rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 913/21
KIO 913/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie w
postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof.
dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Tekom Technologia Sp. z o.o. w Radomiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie w
postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof.
dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Tekom Technologia Sp. z o.o. w Radomiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Regionalnemu Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im.
prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.);
2. kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof.
dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.
Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu na rzecz Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) stanowi
ącą zwrot kosztów postępowania poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 913/21
Uzasadnienie
Zamawiaj
ący – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.
Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu – prowadzi w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, montaż i
uruchomienie systemu monitoringu warunków tj.: temperatury i wilgotności w urządzeniach i
pomieszczeniach Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.
Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00004902 w dniu 2 lutego 2021 r. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca Z. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie
wniósł odwołanie 22 marca 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie
zachodziły wskazane w tym przepisie przesłanki odrzucenia oferty, albowiem należy
przyjąć, iż wszelkie wymagane przez zamawiającego oświadczenia zostały przez
odwołującego złożone, w tym również, dodatkowe oświadczenia podmiotów
udostępniających zasoby, do których przedłożenia odwołujący został wezwany na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 287 ust. 2 i art. 287 ust. 1 Pzp przez niedokonanie
odrzucenia dwóch pozostałych ofert, a co więcej, wybranie jednej z tych ofert jako
wygrywającej, pomimo, iż są one niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej
jako: SWZ”, a zatem winny podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności: odrzucenia oferty odwołującego, oceny ofert nr 1 i 3 i przyznania
im określonej liczby punktów, wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności oceny ofert, przyznania im punktów i wyboru najkorzystniejszej
oferty, z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta nr 1 i oferta nr 3 są niezgodne z SWZ, oraz
z
uwzględnieniem w tej procedurze również oferty odwołującego;
3.
zasądzenia od zamawiającego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, a to, równowartości kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1. dowodów z dokumentów, dołączonych do niniejszego odwołania, a to:
a. SWZ wraz z załącznikami oraz informacją o kwocie na sfinansowanie zamówienia;
b. oferty odwołującego wraz z załącznikami;
c. pisma zamawiającego z 4 marca 2021 r.;
d. oświadczenia z dnia 5 marca 2021 r.;
e. wydruku z KRS dot. „MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi;
f. wydruku z CEIDG dot. MIKSTER-SERVICE s.c. M. K. Z. P. M. K.;
g. informacji o wynikach postępowania z dnia 15 marca 2021 r.
h. pytań zadanych w toku postępowania przez wykonawców wraz z odpowiedziami
zamawiającego;
i. ofert nr 1 oraz nr 3
2. dowodu z przesłuchania świadków:
a. M. K., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41-
250 Czeladź;
b. Z. P., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41 -
250 Czeladź;
c. M. K., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41-
250 Czeladź;
-
na okoliczność tego, jakiej treści oświadczenia złożyli oni w dniu 5 marca 2021 r. w związku
ze współpracą z odwołującym na potrzeby realizacji zamówienia publicznego objętego
przedmiotowym odwołaniem, oraz na okoliczność tego, czy wobec „MIKSTER” Sp. z o.o. oraz
MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P., M. K.
zachodzą podstawy do wykluczenia ww. podmiotów i osób
z postępowania, czy spełniają one warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim odwołujący
powołuje się na ich zasoby, oraz czy ww. podmioty i osoby zobowiązały się oddać odwołującemu do
dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby realizacji przez odwołującego tego zamówienia;
3. dowodu z przesłuchania stron, ograniczonego do przesłuchania odwołującego Z. S., na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadni
eniu odwołujący podniósł, że zamawiający powinien uznać oświadczenia złożone
przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie za inne podmiotowe środki dowodowe, o których
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz dokonać wykładni tych oświadczeń z uwzględnieniem art. 65 §
1 k.c. Zarzucił również, że zamawiający powinien odrzucić oferty nr 1 (Tekom Technologia Sp. z
o.o. w Radomiu) i 3 (Testo Sp. z o.o.) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu pominięcia
zestawu PC i monitora. Ponadto oferta Tekom Technologia Sp. z o.o. w Radomiu podlega
odrzuceniu z powodu braku zaoferowania zamawiającemu serwera oraz wadliwego przyznania 20
punktów w kryterium gwarancji na system monitoringu. Obie konkurencyjne oferty powinny zostać
zweryfikowane pod kątem ich prawidłowej wyceny.
Wykonawca Tekom Technologia Sp. z o.o. w Radomiu
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalen
ie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 15 kwietnia 2021 r. wniósł o oddalenie
odwołania eksponując brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz brak interesu
odwołującego w podnoszeniu zarzutów wobec oferty przystępującego.
Przystępujący w piśmie procesowym z 21 kwietnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując kolejne argumenty, dla których zamawiający nie mógł uznać uzupełnienia oświadczeń
odwołującego za skuteczne.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zamieścił Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
W rozdziale VI w pkt 5b wskazał, że w przypadku systemu monitoringu, którego działanie oparte jest
na łączności przewodowej pomiędzy urządzeniem monitorującym (przetwornikiem) a serwerem, w
sytuacji wymagającej do tego celu wykorzystania istniejącej sieci informatycznej zamawiającego, której
parametry użytkowe mogą okazać się niewystarczające, wykonawca na podstawie dokonanej
inwentaryzacji dostarczy, zainstaluje i uruchomi niezbędne do tego celu urządzenia informatyczne.
Zamawiający nie wyspecyfikował w SWZ wymagań sprzętu komputerowego, w związku z
czym zostało mu zadane pytanie nr 24 o treści: „Czy specyfikacja sprzętowa ma zawierać zestaw PC +
monitor?”. Na to pytanie zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wymaga
wpisania danych sprzętowych w formularzu ofertowym w pozycji: Inne urządzenia niezbędne do
instalacji w tym sprzęt informatyczny”
Opisując kryteria oceny ofert w rozdziale XVIII SWZ zamawiający ustalił, że kryterium ceny ma
wagę 60%, termin realizacji zamówienia 15%, podłączenie sond zamawiającego do systemu
zaoferowanego przez wykonawcę 5%, okres gwarancji na system monitoringu 20%. Zamawiający
wskazał, że wykonawca otrzyma 5 pkt w kryterium podłączenia sond, jeśli oświadczy w pkt 5.2.
Formularza oferty, że wykorzysta do zaoferowanego systemu monitoringu aktualnie zainstalowane w
urządzeniach użytkownika sondy temperaturowe PT1000 i PT100 w ilości minimum 75 sztuk i podda je
kalibracji przed włączeniem do użytkowania, oraz udzieli gwarancji na cały system monitoringu na
okres 24/36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru. Natomiast wykonawca otrzyma 20 pkt w
kryterium okresu gwarancji na system monitoringu, jeśli oświadczy w pkt 5.3. Formularza oferty, że
udzieli gwarancji na cały system monitoringu na okres 36 miesięcy od daty podpisania protokołu
odbioru.
