rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 928/21
KIO 928/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Polmil
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Bydgoszczy w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut
Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy Oddział
w Gliwicach
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Polmil
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Bydgoszczy w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut
Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy Oddział
w Gliwicach
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Polmil Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w
Bydgoszczy
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polmil Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 928/21
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut
Badawczy Oddział w Gliwicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Sukcesywne
dostawy wyrobów medycznych dla Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-
Curie -
Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach w podziale na zadania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurz
e, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 września 2020 r.
pod numerem 2020/S 182-436889.
W dniu 22 marca 2021 r. wykonawca
Polmil Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 20, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w
zakresie zadania nr 20;
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w
zakresie zadania nr 20;
3.
art. 7 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 20,
unie
ważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 20, dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 20, a w konsekwencji
czego uznania
, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
Odwołujący podnosił, iż zaoferowany produkt BD Neoflon o numerze katalogowym
391350 jest wyposażony w zastawkę antyzwrotna zapobiegającą wypływowi krwi w
momencie wkłucia. Natomiast Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, wskazał
za oświadczeniem Konsorcjum Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. i Bard Poland Sp. z o.o.,
że zaoferowana kaniula nie posiada „zastawki antyzwrotnej”, pomijając w ww. uzasadnianiu
istotny w sprawie opis funkcjonalny ww. elementu,
tj. „zastawkę antyzwrotną zapobiegającą
wypływowi kiwi w momencie wkłucia”.
Odwołujący podkreślał, że zaoferowana kaniula Neoflon prod. Beckon Disckinson o
nr katalogowym 391350, zawsze posiadała i posiada nadal element konstrukcyjny, służący
do „zapobiegania wypływowi krwi w momencie wkłucia”. Powodem odrzucenia oferty nie
może być fakt próby podważania własnych oświadczeń przez stronę trzecią - przedstawiciela
producenta w Polsce. Oświadczenie BD Polska z 2010 r. załączone w trakcie wyjaśnień
udzielanych Zamawiającemu, jak i dostępna literatura naukowa oraz opisy w
postępowaniach przetargowych potwierdzają fakt, że element kaniuli dożylnej służący do
„zapobiegania wypływowi krwi w momencie wkłucia” mógł być i był w praktyce rynkowej
określany jako „zastawka antyzwrotna” z następowym dookreśleniem jego funkcjonalności.
Określenie to było i jest rozumiane w środowisku profesjonalnym, zarówno przez
wykonawców, jak i zamawiających. Świadczy o tym fakt, że sam Becton Dickinson Polska
Sp. z o. o.o. składał oferty w postępowaniach przetargowych zawierających analogiczny
opis, nie wnosząc o jego sprostowanie. Dopiero w niniejszym postępowaniu, w
partykularnym in
teresie uzyskania zamówienia, w postępowaniu, w którym jego oferta
została odrzucona, dokonuje próby interpretacji nazwy elementu kaniuli dożylnej dla
noworodków służącego do „zapobiegania wypływowi krwi w momencie wkłucia”.
Odnosząc się do oświadczenia Associate Director Global Marketing, które jak się
wydaje było powodem odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący zauważał, że parametry
budowy produktu BD Neoflon nie uległy zmianie, gdyż posiada ten sam numer katalogowy,
tj. 391350,
od momentu wprowadzenia na rynek, co wskazuje, że nie wprowadzono w nim
istotnych zmian. Odwołujący otrzymał ww. oświadczenie od spółki Skamex, z którą
współpracuje i która była partnerem i dystrybutorem Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.
Z
ałączony do ww. pisma mail podpisany przez Associate Director Global Marketing BD
potwierdza brak zastawki kontroli
wypływu krwi w kaniuli Neoflon a nie brak „zastawki
antyzwrotnei zapobiegającej wypływowi krwi w momencie wkłucia”, jaką dopuścił
Zamawiający. Oświadczenie dotyczy produktu Venflon, nie Neoflon, który został
dopuszczony (a są to dwie różne kaniule). Wobec powyższego nie dotyczy produktu
będącego przedmiotem sporu. Ponadto oświadczenie jest odpowiedzią na pytanie, którego
treści nie zna Odwołujący.
Reasumując, wszystkie cechy i funkcjonalności dopuszczonego produktu były znane
Zamawiającemu, a zaoferowany produkt BD Neoflon o numerze katalogowym 391350 je
spełniał. Zatem oferta Odwołującego winna być przyjęta, a nie odrzucona.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania
wykonawców, ofert wykonawców, wyjaśnień Odwołującego złożonych w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu
postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
16 kwietnia 2021 r.
W odniesieniu do wniosku Zamawia
jącego o przeprowadzeniu dowodu z zeznań
świadka p. S. B. należy wskazać, iż jako tezę dowodową Zamawiający wskazał wymogi
technologiczne
oferowanego
produktu. Wymagania
techniczne
uczestniczenia
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winny być określone przede wszystkim
w dokumentacji
tego postępowania, a nie w oparciu o zeznania świadka. Z tych też
względów Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i
przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka p. S. B. . Dodatkowo, Izba uznała, iż
wnioskowany dowód spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a
w konsekwencji również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nadto,
Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego oraz
Zamawiającego w toku rozprawy. Izba nie dopuściła natomiast dowodu z prezentowanych
filmów przez Zamawiającego, bowiem sam Zamawiający przyznał, iż zostały one
zaprezentowane jedynie w celach poglądowych.
Następnie, Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pisma wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2021 r. z uwagi na
okoliczno
ść, iż ww. pismo wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej po zamknięciu rozprawy
w niniejszej sprawie (16 kwietnia 2021 r.).
