rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 820/21
KIO 820/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2021r., w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: EPA GREEN Sp. z o.o.,
IMPEL SYSTEM Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. z siedzibą lidera we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z
siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: EPA GREEN Sp. z o.o.,
IMPEL SYSTEM Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. z siedzibą lidera we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z
siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. Kosztam
i postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 820/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: ”Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa sprzątania powierzchni
wewnętrznych budynków w jednostkach i instytucjach administrowanych przez 2 WOG na
terenie SOI nr 2 we Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 grudnia 2020r. pod numerem 2020/S 250-625137.
Szacunkowa wartość zamówienia stanowiącego przedmiot ww. postępowania
przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W
dniu 15 marca 2021r. Odwołujący – Konsorcjum: Epa Green Sp. z.o.o, Impel
System Sp. z .o., Impel Facility Services Sp.
z. o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy S&A Service sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo, że jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzenie ww. postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
tj. przez nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami Pzp,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Przystępującego pomimo, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Przystępującego
jako
najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, dla przedmiotowego zadania,
C.
wy
kluczenie wykonawcy Przystępującego z postępowania a w konsekwencji
odrzucenia założonej przez niego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 820/21
Ponadto Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia do akt
sprawy:
- u
mów wraz z załącznikami, ze szczególnym uwzględnieniem zestawienia kosztów i
cen realizacji tego samego zadania polegającego na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych
budynków w jednostkach i instytucjach administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI nr 2
we Wrocławiu, wykonywanych przez Przystępującego w okresie bezpośrednio
poprzedzającym zadanie będące przedmiotem niniejszego postępowania - na okoliczność
faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań,
- ewentualnych odpowiedzi P
rzystępującego, w zakresie tego samego zadania
polegającego na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych budynków w jednostkach i
instytucjach administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI nr 2 we Wrocławiu,
wykonywanych przez Wykonawcą w okresie bezpośrednio poprzedzającym zadanie będące
przedmiotem niniejszego postępowania, na wezwania Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny na ten sam przedmiot
zamówienia - na okoliczność faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych
Wykonawcy zadań,
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że nie zgadza się z
czynnościami Zamawiającego polegającymi na braku wezwania Przystępującego na
podstawie art. 90 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu we wskazanych w ustawie zakresach, a w dalszym etapie braku
wykluczeniu
Przystępującego i odrzuceniu jego ofert, a w konsekwencji na dokonaniu
wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych. W ocenie Odwołującego Zamawiający
w sposób nienależyty zbadał i ocenił treść przedłożonych mu dokumentów, w szczególności
treść Tabeli „B" w Załączniku nr 1 do SIWZ zatytułowanym Formularz ofertowy, z której jasno
wynika, że Przystępujący zaproponował cenę rażąco niską za usługi:
1.
D
odatkowego sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków do 24 razy w roku na
zlecenie Kierownika SOI -
oferowana kwota to 0,02 zł za 1 m2,
2.
sprzątania pokoi gościnnych 180 razy w roku - oferowana kwota to 0,02 zł za 1 m2,
3.
Prania firan i zasłon - oferowana kwota to 1 zł na 1 m2,
4.
Czyszczenia żaluzji, rolet i verticali - oferowana kwota to 1 zł na 1 m2.
Odwołujący stwierdził, iż powyższe ceny są rażąco niskie w stosunku do realnych
kosztów, bowiem nie jest możliwe znalezienie oferty rynkowej, w ramach której
przedsiębiorca zaoferuje posprzątanie 50 m2 mieszkania za kwotę 1 zł, a taki byłby koszt,
gdyby przyjąć cennik Przystępującego, w którym zobowiązuje się sprzątać 1 m2 za kwotę 2
gr. W opinii
Odwołującego koszty związane z realizacją tej usługi są wyższe. Zamawiający
Sygn. akt KIO 820/21
nie powinien zatem dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia przez Przystępującego,
gdyż jego oferta nie zapewnia właściwego wykonania.
Odwołujący podkreślił, że Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny,
jednak zgodnie z
ukształtowanym orzecznictwem i doktryną przyjmuje się, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, której zastosowanie przy uwzględnieniu zachowania reguł rynkowych
skutkuje b
rakiem opłacalności wykonania zamówienia. W każdym przypadku ewentualne
wystąpienie rażąco niskiej ceny jest oceniane z odniesieniem do konkretnego przedmiotu
zamówienia i z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności danego zamówienia, w tym
sposobu jego r
ealizacji, wartości, uwarunkowań danego rynku.
