rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 855/21
KIO 855/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 16 marca 2021 r. przez
wykonawcę G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena – Katowice
G.
Ł. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie
Pogotowie Ratunkowe w Katowicach
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 16 marca 2021 r. przez
wykonawcę G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena – Katowice
G.
Ł. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie
Pogotowie Ratunkowe w Katowicach
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawcę G. Ł.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z
siedzibą w Katowicach i
2.1.
zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - wykonawcę G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach na rzecz
Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach, kwotę 3 600 złote
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 855/21
Uzasadnienie
Zamawiający Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup i
sukcesywna dostawa środków dezynfekcyjnych dla Wojewódzkiego Pogotowia
Ratunkowego w Katowicach
”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 16 marca 2021 roku wykonawca
G.
Ł. prowadzącego działalności gospodarczą
pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach
(dalej: o
dwołujący) wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy
Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że
oświadczenie woli Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia podczas gdy z przedstawionych wyjaśnień wynika
jednoznacznie, że preparat spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego;
2) art. 91 ust. 1 ustawy P
zp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do wyboru oferty Odwołującego, pomimo że zgodnie z opublikowanymi
w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz wymaganymi dokumentami jest ona ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia, potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego lub niejasnych dla
Zamawiającego zapisów oświadczenia woli odwołującego;
4) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich
oferentów na równych prawach i brak rzetelnego prowadzenia postępowania z
dochowaniem należytej staranności w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji;
5) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i
czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania;
6) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp bra
k poszanowania oświadczenia woli wykonawcy zawartej
w wyjaśnieniach oraz ofercie.
7) art. 29 ust. 1 i 2, art. 38 ust. 4 i 4a ustawy
Pzp poprzez zmianę, po terminie składania
ofert, wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia, - zmiana wymaganych danych
formularza cenowego,
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Ponadto odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
we
dług norm przepisanych oraz o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3600 zł. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz przedstawionych na rozprawie.
W uzasadnieni
u wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Dnia 11 marca 2021 Odwołujący przeczytał i zapoznał się z informacją o odrzuceniu oferty
przez Zamawiającego.
Zgodnie z treścią pisma, Zamawiający działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp
odrzucił ofertę ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia podając uzasadnienie faktyczne: „Zamawiający w pozycji nr 5
formularza asortymentowo -
cenowego (po modyfikacji) wymagał preparatu do mycia i
dezynfekcji sprzętu medycznego, opakowanie min. 1000 ml uraz z dozownikiem w ilości 300
sztuk. W przypadku zaproponowania preparatu o niższym stężeniu niż 0,5 % wymagano
stosownego przeliczenia ilości opakowań, do pełnych opakowań. Wykonawca zaproponował
u formularzu asortymentowo -
cenowym preparat ChemiPharm Sterisept Plus 1l o stężeniu
0,5 % w ilości 150 sztuk. Zamawiający w dniu 19.02.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnienia ilości preparatu wskazanego w pozycji nr 5 formularza. W odpowiedzi na
wezwanie Wykonawca oświadczył, iż zaoferował 150 opakowań preparatu przy stężeniu
0,25 %. Zgodnie z treścią siu z "Ilość preparatu wymagana do zaoferowania to 300 sztuk.
Dla preparatów o niższym stężeniu niż 0,5% oferenci dokonują stosownego przeliczenia
ilości opakowań do pełnych opakowań jednostkowych z zachowaniem porównywalności ofert
", niemniej w formularzu wykonawca zaoferował preparat ChemiPharm Sterisept Plus 1l
stężenie 0.5 %. Zatem dla preparatu o tym stężeniu wymagana ilość to 300 sztuk i nie
należało dokonywać przeliczenia. W ocenie Zamawiającego nastąpiła niezgodność
pomiędzy produktem zaoferowanym w formularzu asortymentowo - cenowym tj. 150 sztuk
po 1l o stężeniu 0,5%, a preparatem podanym w wyjaśnieniach tj. 150 opakowań przy
stężeniu 0,25%. Mając na uwadze wyjaśnienia Wykonawcy, zamawiający dokonał oceny
możliwości poprawienia oferty na podstawie art 87 ust 2 pkt 3 Pzp i doszedł do wniosku, że
poprawienie takie jest niedopuszczalne, ponieważ prowadziłoby do istotnej zmiany oferty, tj.
ingerencji w oświadczenie Wykonawcy złożone w ofercie. W związku z powyższym, oferta
Wykonawcy zostaje odrzucona, jako niezgodna z S1WZ. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp.”.
Dalej odwołujący wskazał na naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego oraz na
zapis SIWZ -
załącznik asortymentowo cenowy gdzie w rubryce „asortyment” zmawiający
zawarł następujący opis: „Koncentrat do mycia i dezynfekcji powierzchni sprzętu
medycznego oraz dużych powierzchni zmywalnych (wnętrze karetki wraz ze sprzętem).
Posiadający wysoką tolerancję materiałową, do dezynfekcji materiałów obiciowych, wyrobów
z tworzywa ABD, szkła, gumy, stali szlachetnej, aluminium, niklu, chromu oraz szkła
akrylowego. Nie zawierający aldehydów i fenoli. Nie wymagający spłukiwania. O
niedrażniącym zapachu. Posiadający pozytywną opinię producenta lub podmiotu
odpowiedzialnego w zakresie tolerancji materiałowej na tworzywo ABS i materiały obiciowe.
Spektrum i czas działania: B (w tym MRSA) EN 13727 warunki brudne, F EN 13624 warunki
brudne , Tbc (M. avium, M. Terre) EN 14348), V (Vaccinia, BVDV, HBV, HIV, HCV, Rota) w
czasie 15 min. w stężeniu do 0,5%. Opakowanie min. 1000 ml wraz z dozownikiem do
odmierzania preparatu, dozownik zintegrowany z opakowaniem.
Wyrób Medyczny. Ilość
pre
paratu wymagana do zaoferowania to 300 sztuk. Dla preparatów o niższym stężeniu niż
0,5% oferenci dokonują stosownego przeliczenia ilości opakowań do pełnych opakowań
jednostkowych z zachowaniem porównywalności ofert.”
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający dopuszczał i wymagał: „Dla preparatów o niższym
s
tężeniu niż 0,5% oferenci dokonują stosownego przeliczenia ilości opakowań do pełnych
opakowań jednostkowych z zachowaniem porównywalności ofert ."
