rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 933/21
KIO 933/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez wykonawcę Tom-
Marg ZPCH sp. z o.o. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Morawicy
przy udziale wykonawcy A. C.,
prowadzącego w Katowicach działalność gospodarczą
pod nazwą A. C., Pralmag-Serwis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez wykonawcę Tom-
Marg ZPCH sp. z o.o. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Morawicy
przy udziale wykonawcy A. C.,
prowadzącego w Katowicach działalność gospodarczą
pod nazwą A. C., Pralmag-Serwis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Morawicy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od
Świętokrzyskiego
Centrum
Psychiatrii
w
Morawicy
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Morawicy na rzecz wykonawcy Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. w Krakowie
kwotę
11.489
zł 30 gr (słownie: jedenastu tysięcy czterystu osiemdziesięciu dziewięciu
złotych trzydziestu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i stawiennictwa na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 933/21
U z a s a d n i e n i e
Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Morawicy, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „świadczenie usług pralniczych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 grudnia 2020 r., poz. 773606-N-2020.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu wykonawca Tom-
Marg ZPCH sp. z o.o. w Krakowie, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł 23 marca 2021 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wykluczenia o
dwołującego z udziału w postępowaniu wbrew treści tego
przepisu oraz bez żadnej podstawy faktycznej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia skarżonej czynności.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że jako podstawę prawną
wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp.
Środkami dowodowymi, którymi zamawiający wykazał przesłanki cytowanego przepisu,
są:
-
doniesienie firmy Pralmag Serwis A. C.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe,
-
kolejna rezygnacji Pralni Wod-Chem M. s
półka jawna z udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego doniesienie kogokolwiek, tym bardziej uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest grą konkurencyjną, mającą
zazwyczaj swój finał w następczych postępowaniach sądowych o zniesławienie, fałszywe
doniesienie
o niezaistniałym przestępstwie bądź naruszenie przepisów o nieuczciwej
konkurencji. Pismo takie
jest dowodem na to, iż złożono doniesienie. Nic ponadto. Zdaniem
odwołującego nie jest dowodem potwierdzającym dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp. Zdan
iem odwołującego rezygnacja kogokolwiek z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma z nim nic wspólnego. To zawsze była i jest samodzielna
decyzja podmiotu biorącego udział w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie może posługiwać się w tej materii
przypuszczeniami, podejrzeniami albo niedowierzaniem. Stosując tę podstawę do
wykluczenia podmiotu z postępowania musi mieć pewność wspartą dowodami. Zamawiający
nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego. W każdym razie odwołujący nic o
tym nie wie, a wiedzieć powinien. Zdaniem odwołującego ciężar dowodu leży po stronie
z
amawiającego. Odwołujący wskazał, że nie przedstawiono mu żadnych innych faktów poza
wymienionymi w cytowanym piśmie zamawiającego. Odwołujący przypuszczał, że takowe
nie istnieją, bowiem zamawiający musiałby je przedstawić w uzasadnieniu czynności
wykluczenia z postępowania, czego nie uczynił.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
trakcie rozprawy przedst
awił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A. C., prowadzący w Katowicach działalność gospodarczą
pod nazwą A. C., Pralmag-Serwis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
na pytania
dotyczące treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego,
wezwanie zamawiającego z 16 stycznia 2021 r. skierowane do wykonawcy Pralnia
Wod-Chem M.
sp. j. w Częstochowie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, ofertę
wykonawcy Pralnia Wod-Chem M.
sp. j. w Częstochowie, zawiadomienie o
wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w
Częstochowie z 1 lutego 2021 r., pismo wykonawcy Pralmag Serwis A. C. o odrzucenie
oferty odwołującego wraz z załącznikami, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego
z udziału w postępowaniu z 19 marca 2021 r., załączniki do pism procesowych stron,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2
004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 23 marca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pralniczych.
Ustalono, że w pkt V ppkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawcy, którzy złożyli
oferty zobowiązani będą do złożenia w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia przez
zamawiającego na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożyli:
1) wykonawca Pralnia Wod-Chem M.
sp. j. w Częstochowie z ceną brutto 424.350,00 zł,
2)
odwołujący, tj. Tom-Marg ZPCh sp. z o.o. w Krakowie z ceną brutto 452.025,00 zł,
3)
Przystępujący tj. Pralmag Serwis A. C. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, Katowice z
cena brutto 477.855,00 zł.
Ustalono także, ż zamawiający zamieścił na swej stronie druk oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp oraz przypomniał wykonawcom, że oświadczenie to należy
przekazać zamawiającemu zgodnie z art. 24 ust. 11, tj. w terminie 3 dni od dnia
zamieszczenia przez zamawiającego na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert.
Informację tę zamieszczono 20.01.2021 r. na stronie internetowej.
Ustalono, że w ww. terminie wykonawca Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w Częstochowie
nie złożył ww. oświadczenia.
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w
Częstochowie do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy
kapitałowej, tj. do tej samej grupy kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w
postępowaniu.
