rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 885/21
KIO 885/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 kwietnia 2021
r. odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r. przez
wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu z
siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale
wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r. przez
wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu z
siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale
wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów wobec czynności wezwania wykonawcy
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach odnośnie sytuacji ekonomicznej
i
finansowej, jako czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z treścią
wyroku Izby.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od wykonawcy ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu z
siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 885/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu z siedzibą
w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Modernizacja sceny głównej Teatru Wielkiego im. Stanisława
Moniuszki w Poznaniu”. Numer referencyjny: 332/04/2020. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r.,
za numerem 2020/S 214-523300.
W dniu 19 marca 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca ERBUD Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
- wezwaniu
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach – dalej Przystępujący MIKORr,
do złożenia wyjaśnień aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, tj. niezgodnie
z
sentencją (i uzasadnieniem) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2021 r.
wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 164/21 (dalej: „WYROK KIO”), zgodnie z którym
Zamawiający miał wezwać jedynie do wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje
Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30
listopada 2020 r.
, którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie;
-
dokonaniu czynności badania i oceny dokumentów przedłożonych przez Przystępującego
MIKOR, pomimo, że zgodnie z WYROKIEM KIO wezwanie miało dotyczyć jedynie
wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych
kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą
jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie, a nie przedłożenia nowych dokumentów;
- zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego MIKOR, pomimo, że ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
- zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego MIKOR, pomimo, że ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów lub
ewentualnie w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- zaniechaniu odrzucenia oferty Pr
zystępującego MIKOR, pomimo, że ze względu na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego MIKOR, pomimo, że
Wykonawca MIKOR podlega wykluczeniu, a jego oferta - odrzuceniu;
- zaniechania prowadzenia p
ostępowania zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, w tym zaniechanie wykonania WYROKU KIO.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 26 ust. 4 ustawy pzp
w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez wezwanie
Przystępującego MIKOR faktycznie do uzupełnienia wszystkich dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, w trybie faktycznie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
, pomimo, że
zgodnie z WYROKIEM KIO Izba nakazała Zmawiającemu jedynie wyjaśnienie jakimi
środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których
mowa w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A.
Oddział w Warszawie, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, a nie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy pzp w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez dokonanie
czynności badania i oceny dokumentów przedłożonych przez Przystępującego MIKOR,
pomimo, że zgodnie z WYROKIEM KIO wezwanie miało dotyczyć jedynie wyjaśnienia jakimi
środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których
mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą jest SGB Bank S.A.
Oddział w Warszawie, a nie przedłożenia nowych dokumentów i zaniechaniu wykluczenia
W
ykonawcy MIKOR, pomimo, że ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
3) art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MIKOR,
pomimo, że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów lub ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MIKOR,
pomimo
, że ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5) art. 24 ust. 4 ustawy pzp
w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Prz
ystępującego MIKOR, pomimo, że ze względu na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej w sposób zgodny z WYROKIEM KIO oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
6) art. 92 ust. 1 pkt 1), 2) i 3) ustawy pzp
, w związku z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, w związku
z art. 527 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego MIKOR, poprzez uwzględnienie w toku badania i oceny ofert nowych
dokumentów, zamiast wyjaśnień Przystępującego MIKOR a zaniechanie stwierdzenia, że
Wykonawca MIKOR podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu;
7) art. 7 ust. 1 ustawy pzp
w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
prowadzenia p
ostępowania zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, w tym niewykonanie WYROKU KIO, pomimo istnienia takiego
obowiązku wywodzonego z art. 527 (a contrario).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego MIKOR, z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy MIKOR i
odrzucenia jego oferty.
2) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Ponadto,
Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał, że został
sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu
ofert (uwzględniając ofertę MIKOR), jednak
oferta ta nie została jeszcze poddana czynności badania i oceny, w tym w szczególności
wykonawca TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Przystępujący TDC, nie był
jeszcze wzywany do złożenia dokumentów „podmiotowych” na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy pzp
. Zatem Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą,
który ma szansę na jego uzyskanie w przypadku, gdy Zamawiający prawidłowo prowadząc
czynności badania i oceny ofert odrzuci ofertę MIKOR, a następnie będzie można poddać
ocenie pop
rawność złożenia oferty przez Przystępującego TDC.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w trakcie rozprawy w
sprawie o sygn. akt KIO 164/21
MIKOR, jako przystępujący do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego, przedstawił nowe dokumenty dotyczące swojej sytuacji
ekonomicznej i finansowej, w tym przede wszystkim dokumenty w postaci historii transakcji
dokonanych z rachunku prowadzonego
przez SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie w
okresie pomiędzy datą wydania zaświadczenia przedłożonego dla potrzeb pierwszych
czynności badania i oceny ofert (zaświadczenie SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie z dnia
3 grudnia 2020 r.), a datą składania ofert, która wyznaczona była na dzień 8 grudnia 2020 r.
Z dokumentów tych wynikało, że zaświadczenie SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie z dnia
3 grudnia 2020 r. mające dowodzić wysokości posiadanych przez MIKOR na dzień składania
ofert środków miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do faktycznej sytuacji
ekonomicznej i finansowej
Wykonawcy, wykazywanej według stanu na dzień składania ofert
(8 grudnia 2020
r.), gdyż zgodnie z zaświadczeniem SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie z dnia 3 grudnia
2020 r. saldo na rachunku bieżącym dla firm wynosiło 3.790.236,84 zł, a na rachunku do
obsługi podzielonej płatności (VAT) – 247.741,17 zł. Natomiast z dokumentów
przedłożonych przez MIKOR na rozprawie w dniu 9 lutego 2021 r. w sprawie o sygnaturze
akt KIO 164/21, po przeprowadzeniu której wydany został WYROK KIO, wynikało
jednoznacznie, że w okresie pomiędzy wydaniem zaświadczenia SGB Bank S.A. Oddział w
Warszawie z dnia 3 grudnia 2020 r. tylko
do dnia 4 grudnia 2020 r. z rachunku do obsługi
podzielonej płatności (Split Payment) wydatkowano 68.857,39 złotych. Zakładając, że VAT w
stawce podstawowej wynosi
23%, co stanowiło 68.857,39 zł, to z rachunku bieżącego dla firm prowadzonego dla MIKOR
przez SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie musiało do dnia 4 grudnia 2020 r. zostać
wydatkowanych kolejne 299.379,96 złotych. Zatem faktyczna sytuacja ekonomiczna
i
finansowa MIKOR była znacznie gorsza niż wynikało to ze złożonego oświadczenia
o
posiadanej zdolności ekonomicznej i finansowej MIKOR i zaświadczenia SGB Bank S.A.
Oddział w Warszawie z dnia 3 grudnia 2020 r., pobranego z banku w taki sposób, aby
stano
wiły one dowód sytuacji lepszej niż faktyczna i posłużenia się nim w toku
p
ostępowania.
Odwołujący zauważył, że na dzień składania jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (JEDZ) przez MIKOR (7 grudnia 2020 r., godzina 14:07) osoby składające
oświadczenie JEDZ za MIKOR musiały mieć świadomość, że MIKOR nie posiada „środków
finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę równą co najmniej 5 000 000,00 PLN”, tj.
„[5.337.978,01] [PLN] waluta, z czego 1.300.000, PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz
4.037.978,01 w formie
gotówki na kontach w SGB Bank”. Oprócz faktu nie posiadania
środków z kredytu i braku możliwości wykazania ich posiadania, z całą pewnością osoby
działające za MIKOR wiedziały, że z kwoty 5.337.978,01 należy odjąć kwotę wydatkowaną z
rachun
ku bieżącego dla firm prowadzonego dla MIKOR przez SGB Bank S.A. Oddział w
Warszawie oraz rachunku do obsługi podzielonej płatności (VAT) kwotę 368.237,35 zł –
zakładając, że pomiędzy 4 grudnia 2020 r., a 7 grudnia 2020 r., godziną 14:07 nie
wydatkowano da
lszych środków z obydwu kont MIKOR.
W ocenie Odwołującego powyższe dowodnie wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy MIKOR, pomimo, że spełnione są przesłanki dla
takiego wykluczenia.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający, nie dopatrzywszy się opisanych
wyżej okoliczności, po doręczeniu mu WYROKU KIO, ponowił czynność badania i oceny
ofert i wezwał MIKOR do uzupełnienia dokumentów, zamiast do wyjaśnienia okoliczności
wskazanych w sentencji WYROKU KIO i opisanych w uzasadnieniu ww. orzeczenia.
Zamawiający wprost posłużył się sformułowaniem, którego celem było stworzenie MIKOR
podstaw do przeświadczenia, że uprawniony jest nie tylko do wyjaśnienia kwestii, ale też
(a
może przede wszystkim) do przedłożenia nowych dokumentów. Powyższe działanie jest
oczywiście niezgodne z wywodzonym z art. 527 ustawy pzp obowiązkiem wykonania
czynności nakazanych przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z treścią wyroku tej Izby.
Z
WYROK
U KIO nie da się bowiem wyprowadzić wniosku o obowiązku wezwania MIKOR do
uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów. Zamawiający miał jedynie wyjaśnić jakimi środkami
finansowymi dysponuje
Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa
w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział
w Warszawie.
Zatem Zamawiający nie wykonał WYROKU KIO, a MIKOR nie był uprawniony
do
przedkładania nowych dokumentów. W konsekwencji dokument te uznać należy za
złożone z naruszeniem podstawy prawnej, przewidującej złożenie wyjaśnień. Z art. 26 ust. 4
bowiem, w odróżnieniu od art. 26 ust. 3, nie wynika, że przepis ten daje podstawę do
wzywania do uzupełnienia dokumentów albo do uzupełniania dokumentów. Gdyby bowiem
pra
wodawca traktował czynności z art. 26 ust. 3 i 26 ust. 4 zamiennie, to nie przewidywałby
dla nich dwóch osobnych podstaw prawnych. W ocenie Odwołującego powyższe dowodnie
wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy pzp w związku z art. 527
ustawy pzp, poprzez wezwanie
MIKOR faktycznie do uzupełnienia wszystkich dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, w trybie faktycznie art. 26 ust. 3 ustawy pzp,
pomimo, że zgodnie z WYROKIEM KIO Izba nakazała Zmawiającemu jedynie wyjaśnienie
jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o
których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB
Bank
S.A. Oddział w Warszawie, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, a nie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Zamawiający wezwał MIKOR
do złożenia wyjaśnień aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, tj. niezgodnie z
senten
cją (i uzasadnieniem) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2021 r.
wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 164/21, zgodnie z
którym Zamawiający miał
wezwać jedynie do wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w
ramach udziel
onych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020.,
którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie.
