przez orzecznictwo KIO zasady jednokrotności wezwania. Zdaniem
odwołującego, nie znajdzie również zastosowanie procedura naprawcza przewidziana w art.
24 ust. 8 i 9 Pzp. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu
szkody, wykonawca winny wprowadzen
ia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten
uświadomi sobie zamawiający.
Odwołujący argumentował, że przystępujący w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu powołał się na realizację usługi na rzecz S&A Service sp. z o.o. we Wrocławiu
wskazu
jąc, iż usługa realizowana była w okresie od dnia 1 stycznia 2020 r. do dnia 31
grudnia 2020 r. na łączną wartość 1.341.093,60 zł brutto. W kolumnie odnoszącej się do
miejsca wykonywania usługi wskazał enigmatycznie, iż dotyczy to obiektów znajdujących się
w zasobach obsługiwanych przez S&A Services sp. z o.o. Zdaniem odwołującego wobec
powyższego Zamawiający słusznie wezwał wykonawcę pismem z dnia 22 lutego 2021r. o
wskazanie konkretnych obiektów znajdujących się w zasobach obsługiwanych przez S&A
Service sp. z o.o. Mimo wezwania
przystępujący pismem z dnia 22 lutego 2021r. dalej uchylił
się od wskazania powyższego pisząc jedynie, iż są to gabinety lekarskie, ośrodek medycyny
pracy oraz centrum diagnostyczne, nie chcąc wskazać konkretnych miejsc. Ponownie nie
udzielił oczekiwanej zgodnie z treścią dokumentacji postępowania informacji o miejscu
wykonywania usługi.
Odwołujący podniósł, że 24 lutego 2021 r. zamawiający ponownie wezwał
przystępującego, tym razem już w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, do przedstawienia
poprawnego wykazu usług zawierającego dokładną informację o miejscu wykonania usługi.
Wezwanie zawierało szerokie uzasadnienie celu jakiemu służy przedmiotowa informacja, jak
również motywów działania zamawiającego. W odpowiedzi zamawiający otrzymał wykaz
usług w którym w kolumnie miejsce wykonywania usługi wskazano, iż są to obiekty
znajdujące się w zasobach obsługiwanych przez S&A Services sp. z o.o. [taka treść była w
pierwotnym brzmieniu wykazu usług] tj. i tutaj dodano ponad pierwotną treść wykazu
informację: „usługi świadczone na rzecz Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy oraz „MED – CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyczne z siedzibą w
Wałbrzychu”. Zdaniem odwołującego przystępujący nadal nie wskazał dokładnego miejsca
wykonywania
usługi, wskazał jedynie podmioty na rzecz których te usługi są wykonywane –
a taka informacja powinna znaleźć się w ostatniej kolumnie wykazu usług pod nazwą
„podmiot na rzecz, którego wykonano usługę”.
Zdaniem odwołującego, dopiero analiza wpisów do księgi rejestrowej podmiotów
leczniczych w powiązaniu z treścią referencji z dnia 18 lutego 2021 r. pozwala na ustalenie,
iż usługa na rzecz „MED – CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyczne z siedzibą w
Wałbrzychu realizowana była jedynie w Medycznym Centrum Diagnostycznym pod adresem
ul. Bolesława Chrobrego 41, tj. jednym z dwóch zakładów leczniczych albowiem drugi zakład
leczniczy to NZOZ MED
– CENTER zlokalizowany w Wałbrzychu przy ul. Bolesława
Chrobrego 41A. Według odwołującego przystępujący nie uczynił zadość wezwaniu
z
amawiającego, zamawiający w oparciu wyłącznie o treść wykazu usług nie był wstanie
ustalić jakie jest dokładne miejsce wykonywania usługi. Ustalenie dokładnego miejsca
wykonywania usługi wymagało zapoznania się z treścią innych dokumentów załączonych
przez w
ykonawcę jak również ewentualnych samodzielnych ustaleń poczynionych przez
z
amawiającego w oparciu o wpisy do rejestru podmiotów prowadzących działalność
leczniczą, danych zawartych na stronach internetowych podmiotów wskazanych przez
Wykonaw
cę.
Odwołujący podkreślił także, że z treści referencji z dnia 18 lutego 2021 r. nie wynika, iż
usługa realizowana była przez przystępującego. Treść referencji potwierdza realizację usługi
przez S&A Services sp. z o.o.
Podobnie treść referencji z dnia 19 lutego 2021 r. nie
potwierdza realizacji usługi przez przystępującego.
Odwołujący argumentował również, że obiekt w którym świadczona była usługa
sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie przedmiotu jak i wartości
usługi zrealizowanej w okresie wymaganych 12 miesięcy. W ocenie odwołującego z uwagi
na powierzchnię zajmowaną przez usługi odpowiadające warunkowi udziału w
postępowaniu, sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, logiki oraz cen rynkowych
jest wypracowanie na tak malej
powierzchni wartości wskazanej w wykazie usług tj.
1.341.
093,60 zł brutto w okresie 12 miesięcy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią wpisu do rejestru podmiotów
prowadzących działalność leczniczą Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. posiada zakład
leczniczy zlokalizowany w Legnicy na ul. Stefana Czarnieckiego 36. Zgodnie z wpisem do
działalności podmiotów leczniczych J. P. prowadzi dwie działalności 1. AIDA i 2. „MED.-
CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyki. W wyszczególnieniu zakładów leczniczych w
oparciu o który prowadzona jest działalność lecznicza znajdziemy Medyczne Centrum
Diagnostyczne „MED-CENTER” zlokalizowane w Wałbrzychu przy ul. Bolesława Chrobrego
41 oraz NZOZ Med -
Center zlokalizowany w Wałbrzychu przy ul. Bolesława Chrobrego 41A.
Odw
ołujący argumentował, że dokonał oględzin w/w obiektów, które to, jak wynika z
informacji przekazanych przez osoby reprezentujące te podmioty, sprzątają się samodzielnie
przy udziale własnego personelu. Dodatkowo są to małe kubaturowe budynki, które
zaadap
towane są nie tylko jako obiekty medyczne. Mieszczą się w nich również
kosmetyczka, sale fitness, solarium czy studio fryzjerskie.
Powołując się na załączone
dowody
w postaci zdjęć z google maps i podanej tam skali, obiekt przedstawia się jako
obiekt o wymiarach:
1. Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o. ul. Czarnieckiego 36, 59-220 Legnica, powierzchnia
obrysu: 20 m x 12,5 m = 250 m
2
. Pomieszczenia medyczne znajdują się wyłącznie na
pierwszym piętrze niniejszego budynku.
2. Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED -CENTER” ul. Bolesława Chrobrego 41,
Wałbrzych, powierzchnia obrysu: 25 m x 20 m = 500 m
2
. Pomieszczenia medyczne znajdują
się wyłącznie na parterze niniejszego budynku.
Odwołujący wywiódł, że powyższe daje łączną powierzchnię 750 m
2
. Wartość
wykonanych us
ług w/w obiektach wynosiła średniomiesięcznie 111.757,80 brutto (wskazana
w referencji kwota 1 341 093,60 zł brutto podzielona przez 12 miesięcy) oznacza, iż stawką
za 1 m
2
usługi określonej w referencji to: 121, 15 zł netto (111757,80/ 750,00 m2 /1,23 =
1
21,15 zł netto za m
2
). Zdaniem odwołującego, z przyczyn wskazanych wyżej nie jest
zasadnym branie pod uwagę zakładu leczniczego znajdującego się w Wałbrzychu na ul.
Bolesława Chrobrego 41 A. Jednakże z daleko posuniętej ostrożności podnosił, iż nawet
gdyby
wziąć pod uwagę również ten obiekt warunek udziału w postępowaniu nie zostałby
spełniony.
3. NZOZ Med Center ul. Bolesława Chrobrego 41a, Wałbrzych posiada powierzchnię obrysu
20 m x 15 m = 300 m
2
, 15 x 25 m = 375 m
2
, Razem = 675 m
2
. Pomieszczenia medyczne
znajdują się wyłącznie na parterze niniejszego budynku. Uwzględniając powyższe łączna
powierzchnia po obrysie to 1425,00m
2
co daje stawkę za 1m
2
to 63,76 zł netto (111757,80zł
brutto/ 1425,00 m
2
/1,23 = 63,76 zł netto za m
2
).
Odwołujący wskazał, że oczywistym jest, że wewnętrzna powierzchnia użytkowa jest
znacznie mniejsza niż powierzchnia liczona po obrysie budynku.
Odwołujący podniósł, że na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej w/w obiektów oraz
cen rynkowych za usługę utrzymania czystości obiektów medycznych w jego ocenie nie jest
możliwe aby wartość wykonanych usług w/w obiektach wynosiła średniomiesięcznie
111.
757,80 brutto (wskazana w referencji kwota 1341093,60 zł brutto podzielona przez 12
ms) stawka za jeden metr 121, 15 zł netto.