Izba wskazuje, że uznaje przedkładanie Izbie
pism procesowych przez
wykonawcę, niebędącym ani stroną, ani uczestnikiem
postępowania odwoławczego (Izba uwzględniła opozycję Odwołującego przeciw
przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Becton Dickinson Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, a na postanowienie o
uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu, stosownie do art. 526
ust. 4 ustawy nPzp)
po zamknięciu rozprawy za nieuprawnione. Zgodnie bowiem z art. 535
ustawy nPzp d
owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe,
Izb
a wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania
wniesionego w dniu 22 marca
2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych, dalej „nPzp”.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nPzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 nPzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba uwzględniła opozycję Odwołującego
przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ww.
wykonawcy. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację przedstawioną przez
Odwołującego, iż wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego. Skład orzekający uznał, że przedmiot sporu w niniejszym
postępowaniu dotyczy wyłącznie Zamawiającego i Odwołującego, a jego rozstrzygnięcie nie
wpłynie w żaden sposób na sytuację wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do niniejszego
postępowania. Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Bard Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie została
odrzucona, a od tej
czynności wykonawcy nie odwołali się. Zatem, oferty wykonawców
zgłaszających przystąpienia zostały przez zamawiającego prawomocnie odrzucone, minął
termin ustawowy na wniesienie odwołań w tym zakresie. W tym przypadku wykonawcy
przystępując po stronie zamawiającego popierają odrzucenie ich własnych ofert, co należy
uznać za sytuację sprzeczną z istotą udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, gdyż wykonawca składa ofertę w postepowaniu po to, aby została ona wybrana
jako najkorzystniejsza, a nie została odrzucona. Inna byłaby sytuacja gdyby wykonawcy
zgłaszający przystąpienia złożyli własne odwołania na odrzucenie ich ofert, gdyż to
utrzymałoby ich oferty w tym postepowaniu do czasu wydania orzeczenia przez Izbę i
równocześnie przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego, dążąc do utrzymania
odrzucenia oferty Odwołującego. Natomiast zgłoszenie przystąpień według stanu
faktycznego tego postępowania nie kreuje wystąpienia jakiegokolwiek interesu w tym
postępowaniu.
Ponadto,
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ewentualny interes
Przystępującego ma charakter warunkowy, uzależniony od ewentualnej przyszłej negatywnej
oceny oferty Odwołującego. Przystępujący opiera więc swój rzekomy interes w uzyskaniu
roz
strzygnięcia na korzyść Zamawiającego na zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Skład
orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 14 lutego 2017 r., o sygn. akt
KIO 261/17,
w którym Izba stwierdziła, że interes o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp
winien mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku
udział danego podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za
czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Za wyrokiem
Krajo
wej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż
interesu nie wykaże przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania
powtórzonego postępowania po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do
ponownego wszc
zęcia postepowania w ogóle dojdzie. W konsekwencji skład orzekający
uznał, że wobec nie wykazania przez ww. wykonawców interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść Zamawiającego opozycja Odwołującego jest zasadna.
Dalej,
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp, rozpoznawane odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada
treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami SIWZ, a
niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 SIWZ wymagał w pozycji
nr 12 Kaniula
dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów
neonatologicznych, pediatrycznych i osób starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt, w
którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego
portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 wtopionych pasków
radiocieniujących. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego, o potwierdzonym
klinicznie wpływie na zmniejszenie ryzyka wystąpienia zakrzepowego zapalenia żył.
Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie
wejścia do naczynia podczas komutacji (system 3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi).
24G-
żółty - 0,7x 19 mm. -przepływ 19 ml/min.
Pi
smem z dnia 26 października 2020 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy: Prosimy
Zamawiającego o dopuszczenie Kaniuli dożylnej bez portu bocznego, w rozmiarze 0,7 x 19
mm, o przepływie 13m(/min, wykonanej z podwójnie oczyszczonego teflonu PTFE, bez
pasków radiocieniujących, widocznej w USG, ze zdejmowanym uchwytem ułatwiającym
wprowadzenie kaniuli do naczyni
a, z zastawką antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w
momencie wkłucia, opakowanie sztywne zabezpieczające przed utratą jałowości, tak jak
obecnie stosowana? u
dzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza.
Dalej, Izba ustaliła, że ofertę w postępowaniu złożył między innymi Odwołujący, który
w zakresie pozycji nr 12 zaoferow
ał produkt BD Neoflon o numerze katalogowym 391350.
Zamawiający pismem z 1 lutego 2021 r. zwrócił się do Odwołującego o złożenie
wyjaśnień w zakresie informacji podanych w specyfikacji asortymentowo cenowej w zakresie
przedmiotu zam
ówienia objętego zadaniem nr 20, prosząc m.in. o wyjaśnienie czy przedmiot
zaoferowany w pozycji nr 12 o nazwie hand
lowej BD Neoflon 391350 spełnia opis
przedmiotu zamówienia zawarty pierwotnie w SIWZ czy też opis dopuszczony w piśmie z 26
października 2020 r. w odpowiedzi na pytanie. Jeżeli zaoferowany przedmiot zamówienia
odpowiada opisowi zawartemu pierwotnie w SIWZ, Zamawiający prosił o potwierdzenie
spełniania wszystkich wymagań zawartych w opisie. Natomiast jeżeli zaoferowany przedmiot
zamówienia odpowiada opisowi zawartemu w odpowiedzi na pytanie z 26 października 2020
r., Zamawiający prosił o potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań zawartych w opisie,
w tym o wskazanie miejsca znajdowania s
ię zastawki antyzwrotnej zapobiegającej
wypływowi krwi w momencie wkłucia.