Przechodząc do oceny dokumentów złożonych w sposób nieuprawniony przez
MIKOR
Odwołujący stwierdził, że MIKOR nie wyjaśnił jakimi środkami finansowymi
dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z
dnia 30 listopada 2020r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
MIKOR zapomniał o obowiązku wykazania swojej
sytuacji ekonomicznej i
finansowej według stanu na dzień składania ofert. Podobny zarzut
należy postawić w stosunku do pozostałych dokumentów wystawionych przez bank
Millennium S.A. w dniu 3 marca 2021 r.
Z dokumentów tych nie wynika czy na dzień
składania ofert MIKOR spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej.
W ocenie Odwołującego powyższe dowodnie wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy pzp w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez
dokonanie czynności badania i oceny dokumentów przedłożonych przez MIKOR, pomimo,
że zgodnie z WYROKIEM KIO wezwanie miało dotyczyć jedynie wyjaśnienia jakimi środkami
finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach
udzielonych kredytów, o których mowa
w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział
w Warszawie, a nie przedłożenia nowych dokumentów i zaniechaniu wykluczenia
wykonawcy MIKOR, pomimo, że ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
pos
tępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy pzp w związku z art.
527 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MIKOR, pomimo, że ze
względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej w sposób zgodny z WYROKIEM KIO oferta ww.
wykonawcy podlega
odrzuceniu uzasadnia fakt, że przepis ten ma zastosowanie, gdy
wykazana zostanie
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania. Mając zaś na
uwadze, że wykazano wyżej, że zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy pzp w
związku z art. 527 ustawy pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt
17) ustawy pzp,
stwierdzić należy, że oferta MIKOR podlega odrzuceniu.
Odwołujący podkreślił, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1), 2) i 3) ustawy pzp,
w
związku z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty MIKOR, poprzez
uwzględnienie w toku badania i oceny
ofert nowych dokumentów, zamiast wyjaśnień MIKOR a zaniechanie stwierdzenia, że
MIKOR podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu, tj.
dokonanie czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty MIKOR, pomimo,
że wykonawca MIKOR podlega
wykluczeniu, a jego oferta
– odrzuceniu, uzasadnia fakt, że przepis art. 92 ustawy pzp
pozwala na powiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wyłącznie w przypadku
wyboru oferty wykonawcy w
stosunku do którego nie zachodzą przesłanki wykluczenia lub
odrzucenia jego oferty, albowiem, stosownie do art. 7 ust. 3 ustawy pzp z
amówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W tej sytuacji zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp
w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
prowadzenia p
ostępowania zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, w tym niewykonanie WYROKU KIO jawi się również jako uzasadniony.
Zamawiający dał temu wyraz zapowiadając swoje dążenie do wyboru jako najkorzystniejszej
oferty MIKOR, wbrew zasadom
wynikającym z przepisów o zamówieniach publicznych. W
piśmie złożonym do akt postępowania odwoławczego w sprawie o sygnaturze akt KIO
164/21
Zamawiający oświadczył wprost: „Dla Zamawiającego jest nie do przyjęcia, aby z
powodu drobnych uchybień miał wybrać ofertę i wydatkować środki publiczne o wartość
blisko 1 800 000,00 złotych większą od wybranej oferty, tym bardziej w obecnych czasach
pandemii i rozwijającego się z tego powodu kryzysu, a co za tym idzie niepewnej sytuacji
finansowej instytucji kultury.” Zauważenia jednak wymaga, że przepisy ustawy z dnia 2
marca
2020
r.
o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z
2020 r. poz. 1842 z późn. zm.) wyłączają lub
modyfikują wprawdzie stosowanie niektórych przepisów o zamówieniach publicznych, ale nie
art. 7 ustawy pzp.
Przystępujący MIKOR w dniu 12 kwietnia 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o zwrot odwołania na podstawie art. 519 pkt 1 ustawy pzp względnie o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 527 ustawy pzp oraz
oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Następnie pismem z dnia 28 kwietnia 2021 r.
Przystępujący MIKOR wniósł o odrzucenie odwołania również na podstawie art. 528 pkt 3 i 4
ustawy pzp, wskazał na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz wniósł o
oddalenie odwołania. W złożonych pismach oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt
5 ustawy pzp.
Na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz odniósł się do wniosków o zwrot względnie
odrzucenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
3 listopada
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy
p
zp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (ustawa z dnia 11
września 2019 r., t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), Izba ustaliła, że odwołanie
czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego MIKOR o zwrot odwołania.
W zakresie złożonego wniosku Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący w dniu 19 marca 2021 r. złożył odwołanie podpisane przez r.pr. J. M. . Do
odwołania dołączono pełnomocnictwo z dnia 13 stycznia 2021 r. dla r.pr. J. M. udzielone
przez T. B. oraz M. W.
(wpisana w KRS prokura łączna z członkiem zarządu). W odpowiedzi
na wezwanie Prezesa Izby Odwołujący złożył pełnomocnictwo z dnia 6 marca 2019 r. dla M.
W. i T. B. udzielone przez M. W. i A. G.
uprawnionych do reprezentacji na dzień 6 marca
2019 r. zgodnie z odpisem pełnym z KRS. Pełnomocnictwo upoważniało m.in. do: „Niniejsze
pełnomocnictwo upoważnia ww. pełnomocników na powyżej wskazanych zasadach do
reprezentowania ERBUD w
postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem
Okręgowym w sprawach dotyczących Postępowań, w tym do wnoszenia środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(w
tym odwołań i skarg), przystępowania do toczących się postępowań z odwołań innych
wykonawców, zgłaszania opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do
postępowania odwoławczego, wnoszenia sprzeciwów wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu innego wykonawcy oraz prawo
udziału i reprezentowania ERBUD w tych postępowaniach. (…) Pełnomocnicy, działając
łącznie na powyżej wskazanych zasadach, są upoważnieni do udzielania dalszych
pełnomocnictw.”
Zgodnie z kontraktami menadżerskimi z dnia 1 stycznia 2018 r. złożonymi przez
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym Pan M. W. oraz Pan T. B. w dniu wniesienia
odwołania pozostawali z Odwołującym w stosunku zlecenia (umowy zawarto na czas
nieokreślony).
Zgodnie z art. 519 ustawy pzp:
„1. W przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym
mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518
ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. 2. Odwołanie zwrócone nie
wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.”
W myśl art. 510 ustawy pzp: „1. Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny,
a
ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika
postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku
zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. 2. Pełnomocnikiem osoby
prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki
nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki.”
Mając na względzie ustalony stan faktyczny należało uznać wniosek o zwrot odwołania za
niezasadny. Przystępujący podniósł, że osoby reprezentujące Odwołującego nie były
należycie umocowane, bowiem z żadnego dokumentu przedłożonego Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej nie wynika charakter pełnomocników w świetle art. 510 ustawy pzp.
Wskazał również, że w treści pełnomocnictwa z dnia 6 marca 2019 r. umocowano
pełnomocników do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie ustawy pzp 2004 r.,
co skutkuje wadliwością złożonego pełnomocnictwa. Jak ustalono w postępowaniu
odwoławczym, Pan M. W. oraz Pan T. B. pozostawali z Odwołującym w stosunku zlecenia, a
zatem mogli być pełnomocnikami w świetle art. 510. Ponadto, w ocenie Izby nie ulega
wątpliwości, że z treści pełnomocnictwa wynika umocowanie do składania środków ochrony
prawnej. Na dzień udzielanego pełnomocnictwa obowiązywała ustawa pzp z 2004 r.,
niemniej jednak pełnomocnictwo nie zostało wypowiedziane, dlatego też w ocenie Izby
należało uznać, że obejmuje również znowelizowaną ustawę pzp.
Tym samym odwołanie nie podlegało zwrotowi na podstawie art. 519 ustawy pzp.
Izba postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy pzp dotyczącego czynności
Zamawiającego wykonanej zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 10 lutego 2021 r. w sprawie
KIO 164/21 na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy pzp
, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1
sentencji niniejszego orzeczenia.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy pzp Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
W sprawie KIO 164/21 rozpoznanej na skutek odwołania wniesionego w dniu 11 stycznia
2020 r. przez odwo
łującego: TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Odwołujący
przystąpił do postępowania w charakterze uczestnika postępowania po stronie
odwołującego.
Zgodnie z sentencją wyroku KIO 164/21 z dnia 10 lutego 2021 r. Izba uwzględniła odwołanie
w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp i nakaz
ała Zamawiającemu:
„(1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering
sp. z o.o. z siedzibą w Jankach oraz (2) powtórzenie czynności badania i oceny oferty
wy
konawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach w zakresie spełniania przez
tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ z zastosowaniem procedur
przewidzianych ustawą Pzp, w tym art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia jakimi środkami
finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa
w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział
w Warszawie
.”
W treści uzasadnienia ww. wyroku wskazano: „Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniła
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i unieważniając
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą
w Jankach nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty tego wykonawcy w
zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ
z
zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w tym art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych
kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą
jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie.”
Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2021 r. wezwał Przystępującego MIKOR w
następujący sposób: „Teatr Wielki im. St. Moniuszki w Poznaniu – zwany dalej
Zamawiającym, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej Ustawą,
oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. [sygn. akt KIO 164/2021]
wzywa Mikor Inżyniering Sp. z o.o. (Al. Krakowska 34A, 05-090 Janki) – zwaną dalej
Wykonawcą, do złożenia wyjaśnień aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Zamawiający prosi –
zgodnie z uzasadnieniem do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r.
[sygn. akt KIO 164/2021]
– o wyjaśnienie i dostarczenie dowodów, które będą wskazywać
jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o
których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB
Bank S.A. Odział w Warszawie. Zamawiający prosi o wskazanie wielkości wykorzystania
kredytów lub wskazania wielkości środków finansowych jakimi dysponuje Wykonawca w
ramach udzielonych kredytów. Wyjaśnienie: Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy, Wykonawca złożył dwa zaświadczenia z banku. Z treści zaświadczani z dnia
30 listop
ada 2020 r. wynika, że bank (SGB Bank S.A.) udzielił Wykonawcy finansowania w
formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1
000 000,00 zł Kredytu obrotowego w rachunku
bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z treści zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że
wyko
nawca posiada w banku (SGB Bank S.A.) następujące rachunki: - rachunek bieżący dla
firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na dzień wystawienia zaświadczenia
saldo na w/w rachunku wynosi 3 790 236,84 zł - rachunek do obsługi podzielonej płatności
(VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420 1557 0002. Na dzień wystawienia
zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17 zł. Zatem z treści ww.
dokumentów wynika, że Wykonawca posiada środki finansowe w łącznej wysokości: 3 790
236,84 zł+247 741,17 zł+300 000,00 zł = 4 337 978,01 zł. Powyższe potwierdza
uzasadnienie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. [sygn. akt KIO
164/2021]: „Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści w.w. dokumentów wynika, że
Wykonawca posiada do dyspozycji środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 (3
790 236,84 zł + 247 741,17 zł + 300 000,0 zł).” (…) Niewątpliwie sporna pozostaje
informacja z banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowania w
formie: „Kredytu
obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł”. Ze wskazanego dokumentu nie wynika bowiem
w jakiej wielkości środków finansowych kredyt jest dostępny, na dzień wystawienia
wykonawcy Mikor wskazanego zaświadczenia.” Z powyższego wyjaśnienia jak również z
treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. [sygn. akt KIO 164/2021]
wezwanie do złożenia wyjaśnień jest w pełni uzasadnione.”
Zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp:
„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
o
dwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z
żądaniem zawartym w odwołaniu.”
Jak już wskazano powyżej odwołanie zostało złożone m.in. na czynność wezwania
Przystępującego MIKOR w trybie art. 26 ust. 4 do wyjaśnień sytuacji ekonomicznej
i
finansowej. Odwołujący wskazywał, że czynność została przeprowadzona niezgodnie
z
wyrokiem KIO, gdyż faktycznie Zamawiający wezwał Przystępującego MIKOR do
uzupełnienia dokumentów.
Mając na względzie poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie w tej
części zostało w istocie złożone na czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią
wyroku Izby w sprawie KIO 164/21. Jak wynika z sentencji i uzasadnienia wyroku Izba
nakazała ponowne badanie i ocenę oferty Przystępującego MIKOR w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej
z zastosowaniem procedur ustawy pzp. W dalszej kolejności Izba
nakazała na co wskazuje wyrażenie „w tym” do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp. Tym samym Zamawiający był zobowiązany zarówno do wezwania do wyjaśnień
ale również uprawniony do zastosowania odpowiednich procedur przewidzianych ustawą
pzp w celu zbadania czy Wykonawca Miko
r spełnia warunek zdolności ekonomicznej i
finansowej
. Jak wynika z dokumentacji postępowania Przystępujący MIKOR nie był wzywany
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. W wezwaniu Zamawiający
zacytował treść sentencji wyroku KIO 164/21, ale również wezwał do złożenia dowodów, co
w
świetle powyższych ustaleń było działaniem uprawnionym, zgodnym z procedurami pzp
oraz treścią wyroku KIO 164/21. Zauważenia wymaga, jak słusznie podniósł Odwołujący, że
celem art. 528 pkt 5 ustawy pzp jest
wyeliminowanie sytuacji w której rozstrzygano by o tym
samym w jednej instancji. Otóż, Odwołujący powołując okoliczności faktyczne zarzutu
podniesionego wobec czynności wezwania Przystępującego do wyjaśnień przywołał kwestie
będące przedmiotem rozpoznania merytorycznego przed Izbą w sprawie KIO 164/21, które
to kwestie zostały rozstrzygnięte wydanym orzeczeniem w powyższej sprawie. Należało więc
stwierdzić, że Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie
z
treścią wyroku Izby. Dlatego też Izba odrzuciła odwołanie w tym zakresie i skierowała do
rozpoznania na rozprawie zarzuty odwołania wobec czynności badania i oceny złożonych na
wezwanie przez Przystępującego MIKOR wyjaśnień i dokumentów oraz czynności
ponownego wyboru oferty Przystępującego MIKOR jako najkorzystniejszej.
Izba oddaliła pozostałe wnioski o odrzucenie odwołania. Przystępujący MIKOR podnosił, że
odwołanie złożone na czynność wezwania do wyjaśnień powinno zostać odrzucone na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp oraz 528 pkt
4 ustawy pzp. Przystępujący MIKOR
twierdził, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu, gdyż czynność
wezwania Przystępującego MIKOR do wyjaśnień miała miejsce w dniu 2 marca 2021 r.,
a
odwołanie wniesiono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r.
W ocenie Izby argumentacja
Przystępującego MIKOR nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie
z art. 515 ust. 1 i 3 ustawy pzp:
„Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których
wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli
informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, (…) 3.
Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od
dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” Natomiast w myśl art.
96 ust 3 ustawy pzp:
„Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.”
Niewątpliwie Odwołujący wiedzę na temat czynności Zamawiającego podjętych po otwarciu
ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty może uzyskać dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej sprawie Izba w wyroku KIO 164/21 nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenie ponownego
badania i oceny ofert. Tym samym, odwołanie wobec czynności wezwania Przystępującego
MIKOR do wyjaśnień mogło zostać złożone dopiero po ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty, która to czynność, jak Izba ustaliła, miała miejsce w dniu 9 marca
2021 r. Wobec powyższego Izba uznała, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania został
dochowany.
Ponadto, Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie
ustawowego terminu wskazując, że Odwołujący przywołuje w odwołaniu okoliczności
faktyczne, które były mu znane już po czynności pierwotnego wyboru najkorzystniejszej
oferty. W ocenie Izby, zarzuty dotyczące wprowadzenia w błąd w zakresie oświadczenia
złożonego w dokumencie JEDZ odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej mogły zostać
podniesione po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż na ten moment można
było ocenić prawdziwość złożonego oświadczenia w kontekście złożonych na wezwanie
Zamawiającego z dnia 2 marca 2021 r. wyjaśnień i dokumentów Przystępującego MIKOR
odnośnie spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej, czyli z uwagi na
pojawienie się nowych okoliczności faktycznych.
Zauważenia wymaga, że uzasadniając zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24
ust. 1 p
kt 16 i 17 ustawy pzp Odwołujący odnosił się również do okoliczności faktycznych
i
prawnych rozpoznanych już merytorycznie przez Izbę w wyroku KIO 164/21. Jak wynika
z
uzasadnienia wyroku KIO 164/21 Izba stwierdziła: „Natomiast podlega uwzględnieniu
zarzut
dotyczący naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, albowiem zdaniem Izby
wykonawca Mikor Inżyniering nie wykazał spełnienia warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a)
SIWZ. W tym przypadku, jak ustalił Zamawiający, uwzględniając ten zarzut, wykonawca w
JEDZ -
sekcji B pkt. 6 na potwierdzenie warunku z pkt. 5.1.1.a SIWZ [„Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę równą
co najmniej: 5
000 000,00 PLN.”] - złożył oświadczenie, że środki finansowe wynoszą:
5.337.978,01 [PLN] waluta, z czego 1.300.000, PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz
4.037.978,01 w formie gotówki na kontach w SGB Bank. Na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy, wykonawca złożył dwa zaświadczenia z banku SGB Bank S.A.
Oddział w Warszawie. Z treści zaświadczenia z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że bank
udzielił Wykonawcy finansowania w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł;
Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z kolei z treści
zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że wykonawca posiada w banku następujące
rachunki: rachunek bieżący dla firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na
dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku z kwotą 3 790 236,84 zł; rachunek
do obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420 1557 0002;
Podano: Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17 zł”.
Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca
posiada do dyspozycji środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 zł (3 790 236,84
zł+247 741,17 zł+300 000,00 zł). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że środki wskazane na
rachunku do obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się
na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania
środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, a w samym
wymaganiu nie wprowadzono żadnych ograniczeń (zgodnie z brzmieniem: posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową). Także Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wypłata
wadium w wysokości 500 000 zł nie umniejsza wartości posiadanych przez wykonawcę
środków finansowych dla oceny warunku, gdyż opinie bankowe – na gruncie wskazanego
rozporządzenia - są aktualne, jeżeli są wystawione w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Niewątpliwie sporna pozostaje informacja
banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowania w formie
: „Kredytu obrotowego w
kwocie 1 000 000 zł”. Ze wskazanego dokumentu nie wynika bowiem w jakiej wielkości
środków finansowych kredyt jest dostępny, na dzień wystawienia wykonawcy Mikor
wskazanego zaświadczenia. Reasumując Izba stwierdza, że według oświadczenia Mikor
złożonym w JEDZ wykonawca dysponuje środkami finansowymi w wymaganej kwocie 5 mln
zł, jednakże w treści przedstawionych informacji z banku ta okoliczność nie została
potwierdzona.”
Mając na względzie konstrukcję odwołania, w którym znaczna część podnoszonych
okoliczności faktycznych i prawnych została już rozpoznana merytorycznie wyrokiem KIO
164/21, Izba rozpoznała odwołanie, co do okoliczności nierozstrzygniętych przez Izbę.
W
związku z powyższym Izba uznała za nieprzydatne załączone do odwołania dokumenty
Przystępującego MIKOR (dwa dowody) oraz pismo Zamawiającego, przedłożone podczas
rozprawy w dniu 9 marca 2021 r. Zauważyć należy, że w sprawie KIO 164/21 Izba
rozpoznała odwołanie i wydała orzeczenie w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, a
zatem ww. dokumenty zostały przez Izbę ocenione w ramach poprzedniego
postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego MIKOR zawartego w piśmie z dnia 28
kwietnia 2021 r. i podnoszonego na rozprawie,
iż z uwagi na sklasyfikowanie Odwołującego
na trzecim miejscu w rankingu złożonych ofert Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia. W ocenie Izby, mając na względzie, iż Zamawiający zgodnie z pkt 2.3. SIWZ
prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy pzp
ustalony w
decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty ranking ofert nie był ostateczny na
moment wniesienia odwołania. Jak słusznie wskazał Odwołujący, Przystępujący TDC nie był
jeszcze wzywany do złożenia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
pzp i na dzień wniesienia odwołania nie było wiadome czy nie będzie podlegał wykluczeniu.
W
przypadku gdyby Izba uwzględniła niniejsze odwołanie, a Przystępujący TDC zostałby
wykluczony z postępowania to Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia
i poniesienia szkody.
Izba podziela stanowisko wyrażone w przeważającym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, że brak pełnej weryfikacji ofert wszystkich wykonawców stwarza
możliwość zakwestionowania czynności zamawiającego, bez względu na zajmowane przez
wykonawcę miejsce w rankingu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosił
skuteczne p
rzystąpienie wykonawca TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, jak
również wyrok KIO 164/21, odwołanie wraz z załącznikami, pisma procesowe
Przystępującego wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie Zamawiającego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Podtrzymując wcześniej poczynione ustalenia Izba w zakresie podniesionych zarzutów
ustaliła dodatkowo następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 5.1. SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie
podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 – 23 i art. 24 ust. 5
pkt. 1 i 8 ustawy oraz spełniają warunki udziału dotyczące: 1) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: a) posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową na kwotę równą co najmniej: 5 000 000,00 PLN.”
Przystępujący MIKOR w oświadczeniu JEDZ w sekcji B pkt 6 oświadczył: „[5.337.978,01]
[PLN] waluta. Z czego 1.300.000, PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz 4.037.978,01
w
formie gotówki na kontach w SGB Bank.”