Odwołujący przedstawił przykładowe ceny rynkowe za m
2
obecnie realizowanych usług w
obiektach o podobnym charakterze tj.:
1. Wojskowa Specjalistyczna Przychodnia Lekarska w Poznaniu-
5,72 zł/m
2
2. POSUM Poznań- 6,15 zł netto/m
2
3. Mazowiecki Wojskowy Ośrodek Medycyny Pracy w Płocku, Oddział w Warszawie- 9 zł/ m2
netto/m
2
4. Zespół Wojewódzkich Przychodni Specjalistycznych w Katowicach- 5,26 zł/m
2
.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę średnią cenę z w/w wartości tj. 6,53 zł/ m
2
roczna wartość za wykonanie usług winna wynosić: 1.425,00 m2 * 6,53zł/ m2*12 =
111.663,00 z
ł netto (137.345,49 zł brutto). Biorąc pod uwagę chociażby cenę za m
2
zaproponowaną przez Wykonawcę tj. 22,00 zł netto, gdzie obiekt objęty niniejszym
zamówieniem to obiekt o dużo wyższym standardzie wymagający większego reżimu
sanitarnego można wyliczyć wartość usług objętych referencją w następujący sposób:
1425,00 * 22,00 zł/ m
2
=31.
350,00 zł netto (38.560,50 zł brutto) miesięcznie; 38.560,50 * 12
= 462.
726, 00 zł brutto rocznie.
Według odwołującego, w tej sytuacji koniecznym stawało się uzyskanie dokładnej
wiedzy o miejscu wykonania usługi co pozwalałoby na weryfikację poprawności danych
przedstawionych w wykazie usług. Na powyższe miał wskazać zamawiający w piśmie z dnia
24 lutego 2021 r. Zdaniem od
wołującego, informacje jakie zamawiający otrzymał od
przystępującego nie pozwalały na usunięcie wątpliwości w zakresie poprawności wypełnienia
wykazu usług i tym samym wątpliwości w zakresie wykazania, iż powołana w wykazie usługa
spełnia wymagania zamawiającego. Wręcz przeciwnie informacje uzyskane od wykonawcy
nie odpowiadały na wezwanie zamawiającego a podane w nich okoliczności pozostawały w
sprzeczności z zasadami doświadczenia, logiki, jak i cenami rynkowymi.
Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu odpowiedzi z dnia 2 marca 2021r. na drugie
wezwanie, Zamawiający uznał, iż informacje i dokumenty jakie otrzymał nie są wystarczające
do przyjęcia iż usługa spełnia wymagania warunków udziału w postępowaniu. Wobec
powyższego starał się wyjaśnić swoje daleko idące wątpliwości poprzez skierowanie pisma
do Dajax Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz do „MED - CENTER” Medyczne Centrum
Diagnostyczne w Wałbrzychu. Wątpliwości te dotyczyły na jakiej podstawie Wykonawca S&A
Services sp. z o.o. świadczył na ich rzecz usługę? Jakie czynności wchodziły w skład
stosunku prawnego? Jakie koszty ponosiły podmioty w związku z realizacją usługi? Jaki to
był stosunek prawny, na jaki okres, na jaką kwotę? Jaka była sprzątana powierzchnia? Czy
S&A Services s
p. z o.o. korzystał z podwykonawstwa? Jaki to był podwykonawca? Jaki był
zakres prac podwykonawcy? Na rzecz kogo były dokonywane płatności?
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie otrzymał odpowiedzi na powyższe zapytania,
czyli nie otrzymał informacji które pozwalałyby mu rozwiać powyższe wątpliwości tym samym
nie posiadał w toku postępowania oświadczeń i dokumentów, które pozwalałyby mu na
stwierdzenie iż przystępujący zrealizował usługi objęte wykazem usług i niezbędne do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W takim stanie faktycznym
z
amawiający nie był uprawniony do przyjęcia, iż przystępujący spełnia warunku udziału w
postępowaniu, tym samym dokonując jego wyboru w miejsce wykluczenia z udziału w
postępowaniu dopuścił się obrazy przepisów określonych w niniejszym zarzucie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający skierował zapytanie na które nie uzyskał
odpowiedzi.
Zdaniem odwołującego to nadal będą jedynie oświadczenia własne podmiotów,
które pozostają ze sobą w powiązaniach kapitałowych oraz osobowych należących do tej
samej grupy kapitałowej. Możliwość zapoznania się z umową i fakturami to jedyna
obiektywna szansa zweryfikowania rzeczywistego doświadczenia Wykonawcy. Powiązania
osobowe między Wykonawcą a osobami wystawiającymi referencje przedstawiają się
następująco:
Wykonawca który złożył ofertę: A. J. „Herkules” ul. Akacjowa nr 55m, 55-093 Kiełczów,
1. właściciel Spółki – A. J.
Firma, która udzieliła referencji: S&A Serwis Sp. z o.o. ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław
1. Prezes Zarządu A. J.
2. Członek Zarządu – I. W.-D.
Firma na rzecz której rzekomo była wykonywana usługa sprzątania
Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o. ul. Czarnieckiego 36, 59-220 Legnica
1. Prezes Zarządu – A. W.
2. Członek Zarządu – B. W.
Z
daniem odwołującego mając na uwadze całokształt zachowania się przystępującego w
niniejszym
postępowaniu,
nieprecyzyjnie
udzielanie
odpowiedzi
na
wezwania
z
amawiającego, występujące powiązania osobowe, jak również wielkość i charakter
obiektów wskazanych w treści wykazu usług, jak również zasadę jednokrotności wezwania,
z
amawiający uprawniony jest do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że działania przystępującego prowadzą
do wniosku, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wpro
wadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. złożył określone oświadczenia oraz dowody co do zakresu przedmiotowego oraz wartości
realizowanych usług i ich zgodności z warunkami udziału w postępowaniu prowadzonym
przez z
amawiającego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wzywał przystępującego dwukrotnie do wskazania
dokładnego miejsca realizacji usługi i szeroko wskazywał powody dla których konieczne jest
przedstawienie dokładnej lokalizacji obiektu w którym usługa była realizowana. Wykonawca
nie odpowiedział poprawnie na to wezwanie co więcej cały czas używał pojęć które miały
stwarzać wrażenie iż usługa spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ocenie
o
dwołującego działanie takie stanowi podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp, albowiem nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od
wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pod
waru
nkiem, że błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Zdaniem odwołującego złożenie nieprawidłowego wykazu usług było
działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało znamiona
lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc.,
tj. zawodowej staranności. Zdaniem odwołującego, zachodzą też w niniejszej sprawie
przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że podstawową działalnością przystępującego jest działalność w
zakresie utrzymania czystości, a zatem wykonawca ma pełną świadomość tego, jakie
czynności (usługi) można uznać za spełniające wymogi zamawiającego w zakresie usług
polegających na: sprzątaniu powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych. Wykonawca
przed podjęciem decyzji o wskazaniu konkretnych usług jako spełniających warunki udziału
w postępowaniu powinien dokonać ich weryfikacji, o ile w ogóle własne doświadczenie
wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ musi ono być temu podmiotowi znane. Podobnie
wykonawca powinien wiedzieć jaki zakres prac i o jakiej wartości został przez niego
zrealizowany w ramach umowy o podwykonawstwo.
Zdaniem odwołującego różnice
pomiędzy składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym (zwłaszcza w znacznym
zakresie, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) tłumaczone mogą być wyłącznie
zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem. Dodatkowo wskazywał, iż w
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mieszczą się również sytuacje błędu pracownika
wykonawcy, w takim przypadku bowiem dochodzi do winy w związku z niewłaściwym
doborem pracownika do zadań, organizacji pracy pracowników bądź wykonawcy czy też
nieprawidłowym nadzorem nad pracownikami czy osobami którymi wykonawca posługuje się
prowadząc działalność.
Zdaniem odwołującego, zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew
stanowi faktycznemu przyjął, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności zawodowej i nie podlega wykluczeniu. Powodem przyjęcia takiego stanu
rzeczy była treść oświadczenia (wykazu usług oraz referencji) złożona przez wykonawcę,
oświadczenia odnoszącego się do tak ważnych okoliczności dla przebiegu postępowania
jakimi są warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że nadal jednak nie mamy w postępowaniu dokumentu
potwierdzającego, iż była to usługa realizowana przez przystępującego, albowiem załączone
referencje z dnia 18 lutego 2021 oraz z dnia 19 lutego 2021 r. odnoszą się do realizacji
usługi przez S&A Services sp. z o.o. tak jakby podmiot je wystawiający nie posiadał wiedzy o
tym, iż usługa była realizowana przez inny podmiot tj. przystępującego. Jak również nie
mamy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę które potwierdzają jego oświadczenie,
iż zrealizował usługę o wymaganych w warunku udziału w postępowaniu parametrach.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, że
z
amawiający pismem z dnia 3 lutego 2021 r., wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień
wraz z dowod
ami dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty
w/w w
ykonawcy. W dalszej części wezwania zamawiający wskazał, że budzi jego
wątpliwości: czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa uwzględnia wszystkie
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone w SIWZ. W konsekwencji
Zamawiający oczekiwał przedłożenia wyjaśnień, kalkulacji ceny, dowodów odnoszących się
do ceny ofertowej. W końcowej części wezwania wskazał iż obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażącej niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Zdaniem odwołującego od przystępującego oczekiwać należało przedstawienia
szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, popartej dowodami wskazującymi na rynkowy
charakter kosztów ujętych w tej kalkulacji i poprawność założeń przyjętych na potrzeby jej
dokonania. Konieczne stało się zaprezentowanie kalkulacji ceny odnoszącej się do
poszczególnych kategorii kosztów składających się na cenę ofertową czyli elementów
budowy ceny. Rozbicie ceny na koszty pracownicze i to nie pełne, pozostałe koszty, zysk i
koszty ogólne bez szerszego rozbicia na mniejsze kwoty odnoszące się do poszczególnych
kategorii kosztów zawartych w ramach pojemnej kategorii „Pozostałe koszty” uniemożliwiło
z
amawiającemu rzeczywistą weryfikację wyjaśnień ceny i założeń kalkulacyjnych. Samo
rozbicie ceny ofertowej na kilka składowych, nie pokazując mechanizmu i uzasadnienia dla
takiego poziomu kosztów nie spełnia wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 90 ust. 1 Pzp
wskazanych na wstępie.