Podkreślił, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować sprzątania dodatkowego
powierzchni wewnątrz budynków i sprzątania pokoi gościnnych, po cenach jednostkowych
wskazanych w ofercie tj. za 2 grosze za m2
, jak również prania firan i czyszczenia żaluzji, za
kwotę 1 zł/m2. Zauważył, że Przystępujący nie wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby
zgodnie z zasadami ekonomii zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia, np.: wynagrodzenie pracowników, koszty napraw sprzętu
i zakupu narzędzi, koszty zakupów potrzebnych środków czystości, mimo iż wiedzą
powszechną jest, iż ceny materiałów i pracy są obecnie wyższe niż w latach poprzednich.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w Tabeli A tego samego załącznika za te same
usługi sprzątania powierzchni wewnątrz budynków w dni robocze żąda kwoty 65 razy
wyższej tj. 1.13 zł za m2.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek zwrócić się
do
Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny za omawiane usługi. Istotne jest – zdaniem Odwołującego - aby badanie cen
jednostkowych, dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania
wynagrodzenia za
wykonanie poszczególnych elementów, składających się na zamówienie.
Taki charakter mają analizowane wyżej usługi. Dlatego zaproponowane ceny jednostkowe
Przystępującego powinny zostać zbadane przez Zamawiającego, który wówczas uznałby je
za rażąco niskie, nierealistyczne i niewiarygodne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej,
niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia.
Należy bowiem podkreślić, iż podstawowymi czynnikami tworzącymi koszt są koszty ludzi,
sprzętu i chemii a mimo to Przystępujący w jednych pozycjach podniósł ceny (Tabela A poz.
1 Załącznika nr 1 do SIWZ) a w innych obniżył o kilkaset procent (Tabela B poz. 1
Załącznika nr 1 do SIWZ).
Odwołujący wskazał, że powyższe zachowanie Przystępującego stanowi dodatkowo
podstawę do stwierdzenia dokonania przez niego manipulacji cenowej w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a ponadto popełnienia czynu
Sygn. akt KIO 820/21
nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu w sposób sprzeczny z dobrymi
obyczajam
i dostępu do rynku przez innych wykonawców oraz w sposób naruszający
uzasadnione interesy Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, zaoferowanie przez
Przystępującego rażąco niskich cen do części prac umożliwiło manipulowanie cenami za
prace najczęściej realizowane przy zachowaniu pozorów konkurencyjności oferty.
Akceptacja takiego sposobu działania prowadziłaby, zdaniem Odwołującego, do zachwiania
uczciwej konkurencji w postępowaniu, ponieważ wykonawca na skutek niedozwolonego
sposobu kształtowania cen uzyskuje znaczną przewagę konkurencyjną. Odwołujący
podkreślił także, że ceny jednostkowe wskazane w Tabeli B są cenami niższymi od kosztów
świadczenia usług, które mają być rozliczane według tych cen. Oferta Przystępującego w
zakresie ww. pozycji została wyceniona nie tylko bez uwzględnienia zysku i kosztów
pobocznych, ale poniżej kosztów własnych, tym samym stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
W takich okolicznościach wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej był
nieuzasadniony. Takie działanie Zamawiającego doprowadziło także do naruszenia art. 7
Pzp, przez uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Podkreślił, że dokonał szacunkowej wartości zamówienia z dochowaniem należytej
staranności w oparciu o ceny rynkowe. Wyjaśnił ponadto, że w sprawie nie zaistniały
przesłanki nakazujące Zamawiającemu postępowanie zgodne z dyspozycją art. 90 Pzp, a
skoro nie mia
ła miejsca konieczność badania rażąco niskiej ceny samo odwołanie jako
pozbawione usprawiedliwionych podstaw winno ulec oddaleniu w całości. Zamawiający
podkreślił, że analizując złożoną w toku postępowania ofertę, ustalił, że jest ona niższa o
28,54% od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o VAT - skutkiem czego brak
jest obowiązku po stronie Zamawiającego aby wzywać do złożenia wyjaśnień. Nadto zwrócił
uwagę, że usługi określone w tabeli B formularza ofertowego, to czynności realizowane
jedynie na zlecenie Zamawiającego (co do których brak jest roszczenia o zapłatę), nie
stanowią one istotnej części zamówienia. Nie sposób jest uznać by zgodnie z zasadami
logiki, doświadczenia życiowego i prowadzenia działalności gospodarczej z nastawieniem