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 marca 2021 r. Przystępujący MIKOR w dniu 8 marca
2021 r. wyjaśnił: „że w ramach udzielonych Spółce przez SGB Bank kredytów, o których
mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2021 roku Spółka dysponuje środkami
pieniężnymi w wysokości 1.050.000,00 złotych, na potwierdzenie czego przedkłada przy
niniejszym piśmie zaświadczenie z dnia 5 marca 2021 roku, wystawione przez SGB Bank
S.A. z siedzibą w Poznaniu, Oddział w Warszawie. Niezależnie od powyższego na
potwierdzenie spełniania przez Spółkę warunku udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w pkt 5.1 pkt 1 ppkt a) SIWZ dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej
– Spółka przedkłada przy niniejszym piśmie dodatkowo: − zaświadczenie z dnia 3 marca
2021 roku, wystawione przez Bank Millenium S.A. w Warszawie, które przedstawia
wysokość salda na rachunkach bankowych Spółki prowadzonych na rzecz Spółki przez w/w
bank i potwierdza, że Spółka dysponuje środkami pieniężnymi w kwocie przenoszącej
wartość 5.000.000,00 złotych; − informację z banku z dnia 3 marca 2021 roku wystawioną
przez Bank Millenium S.A. w Warszawie, która potwierdza, że poza posiadanymi przez
Spółkę środkami pieniężnymi Spółka posiada dodatkowo zdolność kredytową na kwotę
2.500.000,00 złotych i zdolność kredytową w tej wysokości Spółka posiadała również w dniu
30 listopada 2020 roku. Odnosząc się do złożonych przy niniejszym piśmie dodatkowo
dokumentów Spółka wskazuje, że załączone do niniejszego pisma dokumenty są zgodne z §
2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U.2020.1282 t.j. z dnia 2020.07.23). Z ich treści wynika, że Spółka
dysponuje środkami w kwocie większej niż 5.000.000,00 zł., co jest zgodne z oświadczeniem
Spółki, które zostało złożone w części IV.B.6 formularz JEDZ i tym został spełniony warunek
dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, który Zamawiający sprecyzował w pkt 5.1.1
a) SIWZ Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: a) posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową na kwotę równą co najmniej: 5 000 000,00 PLN. W świetle norm
prawnych, które mają zastosowania do przedmiotowego zamówienia tj. ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) (dalej:
„P.z.p.) zasadą stało się, że dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia muszą być aktualne
w
momencie ich złożenia. (…) W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość
posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej
niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć
celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej
aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert. (…) Niezależnie od powyższego,
Spółka uznaje za słuszny pogląd, który pozwala wykonawcom w ramach prowadzonych
postępowań o zamówienia publiczne, z własnej inicjatywy uzupełnić dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.”
Do wyjaśnień Przystępujący MIKOR załączył:
-
zaświadczenie z Banku SGB, w którym stwierdzono: „SGB-Bank S.A. z siedzibą w
Poznaniu Oddział w Warszawie informuje, że Firma MIKOR INŻYNIERING Sp. z o.o. z
siedzibą al. Krakowska 34A, 05-090 Janki w ramach udzielonych kredytów, o których mowa
w
zaświadczeniu z dnia 30.11.2020 r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział
w
Warszawie dysponuje kwotą 1.050.000,00 zł.”
-
zaświadczenie z Banku Millenium z dnia 3 marca 2021 r., w którym wskazano: „Stan
środków na rachunkach na dzień11 2021-03-02 wynosił (W przypadku występowania
zadłużenia na rachunku stan podaje się ze znakiem minus): 1. rachunek bieżący w PLN
numer: 08 1160 2202 0000 0003 8569 3030 saldo: 3.566.246,33 PLN.
(…) Dodatkowe
adnotacje Banku:
Bank Millennium S.A. zaświadcza, że Mikor lnżyniering Sp. z o.o. z
siedzibą w Jankach posiada zdolność kredytową na kwotę 2 500 000,00 PLN w kwocie tej
uwzględnione są przyznane kredytyw łącznej kwocie 1 300 000,00 PLN w SGB Bank Odział
w Warszawie z siedzibą w Poznaniu. Informacje przedstawione w niniejszym zaświadczeniu
są aktualne zarówno na dzień wydania zaświadczenia, jak i na dzień 30 listopada 2020 roku,
a ocena zdolności kredytowej spółki Mikor lnżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach została
dokonana przy uwzględnieniu udzielonego spółce Mikor przez SGB Bank Oddział w
Warszawie z siedzibą w Poznaniu kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000,00 złotych oraz
kredytu odnawialnego w
rachunku bieżącym w kwocie 300.000,00 złotych.”
-
zaświadczenie z Banku Millenium z dnia 3 marca 2021 r., w którym wskazano: „Stan
środków na rachunkach na dzień 11 2021-03-02 wynosił (w przypadku występowania
zadłużenia na rachunku stan podaje się ze znakiem minus): 1. rachunek bieżący w PLN
numer: 08 1160 2202 0000 0003 8569 3030 saldo: 3.566.246,33 PLN. 2. rachunek
pomocniczy w PLN numer: 18 1160 2202 0000 0003 8569 3044 saldo: 10.925,00 PLN. 3.
rachunek pomocniczy w EUR numer: 38 1160 2202 0000 0003 8569 3169 saldo: 489.399,44
EUR.”
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy 2014/24/UE:
„4. Instytucje zamawiające mogą
wy
kluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w
którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) i) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje
poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć
is
totny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.”
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy pzp:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 16) wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
prz
edstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 3)
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (t. j. Dz. U. 2020 r., poz. 1282 z późn. zm.): „W
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać następujących dokumentów: 3) informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.”
Głównym zarzutem odwołania było naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, czyli zarzut
zaniechania wykluczenia Przystępującego MIKOR z postępowania z uwagi na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
W zakresi
e podniesionego zarzutu Odwołujący wskazywał, że z przedłożonego przez
Przystępującego MIKOR zaświadczenia z banku SGB nie wynika, że posiada on zdolność
kredytową w wymaganej na spełnienie warunku wysokości, gdyż zaświadczenie nie
potwierdza tej okoliczno
ści na dzień składania ofert. Z takim twierdzeniem nie sposób się
zgodzić. Zauważenia wymaga, że termin składania ofert w postępowaniu miał miejsce w dniu
8 grudnia 2020 r., natomiast z treści złożonego zaświadczenia wynika potwierdzenie
okoliczności zawartych w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r. z ograniczeniem, iż
kwota jaką Przystępujący MIKOR dysponuje w ramach udzielonych kredytów wynosi
1 050
000,00 zł. Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 3) ww. przywołanego Rozporządzenia w
przypadku informacji banku
potwierdzającej zdolność kredytową wymagane jest aby była
aktualna
w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Skoro zaświadczenie z dnia 5 marca 2021 r. potwierdza okoliczności zawarte w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., a te było aktualne w okresie nie wcześniejszym
niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert to należało uznać, że spełnienie
warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej zostało prawidłowo wykazane. W
zaświadczeniu z dnia 5 marca 2021 r. stwierdzono, że Przystępujący „dysponuje” kwotą
1 050
000,00 zł. Zgodnie z definicją zawartą w Wielkim Słowniku Języka Polskiego
„dysponować” oznacza „posiadać coś, mając jednocześnie możliwość użycia tego w
określonym celu”. Tym samym niezasadny był również argument Przystępującego TDC, że
użyty zwrot „dysponuje” dyskwalifikuje uznanie warunku za spełniony. Podkreślić należy, że
potwierdzona kwota 1 050
000,00 zł łącznie z wykazaną już zgodnie z wyrokiem KIO 164/21
kwotą 4 037 978,01 zł osiągają wysokość ponad wymagane ustalonym w postępowaniu
warunkiem kwotę 5 000 000,00 zł.
Co więcej, Przystępujący przedłożył na wezwanie również zaświadczenie banku Millenium,
w
którym zaświadczono, że na dzień 30 listopada 2020 r. Przystępujący MIKOR posiadał
zdolność kredytową na kwotę 2 500 000,00 zł. Oznacza to, że warunek został spełniony
sporo ponad ustalony próg 5 000 000,00 zł. Izba podziela stanowisko Przystępującego
MIKOR, że dokumenty te mogły zostać zbadane przez Zamawiającego, gdyż nie został on
wcz
eśniej wezwany do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Ponadto, w
złożonych na wezwanie wyjaśnieniach Przystępujący MIKOR wskazał, że na
potrzeby wykazania spełnienia warunku składa dodatkowe dokumenty wnosząc o ich
uwzględnienie i zbadanie przez Zamawiającego.
Reasumując, w ocenie Izby Przystępujący MIKOR wykazał spełnienie warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej, dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy pzp.
Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp w pierwszej
kolejności zaznaczenia wymaga, że podanie nieprawdziwych informacji stanowi samodzielną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Artykuł 24 ust. 1 pkt 16 dotyczy
celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie wykonawcy związane z
przedstawieniem informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału
w
postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy
przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Zauważenia wymaga, że przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy pzp jest bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia przewidziane w
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp. Elementem różnicującym przywołane przepisy jest przede
wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16
może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w
błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i
ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić
zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując
możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się
również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo,
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone
działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że
przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust.
1 pkt 17 działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub
lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba
nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast
lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale
bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Co istotne, celowe wprowadzenie w błąd
dotyczy okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania
(lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich
wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe
wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16, a z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
pzp.
Zaznaczenia wym
aga, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17: „istotny wpływ na decyzje
zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Co więcej, pkt 17 wprost
wskazuje, że złożenie informacji powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, a więc chodzi tu o wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty
najkorzystniejszej. Analizując w tym zakresie przepis art. 57 Dyrektywy nie sposób nie
zauważyć, iż stanowi on o wpływie na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia (wyboru najkorzystniejszej oferty), a nie na wszystkie decyzje
zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości, iż przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 mają za zadanie wyeliminować
z
postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces
pod
ejmowania decyzji przez zamawiającego. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 17 wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca
zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony
lu
b, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że Odwołujący wywodził
przekazanie nieprawdziwych informacji z oświadczenia złożonego przez Przystępującego
MIKOR w
JEDZ w zakresie wstępnego potwierdzenia spełnienia warunku zdolności
ekonomicznej i finansowej. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby w zakresie
doświadczenia wykonawcy zostały złożone nieprawdziwe informacje. Jak już zostało
wskazane Przystępujący na skutek przedłożonych Zamawiającemu dokumentów na
wezwanie z dnia 2 marca 2021 r. potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W
ocenie Izby bez znaczenia pozostaje kwestia wysokości podanej kwoty w oświadczeniu
JEDZ, gdyż Przystępujący wykazał zdolność ekonomiczną i finansową sporo ponad
postawiony warunek.
Oświadczenie składane w dokumencie JEDZ stanowi oświadczenie
wstępne wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że może zostać ono zmienione na skutek
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, kiedy
w odpowiedzi wykonawca wykazuje się spełnieniem warunku w oparciu o inne dokumenty
niż wymienione w oświadczeniu wstępnym. Podkreślić również należy, że w zakresie
podniesionego
zarzutu Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania ustawowych
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp. Dlatego też, Izba nie
uwzględniła powyższego zarzutu.