Pkt 5.2. Formularza oferty zawierał oświadczenie wykonawcy, że udzieli gwarancji na cały
system monitoringu na okres 24 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru. Pkt 5.a. Formularza
oferty zawierał oświadczenie wykonawcy, że udzieli gwarancji na cały system monitoringu na okres
24/36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru.
W postępowaniu złożono 3 oferty:
1.
Testo Sp. z o.o. w Pruszkowie z c
eną 487.450,25 zł;
2.
Przystępujący z ceną 508.473, 39 zł;
3.
Odwołujący z ceną 571.464,15 zł.
Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę – 565.800 zł.
Przystępujący w pkt 5.3. zaoferował 36 miesięcy gwarancji na system. Specyfikując sprzęt nie podał
zesta
wu PC i monitora i oświadczył, że serwer o podanych parametrach jest „po stronie
zamawiającego”.
W swojej ofercie odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, a to: „MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi, w
zakresie kompletacji urządzeń i serwisu gwarancyjnego, oraz MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P. M.
K. -
w zakresie sprzętu instalacyjnego oraz wsparcia technicznego i instalacyjnego.
Pismem z
4 marca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia:
-
oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby potwierdzających brak podstaw wykluczenia tych
podmiotów oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Odwołujący powołał
się na ich zasoby;
-
zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania odwołującemu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, lub innego podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego, że odwołujący, realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W odpowiedzi odwołujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
określonych przez zamawiającego. Drugie oświadczenie dotyczące polegania przez odwołującego na
zasobach inny
ch podmiotów, oraz udostępnieniu odwołującemu przedmiotowych zasobów przez te
podmioty podpisali się odwołujący oraz za „MIKSTER” Sp. z o.o. jej Prezes Zarządu, za MIKSTER-
SERVICE s.c. M. K. Z. P. M. K. -
również M. K., jako jeden ze wspólników. Jako udostępnianie zasoby
zostały wskazane: „ze strony MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi - kompletacja urządzeń i serwisu
gwarancyjnego, ze strony MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P. M. K. spr
zęt instalacyjny oraz wsparcie
techniczne i instalacyjne.
Pismem z 4 marca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień. Żądał złożenia
wyjaśnienia, co wykonawca rozumie pod pojęciem: „serwer do archiwizacji po stronie
Zamawiającego”?. Zamawiający powołał rozdział VI w pkt 5b oraz oświadczenie w Formularzu
ofertowym na stronie 2, że „Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania
bezwzględne określone w SWZ”. Zamawiający oświadczył, że ma wątpliwości czy złożona w
postępowaniu oferta odpowiada w pełnym zakresie wymaganiom określonym w SWZ i czy wykonawca
zrealizuje przedmiot zamówienia bez dodatkowych środków i nakładów ze strony zamawiającego. W
odpowiedzi przystępujący oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania bezwzględne określone w
SWZ oraz zrealizuje w oferowanej cenie kompletny system do monitorowania warunków tj.:
temperatury i wilgotności w urządzeniach pomieszczeniach z niezbędną do tego celu całą
infrastrukturą programową i sprzętową. Wskazał, że z SWZ nie wynikało jednoznacznie czy
wykonawca ma dostarczyć serwer, na którym mają być archiwizowane wszystkie dane pomiarowe,
zarówno z systemu bezprzewodowego jak i przewodowego, zatem przyjął, iż w tym przypadku
z
amawiający chce skorzystać z własnych serwerów i celowo wpisał w formularzu cenowym „serwer do
archiwizacji po stronie Zamawiającego". Jednocześnie przystępujący oświadczył, iż dostarczenie
serwera nie wpływa na końcową ofertę cenową, z czego wynika, że dostarczy serwer w oferowanej
cenie.
Pismem z 15 marca zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c)
Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia
zamawiający wskazał, że odwołujący na wezwanie
zamawia
jącego nie dostarczył:
-
oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby potwierdzających brak podstaw
wykluczenia tych podmiotów oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim
Odwołujący powołał się na ich zasoby;
-
zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, lub innego podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego, że Odwołujący, realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Przywołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie wymienionych pism i oświadczeń, które w
formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem znajdują się w dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 2 lutego 2021 r., zatem do rozpoznania
odwołania zastosowanie znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019).
Odwo
łujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Fakt, że cena oferty odwołującego jest
wyższa, niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, nie
oznacza pozbawienia odwołującego prawa do wniesienia odwołania. Po pierwsze, odwołanie
stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 Pzp dotyczy czynności i zaniechań zamawiającego wskazanych w
odwołaniu i zgodnie z art. 555 Pzp może być rozpoznanie wyłącznie w tych granicach. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie jego oferty i zaniechanie odrzucenia ofert
konkurujących wykonawców, w tym uznanej za najkorzystniejszą oferty przystępującego. Interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę bada się w odniesieniu
do zarzutów odwołania, nie zaś w odniesieniu do przyszłej hipotetycznej czynności unieważnienia
postępowania, której zamawiający ewentualnie dokona, jeśli odwołanie zostanie uwzględnione.
Unieważnienie postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia nie jest
zatem
czynnością dokonaną lub zaniechaną przez zamawiającego w badanym postępowaniu. Po
drugie, uznaniu, że odwołujący spełnia wymagania wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp nie stoi na
przeszkodzie również fakt, że skutkiem uwzględnienia odwołania może być unieważnienie
postępowania z powodu braku ważnych ofert. W orzecznictwie Izby zaznaczył się pogląd, że
również taka ewentualność nie pozbawia wykonawcy przesłanek interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Pojęcie „dane zamówienie” użyte w art. 505 Pzp nie jest bowiem ograniczone
do umowy, która może być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia, w którym zostało wniesione odwołanie (tak TSUE w orzeczeniach z: 4 lipca 2013 r. w
sprawie C-100/12 (Fastweb), 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco
(PFE), 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-
355/15 (Technische Gebäudebetreuung i Caverion
Österreich) i 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama) oraz przykładowo: wyroki Izby
z 22 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2099/16, 13 października 2017 r. sygn. akt KIO 2021/17, 2
listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2007/17 i 2014/17). Wykonawca swojej szansy na zawarcie z
za
mawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego może bowiem upatrywać w udziale w
kolejnym postępowaniu na dane roboty budowlane, dostawy lub usługi.