Odwołujący zgodnie z wymaganiami Zamawiającego dokonał stosownego przeliczenia
opakowań: z 300 szt. dla stężenia 0,5% na 150 szt. dla zaoferowanego stężenia 0,25%. Co
stanowi 60 000 litrów roztworu roboczego (o tych samych parametrach bójczych) w obu
przypadkach i jest wartością gwarantująca porównywalność ofert i zapewnia zamawiającemu
zaspokojenie potrzeb dla których postępowanie zostało ogłoszone. Odwołujący podał
poprawną cenę netto, wartość netto, stawkę vat, wartość brutto. Ponadto odwołujący podał
wymaganą nazwę Producenta/nazwę handlową produktu/objętość zaoferowanego
opakowania.
Ponadto odwołujący podkreślił, że jedynym wymogiem określonym w zapisach SIWZ w
zakresie zaoferowanego stężenia było dokonanie odpowiedniego przeliczenia. Zamawiający
nie żądał zapisu o oferowanym stężeniu w formularzu cenowym, stąd żaden dodatkowy
zapis nie może być brany pod uwagę.
Zamawiający może jedynie w wyniku jakichkolwiek wątpliwości kierować się wyjaśnieniami
Odwołującego, w których to Odwołujący wyjaśnił jednoznacznie, iż zaoferował preparat o
stężeniu 0,25% oraz, że dokonał stosownego przeliczenia.
Odwołujący stwierdził, iż podany zapis :"stężenie 0,5%" w ofercie nie jest oświadczeniem
woli Wykonawcy, jest jedynie dodatkowym zapisem nie wymaganym przez Zamawiającego,
nie stanowiącym o treści oferty (woli odwołującego). To co składa się na treść oferty, co było
wymagane przez Zamawiającego zostało zawarte w formularzu cenowym, a powstałe
wątpliwości jednoznacznie wyjaśnione.
Odwołujący podniósł, iż z treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w toku badania i oceny
ofert z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność
polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a
nie obowi
ązek zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy,
zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest nie tylko uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania przedstawienia
wyjaśnień powziętych wątpliwości dotyczących treści oferty. Zamawiający powinien bowiem
zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, która powinna
być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również
pan
ujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego. Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 3 października 2017 r. (KIO 1926/17).
Dalej odwołujący wywodził, iż konieczność dokonania przez zamawiającego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty przed jej odrzuceniem dotyczy w
szczególności przypadku wystąpienia wątpliwości w zakresie zgodności treści oferty z
postanowieniami
specyfikacji
istotnych
warunków.
W
sytuacji,
gdy
istnieje
prawdopodobieństwo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w
określonych okolicznościach tym bardziej zasadnym będzie poprzedzenie czynności
odrzucenia oferty wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści takiej oferty. Na
potwierdzenie postawionej tezy odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2019 r.,
sygn. akt KIO 53/19 oraz wyrok z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18.
W związku z powyższym odwołujący wskazał, iż jeżeli w okolicznościach sprawy występują
wątpliwości dotyczące zgodności oferty z SIWZ mogące podlegać poprawieniu jako omyłki
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, zamawiający powinien w pierwszej kolejności
wezwać wykonawcę o wyjaśnienia, w tym w zakresie zasadności poprawienia innych omyłek
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez uprzedniego rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności
oferty z postanowieniami SIWZ na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę
będzie powodowało naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale również art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie ma uprawnień do stwierdzenia definitywnej
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, nie biorąc w ogóle pod uwagę,
że odrzuceniu podlega tylko oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób
nieusuwalny.
Ponadto odwołujący podkreślił, że Zamawiający korzystając z uprawnienia (art. 87 ust. 1
Pzp) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty. Wyjaśnienie
treści oferty stanowi swoiste "narzędzie" Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość
pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą
ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający powinien zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie
tylko wtedy, gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; zamawiający
powinien skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był
poprawny
oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2590/17, LEX nr 2441879, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2383/17, LEX nr
2415564).
Odnosząc się do naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp odwołujący podkreślił, że wskazany przepis
ma charakter
bezwzględnie obowiązujący i nakłada na Zamawiającego obowiązek (a nie
prawo) wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Przepis art. 26 ust. 4
Pzp stanowi, że Zamawiający "wzywa" do złożenia wyjaśnień lub dokumentów składanych
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazując na istnienie po
stronie Zamawiającego obowiązku rozstrzygnięcia wszelkich ewentualnych wątpliwości.
Jednocześnie dostrzec należy, że wyjaśnienia udzielane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie
naruszają zasady jednokrotności wzywania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów na potwierdzenie warunków wynikających z art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie odwołującego, zamawiający tym samym naruszył przepisy ustawy Prawo
Zamówień Publicznych wskazane w petitum odwołania. Naruszenie przepisów Pzp ma
istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący w niniejszym postępowaniu, złożył
najtańszą ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający złamał fundamentalne w prawie zamówień
publicznych zasady. Biorąc pod rozwagę rangę instytucji odrzucenia oferty i konsekwencje,
jakie może przynieść jej nieprawidłowe zastosowanie, Zamawiający powinien przykładać
należytą staranność i rzetelność w jej stosowaniu.
Ponadto odwołujący wskazał, że Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień co do poprawności
złożonej oferty, miał możliwość poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 gdyż taka
czynność nie prowadziłoby do istotnej zmiany oferty tj. ingerencji w oświadczenie
wykonawcy złożone w ofercie. Dodatkowy, niewymagany zapis w formularzu
asortymentowo-
cenowym został jednoznacznie wyjaśniony przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia w odrzuceniu, iż
odwołujący zaoferował preparat o stężeniu 0,5%, gdzie ten dokonał odpowiednich przeliczeń
w ofercie oraz jednoznacznie wyjaśnił, iż zaoferował preparat o stężeniu 0,25%. Zapewniając
zamawia
jącemu oczekiwana ilość 60 000 litrów roztworu roboczego która wynika z
obliczenia 300
opakowań a 1 l koncentratu o stężeniu opisanym jako 0,5%. Zamawiający
bezpodstawnie podważył oświadczenie Odwołującego, nie wzywając do dalszych
wyjaśnień/uzupełnień w zakresie który był jeszcze dalej nie jasny dla zamawiającego.
Reasumując odwołujący wskazał, że przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody
w pełni uzasadniają, że taki sposób postępowania Zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt.
2) Pzp. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego, która jest zgodna z przedmiotem
zamówienia opisanym w SIWZ. Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanego
preparatu i uzupełnionych dokumentów w sytuacji kiedy Zamawiający powziął dalsze
wątpliwości czy zaoferowany preparat spełnia wymagania SIWZ. Zamawiający naruszył
również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przede wszystkim poprzez brak
traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego, który to złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszelkie warunki
udziału w postępowaniu, postawione przez zamawiającego w treści SIWZ, z ofert prawidłowo
złożonych i niepodlegających odrzuceniu. Co za tym idzie zamawiający dopuścił się w
postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i
rzetelności i bezstronności prowadzonego postępowania. Wobec powyższego, w ocenie
odwołującego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i w całości zasługuje na
uwzględnienie.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020
r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 202
1 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
do postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dn. 11 września
2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 nPzp,
żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zakup i sukcesywną dostawę środków dezynfekcyjnych dla
Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach”. W dniu 23 grudnia 2020 r.
opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem
771055-N-2020.