Zdaniem odwołującego, nie jest także wystarczające przedstawienie przez
przystępującego ogólnej informacji przykładowo o realizowanych kontraktach na rzecz
innych zamawiających, posiadanym w związku z tym doświadczeniem, czy też posiadaniu
własnej bogatej bazie sprzętowej zaopatrzonej w nowoczesny sprzęt i urządzenia. Każdy z
tych elementów - jeśli znalazły się w wyjaśnieniach wykonawcy - powinien zostać przełożony
na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się
osiągnąć wykonawcy na potrzeby niniejszego zamówienia. Jeżeli w wyjaśnieniach brak
szczegółowych informacji na temat ponoszonych przez niego kosztów, w tym dowodów na
poprawność przyjętych w wyjaśnieniach wartości, wyjaśnienia te pozostają wyjaśnieniami
lakonicznymi, a w
ykonawca nie podołał spoczywającemu na nim po myśli art. 90 ust. 2 Pzp
ciężarowi dowodu.
Odwołujący argumentował, że przystępujący powołuje się w wyjaśnieniach na
dysponowanie własną bogatą bazą sprzętową zaopatrzoną w nowoczesny sprzęt i
urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, jednakże w żaden sposób nie pokazuje
jakim dokładnie sprzętem dysponuje na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zdaniem
odwołującego przystępujący powinien owe twierdzenia przełożyć na konkretne wartości
liczbowe oszczędności wynikających z tego twierdzenia. Ponadto przedstawić dowody
potwierdzające istnienie owego parku maszynowego i sprzętowego czego w wyjaśnieniach
ceny nie uczynił. Zdaniem odwołującego w żadnej części wyjaśnień wykonawca nie
przedstawia specyfikacji sprzętu jakim będzie realizował zamówienie, jak i ilości
poszczególnych sprzętów i maszyn jakimi zamierza zrealizować zamówienie. Zamawiający
nie miał więc możliwości zweryfikować poprawność założeń kalkulacji ceny w tym aspekcie i
zbadania czy założone kwoty odpowiadają cenom rynkowym i dotyczą kalkulacji ceny
sprzętu, napraw niezbędnego dla realizacji zamówienia. W treści wyjaśnień Zamawiający
powinien wyczytać ilość założonego sprzętu i jego rodzaj. Podobnie przystępujący winien
również wskazać konkretną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na zakup środków
chemicznych oraz materiałów higienicznych żeby zamawiający mógł zweryfikować czy
rzeczywiście założony poziom kosztów jest realny i pozwala na realizacje przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ, jak również czy koreluje z owymi
rabatami udzielonymi przez kontrahentów przystępującego. Odwołujący dodatkowo
podkreślał, iż Zamawiający powyższe wskazywał w dokumentacji przetargowej tj.
Wykonawca świadczyć będzie usługi z wykorzystaniem własnego sprzętu, specjalistycznych
chemicznych środków czystości oraz będzie stosował własne środki dezynfekcyjne
zapewniając ilości w stopniu niezbędnym do wykonania usługi zgodnie z zapotrzebowaniem
Zamawiającego. Środki czyszczące będą posiadać wymagane dopuszczenia i atesty PZH
lub a
testy równoważne”. Na podstawie własnego doświadczenia jako obecnie wykonujący
usługę odwołujący zaznaczył, iż powyższa pozycja kosztowa to około 350000,00 zł na czas
realizacji kontraktu tj. 10 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że w dalszej części przystępujący powołał się w wyjaśnieniach na
fakt, iż na zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe posiadają atrakcyjne rabaty.
Zdaniem odwołującego przystępujący powinien wskazać na konkretnych liczbach jak
posiadane możliwości upustów i rabatów wpływają na możliwość realizacji usługi za niższe
ceny od konkurencji. W związku z faktem iż faktury i przykładowe rabaty zostały zastrzeżone
przez
przystępującego odwołujący podniósł, że nie jest w stanie określić czy i jakie środki
zostały ujęte przez wykonawcę, tj. np. czy zostały ujęte środki dezynfekcyjne, których ilość
podczas trwania epidemii COVID-
19, i zagrożenia epidemicznego jest znacząca. Wobec
braku wyspecyfikowania sprzętu oraz jego ilości, jak również danych kwotowych i dowodów
potwierdzających posiadanie sprzętu (np. zapisy programów księgowych, stany
magazynowe) nie jest możliwa weryfikacja poprawności założeń budowania ceny w
niniejszej sprawie.
Zdaniem odwołującego, momentem, w którym wykonawca winien
wyjaśnić szczegóły kalkulacji i przyjęte założenia, zarówno co do ceny, jak też sposobu
wykonania zamówienia, jest moment prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający żądał od przystępującego wskazania
całkowitych kosztów pracy przewidzianych przez wykonawcę do realizacji niniejszej usługi.
W przedstawionej przez
przystępującego kalkulacji ceny widnieją jedynie koszty płacy
pracowników a wykonawca nie wskazał liczby osób a jedynie liczbę etatów. Zamawiający
wobec powyższego nie wie jakim personelem dysponuje wykonawca. Dodatkowo część
kosztów pracowniczych takich jak koszt zastępstw urlopowo-chorobowych, koszt nadzoru
oraz „grupa robocza” została wskazana łącznie z pozostałymi kosztami a nie jak żądał
z
amawiający wyodrębnione osobno i wprost wskazane. Wobec powyższego zamawiający
nie m
ógł dokonać realnej oceny czy wykonawca przewidział wszystkie koszty związane z
zatrudnieniem pracowników.
Odwołujący podniósł także, że przystępujący wskazał, iż przewidział koszt grupy
roboczej, którą zdefiniował jako pracowników zatrudnionych na umowę o pracę
wykonujących pracę na różnych kontraktach i z uwagi na ich procentowy udział przy
realizacji zamówienia, koszt ich pracy stanowi procentowy udział w wynagrodzeniu danego
kontraktu. Dodatkowo
przystępujący wskazał iż w/w grupa jest grupą wspomagającą dla
stałego personelu, w przypadku zlecenia usługi ponad wskazaną krotność, nazwana przez
Zamawiającego „wg potrzeb”. Zdaniem odwołującego powyższa informacja w żaden sposób
nie została poparta konkretną kwotą jaką przystępujący zamierza przeznaczyć podczas
realizacji usługi objętej niniejszym zamówieniem na tą konkretną pozycję kosztową.
Podobnie jest w przypadku kosztu nadzoru.
Według odwołującego, zamawiający na
podstawie wyjaśnień przystępującego nie jest w stanie określić jaką kwotę wykonawca
przewidział na zapewnienie nadzoru nad realizacją niemniejszego zamówienia. Warto
zaznaczyć, iż powyższe ma znaczenie, gdyż jednym z kryteriów oceny ofert było
zapewnienie stałego koordynatora sprawdzającego osobiście z wyznaczonym pracownikiem
Zamawiającego jakość wykonywanej usługi, wobec czego dla Zamawiającego powyższa
kwestia to istotny element zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego wszystkie prace
wykonywane będą pod nadzorem koordynatora wykonawcy. Osoba ta jest zobowiązana do
stałego przebywania na terenie Kontenerowego Szpitala Polowego w trakcie wykonywania
prac objętych umową. Biorąc pod uwagę wskazany poziom kosztów pracowniczych przez
przystępującego tj. 3402,28 zł. dla jednego etatu powyższy koszt w okresie trwania kontraktu
tj. 10 miesięcy to 34022,80 zł.
Odwołujący argumentował, że nie wie czy Wykonawca prawidłowo wyliczył koszt
zastępstw urlopowo-chorobowych i jaką rzeczywiście kwotę przyjął na powyższe. Biorąc pod
uwagę przewidzianą przez przystępującego strukturę organizacji pracy tj. 8 etatów
pracujących + 1 etat nadzoru Wykonawca winien wyliczyć koszt zastępstw w następujący
sposób:
Koszty urlopu i chorobowego
– osoby pełnosprawne – 26 dni (wskaźnik urlopowy 26 dni\252
dni = 10,32%) + chorobowy ok. 2% = 12,32%
9 etatów x 3402,28 zł *12,32%*10 miesięcy = 37 724,48 zł
Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż w przypadku kiedy wśród pracowników
skierowanych do realizacji zamówienia są osoby niepełnosprawne które mają wyższy
wskaźnik urlopy ta kwota będzie jeszcze wyższa.