Nie podzielono poglądu, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia wyczerpuje się
w podnoszeniu zar
zutów dotyczących losów jego oferty. Dostrzec należy, że niespornie oferta
odwołującego jest mniej korzystna, niż pozostałe oferty złożone w postępowaniu, zatem nawet
uznanie, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy, nie da
odwołującemu możliwości uzyskania zamówienia. Dla zapewnienia sobie szansy na uzyskanie
zamówienia odwołujący musi podnieść zarzuty wobec pozostałych ofert w postępowaniu, w
szczególności wobec uznanej za najkorzystniejszą oferty przystępującego. Ponadto brak jest
jakichkolwiek podstaw prawnych do ograniczenia rozp
oznawania odwołania i pominięcia zarzutów
skierowanych wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Badanie tej czynności w
postępowaniach o niższej wartości przewidywały już przepisy poprzednio obowiązującej ustawy
Prawo zamówień publicznych (por. wyroki przez SO w Lublinie z 21 grudnia 2016 r. sygn. akt. IX
Ga 502/16 oraz SO w Szczecinie w 22 grudnia 2016 r. sygn. akt II Ca 1461/16), zatem tym
bardziej czynność ta podlega badaniu na podstawie przepisów obowiązującej ustawy, która zniosła
ograniczenia przedmiotowe w zakresie zaskarżanych czynności i zaniechań zamawiającego w
postępowaniach o niższej wartości.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art 125
u
st. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych
dokumentów lub oświadczeń.
Izba zważyła, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył
oświadczeń podmiotów, na zasoby których się powołał, o tym, że spełniają one warunki udziału w
postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu. Zamawiający jasno sformułował wezwanie z 4 marca
2021 r.
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zatem odwołujący powinien bez trudu je
uzupełnić. Tymczasem odwołujący złożył podpisane przez siebie oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, a pominął żądane przez zamawiającego oświadczenia
podmiotów trzecich o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i nie podleganiu wykluczeniu.
Skoro zamawiający nie przygotował wzoru oświadczeń podmiotów trzecich, wykonawca mógł i
powinien złożyć oświadczenia o treści samodzielnie przygotowanej przez podmioty udostępniające
mu swe zasoby, uwz
ględniając treść wezwania zamawiającego oraz obowiązujące przepisy prawa.
Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się bowiem
należytej staranności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 Pzp). Obejmuje ona znajomość
obowiązujących przepisów prawa oraz wynikających z niego konsekwencji (wyroki Sądu
Najwyższego w sprawach: IV CK 100/05, I CK 625/03, III CRN 77/93).
Okoliczności dotyczące spełniania przez odwołującego wymagań zamawiającego
dotyczących warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie podmiotów
udostępniających odwołującemu swe zasoby nie mogą już być wykazane przez odwołującego w
badanym postępowaniu. Zamawiający nie może skierować do odwołującego ponownego
wezwania o złożenie brakujących oświadczeń. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp stanowi wyjątek od obowiązku złożenia przez
wykonawcę oświadczeń i dokumentów wymaganych na danym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. Oznacza to, że nie może być ponawiane bez obrazy zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący byłby bowiem traktowany lepiej niż wykonawcy, którzy
złożyli wymagane dokumenty lub prawidłowo je uzupełnili na wezwanie zamawiającego. Nie jest
też możliwe zastępowanie oświadczeń wymaganych przepisami ustawy dowodami osobowymi - z
zeznań świadków lub przesłuchania strony – gdyż temu, oprócz zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, sprzeciwiają się również zasady przejrzystości i pisemności.
U
względnienie takich dowodów na rozprawie jest niedopuszczalne, gdyż przedmiotem
postępowania odwoławczego jest ocena czynności zamawiającego pod kątem zgodności z
przepisami ustawy.
Okoliczności dotyczące wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
oraz udzielonej przez niego odpowiedzi zostały ponadto wykazane za pomocą pism znajdujących
się w dokumentacji postępowania. W konsekwencji Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła
wnioskowanych przez odwołującego dowodów z zeznań świadków oraz przesłuchania strony (art.
541 Pzp).
Oświadczenia wymagane przez przepisy prawa dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wskazane przez zamawiającego w SIWZ nie mogą być uznane za inny środek
dowodowy, gdyż zgodnie z w art. 226 pkt 1 lit. c Pzp są one środkiem dowodowym o charakterze
podmiotowym potwierdzającym zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Izba nie dopatrzyła
się również możliwości, by skutek złożenia brakujących oświadczeń uzyskać w drodze wykładni
oświadczeń, które odwołujący złożył zamawiającemu.
Izba nie podzieliła natomiast poglądu zamawiającego, że odwołujący nie wykazał
dysponowania
udostępnionymi mu zasobami. Oświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie,
w
ramach których podmioty udostępniają odwołującemu wiedzę i doświadczenie w wymienionym
zakresie, Izba uznała w okolicznościach postępowania – wobec braku dowodów na twierdzenie
przeciwne -
za wystarczające.
Przy ocenie czynności odrzucenia oferty odwołującego Izba pominęła dodatkową
argumentację zawartą w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie oraz w piśmie procesowym
przystępującego, w tym dotyczącą formy uzupełnienia oświadczeń oraz braku możliwości
udostępnienia zasobów przez wspólników spółki cywilnej. Kwestie te nie były wskazane w
informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, w konsekwencji zarzuty takie nie zostały
podniesione w odwołaniu. Badanie tych okoliczności jest zatem niedopuszczalne w świetle art. 555
Pzp, gdyż nastąpiłoby z przekroczeniem granic zarzutów odwołania ustalonych przez powołane w
nim okoliczności faktyczne i prawnej. Izba rozpoznała odwołanie ściśle w granicach podniesionych
w nim zarzutów, które odnosiły się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
podaneg
o w informacji z 9 marca 2021 r. i pominęła argumentację zamawiającego zawartą w
odpowiedzi na odwołanie przekraczającą ramy tej informacji oraz oświadczenia składane z
przekroczeniem tych granic na rozprawie.
Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Dostrzec trzeba, że przywołany przepis realizuje podstawowe zasady procedury
odwoławczej: równości stron oraz kontradyktoryjności. Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2
nPzp przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której
jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta
czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w
dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez
odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu
kw
estionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez
zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu i spór powinien być
prowadzony w ich granicach, w przeciwnym razie zakres sporu byłby definiowany na etapie
rozprawy, co uniemożliwiłoby rzetelne przygotowanie się stron i uczestnika.
Izba uznała, że odrzucając ofertę odwołującego zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy wskazanych w odwołaniu.