Opisany
w treści odpowiedzi na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości,
wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie.
Uzupełniająco Izba ustaliła, że w dniu 2 lutego 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
pytanie nr 8
, informując o zmodyfikowaniu załącznika nr 1 a do SIWZ – formularz
asortymentowo
– cenowy, pozycja nr 5. W związku z tym wymagał zaoferowania preparatu
zgodnego z opisem w przedmiotowej pozycji formularza asortymentowo
– cenowego.
Załącznik nr 1a – Formularz asortymentowo – cenowy, zgodnie z pkt. 9.3.2 SIWZ, należało
załączyć do oferty.
Poz. 5 załącznika nr 1a do SIWZ – Formularz asortymentowo- cenowy otrzymała
następujące brzmienie: kolumna asortyment- „Koncentrat do mycia i dezynfekcji powierzchni
sprzętu medycznego oraz dużych powierzchni zmywalnych (wnętrze karetki wraz ze
sprzętem). Posiadający wysoką tolerancję materiałową, do dezynfekcji materiałów
obiciowych, wyrobów z tworzywa ABD, szkła, gumy, stali szlachetnej, aluminium, niklu,
chromu oraz szkła akrylowego. Nie zawierający aldehydów i fenoli. Nie wymagający
spłukiwania. O niedrażniącym zapachu. Posiadający pozytywną opinię producenta lub
podmiotu odpowiedzialnego w zakresie tolerancji materiałowej na tworzywo ABS i materiały
obiciowe. Spektrum
i czas działania: B (w tym MRSA) EN 13727 warunki brudne, F EN
13624 warunki brudne , Tbc (M. avium, M. Terre) EN 14348), V (Vaccinia, BVDV, HBV, HIV,
HCV, Rota) w czasie 15 min. w stężeniu do 0,5%. Opakowanie min. 1000 ml wraz z
dozownikiem do odmierzania preparatu, dozownik zintegrowan
y z opakowaniem. Wyrób
Medyczny.
Ilość preparatu wymagana do zaoferowania to 300 sztuk. Dla preparatów o
niższym stężeniu niż 0,5% oferenci dokonują stosownego przeliczenia ilości opakowań do
pełnych opakowań jednostkowych z zachowaniem porównywalności ofert .”, kolumna ilość
sztuk
– 300, kolumny pn. „cena jednostkowa netto, wartość netto, stawka VAT, wartość
brutto, oraz producent/nazwa handlowa produktu/ objętość zaoferowanego opakowania”
pozostawiono do uzupełnienia wykonawcom.
W Załączniku nr 6 do SIWZ zamawiający określił wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia
oraz dokumenty jakich posiadaniem powinien
charakteryzować się oferowany produkt. W
stosunku do określonych w załączniku nr 6 do SIWZ dokumentów zamawiający zastrzegł, że
wykonawca zobowiązany jest do ich okazania na każde żądanie zamawiającego w terminie
3 dni od daty wezwania.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, w terminie określonym w SIWZ.
Izba ustaliła, że odwołujący w załączonym do oferty Formularzu asortymentowo – cenowym
odnośnie poz. 5 w kolumnie „asortyment” zawarł opis zgodny z wymaganiem
zamawiającego, w kolumnie pn. „ilość sztuk” przekreślił wymaganą liczbę 300 i wpisał 150, w
kolumnach „wartość netto, stawka VAT, wartość brutto” wskazał stosowne wartości, w
kolumnie
„producent/nazwa handlowa produktu/objętość zaoferowanego opakowania” wpisał
„ChemiPharm/Sterisept Plus 1L stężenie 0,5%”.
Dalej Izba ustaliła, że w dniu 19 lutego 2021 r. zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty złożonej do przedmiotowego
postępowania, wskazując: „Prosimy o wyjaśnienie ilości preparatów dezynfekcyjnych
wskazanych w pozycji nr 5 i pozycji nr 9 formularza ofertowego z uwagi na fakt, iż
Wykonawcy z
aoferowali identyczne preparaty w różnych ilościach. Wątpliwości
Zamawiającego budzi pozycja wskazana w kolumnie trzeciej „ilość sztuk” gdzie:
-
w pozycji 5 wskazali Państwo ilość 150 sztuk, a w pozycji 9 ilość 800 sztuk.
Zamawiający oczekuje wyjaśnienia, czy Wykonawca oferuje w zakresie pozycji nr 5 - 150
sztuk pojemników po 11, a w pozycji 9 - 800 sztuk preparatów po 100 ml.
Prosimy o wskazanie sposobu przeliczenia zaoferowanych przez Państwa ilości
preparatów.”
Odwołujący w dniu 23 lutego 2021 r. udzielił następującej odpowiedzi w zakresie pakietu nr 5
„W ZAKRESIE PAKIETU pozycja NR 5 w odpowiedziach na pytania i ostatecznym opisie
przedmiotu zamówienia dopuszczono przeliczenie ilości opakowań w przypadku stężenia
niższego niż 0,5%, zaoferowany preparat Sterisept Forte Plus spełnia wymagania
zamawiającego w stężeniu od 0,25%, zastosowaliśmy stosowne przeliczenie opakowań w
celu zachowania porównywalności ofert. Oferowany preparat może być również stosowany
w stężeniach wyższych (np. 0,5%, 1%,). Inni wykonawcy stosują własne przeliczenia do
których prawidłowości bez wglądu do ich ofert trudno nam się odnieść. Stwierdzamy z cala
stanowczością i odpowiedzialnością oświadczamy ze zastosowane przeliczenie preparatu w
naszej ofercie w pozycji 5 jest prawidłowe i zaoferowana ilość 150 opakowań preparatu przy
stężeniu 0,25% wraz z cena i stawka vat jest prawidłowa.
(…) Jeśli w naszej ofercie widnieją drobne omyłki pisarskie prosimy o ich poprawę.
Oświadczamy że wszystkie zaoferowane preparaty w pakiecie od pozycji 1 do 10 spełniają
wszystkie wymagania Zamawiającego i wszystkie przeliczenia oraz zaoferowane ilości
opakowań, ich ceny i stawki należnego podatku VAT są prawidłowe, co stanowi ze cena
końcowa oferty jest prawidłowa, a oferta Higieny Katowice jest najkorzystniejszą cenowo dla
Zamawiającego.”.