osiągania zysku, kalkulować oferty (czy też obliczać zysk) w oparciu o te czynności,
ponieważ istnieje prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, iż z tytułu tych usług (z
tabeli B) Zamawiający nie wypłaci ani złotówki. Istotne elementy składowe oferty znajdują się
jedynie w tabeli A formularza ofertowego -
część gwarantowana. Fakt natomiast, iż oferta
Przystępującego w tabeli A - czynności obowiązkowe - zawiera wyższą wycenę niż oferta
Odwołującego o 13,1% prowadzić może jedynie do wniosku, iż Przystępujący lepiej rozumie
ryzyko ekonomiczne związane ze spełnieniem warunków zamówienia zawierając w sobie
Sygn. akt KIO 820/21
obliczenia kosztów i zysku w oparciu o czynności stałe, czyli odnosi się i opiera na istotnych
częściach zamówienia.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 6 kwietnia 2021r. wniósł o oddalenie
odw
ołania. Podkreślił, że nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny, co wyłącza możliwość odrzucenia przez Zamawiającego
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ Zamawiający
nie może odrzucić oferty wykonawcy jako rażąco niskiej bez przeprowadzenia procedury z
art. 90 ust. 1 Pzp -
nie może bowiem zakładać, że w wyniku wyjaśnień wykonawcy
zamawiający nie uzna tej ceny za skalkulowaną prawidłowo. Wniosek o zaoferowaniu rażąco
ni
skiej ceny może być wywiedziony dopiero po wyczerpaniu procedury jej wyjaśnienia. Tym
samym zarzut zaniechania dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Przystępującego pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę jest chybiony.
Przystępujący wskazał, że sformułowanie „budzą wątpliwości", w art. art. 90 ust. 1,
wskazuje na wrażenie Zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem
subiektywności. Przepisy Pzp w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek
uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy
udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu itp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wątpliwości nie
miał. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień „jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Istotnymi częściami składowymi
ceny lub kosztu będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub
rozmiar oraz wartość stanowią przede wszystkim istotny element przy obliczaniu ceny. W
niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania powierzchni
wewnętrznych budynków w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych kompleksów
administrowanych przez 2. WOG we Wrocławiu na terenie Sekcji Obsługi Infrastruktury (SOI)
nr 2. W rozdziale III SIWZ pkt. 7 Zamawiający wskazał, że „Pod pojęciem „kluczowe części
zamówienia" rozumie się sprzątanie powierzchni wewnętrznych budynków w dni robocze,
których zakres i wymagania dotyczące ich realizacji zostały określone w tabeli A formularza
ofertowego". Tym
samym za istotne części składowe należy uznać usługi wymienione w pkt.
od 1 do 5 Tabeli A.
Pozostałe usługi stanowią uzupełnienie prac realizowanych na bieżąco.
Przystępujący zauważył, że Odwołujący zarzucił mu rażąco niską cenę w zakresie
prania firan, zasłon, czyszczenia żaluzji, rolet i verticali, natomiast sam zaoferował niniejsze
Sygn. akt KIO 820/21
usługi w wartości o połowę niższej. W ramach ofert złożonych na ten okres dla SOI 3 czy
SOI 7 Odwołujący zaoferował wykonanie niniejszej usługi w wartości 0,50zł za m2 (Dowód nr
1, Dowód nr 2). Wobec powyższego trudno Przystępującemu uznać zasadność stawianych
zarzutów przez Odwołującego, kiedy sam oferuje usługi w wartościach o połowę niższej niż
wartość zaproponowana przez Przystępującego. Tym samym cena Przystępującego jest w
pełni ceną rynkową i słusznie nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Podnoszone przez
Odwołującego sprzątanie pokoi gościnnych stanowiące usługę realizowaną jedynie na
ewentualne zgłoszenie Kierownika SOI obejmuje powierzchnie stanowiącą 0,003 %
obsługiwanej na bieżąco powierzchni wewnętrznej. Trudno uznać ją za istotną składową
ceny.
Ponadto Odwołujący mylnie porównuje 1:1 usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych
budynków w Tabeli A z usługą dodatkową w Tabeli B. Gdyby była to ta sama usługa
Zamawiający nie wymagałby jej wyceny dwukrotnie. Nie są to usługi tożsame, Tabela B
dotyczy usługi dodatkowej, uzupełniającej do bieżącego sprzątania, bezcelowe jest więc
porównywanie tych cen.