Badając zarzuty odwołania podniesione wobec dwóch pozostałych ofert, w szczególności
wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą Izba uznała za potwierdzone zarzuty odwołania oraz
stwierdziła w dokumentacji postępowania wady, które uniemożliwiają zgodny z przepisami ustawy
wybór najkorzystniejszej oferty i nie mogą już być konwalidowane na tym etapie postępowania.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten
sposób, że oferty złożone w postępowaniu nie są możliwe do porównania.
Na rozprawie zamawiający potwierdził, że oczekuje od wykonawców zaoferowania
serwera. Nie wynika to z dokumentacji pos
tępowania. Zamawiający wskazał w rozdziale VI w pkt 5b
załącznika nr 4 do SWZ, że wykonawca powinien ocenić stan infrastruktury zamawiającego, zatem
przy wykonaniu umowy niezbędny może być zastaw PC z monitorem oraz serwer, jednak nie
wyjaśnił jednoznacznie, czy sam ten sprzęt posiada, ani że oczekuje jego zaoferowania od
wykonawców. Jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do zestawu PC i monitora, o które
zamawiający został zapytany, lecz nie udzielił odpowiedzi. Wskazanie przez zamawiającego, że
oczekuje wyspecyfikowania oferowanego sprzętu w Formularzu oferty nie stanowi, ani
potwierdzenia, ani zaprzeczenia temu wymaganiu, ani tym bardziej stwierdzenia, że zamawiający
uzależnia to od rozwiązania oferowanego przez wykonawcę. Odpowiedzią tą zamawiający
powiększył brak jednoznaczności i zrozumiałości opisu przedmiotu zamówienia. Nie przekonuje
argumentacja przedstawiona na rozprawie o możliwości zaspokojenia potrzeb zamawiającego
przez różne nie wskazane precyzyjnie rozwiązania techniczne różniące się wykorzystaniem
sprzętu. Nie można pominąć, że skutkiem dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia
i braku realnych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie 24 zamawiający otrzymał oferty, w których z
jednej strony, jak w ofercie odwołującego, został precyzyjnie wyspecyfikowany oferowany sprzęt,
którego niezbędności do prawidłowego wykonania umowy zamawiający nie zaprzeczył, z drugiej
oferty
przystępującego oraz Testo Sp. z o.o., która nie zawierały sprzętu PC i monitora, ani
serwera. Skoro, jak stwierdzi
ł sam zamawiający, posiadane przez niego serwery nie pozwalają na
archiwizację danych z powodu braku miejsca, wykonawcy, którzy nie ocenili tych potrzeb
zamawiającego zgodnie z wymaganiami wskazanymi w rozdziale VI w pkt 5b załącznika nr 4 do
SWZ i złożyli oferty niezgodne z tymi wymaganiami.
Różny zakres oferowanego świadczenia spowodował różnicę w cenach ofert.
Przystępujący w swej ofercie złożył oświadczenie, z którego – w ocenie Izby – wprost
wynika, że to zamawiający powinien posiadać serwer o wskazanych parametrach. Wyjaśnienia,
które zamawiający w tym zakresie uzyskał od odwołującego, doprowadziły do zmiany treści oferty
po jej złożeniu. Z wyjaśnień złożonych przez przystępującego wynika bowiem, że nie uwzględnił
serwera w ofercie, a do jego dostarczenia zobowiązał się w odpowiedzi na wezwie do wyjaśnień.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania tych wyjaśnień. Zmiana treści oferty przystępującego
nie mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten pozwala
na poprawienie wyłącznie pomyłek. Tymczasem, jak wynika z treści wyjaśnień, brak uwzględnienia
serwera w ofercie, stanowi efekt świadomego działania, nie zaś pomyłki przystępującego.
Nieusuwalna wada
tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu
czynności oceny ofert w kryteriach pozacenowych. W postanowieniach SWZ zamawiający
przewidział możliwość wyboru długości okresu gwarancji na system w przypadku kalibracji
posiadanych już czujników, wskazał bowiem okres 24 i 36 miesięcy, do wyboru wykonawcy. W
odniesieniu do długości okresu gwarancji, którego zaoferowanie umożliwiało uzyskania
dodatkowych 20 punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny okres
36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał wyłącznie okres 24
miesięcy na gwarancję na system ze skalibrowanymi czujnikami i wybór tego okresu w pkt 5.3.
Spowodowało to nie tylko wewnętrzną sprzeczność w dokumentacji postępowania, ale również
sytuację, w której wykonawcy albo nie mogą uzyskać dodatkowych 20 punktów, albo składają
ofertę z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami dotyczącymi długości okresu gwarancji.
Odwołujący złożył ofertę jednoznaczną co do długości okresu gwarancji, wskazując w obu
przypadkach okres 24 miesięczny, natomiast przystępujący zaoferował okres 24 miesięcy, zgodnie
z brzmieniem formularza, w związku z kalibracją systemu, natomiast otrzymał dodatkowe 20
punktów, gdyż złożył oświadczenie, że długość gwarancji na system wynosi 36 miesięcy.
Spowodowało to wewnętrzną sprzeczność w ofercie przystępującego, która nie jest możliwa do
poprawienia. Dotyczy bowiem ona istotnego kryterium oceny ofert i jak wynika ze stanowiska
przystępującego również stanowi efekt jego świadomego działania.
Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania,
zatem odwołanie podlega uwzględnieniu. Przy formułowaniu sentencji Izba uwzględniła, że z mocy
art. 555 Pzp jest związana wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania (arg. a contrario).
Umożliwia to ujęcie w orzeczeniu nakazu skierowanego do zamawiającego polegającego na
dokonaniu, powtórzeniu lub unieważnieniu czynności w postępowaniu umożliwiającego prawidłowy
przebieg postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy. Izba
zważyła jednak, że w badanym postępowaniu nie jest to możliwe. Odrzucenie oferty odwołującego
odpowiada prawu, a s
kutkiem wad tkwiących w postępowaniu zamawiający nie dysponuje ofertami
spełniającymi jego wymagania. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami ustawy w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. Wady te nie są możliwe do poprawy po upływie terminu składania ofert. W
kon
sekwencji Izba uznała, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego i powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
Dostrzeżono, że według poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie
poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go
nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musiało pozostawać w związku z
przesłankami unieważnienia umowy stanowił art. 146 dawnego Pzp. De lege lata w sprawie
zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio
Pzp, zawarcie umowy z przystępującym
stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na
podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w
pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 nPzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
p
ostępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był zamawiający. Izba nie uwzględniła kwoty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, gdyż
faktura została złożona po zamknięciu rozprawy przy piśmie procesowym.