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
O
dwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3;
2. art. 87 ust. 1 us
tawy Pzp tj. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
3. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp tj.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający
wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w
terminie przez s
iebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania. (…) 4. Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj.
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
6. a
rt. 7 ust. 3 ustawy Pzp tj. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
7. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp tj.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
8.
art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp tj. udostępnia na stronie internetowej, chyba że
specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust.
5
stosuje się odpowiednio. 4a. Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:
1)
zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8;
2)
przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych
informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą
elek
troniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
odwołujący w Formularzu asortymentowo – cenowym wskazał jako oferowaną ilość
produktu 150 szt., a w kol
umnie pn. „producent/nazwa handlowa produktu/ objętość
zaoferowanego
opakowania” wskazał, ChemiPharm/ Sterisept Plus 1l stężenie 0,5%. Osią
sporu było natomiast to, czy w oparciu o to oświadczenie zamawiający uprawiony był do
odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd,
że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko
rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji
postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek
wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIWZ) ale takich, które odnoszą się do
ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 459
ze zm.), który stanowi że
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania postawił
zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione
oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom
opisanym przez zamawiającego w SIWZ.
Izba stwierdziła, że zamawiający właściwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wobec oferty odwołującego i uznał, iż oferta ta podlega odrzuceniu. W ocenie Izby
świadczenie oferowane przez odwołującego jest w jego istotnych elementach niezgodne z
SIWZ. Wykonawca konkretyzując składaną ofertę w formularzu asortymentowo – cenowym
w poz. 5 wskazał, iż oferuje 150 szt. produktu zamiast wymaganych 300 szt., co byłoby
zgodne z wymaganiami SIWZ,
gdyby jednocześnie wykonawca zaoferował produkt o
stężeniu 0,25%. Natomiast w kolumnie producent/ nazwa handlowa produktu/ objętość
zaoferowanego produktu odwołujący wskazał, iż oferuje produkt Chemi Pharm/Sterisept Plus
1L stężenie 0,5%, wobec powyższego w ofercie zaistniała wewnętrzna sprzeczność i
niezgodność co do oferowanej ilości w stosunku do oferowanego stężenia. W ocenie Izby
bez znaczenia jest fakt, iż informacja o stężeniu oferowanego produktu nie była wymagana
przez zamawiającego, a odwołujący podał ją niejako dodatkowo. Celem ustawy jest wybór
rzetelnego wykonawcy, który jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia na warunkach
opisanych przez zamawiającego, zaś zasadami służącymi do realizacji tego celu są przede
wszystkim zasada uczciwe
j konkurencji i równego traktowania wykonawców, tak, aby
wykonawcy biorący udział w danym postępowaniu w jednakowych okolicznościach
potraktowani byli w taki sam sposób przez zamawiającego. Istotna jest także zasada
przejrzystości, a zatem, aby działania zamawiającego były weryfikowane i znane
wykonawcom. Cel ustawy przesądza o tym czy i kiedy zamawiający może oprzeć się na
informacjach znanych mu z urzędu, czy też przedstawionych, tak jak w tym przypadku,
wprost
przez odwołującego w ofercie. Niewątpliwie informacja o stężeniu produktu, dotyczy
istotnego elementu oferty
i została podana przez odwołującego w ofercie dobrowolnie. Izba
w tym zakresie podziela stanowisko zamawiającego. Izba uznała również, iż w stanie
faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie nie możliwe było samodzielne poprawienie
przez Zamawiającego zaistniałych niezgodności, gdyż zamawiający bez ingerencji
odwołującego nie był w stanie ustalić faktycznej woli wykonawcy tj. czy zmianie powinna
podlegać ilość czy asortyment (ofertowany poziom stężenia). Izba podkreśla, iż intencją
ustawodawcy na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym
poprawiania wszelk
iego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O
istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej
sprawy, tj. n
a ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwi
erciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Izba podziela
również pogląd orzecznictwa, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań
zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli
wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w
ofercie nie daje takich podstaw. Izba nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, iż
zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień miał możliwość poprawienia oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i taka czynność nie prowadziłaby do istotnej zmiany oferty tj.
ingerencji w oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie, gdyż w ocenie Izby, przyjęcie
wyjaśnień wprowadzałoby do oferty zmiany o charakterze merytorycznym w zakresie w jakim
zmiana ta jest niedopuszczalna na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić
do
negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, które na gruncie ustawy Pzp są
niedopuszczalne. Wobec powyższego Izba uznała, że oferta odwołującego podlega
odrzu
ceniu z postępowania. Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrotu gospodarczego
powinien mieć świadomość, iż możliwość poprawienia błędów w ofertach musi być jasna,
oczywista, wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełnienia przez
wykonawcę.
Ponadto, w ocenie Izby,
zamawiający nie zmienił treści SIWZ i OPZ po terminie
otwarcia ofert, a jedynie ocenił treść oferty złożonej przez wykonawcę, który jak wskazano
powyżej, jako wykonawca profesjonalny zobowiązany jest do zachowania podwyższonych
st
andardów należytej staranności. Zamawiający wnioskował o wyjaśnienia treści oferty
odwołującego, a złożone wyjaśnienia potwierdziły jej niezgodność z SIWZ w istotnym dla
świadczenia zakresie.
O
dnośnie zarzucanego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
orzeka w zakresie podniesionych zarzutów – zarzut to zarówno podstawa prawna jak i
okoliczności faktyczne opisane w odwołaniu. Argumentacja odwołującego dot. dokumentów
przedmiotowych, których zamawiający nie żądał od odwołującego, a zdaniem odwołującego
winien był żądać, wykracza w ocenie Izby poza zarzut sformułowany w odwołaniu i jako taka
nie może być rozpatrywana. Jednocześnie Izba wskazuje, iż dokumenty przedmiotowe
składane są na potwierdzenie, że oferowany przedmiot spełnia wymagania określone w
SIWZ jednakże nie mogą one być podstawą do zmiany treści oferty, która wynika z
dokumentów złożonych wraz z ofertą. W ocenie izby formularz asortymentowo - cenowy nie
podlega uzupełnieniu.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp
, w szczególności nie stwierdzono nierównego traktowania wykonawców.
Czynności podejmowane przez zamawiającego, w toku postępowania, wobec wykonawców
wynikały z okoliczności faktycznych, jakie zaistniały w związku ze złożonymi ofertami.