Odwołujący pismem z 5 lutego 2021 r. wskazał, że zaoferowany przedmiot
zamówienia odpowiada opisowi zawartemu w odpowiedzi na pytanie z 26 października 2020
r.
i spełnia wymagania zawarte w opisie. Przy użyciu strzałki wskazał miejsce, w którym w
zaoferowanej kaniuli BD Neoflon, nr katalogo
wy 391350, znajduje się zastawka antyzwrotna
zapobiegająca wypływowi krwi w momencie wkłucia.
Zamawiający pismem z 19 lutego 2021 r. zwrócił się do Odwołującego ponownie o
złożenie wyjaśnień, bowiem z informacji, którą posiadał na temat budowy oferowanego
przedmiotu zamówienia wynika, iż zaznaczony element jest nazywany komorą wypływu krwi
(brak wzmianki o zastawce antyzwrotne
j). W związku z powyższym Zamawiający prosił o
wyjaśnienie, czy faktycznie w zaznaczonym miejscu znajduje się zastawka antyzwrotna, i
jeżeli tak, prosił o informację z czego jest zbudowana i jakiej jest konstrukcji.
Odwołujący pismem z 24 lutego 2021 r. wskazał, że prośba Zamawiającego, żeby
wskazać miejsce znajdowania się zastawki antyzwrotnej oraz by podać informację z czego
jest wykonana i jakiej jest konstrukcji wykracza poza pierwotny opis SIWZ i opis z
dopuszczenia. Tego typu szczegóły technologiczne należą do know-how producenta i
stanowią zazwyczaj tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej, w ślad za posiadanymi
dokumentami z Becton Dickinson wyjaśnił, że w zaznaczonym przy użyciu strzałki miejscu w
zaoferowanej kaniuli BD Neoflon o numerze katalogowym 391350 znajduje się zastawka
antyzwrotna zapobiegająca wypływowi krwi w momencie wkłucia.
Do wyjaśnień załączono oświadczenie z 2010 r. Becton Dickinson Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (wydane dla Skamex Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi), gdzie wskazano,
że kaniule BD VenfIonTM PRO, BD NeofIonTM, BD VenflonTM oraz BD VenfIonTM PRO
SAFETY posiadają zastawkę antyzwrotną.
Zamawiający pismem z 3 marca 2021 r. zwrócił się do Becton Dickinson Polska
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o potwierdzenie
aktualności ww. oświadczenia oraz potwierdzenie, iż produkt BD Neoflon posiada zastawkę
antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w momencie wkłucia.
10 marca 2021 r.
Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie złożyli oświadczenie, że ww. zaświadczenie nie jest aktualne, a wyrób
o ww. numerze katalogowym nie posiada zastawki antyzwrotnej.
Na okoliczność, że wyrób o
numerze katalogowym 391350 nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia
załączono informację od Zastępcy dyrektora ds. Marketingu Globalnego zarządzania
marketingowego w postaci wiadom
ości e-mail, gdzie podano, że Venflon jest cewnikiem
portowym, który posiada zastawkę w łączniku, system jest zamknięty przed przepływem
płynu, gdy Neoflon jest cewnikiem prostym bez zastawki kontroli wypływu krwi.
Pismem z dnia 12 marca
2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
podnosząc, że ponieważ przedłożone przez
w
ykonawcę, oświadczenie wystawione zostało z datą 24 września 2010 r. oraz nie było
skier
owane do posługującego się nim wykonawcy, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do
producenta produktu, tj.
Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z prośbą o potwierdzenie
aktualności ww. oświadczenia oraz potwierdzenie, że produkt BD Neoflon o numerze
katalogowym 391350 posiada zastawkę antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w
momencie
wkłucia. W odpowiedzi producent oświadczył, iż wyrób BD Neoflon o numerze
katalogowym 391350 nie posiada zastawki antyzwrotnej, a opisane wyżej oświadczenie nie
jest aktualne i zostało wystawione pod wpływem błędu, przez pracownika który od 2017 r. nie
jest już zatrudniony w firmie Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. Producent nadmienił
również, iż Odwołujący nie zwrócił się o uzyskanie aktualnej wiedzy w zakresie właściwości
oferowanego produktu.
Równocześnie Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie
zadania nr 20 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zostały złożone dwie oferty,
które Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Becton Dickinson
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie złożyli w ustawowym
terminie odwołania do Prezesa KIO w zakresie powyższej decyzji Zamawiającego.
Odwołujący zaś w odwołaniu kwestionował odrzucenie jego oferty podnosząc, że
zaoferował produkt dopuszczony w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie z 26 października
2020 r.
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie dopuścił produkt o konkretnej
funkcjonalności, a nie produkt o konkretnym numerze katalogowym. Okoliczność, że do tej
pory Z
amawiający korzystał z konkretnego produktu jest bez znaczenia, bowiem w
niniejszym postępowaniu elementem wiążącym dla zamawiającego winna być treść
dokumentacji postępowania, w szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz udzielone
odpowiedzi na pytania wykonawców, a nie dotychczasowa praktyka. Również fakt, że w
innych postępowaniach w przeszłości wykonawca Becton Dickinson Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oferował tożsamy produkt, co
aktualnie Odwołujący, jest irrelewantne dla niniejszego postępowania. Dane te nie są
przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Zresztą nie jest też
tak, że we wszystkich przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego formularzach z
innych postępowań faktycznie zaoferowano produkt, który podał Odwołujący w swojej
ofercie.