Ustalono, że w ww. terminie wykonawca Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w Częstochowie
nie złożył ww. oświadczenia.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 1 lutego 2021 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcę
Pralnia Wod-Chem M.
sp. j. w Częstochowie. W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający
wskazał, że powodem wykluczenia jest niezłożenie w wyznaczonym terminie oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, tj. do tej samej grupy
kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Ustalono ponadto, że do zamawiającego wpłynęło pismo przystępującego z dnia 1
lutego 2021 r.
W piśmie tym przystępujący wniósł o odrzucenie oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący argumentował, że w 2020 r. odbyło
się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na usługi prania przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Kłobucku. W przedmiotowym przetargu
oferty złożyły trzy firmy, tj. moja firma oraz WROTOM sp. z o.o. z Krakowa i Pralnia „WOD-
CHEM” M. sp. j. z Częstochowy. Wrotom sp. z o.o. złożyła najkorzystniejszą ofertę, a drugą
ofertą była oferta Pralni WOD-CHEM” M. sp. j. z Częstochowy. Firma WROTOM sp. z o.o.
wycofała swoją ofertę, tak więc Zamawiający wybrał ofertę Pralnia „WOD-CHEM” M. sp. j. z
Częstochowy do realizacji zadania.
Przyst
ępujący argumentował także, że w 2020 r.odbyło się postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi prania i dzierżawy bielizny szpitalnej,
przeprowadzonego przez
Specjalistyczny Szpital im. Ks. Biskupa Józefa Nathana w
Branicach
. W postępowaniu tym zostały złożone 3 oferty, tj. mojej firmy oraz WROTOM sp.
z o.o. z Krakowa i Pralnia „WOD-CHEM” M. sp. j. z Częstochowy. Firma Wrotom sp. z o.o.
złożyła najkorzystniejszą ofertę, jednakże oferta ta została wycofana i zamawiający wybrał
ofertę Pralni „WOD-CHEM” M. sp. j.
Jak wynika z KRSu firmy Wrotom sp. z o.o. wspólnikiem tej spółki jest firma TOM-
MARG ZPCH sp. z o.o., będąca jedynym wspólnikiem. W związku z tym spółka Wrotom sp. z
o.o. oraz TOM-
MARG ZPCH sp. z o.o. są ze sobą powiązane, gdyż Wrotom sp. z o.o. jest
spółką-córką TOM-MARG ZPCH sp. z o.o.
Mając powyższe na uwadze, zachodzi podejrzenie zmowy przetargowej w niniejszym
przetargu, gdy
ż można przyjąć, iż w zamian za to, iż firma rotom sp. z o.o. wycofała się z
przetargu organizowane
go przez ZOZ w Kłobucku, czego beneficjentem stała się Pralnia
WOD-CHEM M. sp. j. , to w zamian Pralnia WOD-CHEM M.
sp. j. wykluczyła się z
organizowanego przez Państwa postępowania. Podobny przypadek dotyczy również relacji
między postępowaniem przetargowym w Branicach, a postępowaniem w Państwa jednostce.
Przystępujący załączył do swego pisma:
a)
zestawienie porównania i oceny ofert z 18 maja 2020 r. sporządzone przez dyrektora
ZOZ w Kłobucku,
b)
protokół z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2020 r. przez Specjalistyczny Szpital im. Ks.
Biskupa Józefa Nathana w Branicach oraz informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 19 marca 2021 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, że przepis art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp odnosi się do porozumień mających na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. zarówno
takich które zostały zawarte w postępowaniu, w którym jest składana jak również tych, które
zostały zawarte w innym postępowaniu (prowadzonym przez tego samego lub innego
zamawiającego). Pismem z dnia 01.02.2021 r. firma Pralmag Serwis A. C. zawiadomiła nas
o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających konkurencję poprzez naruszenie art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez firmy Pralnia WOD-CHEM
M.
spółka jawna Częstochowa i TOM-MARG ZPCH sp. z o.o., Kraków przekazując
jednocześnie treść pisma do wiadomości prokuraturze, prezesowi UZP i UOKiK.
Zamawiający poprzez art. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zobligowany jest do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
W związku z zaistniałą sytuacją oraz rezygnacją kolejny raz Pralni WOD-CHEM M.
spółka jawna, Częstochowa, który składa najkorzystniejszą ofertę z udziału w postępowaniu
na rzecz Państwa firmy Zamawiający złożył do UOKiK zawiadomienie o podejrzeniu
stosowania praktyk ograniczających konkurencję.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Jak
słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, zamawiający uzasadniając czynność
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp wskazał
wyłącznie na:
-
wpłynięcie do niego doniesienia firmy Pralmag Serwis A. C. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe,
-
kolejn
ą rezygnację wykonawcy Pralnia Wod-Chem M. spółka jawna z udziału w
postępowaniu.
W
pierwszej kolejności należało odnieść się do przesłanki kolejnej rezygnacji Pralni
Wod-Chem sp. j.
z udziału w postępowaniu. W tym zakresie Izba stwierdziła, że
zamawiający w uzasadnieniu skarżonej czynności wykluczenia odwołującego nie wykazał
ani nawet nie
twierdził, aby działania Pralni Wod-Chem sp .j. podejmowane były w jakimś
poro
zumieniu z odwołującym.