W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1), 2) i 3)
ustawy pzp, w z
wiązku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na
rozprawie.
Przewodniczący: ………………………
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów wobec czynności wezwania wykonawcy
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach odnośnie sytuacji ekonomicznej
i
finansowej, jako czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z treścią
wyroku Izby.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od wykonawcy ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu z
siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 885/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu z siedzibą
w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Modernizacja sceny głównej Teatru Wielkiego im. Stanisława
Moniuszki w Poznaniu”. Numer referencyjny: 332/04/2020. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r.,
za numerem 2020/S 214-523300.
W dniu 19 marca 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca ERBUD Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
- wezwaniu
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach – dalej Przystępujący MIKORr,
do złożenia wyjaśnień aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, tj. niezgodnie
z
sentencją (i uzasadnieniem) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2021 r.
wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 164/21 (dalej: „WYROK KIO”), zgodnie z którym
Zamawiający miał wezwać jedynie do wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje
Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30
listopada 2020 r.
, którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie;
-
dokonaniu czynności badania i oceny dokumentów przedłożonych przez Przystępującego
MIKOR, pomimo, że zgodnie z WYROKIEM KIO wezwanie miało dotyczyć jedynie
wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych
kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą
jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie, a nie przedłożenia nowych dokumentów;
- zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego MIKOR, pomimo, że ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
- zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego MIKOR, pomimo, że ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów lub
ewentualnie w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- zaniechaniu odrzucenia oferty Pr
zystępującego MIKOR, pomimo, że ze względu na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego MIKOR, pomimo, że
Wykonawca MIKOR podlega wykluczeniu, a jego oferta - odrzuceniu;
- zaniechania prowadzenia p
ostępowania zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, w tym zaniechanie wykonania WYROKU KIO.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 26 ust. 4 ustawy pzp
w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez wezwanie
Przystępującego MIKOR faktycznie do uzupełnienia wszystkich dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, w trybie faktycznie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
, pomimo, że
zgodnie z WYROKIEM KIO Izba nakazała Zmawiającemu jedynie wyjaśnienie jakimi
środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których
mowa w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A.
Oddział w Warszawie, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, a nie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy pzp w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez dokonanie
czynności badania i oceny dokumentów przedłożonych przez Przystępującego MIKOR,
pomimo, że zgodnie z WYROKIEM KIO wezwanie miało dotyczyć jedynie wyjaśnienia jakimi
środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których
mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą jest SGB Bank S.A.
Oddział w Warszawie, a nie przedłożenia nowych dokumentów i zaniechaniu wykluczenia
W
ykonawcy MIKOR, pomimo, że ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
3) art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MIKOR,
pomimo, że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów lub ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MIKOR,
pomimo
, że ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5) art. 24 ust. 4 ustawy pzp
w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Prz
ystępującego MIKOR, pomimo, że ze względu na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej w sposób zgodny z WYROKIEM KIO oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
6) art. 92 ust. 1 pkt 1), 2) i 3) ustawy pzp
, w związku z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, w związku
z art. 527 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego MIKOR, poprzez uwzględnienie w toku badania i oceny ofert nowych
dokumentów, zamiast wyjaśnień Przystępującego MIKOR a zaniechanie stwierdzenia, że
Wykonawca MIKOR podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu;
7) art. 7 ust. 1 ustawy pzp
w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
prowadzenia p
ostępowania zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, w tym niewykonanie WYROKU KIO, pomimo istnienia takiego
obowiązku wywodzonego z art. 527 (a contrario).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego MIKOR, z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy MIKOR i
odrzucenia jego oferty.
2) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Ponadto,
Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał, że został
sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu
ofert (uwzględniając ofertę MIKOR), jednak
oferta ta nie została jeszcze poddana czynności badania i oceny, w tym w szczególności
wykonawca TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Przystępujący TDC, nie był
jeszcze wzywany do złożenia dokumentów „podmiotowych” na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy pzp
. Zatem Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą,
który ma szansę na jego uzyskanie w przypadku, gdy Zamawiający prawidłowo prowadząc
czynności badania i oceny ofert odrzuci ofertę MIKOR, a następnie będzie można poddać
ocenie pop
rawność złożenia oferty przez Przystępującego TDC.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w trakcie rozprawy w
sprawie o sygn. akt KIO 164/21
MIKOR, jako przystępujący do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego, przedstawił nowe dokumenty dotyczące swojej sytuacji
ekonomicznej i finansowej, w tym przede wszystkim dokumenty w postaci historii transakcji
dokonanych z rachunku prowadzonego
przez SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie w
okresie pomiędzy datą wydania zaświadczenia przedłożonego dla potrzeb pierwszych
czynności badania i oceny ofert (zaświadczenie SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie z dnia
3 grudnia 2020 r.), a datą składania ofert, która wyznaczona była na dzień 8 grudnia 2020 r.
Z dokumentów tych wynikało, że zaświadczenie SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie z dnia
3 grudnia 2020 r. mające dowodzić wysokości posiadanych przez MIKOR na dzień składania
ofert środków miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do faktycznej sytuacji
ekonomicznej i finansowej
Wykonawcy, wykazywanej według stanu na dzień składania ofert
(8 grudnia 2020
r.), gdyż zgodnie z zaświadczeniem SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie z dnia 3 grudnia
2020 r. saldo na rachunku bieżącym dla firm wynosiło 3.790.236,84 zł, a na rachunku do
obsługi podzielonej płatności (VAT) – 247.741,17 zł. Natomiast z dokumentów
przedłożonych przez MIKOR na rozprawie w dniu 9 lutego 2021 r. w sprawie o sygnaturze
akt KIO 164/21, po przeprowadzeniu której wydany został WYROK KIO, wynikało
jednoznacznie, że w okresie pomiędzy wydaniem zaświadczenia SGB Bank S.A. Oddział w
Warszawie z dnia 3 grudnia 2020 r. tylko
do dnia 4 grudnia 2020 r. z rachunku do obsługi
podzielonej płatności (Split Payment) wydatkowano 68.857,39 złotych. Zakładając, że VAT w
stawce podstawowej wynosi
23%, co stanowiło 68.857,39 zł, to z rachunku bieżącego dla firm prowadzonego dla MIKOR
przez SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie musiało do dnia 4 grudnia 2020 r. zostać
wydatkowanych kolejne 299.379,96 złotych. Zatem faktyczna sytuacja ekonomiczna
i
finansowa MIKOR była znacznie gorsza niż wynikało to ze złożonego oświadczenia
o
posiadanej zdolności ekonomicznej i finansowej MIKOR i zaświadczenia SGB Bank S.A.
Oddział w Warszawie z dnia 3 grudnia 2020 r., pobranego z banku w taki sposób, aby
stano
wiły one dowód sytuacji lepszej niż faktyczna i posłużenia się nim w toku
p
ostępowania.
Odwołujący zauważył, że na dzień składania jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (JEDZ) przez MIKOR (7 grudnia 2020 r., godzina 14:07) osoby składające
oświadczenie JEDZ za MIKOR musiały mieć świadomość, że MIKOR nie posiada „środków
finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę równą co najmniej 5 000 000,00 PLN”, tj.
„[5.337.978,01] [PLN] waluta, z czego 1.300.000, PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz
4.037.978,01 w formie
gotówki na kontach w SGB Bank”. Oprócz faktu nie posiadania
środków z kredytu i braku możliwości wykazania ich posiadania, z całą pewnością osoby
działające za MIKOR wiedziały, że z kwoty 5.337.978,01 należy odjąć kwotę wydatkowaną z
rachun
ku bieżącego dla firm prowadzonego dla MIKOR przez SGB Bank S.A. Oddział w
Warszawie oraz rachunku do obsługi podzielonej płatności (VAT) kwotę 368.237,35 zł –
zakładając, że pomiędzy 4 grudnia 2020 r., a 7 grudnia 2020 r., godziną 14:07 nie
wydatkowano da
lszych środków z obydwu kont MIKOR.
W ocenie Odwołującego powyższe dowodnie wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy MIKOR, pomimo, że spełnione są przesłanki dla
takiego wykluczenia.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający, nie dopatrzywszy się opisanych
wyżej okoliczności, po doręczeniu mu WYROKU KIO, ponowił czynność badania i oceny
ofert i wezwał MIKOR do uzupełnienia dokumentów, zamiast do wyjaśnienia okoliczności
wskazanych w sentencji WYROKU KIO i opisanych w uzasadnieniu ww. orzeczenia.
Zamawiający wprost posłużył się sformułowaniem, którego celem było stworzenie MIKOR
podstaw do przeświadczenia, że uprawniony jest nie tylko do wyjaśnienia kwestii, ale też
(a
może przede wszystkim) do przedłożenia nowych dokumentów. Powyższe działanie jest
oczywiście niezgodne z wywodzonym z art. 527 ustawy pzp obowiązkiem wykonania
czynności nakazanych przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z treścią wyroku tej Izby.
Z
WYROK
U KIO nie da się bowiem wyprowadzić wniosku o obowiązku wezwania MIKOR do
uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów. Zamawiający miał jedynie wyjaśnić jakimi środkami
finansowymi dysponuje
Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa
w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział
w Warszawie.
Zatem Zamawiający nie wykonał WYROKU KIO, a MIKOR nie był uprawniony
do
przedkładania nowych dokumentów. W konsekwencji dokument te uznać należy za
złożone z naruszeniem podstawy prawnej, przewidującej złożenie wyjaśnień. Z art. 26 ust. 4
bowiem, w odróżnieniu od art. 26 ust. 3, nie wynika, że przepis ten daje podstawę do
wzywania do uzupełnienia dokumentów albo do uzupełniania dokumentów. Gdyby bowiem
pra
wodawca traktował czynności z art. 26 ust. 3 i 26 ust. 4 zamiennie, to nie przewidywałby
dla nich dwóch osobnych podstaw prawnych. W ocenie Odwołującego powyższe dowodnie
wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy pzp w związku z art. 527
ustawy pzp, poprzez wezwanie
MIKOR faktycznie do uzupełnienia wszystkich dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, w trybie faktycznie art. 26 ust. 3 ustawy pzp,
pomimo, że zgodnie z WYROKIEM KIO Izba nakazała Zmawiającemu jedynie wyjaśnienie
jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o
których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB
Bank
S.A. Oddział w Warszawie, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, a nie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Zamawiający wezwał MIKOR
do złożenia wyjaśnień aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, tj. niezgodnie z
senten
cją (i uzasadnieniem) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2021 r.
wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 164/21, zgodnie z
którym Zamawiający miał
wezwać jedynie do wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w
ramach udziel
onych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020.,
którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie.
Przechodząc do oceny dokumentów złożonych w sposób nieuprawniony przez
MIKOR
Odwołujący stwierdził, że MIKOR nie wyjaśnił jakimi środkami finansowymi
dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z
dnia 30 listopada 2020r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
MIKOR zapomniał o obowiązku wykazania swojej
sytuacji ekonomicznej i
finansowej według stanu na dzień składania ofert. Podobny zarzut
należy postawić w stosunku do pozostałych dokumentów wystawionych przez bank
Millennium S.A. w dniu 3 marca 2021 r.