Przykładowo w kalkulacji cenowej dla Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w
Krakowie podano numer katalogowy 391349, a nie produkt o numerze katalogowym
391350.
Istota sporu sprowadza się do ustalenia czy produkt zaoferowany przez
Odwołującego, tj. BD Neoflon o numerze katalogowym 391350 posiada zastawkę
antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w momencie wkłucia.
W ocenie Izby ww. produkt nie spełnia ww. wymagania, co potwierdza oświadczenie
producenta z 26 marca 2021 r.
, a także dokumentacja zawierająca dane techniczne wyrobu
medyczneg
o. Zgodnie z oświadczeniem p. K. R., kierownika ds. zapewnienia
jakości/zgodności z przepisami (uprawnionej do samodzielnej reprezentacji spółki Becton
Dickinson Infusion Therapy Aktiebolag) kaniule d
ożylne BD Neoflon nie posiadają zaworu
antyzwrtonego;
jak można zobaczyć na stronie 3 karty danych technicznych wykaz
elementów składowych i materiałów nie zawiera zaworu antyzwrotnego; produkt nie jest
wyposażony w technologię zaworu, a wymieniony „koreczek kontroli przepływu” jest
koreczkiem końcowym i nie należy go mylić z zaworem antyzwrotnym.
W karcie danych technicznych kaniuli BD Neoflon 391349-391350 w pkt 1.2 Opis
ogólny wskazano, że kaniula wyposażona jest w stożek żeński, w którym umieszczony jest
koreczek kontroli przepływu (został on wymieniony również w pkt 1.4 Materiały). Dodatkowo,
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że korek kontroli przepływu powoduje jedynie, że krew
nie wypłynie na pacjenta, ale istnieje możliwość, że wypłynie z boku.
Izba wskazuje również, że Odwołujący nie negował faktu, że Becton Dickinson Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest autoryzowanym dystrybutorem producenta
Becton Dickinson, a zatem ponosi odpowiedzialność za dystrybuowane wyroby medyczne
stosownie do art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z
2020 r. poz. 186 ze zm.),
zgodnie z którym za wyrób, za wykonanie oceny zgodności
wyrobu przed jego wprowadzeniem do obrotu oraz za wprowadzenie wyrobu do obrotu
odpowiada wytwórca wyrobu. Jeżeli wytwórca nie ma miejsca zamieszkania lub siedziby w
państwie członkowskim, odpowiedzialność tę ponosi autoryzowany przedstawiciel dla tego
wyrobu. Jeżeli wytwórca nie wyznaczył autoryzowanego przedstawiciela albo jeżeli wyrób
nie jest wprowadzany do obrotu na odpowiedzialność wytwórcy lub autoryzowanego
przedstawiciela, odpowiedzialność tę ponosi podmiot, który wprowadził wyrób do obrotu.
Oznacza to, że podmiot Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jest uprawniony do przekazywania aktualnych i
rzeczywistych informacji o danym wyrobie medycznym. O
dwołujący nie wykazał natomiast,
że podjął jakiekolwiek działania w celu uzyskania aktualnych informacji od producenta, że
zaof
erowany produkt spełnia wymogi Zamawiającego. Odwołujący posługuje się jedynie
oświadczeniami Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Łodzi z 2010 r. oraz 2014 r.
Równocześnie Izba wskazuje, że opinia załączona przez Odwołującego do odwołania
z 2004 r. prof. dr hab. n. medycznych T. S.
„Porównanie komór wskaźnikowych kaniul do
nakłuwania naczyń obwodowych” dotyczy Venflonu o numerze katalogowym 391454, a nie
Neoflonu
o numerze katalogowym 391350, który zaoferował Odwołujący. Dalej, Izba
wskazuje, że przedłożona przez Odwołującego na rozprawie deklaracja zgodności kaniuli BD
Neoflon
z 2014 r. mówi rzeczywiście m.in. o zgodności z normą ISO 10555-1:2009 i ISO
10555-5:1997. K
arta danych technicznych ww. kaniuli z 2021 r. przedłożona przez
Zamawiającego również przywołuje normę ISO 10555-1:2014. Zaprezentowany przez
Odwołującego fragment normy mówi o zatyczce pozwalającej na niedopuszczeniu do
wypływu krwi, a w karcie danych technicznych mowa o koreczku kontroli przepływu, który
zapobiega wyciekowi krwi.
Niewątpliwie można uznać, że są to pojęcia zamienne. Niemniej
nie
można ich utożsamiać z zastawką antyzwrotną, która stanowi dodatkowy element kaniuli.
W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, bowiem zaoferowany przez
Odwołującego produkt BD Neoflon o numerze katalogowym 391350 nie zawiera wymaganej
przez Zamawiającego zastawki antyzwrotnej zapobiegającej wypływowi krwi w momencie
wkłucia.
Nie potwierdził się również zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 20. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej
oferty ni
epodlegającej odrzuceniu. Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutu
odrzucenia oferty O
dwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec
uzn
ania przez skład orzekający, że zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten
zarzut
nie potwierdził się. Zamawiający, nie dysponując żadną, niepodlegającą odrzuceniu
ofertą (drugi z wykonawców nie zaskarżył czynności odrzucenia swojej oferty) zobowiązany
był unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp
, co też uczynił. Przypisanie Zamawiającemu w takich okolicznościach
naruszenia wskazanego przepisu nie może się ostać.
Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Polmil Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w
Bydgoszczy
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polmil Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 928/21
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut
Badawczy Oddział w Gliwicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Sukcesywne
dostawy wyrobów medycznych dla Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-
Curie -
Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach w podziale na zadania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurz
e, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 września 2020 r.
pod numerem 2020/S 182-436889.
W dniu 22 marca 2021 r. wykonawca
Polmil Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 20, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w
zakresie zadania nr 20;
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w
zakresie zadania nr 20;
3.
art. 7 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 20,
unie
ważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 20, dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 20, a w konsekwencji
czego uznania
, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
Odwołujący podnosił, iż zaoferowany produkt BD Neoflon o numerze katalogowym
391350 jest wyposażony w zastawkę antyzwrotna zapobiegającą wypływowi krwi w
momencie wkłucia. Natomiast Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, wskazał
za oświadczeniem Konsorcjum Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. i Bard Poland Sp. z o.o.,
że zaoferowana kaniula nie posiada „zastawki antyzwrotnej”, pomijając w ww. uzasadnianiu
istotny w sprawie opis funkcjonalny ww. elementu,
tj. „zastawkę antyzwrotną zapobiegającą
wypływowi kiwi w momencie wkłucia”.
Odwołujący podkreślał, że zaoferowana kaniula Neoflon prod. Beckon Disckinson o
nr katalogowym 391350, zawsze posiadała i posiada nadal element konstrukcyjny, służący
do „zapobiegania wypływowi krwi w momencie wkłucia”. Powodem odrzucenia oferty nie
może być fakt próby podważania własnych oświadczeń przez stronę trzecią - przedstawiciela
producenta w Polsce. Oświadczenie BD Polska z 2010 r. załączone w trakcie wyjaśnień
udzielanych Zamawiającemu, jak i dostępna literatura naukowa oraz opisy w
postępowaniach przetargowych potwierdzają fakt, że element kaniuli dożylnej służący do
„zapobiegania wypływowi krwi w momencie wkłucia” mógł być i był w praktyce rynkowej
określany jako „zastawka antyzwrotna” z następowym dookreśleniem jego funkcjonalności.
Określenie to było i jest rozumiane w środowisku profesjonalnym, zarówno przez
wykonawców, jak i zamawiających. Świadczy o tym fakt, że sam Becton Dickinson Polska
Sp. z o. o.o. składał oferty w postępowaniach przetargowych zawierających analogiczny
opis, nie wnosząc o jego sprostowanie. Dopiero w niniejszym postępowaniu, w
partykularnym in
teresie uzyskania zamówienia, w postępowaniu, w którym jego oferta
została odrzucona, dokonuje próby interpretacji nazwy elementu kaniuli dożylnej dla
noworodków służącego do „zapobiegania wypływowi krwi w momencie wkłucia”.
Odnosząc się do oświadczenia Associate Director Global Marketing, które jak się
wydaje było powodem odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący zauważał, że parametry
budowy produktu BD Neoflon nie uległy zmianie, gdyż posiada ten sam numer katalogowy,
tj. 391350,
od momentu wprowadzenia na rynek, co wskazuje, że nie wprowadzono w nim
istotnych zmian. Odwołujący otrzymał ww. oświadczenie od spółki Skamex, z którą
współpracuje i która była partnerem i dystrybutorem Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.
Z
ałączony do ww. pisma mail podpisany przez Associate Director Global Marketing BD
potwierdza brak zastawki kontroli
wypływu krwi w kaniuli Neoflon a nie brak „zastawki
antyzwrotnei zapobiegającej wypływowi krwi w momencie wkłucia”, jaką dopuścił
Zamawiający. Oświadczenie dotyczy produktu Venflon, nie Neoflon, który został
dopuszczony (a są to dwie różne kaniule). Wobec powyższego nie dotyczy produktu
będącego przedmiotem sporu. Ponadto oświadczenie jest odpowiedzią na pytanie, którego
treści nie zna Odwołujący.
Reasumując, wszystkie cechy i funkcjonalności dopuszczonego produktu były znane
Zamawiającemu, a zaoferowany produkt BD Neoflon o numerze katalogowym 391350 je
spełniał. Zatem oferta Odwołującego winna być przyjęta, a nie odrzucona.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania
wykonawców, ofert wykonawców, wyjaśnień Odwołującego złożonych w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu
postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
16 kwietnia 2021 r.
W odniesieniu do wniosku Zamawia
jącego o przeprowadzeniu dowodu z zeznań
świadka p. S. B. należy wskazać, iż jako tezę dowodową Zamawiający wskazał wymogi
technologiczne
oferowanego
produktu. Wymagania
techniczne
uczestniczenia
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winny być określone przede wszystkim
w dokumentacji
tego postępowania, a nie w oparciu o zeznania świadka. Z tych też
względów Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i
przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka p. S. B. . Dodatkowo, Izba uznała, iż
wnioskowany dowód spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a
w konsekwencji również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nadto,
Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego oraz
Zamawiającego w toku rozprawy. Izba nie dopuściła natomiast dowodu z prezentowanych
filmów przez Zamawiającego, bowiem sam Zamawiający przyznał, iż zostały one
zaprezentowane jedynie w celach poglądowych.
Następnie, Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pisma wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2021 r. z uwagi na
okoliczno
ść, iż ww. pismo wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej po zamknięciu rozprawy
w niniejszej sprawie (16 kwietnia 2021 r.).