Jeśli chodzi o sytuację w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publ
icznego, stwierdzono, że istotnie wykonawca Pralnia Wod-Chem M. spółka jawna nie
złożyła oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, które było wymagane przez
zamawiającego w pkt V ppkt 3 SIWZ. Biorąc pod uwagę oświadczenia odwołującego i
przystępującego, którzy złożyli oferty w postępowaniu, że nie pozostają z ww. wykonawcą w
tej samej
kapitałowej, brak było obiektywnych podstaw aby wykonawca Pralnia Wod-Chem
M.
spółka jawna nie mógł złożyć takiego oświadczenia.
Skutkiem zaniechania
złożenia przez Pralnię Wod-Chem M. spółka jawna
wymaganego oświadczenia przez było wykluczenie przez zamawiającego ww. wykonawcy z
udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W efekcie
zamawiający zmuszony był do wybrania jako najkorzystniejszej kolejnej oferty z rankingu, tj.
oferty
odwołującego. Na uwagę zasługiwał jednak fakt, że konkretne powody niezłożenia
oświadczenia ani ich ewentualny związek z odwołującym nie zostały przez zamawiającego
wykazane ani nawet opisane w uzasadnieniu wykluczenia.
W dalszej kolejności należało odnieść się do przebiegu poprzedniego postępowania
na usługi pralnicze prowadzonego przez zamawiającego w ub.r. tj. EZP-252-7/2020. Nie było
spo
rne między stronami, że w omawianym postępowaniu oferta Pralni Wod-Chem sp. j.
została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z powodu niezłożenia wyjaśnień
co do ceny ofertowej
. Ponieważ kolejną ofertę w tamtym postępowaniu złożył odwołujący, to
w efekcie
ten wykonawca uzyskał przedmiotowe zamówienie publiczne.
Odwołujący złożył dodatkowo przy piśmie z 21 maja 2021 r. dowód w postaci emaila
z 18 marca 2020 r. skierowanego przez
Pralnię Wod-Chem M. spółka jawna do
zamawiającego w omawianym postępowaniu EZP-252-7/2020. W korespondencji tej Pralnia
Wod-Chem M.
spółka jawna oświadczyła: „proszę o odrzucenie naszej oferty, ponieważ
dynamicznie zmieniająca się sytuacja związana z zagrożeniem epidemiologicznym
powod
uje, że na ten moment mamy ograniczone możliwości produkcji, które nie były do
przewidzenia jeszcze kilka dni temu.Przepraszamy
za kłopot i nie chcemy niepotrzebnie
przedłużać postępowania tym bardziej, że sytuacja jest trudna, a Państwo muszą mieć jak
na
jszybciej zagwarantowaną ciągłość usług.”.
Izba stwierdziła, że podawane przez Pralnię Wod-Chem M. spółka jawna powody
wycofania
się z ofertowania w omawianym postępowaniu EZP-252-7/2020 mogły polegać na
prawdzie.
Wzięto pod uwagę, że przytaczany mail datowano na 18 marca 2020 r., a więc
tydzień po ogłoszeniu przez WHO pandemii Covid-19 i wprowadzonego parę dni później
przez Rząd RP lock-downu. Biorąc pod uwagę ówczesną dynamiczną, niepewną sytuację, w
szczególności związaną z dostępnością pracowników w tak newralgicznej branży, jaką były
wtedy
usługi pralnicze dla szpitali, podawane przez wykonawcę powody rezygnacji z udziału
w postępowaniu mogły być rzeczywiste.
Reasumując należało przyjąć, że sytuacja, w której Pralnia Wod-Chem M. spółka
jawna z nieuzasadnionych
przyczyn rezygnuje z postępowania prowadzonego przez
zamawiającego miała miejsce po raz pierwszy, w obecnie prowadzonym postępowaniu. Był
to zatem jednostkowy, a nie kolejny przypadek.
Jednocześnie zamawiający nie wykazał, ani
nawet nie uprawdop
odobnił w uzasadnieniu czynności wykluczenia, że ta rezygnacja miała
źródło w antykonkurencyjnym porozumieniu zawartym przez ww. wykonawcę z
odwołującym. Zdaniem Izby sama okoliczność, że w tym postępowaniu beneficjentem
wycofania
się z przetargu Pralni Wod-Chem M. spółka jawna był odwołujący, samo przez się
nie musi
ało jeszcze oznaczać, że wykonawcy ci zawarli niedozwolone porozumienie. Gdyby
przyjąć przeciwne założenie, to prawie w każdym przetargu, w którym tańsza oferta jest
odrzucana z powodu
rezygnacji wykonawcy należałoby uznać, że kolejny oferent pozostaje z
nim w zmowie.