W konsekwencji zarzut ten jest bezzasadny. Również w opinii Przystępującego,
p
ozostałe zarzuty Odwołującego są nietrafione. Czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy. Celem takiego działania jest uzyskanie przewagi nad innymi
wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Zgodnie z
opisem kryteriów oceny zawartej w SIWZ, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty -
to cena brutto oferty za dwa lata, tzn. oferta z najniższą ceną brutto za dwa
lata za pełny zakres. Ponadto wszystkie usługi ujęte w Formularzu ofertowym objęte są ta
sama stawka Vat 23%.
Odwołujący, pomimo zarzucenia Przystępującemu manipulacji cenowej, w żaden sposób nie
wykazał jak konkretnie wycena usług przez Przystępującego naruszyła jego interes i na
czym
konkretnie polegało cyt.: „manipulowanie cenami za prace najczęściej realizowane".
Odwołujący ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń, bez wykazania konkretnych
działań Przystępującego i wpływu ich na konkurencyjność jego oferty.
Krajowa Izba O
dwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 820/21
M
ając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art.
525 ust. 1-3 ustawy nPzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi na odwołanie oraz
pisma procesowego Przystępującego, a z dowodów przedłożonych przez Odwołującego na
rozprawie.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba zważyła:
Po pierwsze, nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazać należy, że zastosowanie
sankcji wynikającej z powyższego przepisu możliwe jest dopiero w momencie ustalenia
przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. To zaś
możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części składowych. Brak natomiast
Sygn. akt KIO 820/21
przeprowadzenia procedury wezwania opartej na podstawie art. 90 ust. 1 lub ust.1a Pzp
s
kutkuje brakiem możliwości zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Jak natomiast
ustaliła Izba, w niniejszym postępowania Przystępujący nie był
wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanej
przez niego ceny oferty
z uwagi na brak wystąpienia ustawowych przesłanek warunkujących
jej przeprowadzenia. Powyższe skutkuje natomiast stwierdzeniem, że sformułowane przez
Odwołującego zarzuty naruszenia ww. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp należało
uznać za przedwczesne, a w konsekwencji podlegające oddalaniu.
Kolejno rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie
faktycznym Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do realności cen wskazanych przez
Przystępującego w Tabeli B Formularza ofertowego.
Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego
wyjaśnienia i dowody Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie
Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać, a ponadto stwierdziła, że Zamawiający
wykaz
ał zasadność nieskorzystania przez niego w procedury wynikającej z art. 90 ust. 1
Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei s
tosownie do art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
Sygn. akt KIO 820/21
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Nie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej sprawie cena całkowita oferty
Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert oraz od
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Odnosząc się do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest
wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny,
przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa,
według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W
ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne
znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w
postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 90 ust. 1 Pzp
przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał – na zasadach ogólnych – Odwołującego.
Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy
składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić
wątpliwości co do ich realności.
Zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania części składowych ceny –
Odwołujący podważył realność wyceny czterech pozycji wskazanych w Tabeli B Formularza
ofertowego, tj. wyceny:
1.
Dodatkowego sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków do 24 razy w roku na
zlecenie Kierownika SOI -
oferowana kwota to 0,02 zł za 1 m
2
,
2.
sprzątania pokoi gościnnych 180 razy w roku - oferowana kwota to 0,02 zł za 1 m
2
,
3.
Prania firan i zasłon - oferowana kwota to 1 zł na 1 m
2
,
Sygn. akt KIO 820/21
4.
Czyszczenia żaluzji, rolet i verticali - oferowana kwota to 1 zł na 1 m
2
.
W tym miejscu wskazać należy, że w rozdziale III SIWZ pkt. 7 Zamawiający wskazał,
że: „Pod pojęciem „kluczowe części zamówienia” rozumie się sprzątanie powierzchni
wewnętrznych budynków w dni robocze, których zakres i wymagania dotyczące ich realizacji
zostały określone w tabeli A formularza ofertowego.”. Z powyższego wprost wynika, że
czynności wskazane w Tabeli B nie stanowią istotnej części zamówienia, są to bowiem
usługi dodatkowe do usługi głównej wycenianej przez wykonawców w Tabeli A.