Izba wskazuje, że uznaje przedkładanie Izbie
pism procesowych przez
wykonawcę, niebędącym ani stroną, ani uczestnikiem
postępowania odwoławczego (Izba uwzględniła opozycję Odwołującego przeciw
przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Becton Dickinson Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, a na postanowienie o
uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu, stosownie do art. 526
ust. 4 ustawy nPzp)
po zamknięciu rozprawy za nieuprawnione. Zgodnie bowiem z art. 535
ustawy nPzp d
owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe,
Izb
a wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania
wniesionego w dniu 22 marca
2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych, dalej „nPzp”.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nPzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 nPzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba uwzględniła opozycję Odwołującego
przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ww.
wykonawcy. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację przedstawioną przez
Odwołującego, iż wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego. Skład orzekający uznał, że przedmiot sporu w niniejszym
postępowaniu dotyczy wyłącznie Zamawiającego i Odwołującego, a jego rozstrzygnięcie nie
wpłynie w żaden sposób na sytuację wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do niniejszego
postępowania. Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Bard Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie została
odrzucona, a od tej
czynności wykonawcy nie odwołali się. Zatem, oferty wykonawców
zgłaszających przystąpienia zostały przez zamawiającego prawomocnie odrzucone, minął
termin ustawowy na wniesienie odwołań w tym zakresie. W tym przypadku wykonawcy
przystępując po stronie zamawiającego popierają odrzucenie ich własnych ofert, co należy
uznać za sytuację sprzeczną z istotą udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, gdyż wykonawca składa ofertę w postepowaniu po to, aby została ona wybrana
jako najkorzystniejsza, a nie została odrzucona. Inna byłaby sytuacja gdyby wykonawcy
zgłaszający przystąpienia złożyli własne odwołania na odrzucenie ich ofert, gdyż to
utrzymałoby ich oferty w tym postepowaniu do czasu wydania orzeczenia przez Izbę i
równocześnie przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego, dążąc do utrzymania
odrzucenia oferty Odwołującego. Natomiast zgłoszenie przystąpień według stanu
faktycznego tego postępowania nie kreuje wystąpienia jakiegokolwiek interesu w tym
postępowaniu.
Ponadto,
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ewentualny interes
Przystępującego ma charakter warunkowy, uzależniony od ewentualnej przyszłej negatywnej
oceny oferty Odwołującego. Przystępujący opiera więc swój rzekomy interes w uzyskaniu
roz
strzygnięcia na korzyść Zamawiającego na zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Skład
orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 14 lutego 2017 r., o sygn. akt
KIO 261/17,
w którym Izba stwierdziła, że interes o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp
winien mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku
udział danego podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za
czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Za wyrokiem
Krajo
wej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż
interesu nie wykaże przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania
powtórzonego postępowania po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do
ponownego wszc
zęcia postepowania w ogóle dojdzie. W konsekwencji skład orzekający
uznał, że wobec nie wykazania przez ww. wykonawców interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść Zamawiającego opozycja Odwołującego jest zasadna.
Dalej,
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp, rozpoznawane odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada
treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami SIWZ, a
niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 SIWZ wymagał w pozycji
nr 12 Kaniula
dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów
neonatologicznych, pediatrycznych i osób starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt, w
którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego
portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 wtopionych pasków
radiocieniujących. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego, o potwierdzonym
klinicznie wpływie na zmniejszenie ryzyka wystąpienia zakrzepowego zapalenia żył.
Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie
wejścia do naczynia podczas komutacji (system 3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi).
24G-
żółty - 0,7x 19 mm. -przepływ 19 ml/min.
Pi
smem z dnia 26 października 2020 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy: Prosimy
Zamawiającego o dopuszczenie Kaniuli dożylnej bez portu bocznego, w rozmiarze 0,7 x 19
mm, o przepływie 13m(/min, wykonanej z podwójnie oczyszczonego teflonu PTFE, bez
pasków radiocieniujących, widocznej w USG, ze zdejmowanym uchwytem ułatwiającym
wprowadzenie kaniuli do naczyni
a, z zastawką antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w
momencie wkłucia, opakowanie sztywne zabezpieczające przed utratą jałowości, tak jak
obecnie stosowana? u
dzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza.
Dalej, Izba ustaliła, że ofertę w postępowaniu złożył między innymi Odwołujący, który
w zakresie pozycji nr 12 zaoferow
ał produkt BD Neoflon o numerze katalogowym 391350.
Zamawiający pismem z 1 lutego 2021 r. zwrócił się do Odwołującego o złożenie
wyjaśnień w zakresie informacji podanych w specyfikacji asortymentowo cenowej w zakresie
przedmiotu zam
ówienia objętego zadaniem nr 20, prosząc m.in. o wyjaśnienie czy przedmiot
zaoferowany w pozycji nr 12 o nazwie hand
lowej BD Neoflon 391350 spełnia opis
przedmiotu zamówienia zawarty pierwotnie w SIWZ czy też opis dopuszczony w piśmie z 26
października 2020 r. w odpowiedzi na pytanie. Jeżeli zaoferowany przedmiot zamówienia
odpowiada opisowi zawartemu pierwotnie w SIWZ, Zamawiający prosił o potwierdzenie
spełniania wszystkich wymagań zawartych w opisie. Natomiast jeżeli zaoferowany przedmiot
zamówienia odpowiada opisowi zawartemu w odpowiedzi na pytanie z 26 października 2020
r., Zamawiający prosił o potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań zawartych w opisie,
w tym o wskazanie miejsca znajdowania s
ię zastawki antyzwrotnej zapobiegającej
wypływowi krwi w momencie wkłucia.