Podkreślenia wymagało, że poza faktem iż odwołujący złożył kolejną w rankingu
ofertę zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia nie powołał się na żadne inne, dodatkowe
fak
ty czy nawet poszlaki, świadczące o zmowie. Jak bowiem wskazano wcześniej, sytuację z
poprzedniego
postępowania należało uznać – w braku dowodu przeciwnego – za
usprawiedliwioną.
Drugim powodem wykluczenia
odwołującego podanym przez zamawiającego w
uzasad
nieniu skarżonej czynności było to, że pismem z dnia 01.02.2021 r. firma Pralmag
Serwis A. C.
zawiadomiła nas o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających
konkurencję poprzez naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
ko
nsumentów przez firmy Pralnia WOD-CHEM M. spółka jawna Częstochowa i TOM-MARG
ZPCH sp. z o.o.
Jak wynikało z przytoczonego fragmentu uzasadnienia czynności wykluczenia,
Zamawiający ograniczył się jedynie to poinformowania odwołującego, że wpłynęło jakieś
pismo
przystępującego informujące o podejrzeniu antykonkurencyjnego porozumienia.
Podkreślenia wymagało, że zamawiający ani jedynym słowem nie wskazał, czy jakiekolwiek
twierdzenia zawarte w tym piśmie uznaje za własne. Zamawiający ani jednym słowem nie
wskazał także, że twierdzenia z tego pisma czyni podstawą własnych ustaleń w kontekście
przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby tak sporządzone uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia
odwołującego, w okolicznościach danej sprawy, okazało się niewystarczające.
Odwołujący słusznie podniósł w odwołaniu, że żadne inne fakty poza wymienionymi
w
piśmie zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania nie zostały mu zakomunikowane.
Odwołujący słusznie wskazał także, że zamawiający przed wykluczaniem go z postepowania
nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego. Jak wskazano wcześniej,
Zamawiający nawet nie oświadczył, czy uznaje za zasadne – i w jakim zakresie - twierdzenia
zawart
e w piśmie przystępującego z 1 lutego 2021 r.
Przypomnienia wymaga, że przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach,
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Na uwagę zasługiwał fakt, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
ujawnił, że praktyki antykonkurencyjne zarzucane odwołującemu mają dodatkowo polegać
na:
a)
wycofywaniu ofert także przez firmę Wrotom sp. z o.o., czego beneficjentem miał być
Pralnia Wod-Chem M. sp. j.,
b)
odwołujący jest wspólnikiem firmy Wrotom sp. z o.o.,
c)
odwołujący i Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w kilku wskazanych postępowaniach
zawiązywały konsorcjum, wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówień,
d) odrzucenie oferty
odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. NMP w
Częstochowie na świadczenie kompleksowej usługi prania, wraz z dzierżawą i praniem
bielizny pościelowej i operacyjnej.
Przedstawione wyżej stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie należało
uznać za bezskuteczną próbę rozszerzenia w toku postępowania odwoławczego podstaw
faktycznych wykluczenia
ponad przyczyny wskazane w uzasadnieniu skarżonej czynności
wykluczenia.
Izba
zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu dodatkowe powody wykluczenia
odwołującego z postępowania, które nie zostały mu zakomunikowane stosownie do art. 92
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do niedopuszczalności omawianej praktyki Izba podzieliła w całej
rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca
2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż
„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawion
ych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o
wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał
Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd
przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano,
że fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących
przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.
Dostrzeżenia wymagało, że w reakcji na odpowiedź na odwołanie i kolejne pismo
procesowe zamawiającego z 6 maja 2021 r., to jest z momentem ujawnienia dodatkowych
motywów wykluczenia, odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2021 r. i na
rozprawie wdał się w spór co do tych dodatkowych powodów wykluczenia. Jednakże takiego
zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Za zarzut uznaje się wskazanie konkretnych
okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Przy czym wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego
samego przepisu ustawy Pzp, to nowy zarzut. Przypomnienia wymaga, że stosownie do art.
555 ustawy NPzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. W konsekwencji Izba nie mogła rozpoznać nowego zarzutu sformułowanego
dopiero w trakcie rozprawy. W tym zakresie podzielono stanowisko przedstawione w
piśmiennictwie: Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów postawionych w odwołaniu.
Nie może orzekać ponad te zarzuty. Wszystkie zarzuty powinny być skonkretyzowane w
odwołaniu. Nie jest dopuszczalne rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy, a
Izba w takim przypadku nie m
oże orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Na zarzut składają się podstawa prawna jak i okoliczności faktyczne,
uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Do
rota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka,
Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 1, za
pośrednictwem Legalis).