Kolejno
Izba stwierdziła, że Odwołujący – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi –
nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania
Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu całkowicie pominął ustawową
przesłankę istotności kwestionowanych elementów składowych ceny. Stanowisko
Odwo
łującego zaprezentowane w odwołaniu oraz na rozprawie zmierzało do wykazania, że
wycena ww. pozycji Tabeli B
jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił w tym zakresie nie
tylko porównanie do cen obowiązujących na rynku, ale także wskazał na konieczność
uwzg
lędnienia w cenie ww. pozycji wszystkich czynników kosztotwórczych, tj. kosztów pracy,
sprzętu i chemii. Odwołujący całkowicie pominął jednak najważniejszy aspekt, od którego
ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. aspekt istotności
kwestionowanych pozycji cenowych. Odwołujący ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy nie
podjął nawet próby wykazania, że objęte zarzutami składniki ceny mają w jakimkolwiek
znaczeniu charakter istotny.
Wskazać natomiast należy, że jak wyjaśniał Zamawiający, pozycje wskazane w
Tabeli B Formularza oferty są nieistotne z punktu widzenia ceny oferty, a ponadto wyjaśnił,
że w latach 2019-2020 z tytułu usług zawartych w tabeli B wydatkował kwotę 184,50 zł za
wszystkie wymienione tam usługi. Zamawiający wyjaśnił, że usługi wskazane w Tabeli B są
to usługi o charakterze dodatkowym do usługi głównej wymienionej w Tabeli A, a ponadto
wskazywał, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że usługi te nie będą zlecane.
Uwzględniając więc powyższe stanowisko Izba stwierdziła, że usługi wskazane w
Tabeli B nie mogą wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec braku
wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych niż wartość
okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne.
W związku z więc z faktem, że Odwołujący całkowicie pominął ustawową przesłankę,
od której uzależnione jest powstanie obowiązku wezwania do wyjaśnień, to już tylko z tego
powodu zarzuty należało uznać za niezasadne. Na marginesie zauważyć należy, że pomimo
kwestionowania cen zaproponowanych przez Przystępującego, to sam Odwołujący – jak
wyjaśnił i wskazał Zamawiający – za usługę wskazaną w pozycji 2 Tabeli A „Sprzątanie
Sygn. akt KIO 820/21
powierzchni wewnętrznych w stołówce żołnierskiej (2 razy dziennie, 7 dni w tyg.)” zaoferował
stawkę 1 gr/m2, a za „Sprzątanie powierzchni wewnętrznych budynków (dni robocze)” 2
gr/m2.
Ponadto, jak wskazał Zamawiający, Przystępujący zaoferował wyższą cenę od
Odwołującego za usługi stanowiące istotny składnik zamówienia, tj. wymienione w Tabeli A,
co również uzasadnia brak powstania wątpliwości co do realności ceny po stronie
Zamawiającego.
Nie mogą mieć wpływu na ocenę zarzutów przedłożone przez Odwołującego dowody
w postaci cen
za usługę sprzątania, bowiem po pierwsze wskazać należy, że z dowodu
pochodzącego ze strony kalkulatora budowlanego wynika, że cennik dotyczy sprzątania biur
po remoncie, a taka usługa nie jest objęta niniejszym postępowaniem. Ponadto z
przedłożonych dowodów nie wynika na jakiej podstawie ceny z nich wynikające zostały
obliczone i w odniesieniu do jakiej powierzchni, tj. czy dotyczą sprzątania hali czy biura, co w
sposób istotny wpływa na wysokość cen.
Wobec niewykaz
ania przez Odwołującego okoliczności, od których zależy powstanie
obowiązku wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny, zarzuty w tym
zakresie należy uznać za niezasadne. Skoro Odwołujący nie wykazał, aby przepis art. 90
ust. 1 Pzp znajdow
ał w rozpoznawanej sprawie zastosowanie, odwołanie jest niezasadne.
Kolejno
Izba uznała, iż nie doszło w niniejszym postępowaniu także do naruszenia
przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie natomiast do art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narus
za interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5
tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru
jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał
sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes
in
nego przedsiębiorcy oraz, że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, że Przystępujący kalkulując
ceny oferty wyżej wycenił usługi wskazane w Tabeli A, stanowiące istotny składnik ceny, a
niżej wycenił usługi dodatkowe, które będą sporadycznie realizowane i nie stanowią istotnej
części zamówienia, wynika z przyjętej przez Przystępującego taktyki biznesowej. Nie
prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych wykonawców ani nie wypełnia przesłanek
Sygn. akt KIO 820/21
zawartych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z
jakimi normami prawnymi i dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W
związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba za nieudowodnione uznała także
twierdzenia Odwołującego jakoby Przystępujący „manipulował cenami za prace najczęściej
realizowane”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył
przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i
3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. Kosztam
i postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 820/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: ”Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa sprzątania powierzchni
wewnętrznych budynków w jednostkach i instytucjach administrowanych przez 2 WOG na
terenie SOI nr 2 we Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 grudnia 2020r. pod numerem 2020/S 250-625137.