Przewodnicząca:
...............................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Regionalnemu Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im.
prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.);
2. kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof.
dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.
Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu na rzecz Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) stanowi
ącą zwrot kosztów postępowania poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 913/21
Uzasadnienie
Zamawiaj
ący – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.
Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu – prowadzi w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, montaż i
uruchomienie systemu monitoringu warunków tj.: temperatury i wilgotności w urządzeniach i
pomieszczeniach Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.
Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00004902 w dniu 2 lutego 2021 r. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca Z. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie
wniósł odwołanie 22 marca 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie
zachodziły wskazane w tym przepisie przesłanki odrzucenia oferty, albowiem należy
przyjąć, iż wszelkie wymagane przez zamawiającego oświadczenia zostały przez
odwołującego złożone, w tym również, dodatkowe oświadczenia podmiotów
udostępniających zasoby, do których przedłożenia odwołujący został wezwany na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 287 ust. 2 i art. 287 ust. 1 Pzp przez niedokonanie
odrzucenia dwóch pozostałych ofert, a co więcej, wybranie jednej z tych ofert jako
wygrywającej, pomimo, iż są one niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej
jako: SWZ”, a zatem winny podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności: odrzucenia oferty odwołującego, oceny ofert nr 1 i 3 i przyznania
im określonej liczby punktów, wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności oceny ofert, przyznania im punktów i wyboru najkorzystniejszej
oferty, z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta nr 1 i oferta nr 3 są niezgodne z SWZ, oraz
z
uwzględnieniem w tej procedurze również oferty odwołującego;
3.
zasądzenia od zamawiającego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, a to, równowartości kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1. dowodów z dokumentów, dołączonych do niniejszego odwołania, a to:
a. SWZ wraz z załącznikami oraz informacją o kwocie na sfinansowanie zamówienia;
b. oferty odwołującego wraz z załącznikami;
c. pisma zamawiającego z 4 marca 2021 r.;
d. oświadczenia z dnia 5 marca 2021 r.;
e. wydruku z KRS dot. „MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi;
f. wydruku z CEIDG dot. MIKSTER-SERVICE s.c. M. K. Z. P. M. K.;
g. informacji o wynikach postępowania z dnia 15 marca 2021 r.
h. pytań zadanych w toku postępowania przez wykonawców wraz z odpowiedziami
zamawiającego;
i. ofert nr 1 oraz nr 3
2. dowodu z przesłuchania świadków:
a. M. K., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41-
250 Czeladź;
b. Z. P., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41 -
250 Czeladź;
c. M. K., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41-
250 Czeladź;
-
na okoliczność tego, jakiej treści oświadczenia złożyli oni w dniu 5 marca 2021 r. w związku
ze współpracą z odwołującym na potrzeby realizacji zamówienia publicznego objętego
przedmiotowym odwołaniem, oraz na okoliczność tego, czy wobec „MIKSTER” Sp. z o.o. oraz
MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P., M. K.
zachodzą podstawy do wykluczenia ww. podmiotów i osób
z postępowania, czy spełniają one warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim odwołujący
powołuje się na ich zasoby, oraz czy ww. podmioty i osoby zobowiązały się oddać odwołującemu do
dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby realizacji przez odwołującego tego zamówienia;
3. dowodu z przesłuchania stron, ograniczonego do przesłuchania odwołującego Z. S., na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadni
eniu odwołujący podniósł, że zamawiający powinien uznać oświadczenia złożone
przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie za inne podmiotowe środki dowodowe, o których
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz dokonać wykładni tych oświadczeń z uwzględnieniem art. 65 §
1 k.c. Zarzucił również, że zamawiający powinien odrzucić oferty nr 1 (Tekom Technologia Sp. z
o.o. w Radomiu) i 3 (Testo Sp. z o.o.) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu pominięcia
zestawu PC i monitora. Ponadto oferta Tekom Technologia Sp. z o.o. w Radomiu podlega
odrzuceniu z powodu braku zaoferowania zamawiającemu serwera oraz wadliwego przyznania 20
punktów w kryterium gwarancji na system monitoringu. Obie konkurencyjne oferty powinny zostać
zweryfikowane pod kątem ich prawidłowej wyceny.
Wykonawca Tekom Technologia Sp. z o.o. w Radomiu
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalen
ie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 15 kwietnia 2021 r. wniósł o oddalenie
odwołania eksponując brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz brak interesu
odwołującego w podnoszeniu zarzutów wobec oferty przystępującego.
Przystępujący w piśmie procesowym z 21 kwietnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując kolejne argumenty, dla których zamawiający nie mógł uznać uzupełnienia oświadczeń
odwołującego za skuteczne.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zamieścił Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
W rozdziale VI w pkt 5b wskazał, że w przypadku systemu monitoringu, którego działanie oparte jest
na łączności przewodowej pomiędzy urządzeniem monitorującym (przetwornikiem) a serwerem, w
sytuacji wymagającej do tego celu wykorzystania istniejącej sieci informatycznej zamawiającego, której
parametry użytkowe mogą okazać się niewystarczające, wykonawca na podstawie dokonanej
inwentaryzacji dostarczy, zainstaluje i uruchomi niezbędne do tego celu urządzenia informatyczne.
Zamawiający nie wyspecyfikował w SWZ wymagań sprzętu komputerowego, w związku z
czym zostało mu zadane pytanie nr 24 o treści: „Czy specyfikacja sprzętowa ma zawierać zestaw PC +
monitor?”. Na to pytanie zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wymaga
wpisania danych sprzętowych w formularzu ofertowym w pozycji: Inne urządzenia niezbędne do
instalacji w tym sprzęt informatyczny”
Opisując kryteria oceny ofert w rozdziale XVIII SWZ zamawiający ustalił, że kryterium ceny ma
wagę 60%, termin realizacji zamówienia 15%, podłączenie sond zamawiającego do systemu
zaoferowanego przez wykonawcę 5%, okres gwarancji na system monitoringu 20%. Zamawiający
wskazał, że wykonawca otrzyma 5 pkt w kryterium podłączenia sond, jeśli oświadczy w pkt 5.2.
Formularza oferty, że wykorzysta do zaoferowanego systemu monitoringu aktualnie zainstalowane w
urządzeniach użytkownika sondy temperaturowe PT1000 i PT100 w ilości minimum 75 sztuk i podda je
kalibracji przed włączeniem do użytkowania, oraz udzieli gwarancji na cały system monitoringu na
okres 24/36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru. Natomiast wykonawca otrzyma 20 pkt w
kryterium okresu gwarancji na system monitoringu, jeśli oświadczy w pkt 5.3. Formularza oferty, że
udzieli gwarancji na cały system monitoringu na okres 36 miesięcy od daty podpisania protokołu
odbioru.