Przyjęcie poglądu przeciwnego i orzeczenie o zasadności wskazanych dopiero w
trakcie rozprawy rzeczywistych powodach wykluczenia
nastąpiłoby też z naruszeniem prawa
wykonawcy do wniesienia odwołania w terminie wynikającym z ustawy Pzp, ograniczając ten
termin zaledwie do czasu pomiędzy otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie, a
wyrokowaniem.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 20 i art.7 ust. 1 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp wykluczył bowiem odwołującego z
postępowania, a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W
konsekwencji
stwierdzonych naruszeń Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Ja
k wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, we
dług której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
odwołanie okazało się zasadne w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500
zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, oraz koszty
stawiennictwa na posiedzenie Izby w wysokości 389,30 zł ustalone na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Morawicy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od
Świętokrzyskiego
Centrum
Psychiatrii
w
Morawicy
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Morawicy na rzecz wykonawcy Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. w Krakowie
kwotę
11.489
zł 30 gr (słownie: jedenastu tysięcy czterystu osiemdziesięciu dziewięciu
złotych trzydziestu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i stawiennictwa na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 933/21
U z a s a d n i e n i e
Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Morawicy, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „świadczenie usług pralniczych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 grudnia 2020 r., poz. 773606-N-2020.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu wykonawca Tom-
Marg ZPCH sp. z o.o. w Krakowie, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł 23 marca 2021 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wykluczenia o
dwołującego z udziału w postępowaniu wbrew treści tego
przepisu oraz bez żadnej podstawy faktycznej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia skarżonej czynności.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że jako podstawę prawną
wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp.
Środkami dowodowymi, którymi zamawiający wykazał przesłanki cytowanego przepisu,
są:
-
doniesienie firmy Pralmag Serwis A. C.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe,
-
kolejna rezygnacji Pralni Wod-Chem M. s
półka jawna z udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego doniesienie kogokolwiek, tym bardziej uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest grą konkurencyjną, mającą
zazwyczaj swój finał w następczych postępowaniach sądowych o zniesławienie, fałszywe
doniesienie
o niezaistniałym przestępstwie bądź naruszenie przepisów o nieuczciwej
konkurencji. Pismo takie
jest dowodem na to, iż złożono doniesienie. Nic ponadto. Zdaniem
odwołującego nie jest dowodem potwierdzającym dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp. Zdan
iem odwołującego rezygnacja kogokolwiek z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma z nim nic wspólnego. To zawsze była i jest samodzielna
decyzja podmiotu biorącego udział w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie może posługiwać się w tej materii
przypuszczeniami, podejrzeniami albo niedowierzaniem. Stosując tę podstawę do
wykluczenia podmiotu z postępowania musi mieć pewność wspartą dowodami. Zamawiający
nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego. W każdym razie odwołujący nic o
tym nie wie, a wiedzieć powinien. Zdaniem odwołującego ciężar dowodu leży po stronie
z
amawiającego. Odwołujący wskazał, że nie przedstawiono mu żadnych innych faktów poza
wymienionymi w cytowanym piśmie zamawiającego. Odwołujący przypuszczał, że takowe
nie istnieją, bowiem zamawiający musiałby je przedstawić w uzasadnieniu czynności
wykluczenia z postępowania, czego nie uczynił.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
trakcie rozprawy przedst
awił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A. C., prowadzący w Katowicach działalność gospodarczą
pod nazwą A. C., Pralmag-Serwis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
na pytania
dotyczące treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego,
wezwanie zamawiającego z 16 stycznia 2021 r. skierowane do wykonawcy Pralnia
Wod-Chem M.
sp. j. w Częstochowie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, ofertę
wykonawcy Pralnia Wod-Chem M.
sp. j. w Częstochowie, zawiadomienie o
wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w
Częstochowie z 1 lutego 2021 r., pismo wykonawcy Pralmag Serwis A. C. o odrzucenie
oferty odwołującego wraz z załącznikami, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego
z udziału w postępowaniu z 19 marca 2021 r., załączniki do pism procesowych stron,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2
004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 23 marca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pralniczych.
Ustalono, że w pkt V ppkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawcy, którzy złożyli
oferty zobowiązani będą do złożenia w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia przez
zamawiającego na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożyli:
1) wykonawca Pralnia Wod-Chem M.
sp. j. w Częstochowie z ceną brutto 424.350,00 zł,
2)
odwołujący, tj. Tom-Marg ZPCh sp. z o.o. w Krakowie z ceną brutto 452.025,00 zł,
3)
Przystępujący tj. Pralmag Serwis A. C. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, Katowice z
cena brutto 477.855,00 zł.
Ustalono także, ż zamawiający zamieścił na swej stronie druk oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp oraz przypomniał wykonawcom, że oświadczenie to należy
przekazać zamawiającemu zgodnie z art. 24 ust. 11, tj. w terminie 3 dni od dnia
zamieszczenia przez zamawiającego na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert.
Informację tę zamieszczono 20.01.2021 r. na stronie internetowej.
Ustalono, że w ww. terminie wykonawca Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w Częstochowie
nie złożył ww. oświadczenia.
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w
Częstochowie do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy
kapitałowej, tj. do tej samej grupy kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w
postępowaniu.
Ustalono, że w ww. terminie wykonawca Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w Częstochowie
nie złożył ww. oświadczenia.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 1 lutego 2021 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcę
Pralnia Wod-Chem M.
sp. j. w Częstochowie. W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający
wskazał, że powodem wykluczenia jest niezłożenie w wyznaczonym terminie oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, tj. do tej samej grupy
kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Ustalono ponadto, że do zamawiającego wpłynęło pismo przystępującego z dnia 1
lutego 2021 r.