Odwołujący wskazał także, że w przedmiotowym wyliczeniu brak jest ujęcia
pozostałych kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika takich jak koszty badań
lekarskich, koszty odzieży ochronnej, środków ochrony osobistej, szkoleń, których
Wykonawca nie ujął i nie przedstawił w piśmie z dnia 8 lutego 2021r. Odwołujący zaznaczył,
że koszt środków ochrony osobistej pracowników w przypadku usługi utrzymania czystości w
szpitalu polowym jest istotnym elementem kosztowym. Zamawia
jący powyższe podkreślał w
dokumentacji przetargowej.
Odwołujący podniósł, że na podstawie swego doświadczenia jako obecnie
wykonujący usługę zaznacza, że powyższa pozycja kosztowa to około 150000,00 zł na czas
realizacji kontraktu tj. 10 miesięcy. Odwołujący przedstawił w tabeli dodatkowe koszty, które
nie zostały ujęte w ogóle albo w nieprawidłowej wartości przez Wykonawcę.
Wykonawca
Prawidłowe koszty
Koszty pracownicze
280.242,32 zł
280.242,32 zł
Nadzór
445.429,20 zł
34.022,28 zł
Koszt zastępstw urlopowo-chorobowych
37.724,48 zł
Środki czystości, sprzęt
350.000,00 zł
Środki higieniczne
Pojemniki do wymiany
Środki ochrony osobistej, badania, szkolenia
brak
150.000,00 zł
RAZEM
725.671,52 zł
851.989,08 zł
W tej sytuacji, zdaniem odwołującego, oferta przystępującego jest niedoszacowana o
126.
317,56 zł.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący
podniósł, że przystępujący zastrzegł całą treść dowodów załączonych do pisma z dnia 8
lutego 2021 tj. całe dokumenty. Tymczasem nawet gdyby uznać, że przystępujący
prawidłowo uzasadnił utajnienie, co w niniejszej sprawie jest kwestionowane przez
o
dwołującego, to dopuszczalne byłoby zastrzeganie jedynie konkretnych informacji
wypełniających przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
znk. W tej mierze ewentualnie dopuszczalne jest utajnienie nazw podmiotów od których
pochodzą załączone do wyjaśnień faktury, względnie imion i nazwisk osób wykonujących
zamówienie, które to imiona i nazwiska znalazły się w wyjaśnieniach.
Możliwość skutecznego zastrzeżenia powyższych informacji jest dopuszczalna tylko
wtedy gdy dostawca, oferent przekazując informację przystępującego zastrzegł, iż robi to z
jedn
oczesnym obowiązkiem zachowania tych informacji w tajemnicy jako informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku braku takiego zastrzeżenia brak jest
podstaw do uznania, iż kontrahent przystępującego traktował przekazywane informacje jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji informacje te nie mogą być
skutecznie zastrzeżone. Jak wynika z treści listy załączników oraz uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przystępujący nie powołał
się na fakt, iż jego kontrahenci przekazywali mu powyższe informacje z obowiązkiem
zachowania ich w tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie przedstawił również dowodów w postaci
umów czy klauzul, które taką okoliczność potwierdzają.
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze treść ustawy o znk określone informacje
stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli spełniają łącznie następujące warunki:
1. mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny charakter, ale
posiadający wartość gospodarczą,
2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie
znane osobom, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób,
3. podjęto w stosunku do nich uzasadnione w danych okolicznościach działania w celu
zachowania jej w poufności.
Zdaniem od
wołującego wykonawca w pierwszej kolejności musi precyzyjnie w
odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji wykazać wszystkie trzy ww. przesłanki. W
szczególności opisać jakie to walor gospodarczy posiadają zastrzegane informacje. Mając
powyższe na uwadze trudno wyobrazić sobie jaki walor gospodarczy może mieć wyciąg z
kalkulacji ceny, przykładowe zanonimizowane umowy o pracę czy też zestawienie dotyczące
pomocy publicznej. Na uwagę zasługuje również fakt, iż same wyjaśnienia ceny nie w
każdych przypadku będą mogły liczyć na walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet jeśli dane
informacje spełniają element omówionej wyżej tajemnicy przedsiębiorstwa, do ich
skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie tego przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w pierwszej kolejności powinien zweryfikować
czy
przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w jego treści
wyspecyfikował powody dla których poszczególne informacje zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa jak również czy załączył dowody potwierdzające podjęcie działań
zmierzających do zachowania informacji w poufności za takie dowody uznaje się między
innymi umowy z dostawcami zawierające klauzulę o poufności, polityki cenowe, umowy z
pracownikami zawierające klauzule o zachowaniu poufności jak również zarządzenia
wewnętrzne odnoszące się do sposobu ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niezałączenie żadnych dowodów powoduje, iż nie została wykazana
przesłanka 2 i 3 z art. 11 u o znk a w konsekwencji informacje nie zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie wykazał, iż informacje zawarte w treści
zastrzeżonych w całości dokumentów, w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie
przedstawił dowodów potwierdzających podjęcie działań zmierzających do zachowania
informacji w poufności. Zgodnie z listą załączników do pisma z dnia 8 lutego 2021 r.
przystępujący nie załączył żadnej polityki cenowej, umowy z dostawcą zawierającej klauzule
o poufności. Co więcej nie powoływał się na tego rodzaju działania. Jedynie wskazał, iż
poddaje owe informacje szczególnej ochronie gdyż są one znane nielicznym osobom
spośród personelu pracowników i to wyłącznie takim które podpisały zobowiązanie do
zachowania poufności lub są do tego zobowiązane z mocy prawa. Jak wynika z treści pisma
to są jedyne działania ochronne podjęte przez wykonawcę. Jeżeli więc w załączonych
przykładowych rabatach brak jest poprawnie skonstruowanej klauzuli o zachowaniu
poufności, bark jest oświadczenia podmiotu udzielającego owych upustów i rabatów iż są to
dane przekazywane w poufności jako tajemnica przedsiębiorstwa (a Odwołujący zakładał, że
jest to bardzo prawdopodobne),
przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na
podjęcie działań uzasadnionych w danych okolicznościach zmierzających do zachowania
informacji w tajemnicy.
Niezależnie od powyższego przystępujący w piśmie nie opisał szczegółowo na czym
polega know-
how, owa wartość gospodarcza w odniesieniu do każdej z zastrzeganych
informacji t
j. w jaki sposób na późniejszą możliwość konkurowania w przyszłości wpłynie
ujawnienie informacji o uzyskanych rabatach czy kwotach w umowie o podwykonawstwo.
Nie wykazał, iż inny podmiot który przyszedłby do kontrahenta przystępującego nie
uzyskałby przy zamówieniu analogicznej ilości i usługi takich samych stawek. Przystępujący
nie dokonał rzeczywistego wyjaśnienia podstaw faktycznych uzasadniających zastrzeżenie
konkretnych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim
podnies
ione twierdzenia w treści pisma nie zostały w żaden sposób przez przystępującego
wykazane.
Zdaniem odwołującego dokonane w niniejszej sprawie uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się do ogólnego uzasadnienia polegającego na
przywo
łaniu elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art.11 ust
2 znk oraz deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie
przesłanki. Takie zaś działanie nie spełnia wymagań określonych w art. 11 znk w zw. z art. 8
Pzp.
Odwołujący podniósł, iż z uwagi na specyfikę zamówienia i szczegółowo określone
wymogi w zakresie czynności nim objętych co do realizacji zamówienia przez personel
przystępującego ewentualne kalkulacje zawarte w ofercie podwykonawcy mają charakter
unikatowy jednorazowy i związane są z tym tylko postępowaniem. W konsekwencji nie mogą
być wykorzystane na potrzeby innego postępowania, a z uwagi na obecny etap niniejszego
postępowania nie mogą narazić przystępującego na szkodę jako że informacje te
pozbawione są obecnie wartości gospodarczej. Wykonawcy złożyli już ofertę a wobec
zakazu modyfikacji ofert po ich złożeniu nie mogą zmieniać ofert.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A. J., prowadzący w Kiełczowie działalność gospodarczą
pod nazwą Herkules A. J. . Wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2021 r. odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutu 5)
odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół z szacowania wartości zamówienia, ogłoszenie o zamówieniu,
postanowienia specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na
pytania,
modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 3 lutego 2021 r., wyjaśnienia
co do ceny ofertowej
przystępującego wraz z dowodami z dnia 8 lutego 2021 r.,
wezwanie zamawiającego z 11 lutego 2021 r. do złożenia dokumentów skierowana do
przystępującego, wykaz usług i dokumenty referencyjne złożone 18 lutego 2021 r.,
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 22 lutego 2021 r., wyjaśnienia przystępującego
z dnia 22 lutego 2021 r., wezwanie do uzupełnienia wykazu usług z dnia 24 lutego 2021
r., uzupełniony wykaz usług z dnia 2 marca 2021 r. wraz z załącznikami, pisma do
Dajax Centrum Medyczne z 4 marca 2021 r., pismo do Med Center Medyczne Centrum
Diagnostyczne z 4 marca 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
15 marca
2021 r., załączniki do odwołania, zeznania świadka, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozp
rawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej d
alej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 8
9, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria,
zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90
ustawy Pzp stanowi, że
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) w
ynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich z
łożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktua
lizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 25 marca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania kontenerów
sanitarnych, specjalnych, technicznych, mieszkalnych, socjalnych, łączników namiotowych
oraz budynku nr 6 na potrzeby Kontenerowego Wojskowego Szpitala Polowego, służącego
zabezpieczeniu medycznemu pacjentów oraz organizacji leczenia na terenie Sekcji Obsługi
Infrastruktury nr 3, ul. Graniczna 13 we Wrocławiu.