Pkt 5.2. Formularza oferty zawierał oświadczenie wykonawcy, że udzieli gwarancji na cały
system monitoringu na okres 24 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru. Pkt 5.a. Formularza
oferty zawierał oświadczenie wykonawcy, że udzieli gwarancji na cały system monitoringu na okres
24/36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru.
W postępowaniu złożono 3 oferty:
1.
Testo Sp. z o.o. w Pruszkowie z c
eną 487.450,25 zł;
2.
Przystępujący z ceną 508.473, 39 zł;
3.
Odwołujący z ceną 571.464,15 zł.
Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę – 565.800 zł.
Przystępujący w pkt 5.3. zaoferował 36 miesięcy gwarancji na system. Specyfikując sprzęt nie podał
zesta
wu PC i monitora i oświadczył, że serwer o podanych parametrach jest „po stronie
zamawiającego”.
W swojej ofercie odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, a to: „MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi, w
zakresie kompletacji urządzeń i serwisu gwarancyjnego, oraz MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P. M.
K. -
w zakresie sprzętu instalacyjnego oraz wsparcia technicznego i instalacyjnego.
Pismem z
4 marca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia:
-
oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby potwierdzających brak podstaw wykluczenia tych
podmiotów oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Odwołujący powołał
się na ich zasoby;
-
zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania odwołującemu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, lub innego podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego, że odwołujący, realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W odpowiedzi odwołujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
określonych przez zamawiającego. Drugie oświadczenie dotyczące polegania przez odwołującego na
zasobach inny
ch podmiotów, oraz udostępnieniu odwołującemu przedmiotowych zasobów przez te
podmioty podpisali się odwołujący oraz za „MIKSTER” Sp. z o.o. jej Prezes Zarządu, za MIKSTER-
SERVICE s.c. M. K. Z. P. M. K. -
również M. K., jako jeden ze wspólników. Jako udostępnianie zasoby
zostały wskazane: „ze strony MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi - kompletacja urządzeń i serwisu
gwarancyjnego, ze strony MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P. M. K. spr
zęt instalacyjny oraz wsparcie
techniczne i instalacyjne.
Pismem z 4 marca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień. Żądał złożenia
wyjaśnienia, co wykonawca rozumie pod pojęciem: „serwer do archiwizacji po stronie
Zamawiającego”?. Zamawiający powołał rozdział VI w pkt 5b oraz oświadczenie w Formularzu
ofertowym na stronie 2, że „Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania
bezwzględne określone w SWZ”. Zamawiający oświadczył, że ma wątpliwości czy złożona w
postępowaniu oferta odpowiada w pełnym zakresie wymaganiom określonym w SWZ i czy wykonawca
zrealizuje przedmiot zamówienia bez dodatkowych środków i nakładów ze strony zamawiającego. W
odpowiedzi przystępujący oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania bezwzględne określone w
SWZ oraz zrealizuje w oferowanej cenie kompletny system do monitorowania warunków tj.:
temperatury i wilgotności w urządzeniach pomieszczeniach z niezbędną do tego celu całą
infrastrukturą programową i sprzętową. Wskazał, że z SWZ nie wynikało jednoznacznie czy
wykonawca ma dostarczyć serwer, na którym mają być archiwizowane wszystkie dane pomiarowe,
zarówno z systemu bezprzewodowego jak i przewodowego, zatem przyjął, iż w tym przypadku
z
amawiający chce skorzystać z własnych serwerów i celowo wpisał w formularzu cenowym „serwer do
archiwizacji po stronie Zamawiającego". Jednocześnie przystępujący oświadczył, iż dostarczenie
serwera nie wpływa na końcową ofertę cenową, z czego wynika, że dostarczy serwer w oferowanej
cenie.
Pismem z 15 marca zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c)
Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia
zamawiający wskazał, że odwołujący na wezwanie
zamawia
jącego nie dostarczył:
-
oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby potwierdzających brak podstaw
wykluczenia tych podmiotów oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim
Odwołujący powołał się na ich zasoby;
-
zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, lub innego podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego, że Odwołujący, realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Przywołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie wymienionych pism i oświadczeń, które w
formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem znajdują się w dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 2 lutego 2021 r., zatem do rozpoznania
odwołania zastosowanie znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019).
Odwo
łujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Fakt, że cena oferty odwołującego jest
wyższa, niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, nie
oznacza pozbawienia odwołującego prawa do wniesienia odwołania. Po pierwsze, odwołanie
stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 Pzp dotyczy czynności i zaniechań zamawiającego wskazanych w
odwołaniu i zgodnie z art. 555 Pzp może być rozpoznanie wyłącznie w tych granicach. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie jego oferty i zaniechanie odrzucenia ofert
konkurujących wykonawców, w tym uznanej za najkorzystniejszą oferty przystępującego. Interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę bada się w odniesieniu
do zarzutów odwołania, nie zaś w odniesieniu do przyszłej hipotetycznej czynności unieważnienia
postępowania, której zamawiający ewentualnie dokona, jeśli odwołanie zostanie uwzględnione.
Unieważnienie postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia nie jest
zatem
czynnością dokonaną lub zaniechaną przez zamawiającego w badanym postępowaniu. Po
drugie, uznaniu, że odwołujący spełnia wymagania wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp nie stoi na
przeszkodzie również fakt, że skutkiem uwzględnienia odwołania może być unieważnienie
postępowania z powodu braku ważnych ofert. W orzecznictwie Izby zaznaczył się pogląd, że
również taka ewentualność nie pozbawia wykonawcy przesłanek interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Pojęcie „dane zamówienie” użyte w art. 505 Pzp nie jest bowiem ograniczone
do umowy, która może być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia, w którym zostało wniesione odwołanie (tak TSUE w orzeczeniach z: 4 lipca 2013 r. w
sprawie C-100/12 (Fastweb), 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco
(PFE), 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-
355/15 (Technische Gebäudebetreuung i Caverion
Österreich) i 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama) oraz przykładowo: wyroki Izby
z 22 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2099/16, 13 października 2017 r. sygn. akt KIO 2021/17, 2
listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2007/17 i 2014/17). Wykonawca swojej szansy na zawarcie z
za
mawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego może bowiem upatrywać w udziale w
kolejnym postępowaniu na dane roboty budowlane, dostawy lub usługi.