W piśmie tym przystępujący wniósł o odrzucenie oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący argumentował, że w 2020 r. odbyło
się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na usługi prania przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Kłobucku. W przedmiotowym przetargu
oferty złożyły trzy firmy, tj. moja firma oraz WROTOM sp. z o.o. z Krakowa i Pralnia „WOD-
CHEM” M. sp. j. z Częstochowy. Wrotom sp. z o.o. złożyła najkorzystniejszą ofertę, a drugą
ofertą była oferta Pralni WOD-CHEM” M. sp. j. z Częstochowy. Firma WROTOM sp. z o.o.
wycofała swoją ofertę, tak więc Zamawiający wybrał ofertę Pralnia „WOD-CHEM” M. sp. j. z
Częstochowy do realizacji zadania.
Przyst
ępujący argumentował także, że w 2020 r.odbyło się postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi prania i dzierżawy bielizny szpitalnej,
przeprowadzonego przez
Specjalistyczny Szpital im. Ks. Biskupa Józefa Nathana w
Branicach
. W postępowaniu tym zostały złożone 3 oferty, tj. mojej firmy oraz WROTOM sp.
z o.o. z Krakowa i Pralnia „WOD-CHEM” M. sp. j. z Częstochowy. Firma Wrotom sp. z o.o.
złożyła najkorzystniejszą ofertę, jednakże oferta ta została wycofana i zamawiający wybrał
ofertę Pralni „WOD-CHEM” M. sp. j.
Jak wynika z KRSu firmy Wrotom sp. z o.o. wspólnikiem tej spółki jest firma TOM-
MARG ZPCH sp. z o.o., będąca jedynym wspólnikiem. W związku z tym spółka Wrotom sp. z
o.o. oraz TOM-
MARG ZPCH sp. z o.o. są ze sobą powiązane, gdyż Wrotom sp. z o.o. jest
spółką-córką TOM-MARG ZPCH sp. z o.o.
Mając powyższe na uwadze, zachodzi podejrzenie zmowy przetargowej w niniejszym
przetargu, gdy
ż można przyjąć, iż w zamian za to, iż firma rotom sp. z o.o. wycofała się z
przetargu organizowane
go przez ZOZ w Kłobucku, czego beneficjentem stała się Pralnia
WOD-CHEM M. sp. j. , to w zamian Pralnia WOD-CHEM M.
sp. j. wykluczyła się z
organizowanego przez Państwa postępowania. Podobny przypadek dotyczy również relacji
między postępowaniem przetargowym w Branicach, a postępowaniem w Państwa jednostce.
Przystępujący załączył do swego pisma:
a)
zestawienie porównania i oceny ofert z 18 maja 2020 r. sporządzone przez dyrektora
ZOZ w Kłobucku,
b)
protokół z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2020 r. przez Specjalistyczny Szpital im. Ks.
Biskupa Józefa Nathana w Branicach oraz informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 19 marca 2021 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, że przepis art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp odnosi się do porozumień mających na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. zarówno
takich które zostały zawarte w postępowaniu, w którym jest składana jak również tych, które
zostały zawarte w innym postępowaniu (prowadzonym przez tego samego lub innego
zamawiającego). Pismem z dnia 01.02.2021 r. firma Pralmag Serwis A. C. zawiadomiła nas
o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających konkurencję poprzez naruszenie art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez firmy Pralnia WOD-CHEM
M.
spółka jawna Częstochowa i TOM-MARG ZPCH sp. z o.o., Kraków przekazując
jednocześnie treść pisma do wiadomości prokuraturze, prezesowi UZP i UOKiK.
Zamawiający poprzez art. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zobligowany jest do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
W związku z zaistniałą sytuacją oraz rezygnacją kolejny raz Pralni WOD-CHEM M.
spółka jawna, Częstochowa, który składa najkorzystniejszą ofertę z udziału w postępowaniu
na rzecz Państwa firmy Zamawiający złożył do UOKiK zawiadomienie o podejrzeniu
stosowania praktyk ograniczających konkurencję.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Jak
słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, zamawiający uzasadniając czynność
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp wskazał
wyłącznie na:
-
wpłynięcie do niego doniesienia firmy Pralmag Serwis A. C. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe,
-
kolejn
ą rezygnację wykonawcy Pralnia Wod-Chem M. spółka jawna z udziału w
postępowaniu.
W
pierwszej kolejności należało odnieść się do przesłanki kolejnej rezygnacji Pralni
Wod-Chem sp. j.
z udziału w postępowaniu. W tym zakresie Izba stwierdziła, że
zamawiający w uzasadnieniu skarżonej czynności wykluczenia odwołującego nie wykazał
ani nawet nie
twierdził, aby działania Pralni Wod-Chem sp .j. podejmowane były w jakimś
poro
zumieniu z odwołującym.