Sytuacja odwołującego, wobec zawarcia w ofercie poziomu stężenia oferowanego produktu,
była odmienna od sytuacji innych wykonawców, co skutkowało podejmowaniem przez
z
amawiającego wobec oferty, odwołującego odmiennych czynności.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 us
tawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
……………………………….………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawcę G. Ł.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z
siedzibą w Katowicach i
2.1.
zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - wykonawcę G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach na rzecz
Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach, kwotę 3 600 złote
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 855/21
Uzasadnienie
Zamawiający Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup i
sukcesywna dostawa środków dezynfekcyjnych dla Wojewódzkiego Pogotowia
Ratunkowego w Katowicach
”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 16 marca 2021 roku wykonawca
G.
Ł. prowadzącego działalności gospodarczą
pod nazwą Higiena – Katowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach
(dalej: o
dwołujący) wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy
Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że
oświadczenie woli Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia podczas gdy z przedstawionych wyjaśnień wynika
jednoznacznie, że preparat spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego;
2) art. 91 ust. 1 ustawy P
zp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do wyboru oferty Odwołującego, pomimo że zgodnie z opublikowanymi
w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz wymaganymi dokumentami jest ona ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia, potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego lub niejasnych dla
Zamawiającego zapisów oświadczenia woli odwołującego;
4) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich
oferentów na równych prawach i brak rzetelnego prowadzenia postępowania z
dochowaniem należytej staranności w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji;
5) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i
czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania;
6) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp bra
k poszanowania oświadczenia woli wykonawcy zawartej
w wyjaśnieniach oraz ofercie.
7) art. 29 ust. 1 i 2, art. 38 ust. 4 i 4a ustawy
Pzp poprzez zmianę, po terminie składania
ofert, wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia, - zmiana wymaganych danych
formularza cenowego,
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Ponadto odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
we
dług norm przepisanych oraz o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3600 zł. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz przedstawionych na rozprawie.
W uzasadnieni
u wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Dnia 11 marca 2021 Odwołujący przeczytał i zapoznał się z informacją o odrzuceniu oferty
przez Zamawiającego.
Zgodnie z treścią pisma, Zamawiający działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp
odrzucił ofertę ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia podając uzasadnienie faktyczne: „Zamawiający w pozycji nr 5
formularza asortymentowo -
cenowego (po modyfikacji) wymagał preparatu do mycia i
dezynfekcji sprzętu medycznego, opakowanie min. 1000 ml uraz z dozownikiem w ilości 300
sztuk. W przypadku zaproponowania preparatu o niższym stężeniu niż 0,5 % wymagano
stosownego przeliczenia ilości opakowań, do pełnych opakowań. Wykonawca zaproponował
u formularzu asortymentowo -
cenowym preparat ChemiPharm Sterisept Plus 1l o stężeniu
0,5 % w ilości 150 sztuk. Zamawiający w dniu 19.02.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnienia ilości preparatu wskazanego w pozycji nr 5 formularza. W odpowiedzi na
wezwanie Wykonawca oświadczył, iż zaoferował 150 opakowań preparatu przy stężeniu
0,25 %. Zgodnie z treścią siu z "Ilość preparatu wymagana do zaoferowania to 300 sztuk.
Dla preparatów o niższym stężeniu niż 0,5% oferenci dokonują stosownego przeliczenia
ilości opakowań do pełnych opakowań jednostkowych z zachowaniem porównywalności ofert
", niemniej w formularzu wykonawca zaoferował preparat ChemiPharm Sterisept Plus 1l
stężenie 0.5 %. Zatem dla preparatu o tym stężeniu wymagana ilość to 300 sztuk i nie
należało dokonywać przeliczenia. W ocenie Zamawiającego nastąpiła niezgodność
pomiędzy produktem zaoferowanym w formularzu asortymentowo - cenowym tj. 150 sztuk
po 1l o stężeniu 0,5%, a preparatem podanym w wyjaśnieniach tj. 150 opakowań przy
stężeniu 0,25%. Mając na uwadze wyjaśnienia Wykonawcy, zamawiający dokonał oceny
możliwości poprawienia oferty na podstawie art 87 ust 2 pkt 3 Pzp i doszedł do wniosku, że
poprawienie takie jest niedopuszczalne, ponieważ prowadziłoby do istotnej zmiany oferty, tj.
ingerencji w oświadczenie Wykonawcy złożone w ofercie. W związku z powyższym, oferta
Wykonawcy zostaje odrzucona, jako niezgodna z S1WZ. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp.”.
Dalej odwołujący wskazał na naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego oraz na
zapis SIWZ -
załącznik asortymentowo cenowy gdzie w rubryce „asortyment” zmawiający
zawarł następujący opis: „Koncentrat do mycia i dezynfekcji powierzchni sprzętu
medycznego oraz dużych powierzchni zmywalnych (wnętrze karetki wraz ze sprzętem).
Posiadający wysoką tolerancję materiałową, do dezynfekcji materiałów obiciowych, wyrobów
z tworzywa ABD, szkła, gumy, stali szlachetnej, aluminium, niklu, chromu oraz szkła
akrylowego. Nie zawierający aldehydów i fenoli. Nie wymagający spłukiwania. O
niedrażniącym zapachu. Posiadający pozytywną opinię producenta lub podmiotu
odpowiedzialnego w zakresie tolerancji materiałowej na tworzywo ABS i materiały obiciowe.
Spektrum i czas działania: B (w tym MRSA) EN 13727 warunki brudne, F EN 13624 warunki
brudne , Tbc (M. avium, M. Terre) EN 14348), V (Vaccinia, BVDV, HBV, HIV, HCV, Rota) w
czasie 15 min. w stężeniu do 0,5%. Opakowanie min. 1000 ml wraz z dozownikiem do
odmierzania preparatu, dozownik zintegrowany z opakowaniem.
Wyrób Medyczny. Ilość
pre
paratu wymagana do zaoferowania to 300 sztuk. Dla preparatów o niższym stężeniu niż
0,5% oferenci dokonują stosownego przeliczenia ilości opakowań do pełnych opakowań
jednostkowych z zachowaniem porównywalności ofert.”
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający dopuszczał i wymagał: „Dla preparatów o niższym
s
tężeniu niż 0,5% oferenci dokonują stosownego przeliczenia ilości opakowań do pełnych
opakowań jednostkowych z zachowaniem porównywalności ofert ."
Odwołujący zgodnie z wymaganiami Zamawiającego dokonał stosownego przeliczenia
opakowań: z 300 szt. dla stężenia 0,5% na 150 szt. dla zaoferowanego stężenia 0,25%. Co
stanowi 60 000 litrów roztworu roboczego (o tych samych parametrach bójczych) w obu
przypadkach i jest wartością gwarantująca porównywalność ofert i zapewnia zamawiającemu
zaspokojenie potrzeb dla których postępowanie zostało ogłoszone. Odwołujący podał
poprawną cenę netto, wartość netto, stawkę vat, wartość brutto. Ponadto odwołujący podał
wymaganą nazwę Producenta/nazwę handlową produktu/objętość zaoferowanego
opakowania.