Nie podzielono poglądu, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia wyczerpuje się
w podnoszeniu zar
zutów dotyczących losów jego oferty. Dostrzec należy, że niespornie oferta
odwołującego jest mniej korzystna, niż pozostałe oferty złożone w postępowaniu, zatem nawet
uznanie, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy, nie da
odwołującemu możliwości uzyskania zamówienia. Dla zapewnienia sobie szansy na uzyskanie
zamówienia odwołujący musi podnieść zarzuty wobec pozostałych ofert w postępowaniu, w
szczególności wobec uznanej za najkorzystniejszą oferty przystępującego. Ponadto brak jest
jakichkolwiek podstaw prawnych do ograniczenia rozp
oznawania odwołania i pominięcia zarzutów
skierowanych wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Badanie tej czynności w
postępowaniach o niższej wartości przewidywały już przepisy poprzednio obowiązującej ustawy
Prawo zamówień publicznych (por. wyroki przez SO w Lublinie z 21 grudnia 2016 r. sygn. akt. IX
Ga 502/16 oraz SO w Szczecinie w 22 grudnia 2016 r. sygn. akt II Ca 1461/16), zatem tym
bardziej czynność ta podlega badaniu na podstawie przepisów obowiązującej ustawy, która zniosła
ograniczenia przedmiotowe w zakresie zaskarżanych czynności i zaniechań zamawiającego w
postępowaniach o niższej wartości.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art 125
u
st. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych
dokumentów lub oświadczeń.
Izba zważyła, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył
oświadczeń podmiotów, na zasoby których się powołał, o tym, że spełniają one warunki udziału w
postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu. Zamawiający jasno sformułował wezwanie z 4 marca
2021 r.
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zatem odwołujący powinien bez trudu je
uzupełnić. Tymczasem odwołujący złożył podpisane przez siebie oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, a pominął żądane przez zamawiającego oświadczenia
podmiotów trzecich o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i nie podleganiu wykluczeniu.
Skoro zamawiający nie przygotował wzoru oświadczeń podmiotów trzecich, wykonawca mógł i
powinien złożyć oświadczenia o treści samodzielnie przygotowanej przez podmioty udostępniające
mu swe zasoby, uwz
ględniając treść wezwania zamawiającego oraz obowiązujące przepisy prawa.
Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się bowiem
należytej staranności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 Pzp). Obejmuje ona znajomość
obowiązujących przepisów prawa oraz wynikających z niego konsekwencji (wyroki Sądu
Najwyższego w sprawach: IV CK 100/05, I CK 625/03, III CRN 77/93).
Okoliczności dotyczące spełniania przez odwołującego wymagań zamawiającego
dotyczących warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie podmiotów
udostępniających odwołującemu swe zasoby nie mogą już być wykazane przez odwołującego w
badanym postępowaniu. Zamawiający nie może skierować do odwołującego ponownego
wezwania o złożenie brakujących oświadczeń. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp stanowi wyjątek od obowiązku złożenia przez
wykonawcę oświadczeń i dokumentów wymaganych na danym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. Oznacza to, że nie może być ponawiane bez obrazy zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący byłby bowiem traktowany lepiej niż wykonawcy, którzy
złożyli wymagane dokumenty lub prawidłowo je uzupełnili na wezwanie zamawiającego. Nie jest
też możliwe zastępowanie oświadczeń wymaganych przepisami ustawy dowodami osobowymi - z
zeznań świadków lub przesłuchania strony – gdyż temu, oprócz zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, sprzeciwiają się również zasady przejrzystości i pisemności.
U
względnienie takich dowodów na rozprawie jest niedopuszczalne, gdyż przedmiotem
postępowania odwoławczego jest ocena czynności zamawiającego pod kątem zgodności z
przepisami ustawy.
Okoliczności dotyczące wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
oraz udzielonej przez niego odpowiedzi zostały ponadto wykazane za pomocą pism znajdujących
się w dokumentacji postępowania. W konsekwencji Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła
wnioskowanych przez odwołującego dowodów z zeznań świadków oraz przesłuchania strony (art.
541 Pzp).
Oświadczenia wymagane przez przepisy prawa dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wskazane przez zamawiającego w SIWZ nie mogą być uznane za inny środek
dowodowy, gdyż zgodnie z w art. 226 pkt 1 lit. c Pzp są one środkiem dowodowym o charakterze
podmiotowym potwierdzającym zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Izba nie dopatrzyła
się również możliwości, by skutek złożenia brakujących oświadczeń uzyskać w drodze wykładni
oświadczeń, które odwołujący złożył zamawiającemu.
Izba nie podzieliła natomiast poglądu zamawiającego, że odwołujący nie wykazał
dysponowania
udostępnionymi mu zasobami. Oświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie,
w
ramach których podmioty udostępniają odwołującemu wiedzę i doświadczenie w wymienionym
zakresie, Izba uznała w okolicznościach postępowania – wobec braku dowodów na twierdzenie
przeciwne -
za wystarczające.
Przy ocenie czynności odrzucenia oferty odwołującego Izba pominęła dodatkową
argumentację zawartą w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie oraz w piśmie procesowym
przystępującego, w tym dotyczącą formy uzupełnienia oświadczeń oraz braku możliwości
udostępnienia zasobów przez wspólników spółki cywilnej. Kwestie te nie były wskazane w
informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, w konsekwencji zarzuty takie nie zostały
podniesione w odwołaniu. Badanie tych okoliczności jest zatem niedopuszczalne w świetle art. 555
Pzp, gdyż nastąpiłoby z przekroczeniem granic zarzutów odwołania ustalonych przez powołane w
nim okoliczności faktyczne i prawnej. Izba rozpoznała odwołanie ściśle w granicach podniesionych
w nim zarzutów, które odnosiły się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
podaneg
o w informacji z 9 marca 2021 r. i pominęła argumentację zamawiającego zawartą w
odpowiedzi na odwołanie przekraczającą ramy tej informacji oraz oświadczenia składane z
przekroczeniem tych granic na rozprawie.
Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Dostrzec trzeba, że przywołany przepis realizuje podstawowe zasady procedury
odwoławczej: równości stron oraz kontradyktoryjności. Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2
nPzp przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której
jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta
czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w
dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez
odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu
kw
estionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez
zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu i spór powinien być
prowadzony w ich granicach, w przeciwnym razie zakres sporu byłby definiowany na etapie
rozprawy, co uniemożliwiłoby rzetelne przygotowanie się stron i uczestnika.
Izba uznała, że odrzucając ofertę odwołującego zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy wskazanych w odwołaniu.