Odwołujący pismem z 5 lutego 2021 r. wskazał, że zaoferowany przedmiot
zamówienia odpowiada opisowi zawartemu w odpowiedzi na pytanie z 26 października 2020
r.
i spełnia wymagania zawarte w opisie. Przy użyciu strzałki wskazał miejsce, w którym w
zaoferowanej kaniuli BD Neoflon, nr katalogo
wy 391350, znajduje się zastawka antyzwrotna
zapobiegająca wypływowi krwi w momencie wkłucia.
Zamawiający pismem z 19 lutego 2021 r. zwrócił się do Odwołującego ponownie o
złożenie wyjaśnień, bowiem z informacji, którą posiadał na temat budowy oferowanego
przedmiotu zamówienia wynika, iż zaznaczony element jest nazywany komorą wypływu krwi
(brak wzmianki o zastawce antyzwrotne
j). W związku z powyższym Zamawiający prosił o
wyjaśnienie, czy faktycznie w zaznaczonym miejscu znajduje się zastawka antyzwrotna, i
jeżeli tak, prosił o informację z czego jest zbudowana i jakiej jest konstrukcji.
Odwołujący pismem z 24 lutego 2021 r. wskazał, że prośba Zamawiającego, żeby
wskazać miejsce znajdowania się zastawki antyzwrotnej oraz by podać informację z czego
jest wykonana i jakiej jest konstrukcji wykracza poza pierwotny opis SIWZ i opis z
dopuszczenia. Tego typu szczegóły technologiczne należą do know-how producenta i
stanowią zazwyczaj tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej, w ślad za posiadanymi
dokumentami z Becton Dickinson wyjaśnił, że w zaznaczonym przy użyciu strzałki miejscu w
zaoferowanej kaniuli BD Neoflon o numerze katalogowym 391350 znajduje się zastawka
antyzwrotna zapobiegająca wypływowi krwi w momencie wkłucia.
Do wyjaśnień załączono oświadczenie z 2010 r. Becton Dickinson Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (wydane dla Skamex Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi), gdzie wskazano,
że kaniule BD VenfIonTM PRO, BD NeofIonTM, BD VenflonTM oraz BD VenfIonTM PRO
SAFETY posiadają zastawkę antyzwrotną.
Zamawiający pismem z 3 marca 2021 r. zwrócił się do Becton Dickinson Polska
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o potwierdzenie
aktualności ww. oświadczenia oraz potwierdzenie, iż produkt BD Neoflon posiada zastawkę
antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w momencie wkłucia.
10 marca 2021 r.
Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie złożyli oświadczenie, że ww. zaświadczenie nie jest aktualne, a wyrób
o ww. numerze katalogowym nie posiada zastawki antyzwrotnej.
Na okoliczność, że wyrób o
numerze katalogowym 391350 nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia
załączono informację od Zastępcy dyrektora ds. Marketingu Globalnego zarządzania
marketingowego w postaci wiadom
ości e-mail, gdzie podano, że Venflon jest cewnikiem
portowym, który posiada zastawkę w łączniku, system jest zamknięty przed przepływem
płynu, gdy Neoflon jest cewnikiem prostym bez zastawki kontroli wypływu krwi.
Pismem z dnia 12 marca
2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
podnosząc, że ponieważ przedłożone przez
w
ykonawcę, oświadczenie wystawione zostało z datą 24 września 2010 r. oraz nie było
skier
owane do posługującego się nim wykonawcy, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do
producenta produktu, tj.
Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z prośbą o potwierdzenie
aktualności ww. oświadczenia oraz potwierdzenie, że produkt BD Neoflon o numerze
katalogowym 391350 posiada zastawkę antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w
momencie
wkłucia. W odpowiedzi producent oświadczył, iż wyrób BD Neoflon o numerze
katalogowym 391350 nie posiada zastawki antyzwrotnej, a opisane wyżej oświadczenie nie
jest aktualne i zostało wystawione pod wpływem błędu, przez pracownika który od 2017 r. nie
jest już zatrudniony w firmie Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. Producent nadmienił
również, iż Odwołujący nie zwrócił się o uzyskanie aktualnej wiedzy w zakresie właściwości
oferowanego produktu.
Równocześnie Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie
zadania nr 20 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zostały złożone dwie oferty,
które Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Becton Dickinson
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie złożyli w ustawowym
terminie odwołania do Prezesa KIO w zakresie powyższej decyzji Zamawiającego.
Odwołujący zaś w odwołaniu kwestionował odrzucenie jego oferty podnosząc, że
zaoferował produkt dopuszczony w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie z 26 października
2020 r.
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie dopuścił produkt o konkretnej
funkcjonalności, a nie produkt o konkretnym numerze katalogowym. Okoliczność, że do tej
pory Z
amawiający korzystał z konkretnego produktu jest bez znaczenia, bowiem w
niniejszym postępowaniu elementem wiążącym dla zamawiającego winna być treść
dokumentacji postępowania, w szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz udzielone
odpowiedzi na pytania wykonawców, a nie dotychczasowa praktyka. Również fakt, że w
innych postępowaniach w przeszłości wykonawca Becton Dickinson Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oferował tożsamy produkt, co
aktualnie Odwołujący, jest irrelewantne dla niniejszego postępowania. Dane te nie są
przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Zresztą nie jest też
tak, że we wszystkich przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego formularzach z
innych postępowań faktycznie zaoferowano produkt, który podał Odwołujący w swojej
ofercie.