Ponadto odwołujący podkreślił, że jedynym wymogiem określonym w zapisach SIWZ w
zakresie zaoferowanego stężenia było dokonanie odpowiedniego przeliczenia. Zamawiający
nie żądał zapisu o oferowanym stężeniu w formularzu cenowym, stąd żaden dodatkowy
zapis nie może być brany pod uwagę.
Zamawiający może jedynie w wyniku jakichkolwiek wątpliwości kierować się wyjaśnieniami
Odwołującego, w których to Odwołujący wyjaśnił jednoznacznie, iż zaoferował preparat o
stężeniu 0,25% oraz, że dokonał stosownego przeliczenia.
Odwołujący stwierdził, iż podany zapis :"stężenie 0,5%" w ofercie nie jest oświadczeniem
woli Wykonawcy, jest jedynie dodatkowym zapisem nie wymaganym przez Zamawiającego,
nie stanowiącym o treści oferty (woli odwołującego). To co składa się na treść oferty, co było
wymagane przez Zamawiającego zostało zawarte w formularzu cenowym, a powstałe
wątpliwości jednoznacznie wyjaśnione.
Odwołujący podniósł, iż z treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w toku badania i oceny
ofert z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność
polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a
nie obowi
ązek zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy,
zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest nie tylko uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania przedstawienia
wyjaśnień powziętych wątpliwości dotyczących treści oferty. Zamawiający powinien bowiem
zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, która powinna
być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również
pan
ujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego. Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 3 października 2017 r. (KIO 1926/17).
Dalej odwołujący wywodził, iż konieczność dokonania przez zamawiającego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty przed jej odrzuceniem dotyczy w
szczególności przypadku wystąpienia wątpliwości w zakresie zgodności treści oferty z
postanowieniami
specyfikacji
istotnych
warunków.
W
sytuacji,
gdy
istnieje
prawdopodobieństwo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w
określonych okolicznościach tym bardziej zasadnym będzie poprzedzenie czynności
odrzucenia oferty wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści takiej oferty. Na
potwierdzenie postawionej tezy odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2019 r.,
sygn. akt KIO 53/19 oraz wyrok z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18.
W związku z powyższym odwołujący wskazał, iż jeżeli w okolicznościach sprawy występują
wątpliwości dotyczące zgodności oferty z SIWZ mogące podlegać poprawieniu jako omyłki
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, zamawiający powinien w pierwszej kolejności
wezwać wykonawcę o wyjaśnienia, w tym w zakresie zasadności poprawienia innych omyłek
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez uprzedniego rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności
oferty z postanowieniami SIWZ na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę
będzie powodowało naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale również art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie ma uprawnień do stwierdzenia definitywnej
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, nie biorąc w ogóle pod uwagę,
że odrzuceniu podlega tylko oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób
nieusuwalny.
Ponadto odwołujący podkreślił, że Zamawiający korzystając z uprawnienia (art. 87 ust. 1
Pzp) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty. Wyjaśnienie
treści oferty stanowi swoiste "narzędzie" Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość
pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą
ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający powinien zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie
tylko wtedy, gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; zamawiający
powinien skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był
poprawny
oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2590/17, LEX nr 2441879, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2383/17, LEX nr
2415564).
Odnosząc się do naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp odwołujący podkreślił, że wskazany przepis
ma charakter
bezwzględnie obowiązujący i nakłada na Zamawiającego obowiązek (a nie
prawo) wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Przepis art. 26 ust. 4
Pzp stanowi, że Zamawiający "wzywa" do złożenia wyjaśnień lub dokumentów składanych
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazując na istnienie po
stronie Zamawiającego obowiązku rozstrzygnięcia wszelkich ewentualnych wątpliwości.
Jednocześnie dostrzec należy, że wyjaśnienia udzielane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie
naruszają zasady jednokrotności wzywania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów na potwierdzenie warunków wynikających z art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie odwołującego, zamawiający tym samym naruszył przepisy ustawy Prawo
Zamówień Publicznych wskazane w petitum odwołania. Naruszenie przepisów Pzp ma
istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący w niniejszym postępowaniu, złożył
najtańszą ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający złamał fundamentalne w prawie zamówień
publicznych zasady. Biorąc pod rozwagę rangę instytucji odrzucenia oferty i konsekwencje,
jakie może przynieść jej nieprawidłowe zastosowanie, Zamawiający powinien przykładać
należytą staranność i rzetelność w jej stosowaniu.
Ponadto odwołujący wskazał, że Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień co do poprawności
złożonej oferty, miał możliwość poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 gdyż taka
czynność nie prowadziłoby do istotnej zmiany oferty tj. ingerencji w oświadczenie
wykonawcy złożone w ofercie. Dodatkowy, niewymagany zapis w formularzu
asortymentowo-
cenowym został jednoznacznie wyjaśniony przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia w odrzuceniu, iż
odwołujący zaoferował preparat o stężeniu 0,5%, gdzie ten dokonał odpowiednich przeliczeń
w ofercie oraz jednoznacznie wyjaśnił, iż zaoferował preparat o stężeniu 0,25%. Zapewniając
zamawia
jącemu oczekiwana ilość 60 000 litrów roztworu roboczego która wynika z
obliczenia 300
opakowań a 1 l koncentratu o stężeniu opisanym jako 0,5%. Zamawiający
bezpodstawnie podważył oświadczenie Odwołującego, nie wzywając do dalszych
wyjaśnień/uzupełnień w zakresie który był jeszcze dalej nie jasny dla zamawiającego.
Reasumując odwołujący wskazał, że przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody
w pełni uzasadniają, że taki sposób postępowania Zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt.
2) Pzp. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego, która jest zgodna z przedmiotem
zamówienia opisanym w SIWZ. Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanego
preparatu i uzupełnionych dokumentów w sytuacji kiedy Zamawiający powziął dalsze
wątpliwości czy zaoferowany preparat spełnia wymagania SIWZ. Zamawiający naruszył
również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przede wszystkim poprzez brak
traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego, który to złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszelkie warunki
udziału w postępowaniu, postawione przez zamawiającego w treści SIWZ, z ofert prawidłowo
złożonych i niepodlegających odrzuceniu. Co za tym idzie zamawiający dopuścił się w
postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i
rzetelności i bezstronności prowadzonego postępowania. Wobec powyższego, w ocenie
odwołującego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i w całości zasługuje na
uwzględnienie.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020
r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 202
1 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
do postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dn. 11 września
2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 nPzp,
żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zakup i sukcesywną dostawę środków dezynfekcyjnych dla
Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach”. W dniu 23 grudnia 2020 r.
opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem
771055-N-2020.