Jeśli chodzi o sytuację w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publ
icznego, stwierdzono, że istotnie wykonawca Pralnia Wod-Chem M. spółka jawna nie
złożyła oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, które było wymagane przez
zamawiającego w pkt V ppkt 3 SIWZ. Biorąc pod uwagę oświadczenia odwołującego i
przystępującego, którzy złożyli oferty w postępowaniu, że nie pozostają z ww. wykonawcą w
tej samej
kapitałowej, brak było obiektywnych podstaw aby wykonawca Pralnia Wod-Chem
M.
spółka jawna nie mógł złożyć takiego oświadczenia.
Skutkiem zaniechania
złożenia przez Pralnię Wod-Chem M. spółka jawna
wymaganego oświadczenia przez było wykluczenie przez zamawiającego ww. wykonawcy z
udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W efekcie
zamawiający zmuszony był do wybrania jako najkorzystniejszej kolejnej oferty z rankingu, tj.
oferty
odwołującego. Na uwagę zasługiwał jednak fakt, że konkretne powody niezłożenia
oświadczenia ani ich ewentualny związek z odwołującym nie zostały przez zamawiającego
wykazane ani nawet opisane w uzasadnieniu wykluczenia.
W dalszej kolejności należało odnieść się do przebiegu poprzedniego postępowania
na usługi pralnicze prowadzonego przez zamawiającego w ub.r. tj. EZP-252-7/2020. Nie było
spo
rne między stronami, że w omawianym postępowaniu oferta Pralni Wod-Chem sp. j.
została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z powodu niezłożenia wyjaśnień
co do ceny ofertowej
. Ponieważ kolejną ofertę w tamtym postępowaniu złożył odwołujący, to
w efekcie
ten wykonawca uzyskał przedmiotowe zamówienie publiczne.
Odwołujący złożył dodatkowo przy piśmie z 21 maja 2021 r. dowód w postaci emaila
z 18 marca 2020 r. skierowanego przez
Pralnię Wod-Chem M. spółka jawna do
zamawiającego w omawianym postępowaniu EZP-252-7/2020. W korespondencji tej Pralnia
Wod-Chem M.
spółka jawna oświadczyła: „proszę o odrzucenie naszej oferty, ponieważ
dynamicznie zmieniająca się sytuacja związana z zagrożeniem epidemiologicznym
powod
uje, że na ten moment mamy ograniczone możliwości produkcji, które nie były do
przewidzenia jeszcze kilka dni temu.Przepraszamy
za kłopot i nie chcemy niepotrzebnie
przedłużać postępowania tym bardziej, że sytuacja jest trudna, a Państwo muszą mieć jak
na
jszybciej zagwarantowaną ciągłość usług.”.
Izba stwierdziła, że podawane przez Pralnię Wod-Chem M. spółka jawna powody
wycofania
się z ofertowania w omawianym postępowaniu EZP-252-7/2020 mogły polegać na
prawdzie.
Wzięto pod uwagę, że przytaczany mail datowano na 18 marca 2020 r., a więc
tydzień po ogłoszeniu przez WHO pandemii Covid-19 i wprowadzonego parę dni później
przez Rząd RP lock-downu. Biorąc pod uwagę ówczesną dynamiczną, niepewną sytuację, w
szczególności związaną z dostępnością pracowników w tak newralgicznej branży, jaką były
wtedy
usługi pralnicze dla szpitali, podawane przez wykonawcę powody rezygnacji z udziału
w postępowaniu mogły być rzeczywiste.
Reasumując należało przyjąć, że sytuacja, w której Pralnia Wod-Chem M. spółka
jawna z nieuzasadnionych
przyczyn rezygnuje z postępowania prowadzonego przez
zamawiającego miała miejsce po raz pierwszy, w obecnie prowadzonym postępowaniu. Był
to zatem jednostkowy, a nie kolejny przypadek.
Jednocześnie zamawiający nie wykazał, ani
nawet nie uprawdop
odobnił w uzasadnieniu czynności wykluczenia, że ta rezygnacja miała
źródło w antykonkurencyjnym porozumieniu zawartym przez ww. wykonawcę z
odwołującym. Zdaniem Izby sama okoliczność, że w tym postępowaniu beneficjentem
wycofania
się z przetargu Pralni Wod-Chem M. spółka jawna był odwołujący, samo przez się
nie musi
ało jeszcze oznaczać, że wykonawcy ci zawarli niedozwolone porozumienie. Gdyby
przyjąć przeciwne założenie, to prawie w każdym przetargu, w którym tańsza oferta jest
odrzucana z powodu
rezygnacji wykonawcy należałoby uznać, że kolejny oferent pozostaje z
nim w zmowie.
Podkreślenia wymagało, że poza faktem iż odwołujący złożył kolejną w rankingu
ofertę zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia nie powołał się na żadne inne, dodatkowe
fak
ty czy nawet poszlaki, świadczące o zmowie. Jak bowiem wskazano wcześniej, sytuację z
poprzedniego
postępowania należało uznać – w braku dowodu przeciwnego – za
usprawiedliwioną.