Przykładowo w kalkulacji cenowej dla Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w
Krakowie podano numer katalogowy 391349, a nie produkt o numerze katalogowym
391350.
Istota sporu sprowadza się do ustalenia czy produkt zaoferowany przez
Odwołującego, tj. BD Neoflon o numerze katalogowym 391350 posiada zastawkę
antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w momencie wkłucia.
W ocenie Izby ww. produkt nie spełnia ww. wymagania, co potwierdza oświadczenie
producenta z 26 marca 2021 r.
, a także dokumentacja zawierająca dane techniczne wyrobu
medyczneg
o. Zgodnie z oświadczeniem p. K. R., kierownika ds. zapewnienia
jakości/zgodności z przepisami (uprawnionej do samodzielnej reprezentacji spółki Becton
Dickinson Infusion Therapy Aktiebolag) kaniule d
ożylne BD Neoflon nie posiadają zaworu
antyzwrtonego;
jak można zobaczyć na stronie 3 karty danych technicznych wykaz
elementów składowych i materiałów nie zawiera zaworu antyzwrotnego; produkt nie jest
wyposażony w technologię zaworu, a wymieniony „koreczek kontroli przepływu” jest
koreczkiem końcowym i nie należy go mylić z zaworem antyzwrotnym.
W karcie danych technicznych kaniuli BD Neoflon 391349-391350 w pkt 1.2 Opis
ogólny wskazano, że kaniula wyposażona jest w stożek żeński, w którym umieszczony jest
koreczek kontroli przepływu (został on wymieniony również w pkt 1.4 Materiały). Dodatkowo,
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że korek kontroli przepływu powoduje jedynie, że krew
nie wypłynie na pacjenta, ale istnieje możliwość, że wypłynie z boku.
Izba wskazuje również, że Odwołujący nie negował faktu, że Becton Dickinson Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest autoryzowanym dystrybutorem producenta
Becton Dickinson, a zatem ponosi odpowiedzialność za dystrybuowane wyroby medyczne
stosownie do art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z
2020 r. poz. 186 ze zm.),
zgodnie z którym za wyrób, za wykonanie oceny zgodności
wyrobu przed jego wprowadzeniem do obrotu oraz za wprowadzenie wyrobu do obrotu
odpowiada wytwórca wyrobu. Jeżeli wytwórca nie ma miejsca zamieszkania lub siedziby w
państwie członkowskim, odpowiedzialność tę ponosi autoryzowany przedstawiciel dla tego
wyrobu. Jeżeli wytwórca nie wyznaczył autoryzowanego przedstawiciela albo jeżeli wyrób
nie jest wprowadzany do obrotu na odpowiedzialność wytwórcy lub autoryzowanego
przedstawiciela, odpowiedzialność tę ponosi podmiot, który wprowadził wyrób do obrotu.
Oznacza to, że podmiot Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jest uprawniony do przekazywania aktualnych i
rzeczywistych informacji o danym wyrobie medycznym. O
dwołujący nie wykazał natomiast,
że podjął jakiekolwiek działania w celu uzyskania aktualnych informacji od producenta, że
zaof
erowany produkt spełnia wymogi Zamawiającego. Odwołujący posługuje się jedynie
oświadczeniami Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Łodzi z 2010 r. oraz 2014 r.
Równocześnie Izba wskazuje, że opinia załączona przez Odwołującego do odwołania
z 2004 r. prof. dr hab. n. medycznych T. S.
„Porównanie komór wskaźnikowych kaniul do
nakłuwania naczyń obwodowych” dotyczy Venflonu o numerze katalogowym 391454, a nie
Neoflonu
o numerze katalogowym 391350, który zaoferował Odwołujący. Dalej, Izba
wskazuje, że przedłożona przez Odwołującego na rozprawie deklaracja zgodności kaniuli BD
Neoflon
z 2014 r. mówi rzeczywiście m.in. o zgodności z normą ISO 10555-1:2009 i ISO
10555-5:1997. K
arta danych technicznych ww. kaniuli z 2021 r. przedłożona przez
Zamawiającego również przywołuje normę ISO 10555-1:2014. Zaprezentowany przez
Odwołującego fragment normy mówi o zatyczce pozwalającej na niedopuszczeniu do
wypływu krwi, a w karcie danych technicznych mowa o koreczku kontroli przepływu, który
zapobiega wyciekowi krwi.
Niewątpliwie można uznać, że są to pojęcia zamienne. Niemniej
nie
można ich utożsamiać z zastawką antyzwrotną, która stanowi dodatkowy element kaniuli.
W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, bowiem zaoferowany przez
Odwołującego produkt BD Neoflon o numerze katalogowym 391350 nie zawiera wymaganej
przez Zamawiającego zastawki antyzwrotnej zapobiegającej wypływowi krwi w momencie
wkłucia.
Nie potwierdził się również zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 20. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej
oferty ni
epodlegającej odrzuceniu. Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutu
odrzucenia oferty O
dwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec
uzn
ania przez skład orzekający, że zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten
zarzut
nie potwierdził się. Zamawiający, nie dysponując żadną, niepodlegającą odrzuceniu
ofertą (drugi z wykonawców nie zaskarżył czynności odrzucenia swojej oferty) zobowiązany
był unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp
, co też uczynił. Przypisanie Zamawiającemu w takich okolicznościach
naruszenia wskazanego przepisu nie może się ostać.
Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