Zamawiający wartość szacunkową zamówienia określił na 1.646.886,27 zł netto +
podatek VAT (informacja z szacowania, w aktach sprawy).
Ustalono, że zamawiający w sekcji V „Warunki udziału w postępowaniu”, SIWZ (po
modyfikacji z 13.01.2021 r.)
wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
c)
zdolności technicznej lub zawodowej tj.:
i.
wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych obiektów medycznych:
a)
w ramach jednej umowy trwającej nie krócej niż 12 miesięcy (słownie: dwanaście
miesięcy);
b)
w której 12-miesięczna wartość świadczenia usługi wynosiła minimum 1 200 000,00
zł brutto (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych 00/100)
Ustalono także, że w sekcji VI. (Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia
) SIWZ zamawiający wskazał, że:
7.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów:
k)
wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem co
najmniej jednej usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych:
-
w ramach jednej umowy trwającej nie krócej niż 12 miesięcy (słownie:
dwanaście miesięcy);
-
w której 12-miesięczna wartość świadczenia usługi wynosiła minimum 1 200
000,00 zł brutto (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych 00/100);
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert (wg wzoru z załącznik nr 6 do SIWZ).
W dalszej kolejności ustalono, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający
przeznaczył kwotę 2.121.899,45 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert do
zamawia
jącego wpłynęły następujące oferty:
a)
przystępujący: 946.986,40 zł brutto,
b)
odwołujący: 1.708.880,00 zł brutto.
(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy).
Następnie ustalono, że zamawiający w dniu 11 lutego 2021 r., działając na podstawie
art. 26
ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem co najmniej jednej
usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych w ramach jednej umowy
trwającej nie krócej niż 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie - na
kwotę minimum 1 200 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych
00/100)
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (wg wzoru z załącznik nr 6 do SIWZ).
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wykaz usług. W wykazie tym powołał się na realizację usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych obiektów medycznych na rzecz S&A Service Sp. z o.o. wskazując, iż usługa
realizowana była w okresie od dnia 1 stycznia 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r. na łączną
wartość 1.341.093,60 zł brutto. W kolumnie odnoszącej się do miejsca wykonywania usługi
wskazał, iż dotyczy to „obiektów znajdujących się w zasobach obsługiwanych przez S&A
Services sp. z o.o.
”.
Do wykazu załączono referencje z dnia 19 lutego 2021 r. wystawione przez S&A
Service sp. z o.o. we Wrocławiu, w których potwierdza, należyte wykonanie przez
przystępującego prac z zakresu sprzątania powierzchni wewnętrznych, w tym powierzchni
wewnętrznych obiektów medycznych znajdujących się w zasobach obsługiwanych przez
jego firm
ę, w ramach umowy o podwykonawstwo. W referencjach wskazano też, że wartość
brutto za sprzątanie samych obiektów medycznych wyniosła łącznie 1.341.093,60 zł brutto.
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2021 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do wyjaśnień, a w
szczególności do wskazania, zgodnie z wykazem usług, miejsca wykonywania usług, tj. w
jakim obiekcie medycznym, będącym w zasobach obsługiwanych przez S&A Service sp. z
o.o.
przystępujący świadczył, w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r., usługę sprzątania
powierzchni wewnętrznych.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 22
lutego 2021
r. wyjaśnił, iż świadczył wykazaną usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych
w ramach obiektów medycznych, którymi są gabinety lekarskie, ośrodek medycyny pracy
oraz centrum diagnostyczne.
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 24 lutego 2021 r. zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu usług
zawierającego dokładną informację o miejscu świadczenia usługi.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący 2 marca 2021 r.
pr
zesłał uzupełniony wykaz usług w którym w kolumnie „miejsce wykonywania usługi”
wskazał, iż są to obiekty znajdujące się w zasobach obsługiwanych przez S&A Services sp.
z o.o. dodając informację: „usługi świadczone na rzecz Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy oraz „MED – CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyczne z siedzibą w
Wałbrzychu”. Do wykazu załączono „potwierdzenie realizacji prac” z dnia 19 lutego 2021 r.
wystawione przez Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy, w którym oświadcza, że S& A
Service w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r. świadczyła usługę utrzymania czystości
powierzchni wewnętrznych obiektów należących do Dajax Med. Do wykazu załączono także
„poświadczenie wykonania prac” wystawione przez Medyczne Centrum Diagnostyczne w
Wałbrzychu, w którym potwierdza, że S&A Service w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020
r. świadczyła usługę utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych Medycznego Centrum
Diagnostycznego.
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 4 marca 2021 r. zamawiający zwrócił się do
Dajax Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz do „MED - CENTER” Medyczne Centrum
Diagnostyczne w Wałbrzychu. Zamawiający poprosił ww. podmioty o udzielenie odpowiedzi
na pytania:
a) na jakiej podstawie Wykonawca S& A Services sp. z o.o.
świadczył na ich rzecz usługę,
b)
jakie czynności wchodziły w skład stosunku prawnego,
c)
kiedy stosunek prawny został zawarty, na jaki okres, na jaka kwotę,
d)
jakie obiekty medyczne objęte były stosunkiem prawnym,
e)
jaka była sprzątana powierzchnia,
f) czy S&A Servic
es Sp. z o.o. korzystał z podwykonawstwa,
g)
jaki to był podwykonawca,
h)
jaki był zakres prac podwykonawcy,
i)
na rzecz kogo były dokonywane płatności.
Ustalono także, że zamawiający nie otrzymał odpowiedzi na powyższe zapytania.
Ustalono ponadto
, że pismem z dnia 3 lutego 2021 r., zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wraz z
dowodami dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w/w
wykonawcy. W wezwaniu
zamawiający wskazał, że wartość brutto oferty jest niższa o 55,375
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów usług. Zdaniem
zamawiającego budzi to wątpliwości: co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że
niezbędne jest załączenie do składanych wyjaśnień stosownych dowodów na poparcie
zawartych w nich twierdzeń.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wyjaśnienia z dnia 8 lutego 2021 r. wraz z załącznikami nr 1-3. Oświadczył, że
zastrzega jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa treść dowodów nr 1 i 2 do pisma z dnia 8
lutego 2021 r.
W wyjaśnieniach przystępujący wskazał, co następuje.
P
odczas kalkulacji uwzględniliśmy poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody
wykonania zmówienia, takie jak:
1)
Doświadczenie - jako firma posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w zakresie
usług porządkowych różnego typu, w tym również w zakresie sprzątania obiektów
medycznych. Pon
adto posiadamy doświadczenie w realizacji m.in. usług porządkowych na
rzecz samego Zamawiającego, gdzie umowy były realizowane należycie, w sposób
profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością.
Znany jest nam charakter usługi, wymogi z nią związane, uwzględniono również wymagania
SIWZ. Mając na uwadze powyższe zaproponowana cena jest wynikiem rzetelnej kalkulacji,
z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy zarówno stałych
prowadzonej działalności jak i koszty jednostkowe związane z zakresem realizowanych
działań.
2)
Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych :
Sprzęt i środki - Nasze doświadczenie w realizacji usług o charakterze opisanym przez
zamawiającego przekłada się na znajomość sprzętu, materiałów, środków czystości,
koniecznych do wykonania zadań opisanych przez Zamawiającego. Mieliśmy okazję
przetestować sprzęty, materiały i środki czystości różnych firm, mamy w tym zakresie
ogromną wiedzę, która pozwala na wybór najcelniejszego asortymentu zapewniającego
realizację usług na wymaganym poziomie. Posiadamy własną bogatą bazę sprzętową
zaopatrzoną w nowoczesny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co
skutk
uje niższymi kosztami. Ponadto na zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe
posiadamy atrakcyjne rabaty -
duża ilość zamówień dokonanych przez nas, przekłada się
na niższą cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami
zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych
na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę
konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. (DOWÓD NR 1 – TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA).
Potencj
ał ludzki - Zatrudniamy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w
zakresie wykonania przedmiotowej usługi, co niweluje koszty związane ze szkoleniem
stanowiskowym. W związku z długoletnią realizacją usług porządkowych, wypracowaliśmy i
zoptymalizowa
liśmy schemat obsady, realizacji prac oraz procedury postępowania, dzięki
którym możliwe było zweryfikowanie i ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu
zamówienia. Koordynator usług z ramienia naszej firmy, oraz pozostali pracownicy
posiadają doświadczenie w kierowaniu i realizacji takich usług. Firma posiada spory
potencjał kadrowy.
3)
Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego przedstawiamy kalkulację
kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym
ob
owiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy
minimalnej) oraz Wymagań Ogólnych – rozdz. I Opisu Przedmiotu Zamówienia (DOWÓD nr
2).
Jednocześnie informujemy, iż zastosowaliśmy się, przy sporządzeniu wyceny własnej do
wy
mogów SIWZ tj. m.in. „Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego.” oraz „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotowej usługi
przy udziale (za p
omocą) osób zatrudnionych na umowę o pracę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320), tj. w stosunku
do tych z nich, które wykonują czynności, które odbywają się codziennie w ramach
przedmiotowej u
sługi w całym okresie obowiązywania umowy, w sposób ciągły (szczegółowe
informacje zawarto we wzorze umowy, załącznik nr 4 do SIWZ)”.