Opisany
w treści odpowiedzi na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości,
wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie.
Uzupełniająco Izba ustaliła, że w dniu 2 lutego 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
pytanie nr 8
, informując o zmodyfikowaniu załącznika nr 1 a do SIWZ – formularz
asortymentowo
– cenowy, pozycja nr 5. W związku z tym wymagał zaoferowania preparatu
zgodnego z opisem w przedmiotowej pozycji formularza asortymentowo
– cenowego.
Załącznik nr 1a – Formularz asortymentowo – cenowy, zgodnie z pkt. 9.3.2 SIWZ, należało
załączyć do oferty.
Poz. 5 załącznika nr 1a do SIWZ – Formularz asortymentowo- cenowy otrzymała
następujące brzmienie: kolumna asortyment- „Koncentrat do mycia i dezynfekcji powierzchni
sprzętu medycznego oraz dużych powierzchni zmywalnych (wnętrze karetki wraz ze
sprzętem). Posiadający wysoką tolerancję materiałową, do dezynfekcji materiałów
obiciowych, wyrobów z tworzywa ABD, szkła, gumy, stali szlachetnej, aluminium, niklu,
chromu oraz szkła akrylowego. Nie zawierający aldehydów i fenoli. Nie wymagający
spłukiwania. O niedrażniącym zapachu. Posiadający pozytywną opinię producenta lub
podmiotu odpowiedzialnego w zakresie tolerancji materiałowej na tworzywo ABS i materiały
obiciowe. Spektrum
i czas działania: B (w tym MRSA) EN 13727 warunki brudne, F EN
13624 warunki brudne , Tbc (M. avium, M. Terre) EN 14348), V (Vaccinia, BVDV, HBV, HIV,
HCV, Rota) w czasie 15 min. w stężeniu do 0,5%. Opakowanie min. 1000 ml wraz z
dozownikiem do odmierzania preparatu, dozownik zintegrowan
y z opakowaniem. Wyrób
Medyczny.
Ilość preparatu wymagana do zaoferowania to 300 sztuk. Dla preparatów o
niższym stężeniu niż 0,5% oferenci dokonują stosownego przeliczenia ilości opakowań do
pełnych opakowań jednostkowych z zachowaniem porównywalności ofert .”, kolumna ilość
sztuk
– 300, kolumny pn. „cena jednostkowa netto, wartość netto, stawka VAT, wartość
brutto, oraz producent/nazwa handlowa produktu/ objętość zaoferowanego opakowania”
pozostawiono do uzupełnienia wykonawcom.
W Załączniku nr 6 do SIWZ zamawiający określił wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia
oraz dokumenty jakich posiadaniem powinien
charakteryzować się oferowany produkt. W
stosunku do określonych w załączniku nr 6 do SIWZ dokumentów zamawiający zastrzegł, że
wykonawca zobowiązany jest do ich okazania na każde żądanie zamawiającego w terminie
3 dni od daty wezwania.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, w terminie określonym w SIWZ.
Izba ustaliła, że odwołujący w załączonym do oferty Formularzu asortymentowo – cenowym
odnośnie poz. 5 w kolumnie „asortyment” zawarł opis zgodny z wymaganiem
zamawiającego, w kolumnie pn. „ilość sztuk” przekreślił wymaganą liczbę 300 i wpisał 150, w
kolumnach „wartość netto, stawka VAT, wartość brutto” wskazał stosowne wartości, w
kolumnie
„producent/nazwa handlowa produktu/objętość zaoferowanego opakowania” wpisał
„ChemiPharm/Sterisept Plus 1L stężenie 0,5%”.
Dalej Izba ustaliła, że w dniu 19 lutego 2021 r. zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty złożonej do przedmiotowego
postępowania, wskazując: „Prosimy o wyjaśnienie ilości preparatów dezynfekcyjnych
wskazanych w pozycji nr 5 i pozycji nr 9 formularza ofertowego z uwagi na fakt, iż
Wykonawcy z
aoferowali identyczne preparaty w różnych ilościach. Wątpliwości
Zamawiającego budzi pozycja wskazana w kolumnie trzeciej „ilość sztuk” gdzie:
-
w pozycji 5 wskazali Państwo ilość 150 sztuk, a w pozycji 9 ilość 800 sztuk.
Zamawiający oczekuje wyjaśnienia, czy Wykonawca oferuje w zakresie pozycji nr 5 - 150
sztuk pojemników po 11, a w pozycji 9 - 800 sztuk preparatów po 100 ml.
Prosimy o wskazanie sposobu przeliczenia zaoferowanych przez Państwa ilości
preparatów.”
Odwołujący w dniu 23 lutego 2021 r. udzielił następującej odpowiedzi w zakresie pakietu nr 5
„W ZAKRESIE PAKIETU pozycja NR 5 w odpowiedziach na pytania i ostatecznym opisie
przedmiotu zamówienia dopuszczono przeliczenie ilości opakowań w przypadku stężenia
niższego niż 0,5%, zaoferowany preparat Sterisept Forte Plus spełnia wymagania
zamawiającego w stężeniu od 0,25%, zastosowaliśmy stosowne przeliczenie opakowań w
celu zachowania porównywalności ofert. Oferowany preparat może być również stosowany
w stężeniach wyższych (np. 0,5%, 1%,). Inni wykonawcy stosują własne przeliczenia do
których prawidłowości bez wglądu do ich ofert trudno nam się odnieść. Stwierdzamy z cala
stanowczością i odpowiedzialnością oświadczamy ze zastosowane przeliczenie preparatu w
naszej ofercie w pozycji 5 jest prawidłowe i zaoferowana ilość 150 opakowań preparatu przy
stężeniu 0,25% wraz z cena i stawka vat jest prawidłowa.
(…) Jeśli w naszej ofercie widnieją drobne omyłki pisarskie prosimy o ich poprawę.
Oświadczamy że wszystkie zaoferowane preparaty w pakiecie od pozycji 1 do 10 spełniają
wszystkie wymagania Zamawiającego i wszystkie przeliczenia oraz zaoferowane ilości
opakowań, ich ceny i stawki należnego podatku VAT są prawidłowe, co stanowi ze cena
końcowa oferty jest prawidłowa, a oferta Higieny Katowice jest najkorzystniejszą cenowo dla
Zamawiającego.”.