Badając zarzuty odwołania podniesione wobec dwóch pozostałych ofert, w szczególności
wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą Izba uznała za potwierdzone zarzuty odwołania oraz
stwierdziła w dokumentacji postępowania wady, które uniemożliwiają zgodny z przepisami ustawy
wybór najkorzystniejszej oferty i nie mogą już być konwalidowane na tym etapie postępowania.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten
sposób, że oferty złożone w postępowaniu nie są możliwe do porównania.
Na rozprawie zamawiający potwierdził, że oczekuje od wykonawców zaoferowania
serwera. Nie wynika to z dokumentacji pos
tępowania. Zamawiający wskazał w rozdziale VI w pkt 5b
załącznika nr 4 do SWZ, że wykonawca powinien ocenić stan infrastruktury zamawiającego, zatem
przy wykonaniu umowy niezbędny może być zastaw PC z monitorem oraz serwer, jednak nie
wyjaśnił jednoznacznie, czy sam ten sprzęt posiada, ani że oczekuje jego zaoferowania od
wykonawców. Jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do zestawu PC i monitora, o które
zamawiający został zapytany, lecz nie udzielił odpowiedzi. Wskazanie przez zamawiającego, że
oczekuje wyspecyfikowania oferowanego sprzętu w Formularzu oferty nie stanowi, ani
potwierdzenia, ani zaprzeczenia temu wymaganiu, ani tym bardziej stwierdzenia, że zamawiający
uzależnia to od rozwiązania oferowanego przez wykonawcę. Odpowiedzią tą zamawiający
powiększył brak jednoznaczności i zrozumiałości opisu przedmiotu zamówienia. Nie przekonuje
argumentacja przedstawiona na rozprawie o możliwości zaspokojenia potrzeb zamawiającego
przez różne nie wskazane precyzyjnie rozwiązania techniczne różniące się wykorzystaniem
sprzętu. Nie można pominąć, że skutkiem dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia
i braku realnych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie 24 zamawiający otrzymał oferty, w których z
jednej strony, jak w ofercie odwołującego, został precyzyjnie wyspecyfikowany oferowany sprzęt,
którego niezbędności do prawidłowego wykonania umowy zamawiający nie zaprzeczył, z drugiej
oferty
przystępującego oraz Testo Sp. z o.o., która nie zawierały sprzętu PC i monitora, ani
serwera. Skoro, jak stwierdzi
ł sam zamawiający, posiadane przez niego serwery nie pozwalają na
archiwizację danych z powodu braku miejsca, wykonawcy, którzy nie ocenili tych potrzeb
zamawiającego zgodnie z wymaganiami wskazanymi w rozdziale VI w pkt 5b załącznika nr 4 do
SWZ i złożyli oferty niezgodne z tymi wymaganiami.
Różny zakres oferowanego świadczenia spowodował różnicę w cenach ofert.
Przystępujący w swej ofercie złożył oświadczenie, z którego – w ocenie Izby – wprost
wynika, że to zamawiający powinien posiadać serwer o wskazanych parametrach. Wyjaśnienia,
które zamawiający w tym zakresie uzyskał od odwołującego, doprowadziły do zmiany treści oferty
po jej złożeniu. Z wyjaśnień złożonych przez przystępującego wynika bowiem, że nie uwzględnił
serwera w ofercie, a do jego dostarczenia zobowiązał się w odpowiedzi na wezwie do wyjaśnień.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania tych wyjaśnień. Zmiana treści oferty przystępującego
nie mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten pozwala
na poprawienie wyłącznie pomyłek. Tymczasem, jak wynika z treści wyjaśnień, brak uwzględnienia
serwera w ofercie, stanowi efekt świadomego działania, nie zaś pomyłki przystępującego.
Nieusuwalna wada
tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu
czynności oceny ofert w kryteriach pozacenowych. W postanowieniach SWZ zamawiający
przewidział możliwość wyboru długości okresu gwarancji na system w przypadku kalibracji
posiadanych już czujników, wskazał bowiem okres 24 i 36 miesięcy, do wyboru wykonawcy. W
odniesieniu do długości okresu gwarancji, którego zaoferowanie umożliwiało uzyskania
dodatkowych 20 punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny okres
36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał wyłącznie okres 24
miesięcy na gwarancję na system ze skalibrowanymi czujnikami i wybór tego okresu w pkt 5.3.
Spowodowało to nie tylko wewnętrzną sprzeczność w dokumentacji postępowania, ale również
sytuację, w której wykonawcy albo nie mogą uzyskać dodatkowych 20 punktów, albo składają
ofertę z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami dotyczącymi długości okresu gwarancji.
Odwołujący złożył ofertę jednoznaczną co do długości okresu gwarancji, wskazując w obu
przypadkach okres 24 miesięczny, natomiast przystępujący zaoferował okres 24 miesięcy, zgodnie
z brzmieniem formularza, w związku z kalibracją systemu, natomiast otrzymał dodatkowe 20
punktów, gdyż złożył oświadczenie, że długość gwarancji na system wynosi 36 miesięcy.
Spowodowało to wewnętrzną sprzeczność w ofercie przystępującego, która nie jest możliwa do
poprawienia. Dotyczy bowiem ona istotnego kryterium oceny ofert i jak wynika ze stanowiska
przystępującego również stanowi efekt jego świadomego działania.
Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania,
zatem odwołanie podlega uwzględnieniu. Przy formułowaniu sentencji Izba uwzględniła, że z mocy
art. 555 Pzp jest związana wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania (arg. a contrario).
Umożliwia to ujęcie w orzeczeniu nakazu skierowanego do zamawiającego polegającego na
dokonaniu, powtórzeniu lub unieważnieniu czynności w postępowaniu umożliwiającego prawidłowy
przebieg postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy. Izba
zważyła jednak, że w badanym postępowaniu nie jest to możliwe. Odrzucenie oferty odwołującego
odpowiada prawu, a s
kutkiem wad tkwiących w postępowaniu zamawiający nie dysponuje ofertami
spełniającymi jego wymagania. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami ustawy w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. Wady te nie są możliwe do poprawy po upływie terminu składania ofert. W
kon
sekwencji Izba uznała, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego i powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
Dostrzeżono, że według poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie
poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go
nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musiało pozostawać w związku z
przesłankami unieważnienia umowy stanowił art. 146 dawnego Pzp. De lege lata w sprawie
zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio
Pzp, zawarcie umowy z przystępującym
stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na
podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w
pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 nPzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
p
ostępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był zamawiający. Izba nie uwzględniła kwoty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, gdyż
faktura została złożona po zamknięciu rozprawy przy piśmie procesowym.
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