Reasumując, w zaproponowanej przez nas cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie
wszystkich czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk firmy.
4)
Wykonawca nie korzysta z przepisów prawa ochrony środowiska .
5)
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy – na kalkulację
przedstawionej przez nas ceny wpływ ma w również uwzględnienie ewentualnej współpracy
z podwykonawcą. W załączeniu przedstawiamy oferty współpracy w zakresie realizacji usługi
pn. „Na usługę sprzątania kontenerowego wojskowego szpitala polowego” złożone naszej
firmie (DOWÓD NR 2– TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).
Zebra
ne oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i
wykonaniem zadania dla firmy Herkules sporządzone zostały po dogłębnej analizie
przedmiotu zamówienia oraz z uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności
gospodarc
zej zysku. Powyższe w połączeniu z wieloletnim doświadczeniem w
koordynowaniu przedmiotowego zakresu prac przez firmę Herkules daje silne podstawy do
przyjęcia, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić,
że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przeze nas w niniejszym postępowaniu
zawiera rażąco niską cenę. Zaproponowana wartość jest ceną adekwatną, odpowiadająca
aktualnym wartościom rynkowym.
W z
ałączeniu przedstawiamy dowody do niniejszych wyjaśnień, również dowody objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym wyjaśniamy, iż wskazane poniżej dowody z
dopiskiem „tajemnica przedsiębiorstwa” w pełni wypełniają przesłanki określone w
postanowieniach przepisu art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. 2018 r. Nr 419 ze zm.).
(…)
Wskazane przez nas informacje wypełniają ww. przesłanki uzasadniając tym samym objęcie
ich tajemnic
ą przedsiębiorstwa.
Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie jak rabaty u
dostawców, czy oferty współpracy. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające
charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane
do publicznej wiadomości
oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności.
Konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak,
aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Dokumenty finansowe pomiędzy
dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są
na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych,
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż
stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi
pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i
środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących. Poniżej przedstawiamy wzór
oświadczenia:
Następnie ustalono, że pismem z dnia 15 marca 2021 r. zawiadomił odwołującego o
wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej (por. zawiadomienie o wyborze
oferty, w aktach sprawy).
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługuje częściowo na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp, art.
568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu
5)
odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w piśmie z dnia 9 kwietnia 2021 r., przed otwarciem rozprawy,
oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy
NPzp
ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony
prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera
już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części
podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego
o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy
NPzp
ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w
zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2
ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Zasadny ok
azał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że nie jest zgodne z rzeczywistością oświadczenie przystępującego
zawarte w wykazie usług i przedstawionym przez niego dokumencie referencyjnym, jakoby
świadczył na rzecz S&A Service sp. z o.o., jako podwykonawca tej firmy, usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych należących do Dajax Centrum Medyczne
sp. z o.o. w Legnicy.
Nie j
est również zgodne z rzeczywistością oświadczenie przystępującego o
osiągniętej w 2020 r. wartości usług powierzchni wewnętrznych obiektów medycznych
należących do Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy, ul. Czarnieckiego 36, 59-220
Legnica oraz Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED -CENTER” ul. Bolesława Chrobrego
41, Wałbrzych na poziomie 1.341.093,60 zł brutto.
Izba wzięła pod uwagę, że świadek A. S. zeznała, że w obiekcie Dajax Centrum
Medyczne sp. z
o.o. w Legnicy spotkała się z prezes ww. spółki, tj. p. A. W. . Zeznała co
następuje: Zapytałam, czy firma Dajax korzystała i korzysta z firmy sprzątającej. W
odpowiedzi uzyskałam informację, że firma ta nigdy nie korzystała z usług firmy sprzątającej.
Na dzień dzisiejszy też nie korzystają. Obecnie usługę sprzątania świadczy jedna osoba,
jedna kobieta, którą Dajax samodzielnie zatrudnia.
Zeznania świadka uznano za wiarygodne, świadek zeznawała konkretnie, bez
wahania, klarownie, spontani
cznie, a zeznania okazały się spójne z pozostałym
zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Z powyższych zeznań wynika, że wbrew
informacjom podawanym w wykazie usług, przystępujący nie świadczył na rzecz S&A
Service sp. z o.o.
jako podwykonawca usługi sprzątania w pomieszczeniach medycznych
należących do Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy.
Izba przy ustaleniach wzięła też pod uwagę wątpliwości wynikające z szeregu
okoliczności zaistniałych w toku wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V pkt 1.2. c) SIWZ.
Po drugie, w
pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagały powiązania osobowe i
kapitałowe między przystępującym a osobami wystawiającymi referencje i organami
zarządzającymi rzekomo sprzątanych obiektów medycznych, które przedstawiały się
następująco:
Przystępujący:
A. J.
„Herkules” ul. Akacjowa nr 55m, 55-093 Kiełczów,
1. właściciel firmy- A. J.
Podmiot, który wystawił referencje przystępującemu:
S&A Serwis Sp. z o.o. ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław
1. Prezes Zarządu – A. J.
2. Członek Zarządu – I. W.-D.
Podmiot medyczny
na rzecz którego rzekomo była wykonywana usługa sprzątania:
Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. ul. Czarnieckiego 36, 59-220 Legnica
1. Prezes Zarządu – A. W.
2. Członek Zarządu – B. W.
Powyższe zestawienie przedstawił odwołujący w odwołaniu, a faktom tym nie
zaprzeczała strona przeciwna. Co więcej, zamawiający w trakcie rozprawy sam stwierdził, że
pan A. J. jest prezesem z
arządu S&A Service. Przedstawione wyżej powiązania prowadziły
do wniosku,
że wszelkie oświadczenia ww. podmiotów o należytym wykonaniu usług przez
przystępującego na ich rzecz należało traktować wyjątkowo ostrożnie. Były one bowiem
oświadczeniami podmiotów powiązanymi tak silnie osobowo jak i kapitałowo, iż zamawiający
nie miał do czynienia z informacjami podmiotu zewnętrznego w stosunku do
przystępującego.
Po trzecie, dodatkowo
duże wątpliwości od samego początku budził proces
wykazywania prz
ez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale V pkt 1.2. c) SIWZ..
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający we wzorze wykazu
usług, który wykonawcy zobowiązani byli złożyć celem wykazania warunku, wymagał
podania informacji na t
emat „miejsca wykonania usługi”. Zdaniem Izby przystępujący,
pomimo dwukrotnego wezwania
zamawiającego do wyjaśnienia i uzupełnienia wykazu usług
w pismach z dnia 22 lutego 2021 r. i 2 marca 2021 r.,
nie podał dokładnego adresu placówki
medycznej, w k
tórej świadczył usługę sprzątania.
W pierwotnie złożonym wykazie usług z dnia 18 lutego 2021 r. przystępujący
ograniczył się do podania informacji, w kolumnie odnoszącej się do miejsca wykonywania
usługi, iż usługa była świadczona w „obiektach znajdujących się w zasobach obsługiwanych
przez S&A Services sp. z o.o.
”. Po wezwaniu zamawiającego do wyjaśnienia, w jakim
obiekcie medycznym, będącym w zasobach obsługiwanych przez S&A Service sp. z o.o.
przystępujący świadczył, w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r., usługę sprzątania
powierzchni wewnętrznych, wykonawca nie sprostał obowiązkowi podania tego obiektu.
Przystępujący w piśmie z 22 lutego 2021 r. ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że
świadczył wykazaną usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych w ramach obiektów
medycznych, którymi są gabinety lekarskie, ośrodek medycyny pracy oraz centrum
diagnostyczne.
Powyższe oświadczenie wskazywało jedynie na rodzaj obiektów, a nie ich
miejsce. Po kolejnym wezwaniu do
uzupełnienia wykazu wykonawca przy piśmie z dnia 2
marca 2021 r.
oświadczył, że usługi były świadczone na rzecz Dajax Centrum Medyczne sp.
z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz „MED – CENTER” Medyczne Centrum Diagnostyczne z
siedzibą w Wałbrzychu”. Wykonawca po raz kolejny nie podał więc konkretnego miejsca
wykonania usługi.
Analiza pierwotnego
wykazu usług i informacji udzielanych przez przystępującego na
kolejne wezwania zamawiającego prowadziła do wniosku, że wykonawca co najmniej
usiłował uniknąć podania informacji na temat dokładnej lokalizacji obiektów, które miał
sprzątać. Biorąc pod uwagę, że informacje te miały umożliwić zamawiającemu weryfikację
składanych oświadczeń, takie działanie, w kontekście całokształtu ustalonego w sprawie
materiału dowodowego, budziło poważne wątpliwości.