Drugim powodem wykluczenia
odwołującego podanym przez zamawiającego w
uzasad
nieniu skarżonej czynności było to, że pismem z dnia 01.02.2021 r. firma Pralmag
Serwis A. C.
zawiadomiła nas o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających
konkurencję poprzez naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
ko
nsumentów przez firmy Pralnia WOD-CHEM M. spółka jawna Częstochowa i TOM-MARG
ZPCH sp. z o.o.
Jak wynikało z przytoczonego fragmentu uzasadnienia czynności wykluczenia,
Zamawiający ograniczył się jedynie to poinformowania odwołującego, że wpłynęło jakieś
pismo
przystępującego informujące o podejrzeniu antykonkurencyjnego porozumienia.
Podkreślenia wymagało, że zamawiający ani jedynym słowem nie wskazał, czy jakiekolwiek
twierdzenia zawarte w tym piśmie uznaje za własne. Zamawiający ani jednym słowem nie
wskazał także, że twierdzenia z tego pisma czyni podstawą własnych ustaleń w kontekście
przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby tak sporządzone uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia
odwołującego, w okolicznościach danej sprawy, okazało się niewystarczające.
Odwołujący słusznie podniósł w odwołaniu, że żadne inne fakty poza wymienionymi
w
piśmie zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania nie zostały mu zakomunikowane.
Odwołujący słusznie wskazał także, że zamawiający przed wykluczaniem go z postepowania
nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego. Jak wskazano wcześniej,
Zamawiający nawet nie oświadczył, czy uznaje za zasadne – i w jakim zakresie - twierdzenia
zawart
e w piśmie przystępującego z 1 lutego 2021 r.
Przypomnienia wymaga, że przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach,
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Na uwagę zasługiwał fakt, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
ujawnił, że praktyki antykonkurencyjne zarzucane odwołującemu mają dodatkowo polegać
na:
a)
wycofywaniu ofert także przez firmę Wrotom sp. z o.o., czego beneficjentem miał być
Pralnia Wod-Chem M. sp. j.,
b)
odwołujący jest wspólnikiem firmy Wrotom sp. z o.o.,
c)
odwołujący i Pralnia Wod-Chem M. sp. j. w kilku wskazanych postępowaniach
zawiązywały konsorcjum, wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówień,
d) odrzucenie oferty
odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. NMP w
Częstochowie na świadczenie kompleksowej usługi prania, wraz z dzierżawą i praniem
bielizny pościelowej i operacyjnej.
Przedstawione wyżej stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie należało
uznać za bezskuteczną próbę rozszerzenia w toku postępowania odwoławczego podstaw
faktycznych wykluczenia
ponad przyczyny wskazane w uzasadnieniu skarżonej czynności
wykluczenia.
Izba
zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu dodatkowe powody wykluczenia
odwołującego z postępowania, które nie zostały mu zakomunikowane stosownie do art. 92
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do niedopuszczalności omawianej praktyki Izba podzieliła w całej
rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca
2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż
„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawion
ych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o
wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał
Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd
przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano,
że fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących
przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.
Dostrzeżenia wymagało, że w reakcji na odpowiedź na odwołanie i kolejne pismo
procesowe zamawiającego z 6 maja 2021 r., to jest z momentem ujawnienia dodatkowych
motywów wykluczenia, odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2021 r. i na
rozprawie wdał się w spór co do tych dodatkowych powodów wykluczenia. Jednakże takiego
zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Za zarzut uznaje się wskazanie konkretnych
okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Przy czym wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego
samego przepisu ustawy Pzp, to nowy zarzut. Przypomnienia wymaga, że stosownie do art.
555 ustawy NPzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. W konsekwencji Izba nie mogła rozpoznać nowego zarzutu sformułowanego
dopiero w trakcie rozprawy. W tym zakresie podzielono stanowisko przedstawione w
piśmiennictwie: Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów postawionych w odwołaniu.
Nie może orzekać ponad te zarzuty. Wszystkie zarzuty powinny być skonkretyzowane w
odwołaniu. Nie jest dopuszczalne rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy, a
Izba w takim przypadku nie m
oże orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Na zarzut składają się podstawa prawna jak i okoliczności faktyczne,
uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Do
rota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka,
Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 1, za
pośrednictwem Legalis).
Przyjęcie poglądu przeciwnego i orzeczenie o zasadności wskazanych dopiero w
trakcie rozprawy rzeczywistych powodach wykluczenia
nastąpiłoby też z naruszeniem prawa
wykonawcy do wniesienia odwołania w terminie wynikającym z ustawy Pzp, ograniczając ten
termin zaledwie do czasu pomiędzy otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie, a
wyrokowaniem.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 20 i art.7 ust. 1 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp wykluczył bowiem odwołującego z
postępowania, a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W
konsekwencji
stwierdzonych naruszeń Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Ja
k wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, we
dług której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
odwołanie okazało się zasadne w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500
zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, oraz koszty
stawiennictwa na posiedzenie Izby w wysokości 389,30 zł ustalone na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