Z dokumentów tych nie wynika czy na dzień
składania ofert MIKOR spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej.
W ocenie Odwołującego powyższe dowodnie wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy pzp w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez
dokonanie czynności badania i oceny dokumentów przedłożonych przez MIKOR, pomimo,
że zgodnie z WYROKIEM KIO wezwanie miało dotyczyć jedynie wyjaśnienia jakimi środkami
finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach
udzielonych kredytów, o których mowa
w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział
w Warszawie, a nie przedłożenia nowych dokumentów i zaniechaniu wykluczenia
wykonawcy MIKOR, pomimo, że ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
pos
tępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy pzp w związku z art.
527 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MIKOR, pomimo, że ze
względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej w sposób zgodny z WYROKIEM KIO oferta ww.
wykonawcy podlega
odrzuceniu uzasadnia fakt, że przepis ten ma zastosowanie, gdy
wykazana zostanie
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania. Mając zaś na
uwadze, że wykazano wyżej, że zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy pzp w
związku z art. 527 ustawy pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt
17) ustawy pzp,
stwierdzić należy, że oferta MIKOR podlega odrzuceniu.
Odwołujący podkreślił, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1), 2) i 3) ustawy pzp,
w
związku z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty MIKOR, poprzez
uwzględnienie w toku badania i oceny
ofert nowych dokumentów, zamiast wyjaśnień MIKOR a zaniechanie stwierdzenia, że
MIKOR podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu, tj.
dokonanie czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty MIKOR, pomimo,
że wykonawca MIKOR podlega
wykluczeniu, a jego oferta
– odrzuceniu, uzasadnia fakt, że przepis art. 92 ustawy pzp
pozwala na powiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wyłącznie w przypadku
wyboru oferty wykonawcy w
stosunku do którego nie zachodzą przesłanki wykluczenia lub
odrzucenia jego oferty, albowiem, stosownie do art. 7 ust. 3 ustawy pzp z
amówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W tej sytuacji zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp
w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
prowadzenia p
ostępowania zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, w tym niewykonanie WYROKU KIO jawi się również jako uzasadniony.
Zamawiający dał temu wyraz zapowiadając swoje dążenie do wyboru jako najkorzystniejszej
oferty MIKOR, wbrew zasadom
wynikającym z przepisów o zamówieniach publicznych. W
piśmie złożonym do akt postępowania odwoławczego w sprawie o sygnaturze akt KIO
164/21
Zamawiający oświadczył wprost: „Dla Zamawiającego jest nie do przyjęcia, aby z
powodu drobnych uchybień miał wybrać ofertę i wydatkować środki publiczne o wartość
blisko 1 800 000,00 złotych większą od wybranej oferty, tym bardziej w obecnych czasach
pandemii i rozwijającego się z tego powodu kryzysu, a co za tym idzie niepewnej sytuacji
finansowej instytucji kultury.” Zauważenia jednak wymaga, że przepisy ustawy z dnia 2
marca
2020
r.
o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z
2020 r. poz. 1842 z późn. zm.) wyłączają lub
modyfikują wprawdzie stosowanie niektórych przepisów o zamówieniach publicznych, ale nie
art. 7 ustawy pzp.
Przystępujący MIKOR w dniu 12 kwietnia 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o zwrot odwołania na podstawie art. 519 pkt 1 ustawy pzp względnie o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 527 ustawy pzp oraz
oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Następnie pismem z dnia 28 kwietnia 2021 r.
Przystępujący MIKOR wniósł o odrzucenie odwołania również na podstawie art. 528 pkt 3 i 4
ustawy pzp, wskazał na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz wniósł o
oddalenie odwołania. W złożonych pismach oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt
5 ustawy pzp.
Na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz odniósł się do wniosków o zwrot względnie
odrzucenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
3 listopada
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy
p
zp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (ustawa z dnia 11
września 2019 r., t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), Izba ustaliła, że odwołanie
czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego MIKOR o zwrot odwołania.
W zakresie złożonego wniosku Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący w dniu 19 marca 2021 r. złożył odwołanie podpisane przez r.pr. J. M. . Do
odwołania dołączono pełnomocnictwo z dnia 13 stycznia 2021 r. dla r.pr. J. M. udzielone
przez T. B. oraz M. W.
(wpisana w KRS prokura łączna z członkiem zarządu). W odpowiedzi
na wezwanie Prezesa Izby Odwołujący złożył pełnomocnictwo z dnia 6 marca 2019 r. dla M.
W. i T. B. udzielone przez M. W. i A. G.
uprawnionych do reprezentacji na dzień 6 marca
2019 r. zgodnie z odpisem pełnym z KRS. Pełnomocnictwo upoważniało m.in. do: „Niniejsze
pełnomocnictwo upoważnia ww. pełnomocników na powyżej wskazanych zasadach do
reprezentowania ERBUD w
postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem
Okręgowym w sprawach dotyczących Postępowań, w tym do wnoszenia środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(w
tym odwołań i skarg), przystępowania do toczących się postępowań z odwołań innych
wykonawców, zgłaszania opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do
postępowania odwoławczego, wnoszenia sprzeciwów wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu innego wykonawcy oraz prawo
udziału i reprezentowania ERBUD w tych postępowaniach. (…) Pełnomocnicy, działając
łącznie na powyżej wskazanych zasadach, są upoważnieni do udzielania dalszych
pełnomocnictw.”
Zgodnie z kontraktami menadżerskimi z dnia 1 stycznia 2018 r. złożonymi przez
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym Pan M. W. oraz Pan T. B. w dniu wniesienia
odwołania pozostawali z Odwołującym w stosunku zlecenia (umowy zawarto na czas
nieokreślony).
Zgodnie z art. 519 ustawy pzp:
„1. W przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym
mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518
ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. 2. Odwołanie zwrócone nie
wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.”
W myśl art. 510 ustawy pzp: „1. Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny,
a
ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika
postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku
zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. 2. Pełnomocnikiem osoby
prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki
nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki.”
Mając na względzie ustalony stan faktyczny należało uznać wniosek o zwrot odwołania za
niezasadny. Przystępujący podniósł, że osoby reprezentujące Odwołującego nie były
należycie umocowane, bowiem z żadnego dokumentu przedłożonego Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej nie wynika charakter pełnomocników w świetle art. 510 ustawy pzp.
Wskazał również, że w treści pełnomocnictwa z dnia 6 marca 2019 r. umocowano
pełnomocników do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie ustawy pzp 2004 r.,
co skutkuje wadliwością złożonego pełnomocnictwa. Jak ustalono w postępowaniu
odwoławczym, Pan M. W. oraz Pan T. B. pozostawali z Odwołującym w stosunku zlecenia, a
zatem mogli być pełnomocnikami w świetle art. 510. Ponadto, w ocenie Izby nie ulega
wątpliwości, że z treści pełnomocnictwa wynika umocowanie do składania środków ochrony
prawnej. Na dzień udzielanego pełnomocnictwa obowiązywała ustawa pzp z 2004 r.,
niemniej jednak pełnomocnictwo nie zostało wypowiedziane, dlatego też w ocenie Izby
należało uznać, że obejmuje również znowelizowaną ustawę pzp.
Tym samym odwołanie nie podlegało zwrotowi na podstawie art. 519 ustawy pzp.
Izba postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy pzp dotyczącego czynności
Zamawiającego wykonanej zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 10 lutego 2021 r. w sprawie
KIO 164/21 na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy pzp
, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1
sentencji niniejszego orzeczenia.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy pzp Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
W sprawie KIO 164/21 rozpoznanej na skutek odwołania wniesionego w dniu 11 stycznia
2020 r. przez odwo
łującego: TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Odwołujący
przystąpił do postępowania w charakterze uczestnika postępowania po stronie
odwołującego.
Zgodnie z sentencją wyroku KIO 164/21 z dnia 10 lutego 2021 r. Izba uwzględniła odwołanie
w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp i nakaz
ała Zamawiającemu:
„(1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering
sp. z o.o. z siedzibą w Jankach oraz (2) powtórzenie czynności badania i oceny oferty
wy
konawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach w zakresie spełniania przez
tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ z zastosowaniem procedur
przewidzianych ustawą Pzp, w tym art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia jakimi środkami
finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa
w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział
w Warszawie
.”
W treści uzasadnienia ww. wyroku wskazano: „Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniła
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i unieważniając
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą
w Jankach nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty tego wykonawcy w
zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ
z
zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w tym art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych
kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą
jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie.”
Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2021 r. wezwał Przystępującego MIKOR w
następujący sposób: „Teatr Wielki im. St. Moniuszki w Poznaniu – zwany dalej
Zamawiającym, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej Ustawą,
oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. [sygn. akt KIO 164/2021]
wzywa Mikor Inżyniering Sp. z o.o. (Al. Krakowska 34A, 05-090 Janki) – zwaną dalej
Wykonawcą, do złożenia wyjaśnień aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Zamawiający prosi –
zgodnie z uzasadnieniem do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r.
[sygn. akt KIO 164/2021]
– o wyjaśnienie i dostarczenie dowodów, które będą wskazywać
jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o
których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB
Bank S.A. Odział w Warszawie. Zamawiający prosi o wskazanie wielkości wykorzystania
kredytów lub wskazania wielkości środków finansowych jakimi dysponuje Wykonawca w
ramach udzielonych kredytów. Wyjaśnienie: Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy, Wykonawca złożył dwa zaświadczenia z banku. Z treści zaświadczani z dnia
30 listop
ada 2020 r. wynika, że bank (SGB Bank S.A.) udzielił Wykonawcy finansowania w
formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1
000 000,00 zł Kredytu obrotowego w rachunku
bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z treści zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że
wyko
nawca posiada w banku (SGB Bank S.A.) następujące rachunki: - rachunek bieżący dla
firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na dzień wystawienia zaświadczenia
saldo na w/w rachunku wynosi 3 790 236,84 zł - rachunek do obsługi podzielonej płatności
(VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420 1557 0002. Na dzień wystawienia
zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17 zł. Zatem z treści ww.
dokumentów wynika, że Wykonawca posiada środki finansowe w łącznej wysokości: 3 790
236,84 zł+247 741,17 zł+300 000,00 zł = 4 337 978,01 zł. Powyższe potwierdza
uzasadnienie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. [sygn. akt KIO
164/2021]: „Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści w.w. dokumentów wynika, że
Wykonawca posiada do dyspozycji środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 (3
790 236,84 zł + 247 741,17 zł + 300 000,0 zł).” (…) Niewątpliwie sporna pozostaje
informacja z banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowania w
formie: „Kredytu
obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł”. Ze wskazanego dokumentu nie wynika bowiem
w jakiej wielkości środków finansowych kredyt jest dostępny, na dzień wystawienia
wykonawcy Mikor wskazanego zaświadczenia.” Z powyższego wyjaśnienia jak również z
treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. [sygn. akt KIO 164/2021]
wezwanie do złożenia wyjaśnień jest w pełni uzasadnione.”
Zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp:
„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
o
dwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z
żądaniem zawartym w odwołaniu.”
Jak już wskazano powyżej odwołanie zostało złożone m.in. na czynność wezwania
Przystępującego MIKOR w trybie art. 26 ust. 4 do wyjaśnień sytuacji ekonomicznej
i
finansowej. Odwołujący wskazywał, że czynność została przeprowadzona niezgodnie
z
wyrokiem KIO, gdyż faktycznie Zamawiający wezwał Przystępującego MIKOR do
uzupełnienia dokumentów.
Mając na względzie poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie w tej
części zostało w istocie złożone na czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią
wyroku Izby w sprawie KIO 164/21. Jak wynika z sentencji i uzasadnienia wyroku Izba
nakazała ponowne badanie i ocenę oferty Przystępującego MIKOR w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej
z zastosowaniem procedur ustawy pzp. W dalszej kolejności Izba
nakazała na co wskazuje wyrażenie „w tym” do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp. Tym samym Zamawiający był zobowiązany zarówno do wezwania do wyjaśnień
ale również uprawniony do zastosowania odpowiednich procedur przewidzianych ustawą
pzp w celu zbadania czy Wykonawca Miko
r spełnia warunek zdolności ekonomicznej i
finansowej
. Jak wynika z dokumentacji postępowania Przystępujący MIKOR nie był wzywany
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. W wezwaniu Zamawiający
zacytował treść sentencji wyroku KIO 164/21, ale również wezwał do złożenia dowodów, co
w
świetle powyższych ustaleń było działaniem uprawnionym, zgodnym z procedurami pzp
oraz treścią wyroku KIO 164/21. Zauważenia wymaga, jak słusznie podniósł Odwołujący, że
celem art. 528 pkt 5 ustawy pzp jest
wyeliminowanie sytuacji w której rozstrzygano by o tym
samym w jednej instancji. Otóż, Odwołujący powołując okoliczności faktyczne zarzutu
podniesionego wobec czynności wezwania Przystępującego do wyjaśnień przywołał kwestie
będące przedmiotem rozpoznania merytorycznego przed Izbą w sprawie KIO 164/21, które
to kwestie zostały rozstrzygnięte wydanym orzeczeniem w powyższej sprawie. Należało więc
stwierdzić, że Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie
z
treścią wyroku Izby. Dlatego też Izba odrzuciła odwołanie w tym zakresie i skierowała do
rozpoznania na rozprawie zarzuty odwołania wobec czynności badania i oceny złożonych na
wezwanie przez Przystępującego MIKOR wyjaśnień i dokumentów oraz czynności
ponownego wyboru oferty Przystępującego MIKOR jako najkorzystniejszej.
Izba oddaliła pozostałe wnioski o odrzucenie odwołania. Przystępujący MIKOR podnosił, że
odwołanie złożone na czynność wezwania do wyjaśnień powinno zostać odrzucone na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp oraz 528 pkt
4 ustawy pzp. Przystępujący MIKOR
twierdził, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu, gdyż czynność
wezwania Przystępującego MIKOR do wyjaśnień miała miejsce w dniu 2 marca 2021 r.,
a
odwołanie wniesiono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r.
W ocenie Izby argumentacja
Przystępującego MIKOR nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie
z art. 515 ust. 1 i 3 ustawy pzp:
„Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których
wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli
informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, (…) 3.
Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od
dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” Natomiast w myśl art.
96 ust 3 ustawy pzp:
„Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.”
Niewątpliwie Odwołujący wiedzę na temat czynności Zamawiającego podjętych po otwarciu
ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty może uzyskać dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej sprawie Izba w wyroku KIO 164/21 nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenie ponownego
badania i oceny ofert. Tym samym, odwołanie wobec czynności wezwania Przystępującego
MIKOR do wyjaśnień mogło zostać złożone dopiero po ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty, która to czynność, jak Izba ustaliła, miała miejsce w dniu 9 marca
2021 r. Wobec powyższego Izba uznała, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania został
dochowany.
Ponadto, Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie
ustawowego terminu wskazując, że Odwołujący przywołuje w odwołaniu okoliczności
faktyczne, które były mu znane już po czynności pierwotnego wyboru najkorzystniejszej
oferty. W ocenie Izby, zarzuty dotyczące wprowadzenia w błąd w zakresie oświadczenia
złożonego w dokumencie JEDZ odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej mogły zostać
podniesione po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż na ten moment można
było ocenić prawdziwość złożonego oświadczenia w kontekście złożonych na wezwanie
Zamawiającego z dnia 2 marca 2021 r. wyjaśnień i dokumentów Przystępującego MIKOR
odnośnie spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej, czyli z uwagi na
pojawienie się nowych okoliczności faktycznych.
Zauważenia wymaga, że uzasadniając zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24
ust. 1 p
kt 16 i 17 ustawy pzp Odwołujący odnosił się również do okoliczności faktycznych
i
prawnych rozpoznanych już merytorycznie przez Izbę w wyroku KIO 164/21. Jak wynika
z
uzasadnienia wyroku KIO 164/21 Izba stwierdziła: „Natomiast podlega uwzględnieniu
zarzut
dotyczący naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, albowiem zdaniem Izby
wykonawca Mikor Inżyniering nie wykazał spełnienia warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a)
SIWZ. W tym przypadku, jak ustalił Zamawiający, uwzględniając ten zarzut, wykonawca w
JEDZ -
sekcji B pkt. 6 na potwierdzenie warunku z pkt. 5.1.1.a SIWZ [„Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę równą
co najmniej: 5
000 000,00 PLN.”] - złożył oświadczenie, że środki finansowe wynoszą:
5.337.978,01 [PLN] waluta, z czego 1.300.000, PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz
4.037.978,01 w formie gotówki na kontach w SGB Bank. Na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy, wykonawca złożył dwa zaświadczenia z banku SGB Bank S.A.
Oddział w Warszawie. Z treści zaświadczenia z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że bank
udzielił Wykonawcy finansowania w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł;
Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z kolei z treści
zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że wykonawca posiada w banku następujące
rachunki: rachunek bieżący dla firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na
dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku z kwotą 3 790 236,84 zł; rachunek
do obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420 1557 0002;
Podano: Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17 zł”.
Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca
posiada do dyspozycji środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 zł (3 790 236,84
zł+247 741,17 zł+300 000,00 zł). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że środki wskazane na
rachunku do obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się
na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania
środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, a w samym
wymaganiu nie wprowadzono żadnych ograniczeń (zgodnie z brzmieniem: posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową). Także Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wypłata
wadium w wysokości 500 000 zł nie umniejsza wartości posiadanych przez wykonawcę
środków finansowych dla oceny warunku, gdyż opinie bankowe – na gruncie wskazanego
rozporządzenia - są aktualne, jeżeli są wystawione w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Niewątpliwie sporna pozostaje informacja
banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowania w formie
: „Kredytu obrotowego w
kwocie 1 000 000 zł”. Ze wskazanego dokumentu nie wynika bowiem w jakiej wielkości
środków finansowych kredyt jest dostępny, na dzień wystawienia wykonawcy Mikor
wskazanego zaświadczenia. Reasumując Izba stwierdza, że według oświadczenia Mikor
złożonym w JEDZ wykonawca dysponuje środkami finansowymi w wymaganej kwocie 5 mln
zł, jednakże w treści przedstawionych informacji z banku ta okoliczność nie została
potwierdzona.”
Mając na względzie konstrukcję odwołania, w którym znaczna część podnoszonych
okoliczności faktycznych i prawnych została już rozpoznana merytorycznie wyrokiem KIO
164/21, Izba rozpoznała odwołanie, co do okoliczności nierozstrzygniętych przez Izbę.
W
związku z powyższym Izba uznała za nieprzydatne załączone do odwołania dokumenty
Przystępującego MIKOR (dwa dowody) oraz pismo Zamawiającego, przedłożone podczas
rozprawy w dniu 9 marca 2021 r. Zauważyć należy, że w sprawie KIO 164/21 Izba
rozpoznała odwołanie i wydała orzeczenie w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, a
zatem ww. dokumenty zostały przez Izbę ocenione w ramach poprzedniego
postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego MIKOR zawartego w piśmie z dnia 28
kwietnia 2021 r. i podnoszonego na rozprawie,
iż z uwagi na sklasyfikowanie Odwołującego
na trzecim miejscu w rankingu złożonych ofert Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia. W ocenie Izby, mając na względzie, iż Zamawiający zgodnie z pkt 2.3. SIWZ
prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy pzp
ustalony w
decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty ranking ofert nie był ostateczny na
moment wniesienia odwołania. Jak słusznie wskazał Odwołujący, Przystępujący TDC nie był
jeszcze wzywany do złożenia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
pzp i na dzień wniesienia odwołania nie było wiadome czy nie będzie podlegał wykluczeniu.
W
przypadku gdyby Izba uwzględniła niniejsze odwołanie, a Przystępujący TDC zostałby
wykluczony z postępowania to Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia
i poniesienia szkody.
Izba podziela stanowisko wyrażone w przeważającym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, że brak pełnej weryfikacji ofert wszystkich wykonawców stwarza
możliwość zakwestionowania czynności zamawiającego, bez względu na zajmowane przez
wykonawcę miejsce w rankingu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosił
skuteczne p
rzystąpienie wykonawca TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, jak
również wyrok KIO 164/21, odwołanie wraz z załącznikami, pisma procesowe
Przystępującego wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie Zamawiającego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Podtrzymując wcześniej poczynione ustalenia Izba w zakresie podniesionych zarzutów
ustaliła dodatkowo następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 5.1. SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie
podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 – 23 i art. 24 ust. 5
pkt. 1 i 8 ustawy oraz spełniają warunki udziału dotyczące: 1) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: a) posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową na kwotę równą co najmniej: 5 000 000,00 PLN.”
Przystępujący MIKOR w oświadczeniu JEDZ w sekcji B pkt 6 oświadczył: „[5.337.978,01]
[PLN] waluta. Z czego 1.300.000, PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz 4.037.978,01
w
formie gotówki na kontach w SGB Bank.”