Po czwarte nal
eżało wziąć pod uwagę, że zamawiający w dniu 4 marca 2021 r.
zamawiający zwrócił się do Dajax Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz do „MED - CENTER”
Medyczne Centrum Diagnostyczne w Wałbrzychu. Zamawiający poprosił ww. podmioty o
udzielenie odpowiedzi na pytania:
a)
na jakiej podstawie wykonawca S&
A Services sp. z o.o. świadczył na ich rzecz
usługę,
b)
jakie czynności wchodziły w skład stosunku prawnego,
c)
kiedy stosunek prawny został zawarty, na jaki okres, na jaka kwotę,
d)
jakie obiekty medyczne objęte były stosunkiem prawnym,
e)
jaka była sprzątana powierzchnia,
f)
czy S&A Services s
p. z o.o. korzystał z podwykonawstwa,
g)
jaki to był podwykonawca,
h)
jaki był zakres prac podwykonawcy,
i)
na rzecz kogo były dokonywane płatności.
Powyższe świadczyło o tym, że sam zamawiający miał poważne wątpliwości co do
oświadczeń składanych przez przystępującego.
Na
uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający nie otrzymał odpowiedzi na powyższe
zapytania. Zdaniem Izby takie zachowanie podmiotu Dajax Centrum Medycznego sp. z o.o.,
jak wskazano powiązanego ściśle kapitałowo i osobowo z S&A Service i z przystępującym
budziło kolejne wątpliwości. Podmioty powiązane kapitałowo i osobowo z przystępującym w
prosty i szybki sposób miały możliwość odpowiedzenia na zadane im pytania, które otwierały
wszak podmiotowi powiązanemu z nimi drogę do udzielenia zamówienia. Ich całkowita
bierność, w kontekście całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie budziła
poważne wątpliwości. Milczenie to było znaczące, również w kontekście zeznań świadka co
do zachowania w trakcie rozmowy pani A. W.
– prezesa zarządu Dajax Centrum Medyczne
sp. z o.o.
Po
piąte Izba przy wyrokowaniu wzięła pod uwagę całkowitą bierność samego
przystępującego w toku postepowania odwoławczego. Podkreślenia wymagało, że
przystępujący, pomimo iż zgłosił przystąpienie i stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego, nie stawił się na rozprawę i nie przedstawił nawet pisemnego stanowiska w
sprawie. Wobec
całego szeregu wątpliwości opisanych w odwołaniu wykonawca ten nie
skorzystał nie tylko z możliwości przedstawienia dowodów przeciwnych w postaci choćby
umowy podwykonawczej, faktur
potwierdzających fakt uzyskania zapłaty za rzekomo
wykonane usługi, czy innych przekonujących dowodów, ale nawet nie przedstawił w formie
pisemnej czy
ustnej wyjaśnień w sprawie.
Po
szóste, zgromadzony w spawie materiał dowodowy pozwalał na ustalenie, że
powierzchnia
pomieszczeń medycznych rzekomo sprzątanych obiektów Dajax Centrum
Medyczne sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz „MED – CENTER” Medyczne Centrum
Diagnostyczne z siedzibą w Wałbrzychu okazała się niewielka i budziła poważne wątpliwości
co do możliwości osiągnięcia wartości wskazanej w wykazie usług. Izba ustaliła bowiem w
oparciu o rzuty budynków załączone jako dowody nr 3 i 4 do odwołania, że w przypadku
Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. ul. Czarnieckiego 36, 59-220 Legnica, powierzchnia
obrysu budynku to 20 m x 12,5 m = 250 m
2
. Z kolei na podstawie
zdjęć (dowody nr 1, 2, 2a
złożone na rozprawie przez odwołującego ) oraz spójnych ze zdjęciami zeznań świadka A.
S.
ustalono, że pomieszczenia medyczne znajdują się wyłącznie na pierwszym piętrze
niniejszego budynku. Na parterze
budynku zlokalizowano jedynie salę szkoleniową nr 1 i
sklep.
W
oparciu o rzuty budynków załączone jako dowody nr 5 i 6 do odwołania, ustalono
także, że w przypadku obiektu Medycznego Centrum Diagnostycznego „MED -CENTER” ul.
Bolesława Chrobrego 41, Wałbrzych, powierzchnia obrysu budynku wynosiła 25 m x 20 m =
500 m
2
. Z kolei na podstawie
zdjęć, złożonych jako dowody nr 5 i 6 na rozprawie przez
odwołującego ustalono, że pomieszczenia medyczne MED - Center znajdują się wyłącznie
na parterze niniejszego budynku.
Pierwsze i drugie piętro zajmowały pomieszczenia
nale
żące do innych podmiotów gospodarczych.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że nawet uwzględniając obrys budynków dawało to
możliwość sprzątania pomieszczeń medycznych o łącznej powierzchni 750 m
2
. Gdyby
przyjąć, to jak słusznie wskazał odwołujący, że wartość wykonanych usług w obiektach
wynosi
ła średniomiesięcznie 111.757,80 brutto (wskazana w referencjach kwota
1.341.
093,60 zł brutto podzielona przez 12 miesięcy), to powyższe oznaczałoby, iż stawka
za 1 m
2
usługi określonej w referencji kształtowała się na poziomie 121,15 zł netto
(111.757,80/ 750,00 m
2
/1,23 = 121,15 zł netto za m
2
).
Podkreślenia wymagało, że
rzeczywista powierzchnia sprzątania musiała być znacznie mniejsza niż powierzchnia
wynikająca z obrysu budynków. Zdaniem Izby, tak wyliczona cena jednostkowa za usługi
sprzątania musiała budzić poważne wątpliwości biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym
postępowaniu przystępujący za sprzątanie szpitala kontenerowego zaproponował stawkę
22,00 zł netto za m2, a więc ok. 6 razy niższą.
Po s
iódme Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający zignorował nałożone przez Izbę
zobowiązanie do przedstawienia pisemnej odpowiedzi na odwołanie i ustosunkowania się do
dowodów załączonych do odwołania. Odpowiedzi takiej nie przedstawił nawet do zamknięcia
rozprawy, a przedstawione w trakcie rozprawy ustne ustosunkowanie
się do zarzutów i
dowodów okazało się nad wyraz powierzchowne. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z
art. 533 ust. 2 ustawy NPzp,
gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o
faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej sprawy, może fakty te uznać za przyznane.
Biorąc pod uwagę łącznie wszystkie ww. okoliczności Izba stwierdziła, iż pozwalają
on na
przyjęcie, iż nie jest zgodne z rzeczywistością oświadczenie przystępującego zawarte
w wykazie usług i przedstawionym przez niego dokumencie referencyjnym, jakoby świadczył
na rzecz S&A Service, jako podwykonawca tej firmy,
usługi sprzątania w pomieszczeniach
medyczny
ch należących do Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy. Nie jest również
zgodne z rzeczywistością oświadczenie o osiągniętej w 2020 r. wartości usług sprzątania
pomieszczeń medycznych należących do Dajax Centrum Medyczne sp. z o.o. w Legnicy, ul.
Czarnieckiego 36, 59-
220 Legnica oraz Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED -CENTER”
ul. Bo
lesława Chrobrego 41, Wałbrzych na poziomie 1.341.093,60 zł brutto.
Zdaniem Izby zachowaniu przystępującemu przy przedstawieniu ww. informacji
wprowadzających w błąd, w kontekście wszystkich opisanych wyżej okoliczności, można
przypisać co najmniej rażące niedbalstwo. Wobec powyższego Izba stwierdziła, ze
zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie wykluczając
przystępującego z udziału w postepowaniu. Zamawiający naruszył także art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp błędnie uznając, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.2 c) SIWZ. W konsekwencji zamawiający
naruszył także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wynikającą z niego zasadę równego
traktowania wykonawców.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o zobowiązanie S&A Service sp. z o.o. do
przedstawienia umów odnoszących się do współpracy w ramach usługi wskazanej w
wykazie usług jak również faktur obrazujących fakt wykonania oraz rzeczywistą wartość
usługi wykonanej w obiektach Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED-CENTER: w
Wa
łbrzychu oraz Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o. w Legnicy jako nieznany ustawie
NPzp.
Stosownie do art. 536 ustawy NPzp,
Skład orzekający może zobowiązać strony oraz
uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych
dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Dostrzeżenia wymagało, że S&A Service
sp. z o.o. nie
był stroną ani uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wobec powyższego
I
zba nie mogła go zobowiązać go do złożenia ww. dokumentów.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o zobowiązanie przystępującego do
przedstawienia umów odnoszących się do współpracy w ramach usługi wskazanej w
wykazie usług jak również faktur obrazujących fakt wykonania oraz rzeczywistą wartość
usługi wykonanej w obiektach Medyczne Centrum Diagnostyczne „MED-CENTER: w
Wałbrzychu oraz Dajax Centrum Medyczne Sp. z o.o. w Legnicy.
Przypomnieć należy, że stosownie do art. 534 ustawy NPzp:
1. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
2. Izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę.
Z
przywołanego przepisu wynika, że zasadą postępowania odwoławczego przed Izbą
jest
kontradyktoryjność postępowania odwoławczego. Działanie Izby z urzędu jest zaś
uznawane za
wyjątek od tej zasady. W okolicznościach danej sprawy Izba nie znalazła
podstaw aby zmuszać przystępującego do przedstawienia dokumentów, których, biorąc pod
uwagę jego bierność w spawie nie posiadał, nie mógł lub nie chciał przedstawić w trakcie
rozprawy.
Izba
, działając na podstawie art. 541 ustawy NPzp, postanowiła oddalić także
wniosek o
dwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze strony pani M.
K., u
znając że dowód ten jest niedopuszczalny. Jak wynikało z oświadczenia ww. osoby (str.