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
O
dwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3;
2. art. 87 ust. 1 us
tawy Pzp tj. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
3. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp tj.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający
wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w
terminie przez s
iebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania. (…) 4. Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj.
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
6. a
rt. 7 ust. 3 ustawy Pzp tj. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
7. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp tj.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
8.
art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp tj. udostępnia na stronie internetowej, chyba że
specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust.
5
stosuje się odpowiednio. 4a. Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:
1)
zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8;
2)
przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych
informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą
elek
troniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
odwołujący w Formularzu asortymentowo – cenowym wskazał jako oferowaną ilość
produktu 150 szt., a w kol
umnie pn. „producent/nazwa handlowa produktu/ objętość
zaoferowanego
opakowania” wskazał, ChemiPharm/ Sterisept Plus 1l stężenie 0,5%. Osią
sporu było natomiast to, czy w oparciu o to oświadczenie zamawiający uprawiony był do
odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd,
że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko
rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji
postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek
wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIWZ) ale takich, które odnoszą się do
ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 459
ze zm.), który stanowi że
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania postawił
zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione
oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom
opisanym przez zamawiającego w SIWZ.
Izba stwierdziła, że zamawiający właściwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wobec oferty odwołującego i uznał, iż oferta ta podlega odrzuceniu. W ocenie Izby
świadczenie oferowane przez odwołującego jest w jego istotnych elementach niezgodne z
SIWZ. Wykonawca konkretyzując składaną ofertę w formularzu asortymentowo – cenowym
w poz. 5 wskazał, iż oferuje 150 szt. produktu zamiast wymaganych 300 szt., co byłoby
zgodne z wymaganiami SIWZ,
gdyby jednocześnie wykonawca zaoferował produkt o
stężeniu 0,25%. Natomiast w kolumnie producent/ nazwa handlowa produktu/ objętość
zaoferowanego produktu odwołujący wskazał, iż oferuje produkt Chemi Pharm/Sterisept Plus
1L stężenie 0,5%, wobec powyższego w ofercie zaistniała wewnętrzna sprzeczność i
niezgodność co do oferowanej ilości w stosunku do oferowanego stężenia. W ocenie Izby
bez znaczenia jest fakt, iż informacja o stężeniu oferowanego produktu nie była wymagana
przez zamawiającego, a odwołujący podał ją niejako dodatkowo. Celem ustawy jest wybór
rzetelnego wykonawcy, który jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia na warunkach
opisanych przez zamawiającego, zaś zasadami służącymi do realizacji tego celu są przede
wszystkim zasada uczciwe
j konkurencji i równego traktowania wykonawców, tak, aby
wykonawcy biorący udział w danym postępowaniu w jednakowych okolicznościach
potraktowani byli w taki sam sposób przez zamawiającego. Istotna jest także zasada
przejrzystości, a zatem, aby działania zamawiającego były weryfikowane i znane
wykonawcom. Cel ustawy przesądza o tym czy i kiedy zamawiający może oprzeć się na
informacjach znanych mu z urzędu, czy też przedstawionych, tak jak w tym przypadku,
wprost
przez odwołującego w ofercie. Niewątpliwie informacja o stężeniu produktu, dotyczy
istotnego elementu oferty
i została podana przez odwołującego w ofercie dobrowolnie. Izba
w tym zakresie podziela stanowisko zamawiającego. Izba uznała również, iż w stanie
faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie nie możliwe było samodzielne poprawienie
przez Zamawiającego zaistniałych niezgodności, gdyż zamawiający bez ingerencji
odwołującego nie był w stanie ustalić faktycznej woli wykonawcy tj. czy zmianie powinna
podlegać ilość czy asortyment (ofertowany poziom stężenia). Izba podkreśla, iż intencją
ustawodawcy na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym
poprawiania wszelk
iego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O
istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej
sprawy, tj. n
a ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwi
erciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Izba podziela
również pogląd orzecznictwa, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań
zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli
wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w
ofercie nie daje takich podstaw. Izba nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, iż
zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień miał możliwość poprawienia oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i taka czynność nie prowadziłaby do istotnej zmiany oferty tj.
ingerencji w oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie, gdyż w ocenie Izby, przyjęcie
wyjaśnień wprowadzałoby do oferty zmiany o charakterze merytorycznym w zakresie w jakim
zmiana ta jest niedopuszczalna na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić
do
negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, które na gruncie ustawy Pzp są
niedopuszczalne. Wobec powyższego Izba uznała, że oferta odwołującego podlega
odrzu
ceniu z postępowania. Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrotu gospodarczego
powinien mieć świadomość, iż możliwość poprawienia błędów w ofertach musi być jasna,
oczywista, wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełnienia przez
wykonawcę.
Ponadto, w ocenie Izby,
zamawiający nie zmienił treści SIWZ i OPZ po terminie
otwarcia ofert, a jedynie ocenił treść oferty złożonej przez wykonawcę, który jak wskazano
powyżej, jako wykonawca profesjonalny zobowiązany jest do zachowania podwyższonych
st
andardów należytej staranności. Zamawiający wnioskował o wyjaśnienia treści oferty
odwołującego, a złożone wyjaśnienia potwierdziły jej niezgodność z SIWZ w istotnym dla
świadczenia zakresie.
O
dnośnie zarzucanego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
orzeka w zakresie podniesionych zarzutów – zarzut to zarówno podstawa prawna jak i
okoliczności faktyczne opisane w odwołaniu. Argumentacja odwołującego dot. dokumentów
przedmiotowych, których zamawiający nie żądał od odwołującego, a zdaniem odwołującego
winien był żądać, wykracza w ocenie Izby poza zarzut sformułowany w odwołaniu i jako taka
nie może być rozpatrywana. Jednocześnie Izba wskazuje, iż dokumenty przedmiotowe
składane są na potwierdzenie, że oferowany przedmiot spełnia wymagania określone w
SIWZ jednakże nie mogą one być podstawą do zmiany treści oferty, która wynika z
dokumentów złożonych wraz z ofertą. W ocenie izby formularz asortymentowo - cenowy nie
podlega uzupełnieniu.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp
, w szczególności nie stwierdzono nierównego traktowania wykonawców.
Czynności podejmowane przez zamawiającego, w toku postępowania, wobec wykonawców
wynikały z okoliczności faktycznych, jakie zaistniały w związku ze złożonymi ofertami.
Sytuacja odwołującego, wobec zawarcia w ofercie poziomu stężenia oferowanego produktu,
była odmienna od sytuacji innych wykonawców, co skutkowało podejmowaniem przez
z
amawiającego wobec oferty, odwołującego odmiennych czynności.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 us
tawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