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 marca 2021 r. Przystępujący MIKOR w dniu 8 marca
2021 r. wyjaśnił: „że w ramach udzielonych Spółce przez SGB Bank kredytów, o których
mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2021 roku Spółka dysponuje środkami
pieniężnymi w wysokości 1.050.000,00 złotych, na potwierdzenie czego przedkłada przy
niniejszym piśmie zaświadczenie z dnia 5 marca 2021 roku, wystawione przez SGB Bank
S.A. z siedzibą w Poznaniu, Oddział w Warszawie. Niezależnie od powyższego na
potwierdzenie spełniania przez Spółkę warunku udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w pkt 5.1 pkt 1 ppkt a) SIWZ dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej
– Spółka przedkłada przy niniejszym piśmie dodatkowo: − zaświadczenie z dnia 3 marca
2021 roku, wystawione przez Bank Millenium S.A. w Warszawie, które przedstawia
wysokość salda na rachunkach bankowych Spółki prowadzonych na rzecz Spółki przez w/w
bank i potwierdza, że Spółka dysponuje środkami pieniężnymi w kwocie przenoszącej
wartość 5.000.000,00 złotych; − informację z banku z dnia 3 marca 2021 roku wystawioną
przez Bank Millenium S.A. w Warszawie, która potwierdza, że poza posiadanymi przez
Spółkę środkami pieniężnymi Spółka posiada dodatkowo zdolność kredytową na kwotę
2.500.000,00 złotych i zdolność kredytową w tej wysokości Spółka posiadała również w dniu
30 listopada 2020 roku. Odnosząc się do złożonych przy niniejszym piśmie dodatkowo
dokumentów Spółka wskazuje, że załączone do niniejszego pisma dokumenty są zgodne z §
2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U.2020.1282 t.j. z dnia 2020.07.23). Z ich treści wynika, że Spółka
dysponuje środkami w kwocie większej niż 5.000.000,00 zł., co jest zgodne z oświadczeniem
Spółki, które zostało złożone w części IV.B.6 formularz JEDZ i tym został spełniony warunek
dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, który Zamawiający sprecyzował w pkt 5.1.1
a) SIWZ Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: a) posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową na kwotę równą co najmniej: 5 000 000,00 PLN. W świetle norm
prawnych, które mają zastosowania do przedmiotowego zamówienia tj. ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) (dalej:
„P.z.p.) zasadą stało się, że dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia muszą być aktualne
w
momencie ich złożenia. (…) W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość
posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej
niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć
celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej
aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert. (…) Niezależnie od powyższego,
Spółka uznaje za słuszny pogląd, który pozwala wykonawcom w ramach prowadzonych
postępowań o zamówienia publiczne, z własnej inicjatywy uzupełnić dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.”
Do wyjaśnień Przystępujący MIKOR załączył:
-
zaświadczenie z Banku SGB, w którym stwierdzono: „SGB-Bank S.A. z siedzibą w
Poznaniu Oddział w Warszawie informuje, że Firma MIKOR INŻYNIERING Sp. z o.o. z
siedzibą al. Krakowska 34A, 05-090 Janki w ramach udzielonych kredytów, o których mowa
w
zaświadczeniu z dnia 30.11.2020 r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział
w
Warszawie dysponuje kwotą 1.050.000,00 zł.”
-
zaświadczenie z Banku Millenium z dnia 3 marca 2021 r., w którym wskazano: „Stan
środków na rachunkach na dzień11 2021-03-02 wynosił (W przypadku występowania
zadłużenia na rachunku stan podaje się ze znakiem minus): 1. rachunek bieżący w PLN
numer: 08 1160 2202 0000 0003 8569 3030 saldo: 3.566.246,33 PLN.
(…) Dodatkowe
adnotacje Banku:
Bank Millennium S.A. zaświadcza, że Mikor lnżyniering Sp. z o.o. z
siedzibą w Jankach posiada zdolność kredytową na kwotę 2 500 000,00 PLN w kwocie tej
uwzględnione są przyznane kredytyw łącznej kwocie 1 300 000,00 PLN w SGB Bank Odział
w Warszawie z siedzibą w Poznaniu. Informacje przedstawione w niniejszym zaświadczeniu
są aktualne zarówno na dzień wydania zaświadczenia, jak i na dzień 30 listopada 2020 roku,
a ocena zdolności kredytowej spółki Mikor lnżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach została
dokonana przy uwzględnieniu udzielonego spółce Mikor przez SGB Bank Oddział w
Warszawie z siedzibą w Poznaniu kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000,00 złotych oraz
kredytu odnawialnego w
rachunku bieżącym w kwocie 300.000,00 złotych.”
-
zaświadczenie z Banku Millenium z dnia 3 marca 2021 r., w którym wskazano: „Stan
środków na rachunkach na dzień 11 2021-03-02 wynosił (w przypadku występowania
zadłużenia na rachunku stan podaje się ze znakiem minus): 1. rachunek bieżący w PLN
numer: 08 1160 2202 0000 0003 8569 3030 saldo: 3.566.246,33 PLN. 2. rachunek
pomocniczy w PLN numer: 18 1160 2202 0000 0003 8569 3044 saldo: 10.925,00 PLN. 3.
rachunek pomocniczy w EUR numer: 38 1160 2202 0000 0003 8569 3169 saldo: 489.399,44
EUR.”
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy 2014/24/UE:
„4. Instytucje zamawiające mogą
wy
kluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w
którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) i) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje
poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć
is
totny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.”
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy pzp:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 16) wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
prz
edstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 3)
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (t. j. Dz. U. 2020 r., poz. 1282 z późn. zm.): „W
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać następujących dokumentów: 3) informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.”
Głównym zarzutem odwołania było naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, czyli zarzut
zaniechania wykluczenia Przystępującego MIKOR z postępowania z uwagi na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
W zakresi
e podniesionego zarzutu Odwołujący wskazywał, że z przedłożonego przez
Przystępującego MIKOR zaświadczenia z banku SGB nie wynika, że posiada on zdolność
kredytową w wymaganej na spełnienie warunku wysokości, gdyż zaświadczenie nie
potwierdza tej okoliczno
ści na dzień składania ofert. Z takim twierdzeniem nie sposób się
zgodzić. Zauważenia wymaga, że termin składania ofert w postępowaniu miał miejsce w dniu
8 grudnia 2020 r., natomiast z treści złożonego zaświadczenia wynika potwierdzenie
okoliczności zawartych w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r. z ograniczeniem, iż
kwota jaką Przystępujący MIKOR dysponuje w ramach udzielonych kredytów wynosi
1 050
000,00 zł. Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 3) ww. przywołanego Rozporządzenia w
przypadku informacji banku
potwierdzającej zdolność kredytową wymagane jest aby była
aktualna
w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Skoro zaświadczenie z dnia 5 marca 2021 r. potwierdza okoliczności zawarte w
zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., a te było aktualne w okresie nie wcześniejszym
niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert to należało uznać, że spełnienie
warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej zostało prawidłowo wykazane. W
zaświadczeniu z dnia 5 marca 2021 r. stwierdzono, że Przystępujący „dysponuje” kwotą
1 050
000,00 zł. Zgodnie z definicją zawartą w Wielkim Słowniku Języka Polskiego
„dysponować” oznacza „posiadać coś, mając jednocześnie możliwość użycia tego w
określonym celu”. Tym samym niezasadny był również argument Przystępującego TDC, że
użyty zwrot „dysponuje” dyskwalifikuje uznanie warunku za spełniony. Podkreślić należy, że
potwierdzona kwota 1 050
000,00 zł łącznie z wykazaną już zgodnie z wyrokiem KIO 164/21
kwotą 4 037 978,01 zł osiągają wysokość ponad wymagane ustalonym w postępowaniu
warunkiem kwotę 5 000 000,00 zł.
Co więcej, Przystępujący przedłożył na wezwanie również zaświadczenie banku Millenium,
w
którym zaświadczono, że na dzień 30 listopada 2020 r. Przystępujący MIKOR posiadał
zdolność kredytową na kwotę 2 500 000,00 zł. Oznacza to, że warunek został spełniony
sporo ponad ustalony próg 5 000 000,00 zł. Izba podziela stanowisko Przystępującego
MIKOR, że dokumenty te mogły zostać zbadane przez Zamawiającego, gdyż nie został on
wcz
eśniej wezwany do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Ponadto, w
złożonych na wezwanie wyjaśnieniach Przystępujący MIKOR wskazał, że na
potrzeby wykazania spełnienia warunku składa dodatkowe dokumenty wnosząc o ich
uwzględnienie i zbadanie przez Zamawiającego.
Reasumując, w ocenie Izby Przystępujący MIKOR wykazał spełnienie warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej, dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy pzp.
Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp w pierwszej
kolejności zaznaczenia wymaga, że podanie nieprawdziwych informacji stanowi samodzielną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Artykuł 24 ust. 1 pkt 16 dotyczy
celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie wykonawcy związane z
przedstawieniem informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału
w
postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy
przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Zauważenia wymaga, że przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy pzp jest bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia przewidziane w
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp. Elementem różnicującym przywołane przepisy jest przede
wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16
może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w
błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i
ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić
zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując
możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się
również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo,
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone
działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że
przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust.
1 pkt 17 działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub
lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba
nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast
lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale
bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Co istotne, celowe wprowadzenie w błąd
dotyczy okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania
(lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich
wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe
wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16, a z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
pzp.
Zaznaczenia wym
aga, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17: „istotny wpływ na decyzje
zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Co więcej, pkt 17 wprost
wskazuje, że złożenie informacji powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, a więc chodzi tu o wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty
najkorzystniejszej. Analizując w tym zakresie przepis art. 57 Dyrektywy nie sposób nie
zauważyć, iż stanowi on o wpływie na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia (wyboru najkorzystniejszej oferty), a nie na wszystkie decyzje
zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości, iż przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 mają za zadanie wyeliminować
z
postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces
pod
ejmowania decyzji przez zamawiającego. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 17 wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca
zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony
lu
b, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że Odwołujący wywodził
przekazanie nieprawdziwych informacji z oświadczenia złożonego przez Przystępującego
MIKOR w
JEDZ w zakresie wstępnego potwierdzenia spełnienia warunku zdolności
ekonomicznej i finansowej. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby w zakresie
doświadczenia wykonawcy zostały złożone nieprawdziwe informacje. Jak już zostało
wskazane Przystępujący na skutek przedłożonych Zamawiającemu dokumentów na
wezwanie z dnia 2 marca 2021 r. potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W
ocenie Izby bez znaczenia pozostaje kwestia wysokości podanej kwoty w oświadczeniu
JEDZ, gdyż Przystępujący wykazał zdolność ekonomiczną i finansową sporo ponad
postawiony warunek.
Oświadczenie składane w dokumencie JEDZ stanowi oświadczenie
wstępne wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że może zostać ono zmienione na skutek
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, kiedy
w odpowiedzi wykonawca wykazuje się spełnieniem warunku w oparciu o inne dokumenty
niż wymienione w oświadczeniu wstępnym. Podkreślić również należy, że w zakresie
podniesionego
zarzutu Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania ustawowych
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp. Dlatego też, Izba nie
uwzględniła powyższego zarzutu.
W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1), 2) i 3)
ustawy pzp, w z
wiązku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na
rozprawie.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