1 p
rotokołu z rozprawy) jest ona pracownikiem lidera konsorcjum odwołującego.
Przypomnienia wymaga - analogicznie jak to jest w procesie cywilnym -
iż zgodnie z art. 300
§ 1 k.p.c. za osobę prawną sąd przesłuchuje osoby wchodzące w skład organu
uprawnionego do jej reprezentowania, przy
czym sąd decyduje, czy przesłuchać wszystkie te
osoby, czy też tylko niektóre z nich. Zatem w imieniu osoby prawnej będącej stroną procesu
– w świetle tego przepisu – można przesłuchać w charakterze strony osoby wchodzące w
chwili przesłuchania w skład organu, który jest uprawniony do jej reprezentowania
(orzeczenie SN z 30 maja 1961 r., 4 CR 414/60, OSN 1962, nr IV, poz. 137, LexisNexis nr
317025, wyrok SN z 23 września 1969 r., I PR 251/69, LexisNexis nr 322651). Wobec
powyższego niedopuszczalne było przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze strony
pani Moniki Kamińskiej, która nie wchodziła w skład organu zarządzającego odwołującego.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który pomimo wezwania przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów na ich poparcie nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba stwierdziła, że cena oferty przystępującego (946 986,40 zł brutto) odbiegała o
55,37% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT
2.121.899,45 zł brutto. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, miał
nie tylko prawo ale i prawny obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do
wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww.
przepisu zamawiający skierował do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w
piśmie z dnia 3 lutego 2021 r.
Zamawiający w trakcie rozprawy bronił się wprawdzie zdając się wskazywać, że
wartość zamówienia przeszacował. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający na poparcie
swych twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu. Przypomnienia wymaga również, że
zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, jeśli dysproporcja między ceną ofertową a wartością
szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia, to zamawiający powinien powstrzymać się od kierowania
wezwania do składania wyjaśnień. Skoro jednak zamawiający takie wezwanie wystosował do
przystępującego to należało przyjąć, że na moment wzywania takich okoliczności nie
dostrzegał uznając, że wartość szacunkowa została obliczona prawidłowo. W tej sytuacji,
zmian
ę stanowiska zamawiającego, również biorąc pod uwagę nieprzedstawienie żadnych
dowodów na okoliczność błędnego oszacowania wartości, należało uznać za poczynioną
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek
udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego
w
ynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował
cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również
wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przed zamawiającym.
W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał wynikającemu
z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska.
Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w piśmie z dnia 8 lutego
2021 r. nie zawierały odniesienia się do wszystkich elementów kosztotwórczych, okazały się
ogólne, lakoniczne i w znacznej części gołosłowne.
Izba stwierdziła, że przystępujący w kalkulacji, stanowiącej załącznik nr 3 do swych
wyjaśnień zagregował w jednej pozycji „pozostały koszty”, takie elementy kosztotwórcze jak
środki czystości, sprzęt, narzędzia, środki higieniczne, pojemniki do wymiany, grupa
robocza, koszty z
astępstw chorobowo-urlopowych, nadzoru. Wykonawca oświadczył też, że
ta grupa kosztów obejmuje wartość 445.429,20 zł.
Dostrzeżenia wymagało, że podana kwota obejmowała ok. połowę ceny oferty.
Powyższe oznaczało, że nie podano nawet rozbicia ceny dla elementów kosztowych
stanowiących aż połowę ceny ofertowej. Niezależnie od powyższego, aby zamawiający miał
możliwość przeanalizowania prawidłowości ceny, należało ujawnić założenia przyjęte do
kalkulowania. Innymi słowy należało podać kwotę przyjętą przykładowo na zapewnienie
środków czystości, środków higienicznych, pojemników, oraz dodatkowo objaśnić, na jakiej
podstawie taką kwotę oszacowano, jakie zużycie założono. Jeżeli chodzi o sprzęt do
realizacji zamówienia, to należało stwierdzić, że przystępujący nie ujawnił jakim sprzętem
dysponuje i jaki zamierza
skierować do realizacji zamówienia.
Obowiązku ujawnienia założeń przyjętych do kalkulowania ceny nie można zastąpić
twierdzeniem, że jakaś część zamówienia może być zlecona podwykonawcy z powołaniem
się na załączoną ofertę takiego potencjalnego podwykonawcy. Okoliczność, że jakaś część
zamówienia może być zlecona podwykonawcy nie oznacza, że wykonawca wezwany w
zakresie tej
części jest zwolniony z obowiązku wykazania, że cena za tę część usługi jest
skalkulowana należycie. Nic takiego nie wynika z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od niesprostania obowiązkowi ujawnienia kwot kalkulacji, założeń,
wykonawca nie
złożył też praktycznie żadnych dowodów. Niewystarczający okazał się
dowód nr 1 załączony do wyjaśnień przystępującego z 8 lutego 2021 r. zastrzeżony jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Obrazował on bowiem jedynie poziom rabatów posiadanych
przez
przystępującego u jego kontrahentów dla bliżej niesprecyzowanego asortymentu. Na
możliwość przedstawienia szczegółowej wyceny sprzętu, materiałów, środków czystości oraz
wykazania
realności takiej wyceny wskazywał zaś dowód nr 20 i 21 złożony przez
odwołującego w trakcie rozprawy. Dowód nr 20 obejmował zestawienie własne cen, ilości
oraz kosztów zakupu sprzętu, materiałów higienicznych i środków ochrony osobistej, zaś
dowód nr 21 - umowę odwołującego z jednym z dostawców obejmującą wskazanie cen i
rabatów.
Zdaniem Izby także zaprezentowanie jedynie globalnej pozycji „pozostałe koszty” bez
szczegółowego rozbicia na mniejsze kwoty odnoszące się do poszczególnych kategorii
kosztów zawartych w ramach tej pojemnej kategorii uniemożliwiło zamawiającemu
rzeczywistą weryfikację wyjaśnień ceny i założeń kalkulacyjnych.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że przystępujący nie sprostał
konieczności wykazania realności ceny w odniesieniu do elementów kosztotwórczych takich
jak środki czystości, sprzęt, narzędzia, środki higieniczne, pojemniki do wymiany, zastępstwa
chorobowo-urlopowe,
nadzór.
Zgodzić należało się także z odwołującym, że przystępujący nie sprostał również
konieczności udowodnienia realności przyjętych kosztów pracowniczych. Wykonawca
ujawnił jedynie w załączniku nr 3 do swych wyjaśnień, że założył do realizacji zamówienia 8
etatów. Informacja taka okazała się niewystarczająca, bo dalej nie wiadomo, ile osób
wykonawca zamierza
skierować do realizacji zamówienia. Ponadto niektóre elementy kosztu
pracy takie
jak koszt zastępstw urlopowo-chorobowych, koszt nadzoru oraz „grupa robocza”
zostały przedstawione jako element szerokiej grupy „pozostałe koszty” bez rozbicia i
ujawnienia założeń. Powyższe zaniechanie uniemożliwiło zamawiającemu weryfikację tych
nieujawnionych założeń. Zgodzić należało się także z odwołującym, że w przedstawionych
w
yjaśnieniach przystępującego próżno było szukać kalkulacji kosztów badań lekarskich,
kosztów odzieży ochronnej, środków ochrony osobistej, szkoleń.
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła również pod uwagę, że zamawiający zignorował
nałożone przez Izbę zobowiązanie do przedstawienia pisemnej odpowiedzi na odwołanie i
ustosunkowanie się do dowodów załączonych do odwołania. Odpowiedzi tej nie złożył także
do zamknięcia rozprawy, a przedstawione w trakcie rozprawy ustne ustosunkowanie się do
zar
zutów i dowodów okazało się powierzchowne. Podkreślenia wymagało również, że
przystępujący, pomimo iż zgłosił przystąpienie i stał się uczestnikiem postepowania
odwoławczego, nie stawił się na rozprawę, nie przedstawił pisemnego ani ustnego
stanowiska .
Ki
erując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji
zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wynikającą z niego zasadę
równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zawarł już umowę w sprawie
zamówienia. Wobec powyższego zamawiający nie naruszył ww. przepisu.
Zamawiający nie mógł naruszyć art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego
przepisu,
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W świetle ww. przepisu
s
kutek odrzucenia następuje z mocy prawa, zamawiający nie może więc naruszyć art. 24
ust. 4 ustawy Pzp przez „zaniechanie uznania oferty za odrzuconą”.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 1b pkt 3, art. 22d ust. 1 ustawy
Pzp. Przepisy te zamawiający stosuje formułując warunek udziału w postepowaniu. Nie
może ich naruszyć na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ani art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający
wobec braków w wykazie usług, złożonym przez przystępującego prawidłowo wzywał ww.
wykonawcę do wyjaśnień, a następnie uzupełnienia wykazu usług. Wskazanie tych
przepisów jako naruszone jest zatem niezrozumiałe.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izb
y, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji),
całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
miały istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu i którego oferta podlegała odrzuceniu.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności
opisanych w pkt 2 lit. a-c) sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do przepisu § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437):
1.
W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi:
1) zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego
równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
uwzględniła
odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postepowania ponosił zatem zamawiający.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.600 zł, oraz koszty dojazdu w wysokości 720,46 zł, ustalone na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