Szacunkowa wartość zamówienia stanowiącego przedmiot ww. postępowania
przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W
dniu 15 marca 2021r. Odwołujący – Konsorcjum: Epa Green Sp. z.o.o, Impel
System Sp. z .o., Impel Facility Services Sp.
z. o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy S&A Service sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo, że jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzenie ww. postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
tj. przez nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami Pzp,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Przystępującego pomimo, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Przystępującego
jako
najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, dla przedmiotowego zadania,
C.
wy
kluczenie wykonawcy Przystępującego z postępowania a w konsekwencji
odrzucenia założonej przez niego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 820/21
Ponadto Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia do akt
sprawy:
- u
mów wraz z załącznikami, ze szczególnym uwzględnieniem zestawienia kosztów i
cen realizacji tego samego zadania polegającego na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych
budynków w jednostkach i instytucjach administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI nr 2
we Wrocławiu, wykonywanych przez Przystępującego w okresie bezpośrednio
poprzedzającym zadanie będące przedmiotem niniejszego postępowania - na okoliczność
faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań,
- ewentualnych odpowiedzi P
rzystępującego, w zakresie tego samego zadania
polegającego na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych budynków w jednostkach i
instytucjach administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI nr 2 we Wrocławiu,
wykonywanych przez Wykonawcą w okresie bezpośrednio poprzedzającym zadanie będące
przedmiotem niniejszego postępowania, na wezwania Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny na ten sam przedmiot
zamówienia - na okoliczność faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych
Wykonawcy zadań,
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że nie zgadza się z
czynnościami Zamawiającego polegającymi na braku wezwania Przystępującego na
podstawie art. 90 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu we wskazanych w ustawie zakresach, a w dalszym etapie braku
wykluczeniu
Przystępującego i odrzuceniu jego ofert, a w konsekwencji na dokonaniu
wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych. W ocenie Odwołującego Zamawiający
w sposób nienależyty zbadał i ocenił treść przedłożonych mu dokumentów, w szczególności
treść Tabeli „B" w Załączniku nr 1 do SIWZ zatytułowanym Formularz ofertowy, z której jasno
wynika, że Przystępujący zaproponował cenę rażąco niską za usługi:
1.
D
odatkowego sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków do 24 razy w roku na
zlecenie Kierownika SOI -
oferowana kwota to 0,02 zł za 1 m2,
2.
sprzątania pokoi gościnnych 180 razy w roku - oferowana kwota to 0,02 zł za 1 m2,
3.
Prania firan i zasłon - oferowana kwota to 1 zł na 1 m2,
4.
Czyszczenia żaluzji, rolet i verticali - oferowana kwota to 1 zł na 1 m2.
Odwołujący stwierdził, iż powyższe ceny są rażąco niskie w stosunku do realnych
kosztów, bowiem nie jest możliwe znalezienie oferty rynkowej, w ramach której
przedsiębiorca zaoferuje posprzątanie 50 m2 mieszkania za kwotę 1 zł, a taki byłby koszt,
gdyby przyjąć cennik Przystępującego, w którym zobowiązuje się sprzątać 1 m2 za kwotę 2
gr. W opinii
Odwołującego koszty związane z realizacją tej usługi są wyższe. Zamawiający
Sygn. akt KIO 820/21
nie powinien zatem dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia przez Przystępującego,
gdyż jego oferta nie zapewnia właściwego wykonania.
Odwołujący podkreślił, że Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny,
jednak zgodnie z
ukształtowanym orzecznictwem i doktryną przyjmuje się, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, której zastosowanie przy uwzględnieniu zachowania reguł rynkowych
skutkuje b
rakiem opłacalności wykonania zamówienia. W każdym przypadku ewentualne
wystąpienie rażąco niskiej ceny jest oceniane z odniesieniem do konkretnego przedmiotu
zamówienia i z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności danego zamówienia, w tym
sposobu jego r
ealizacji, wartości, uwarunkowań danego rynku.
Podkreślił, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować sprzątania dodatkowego
powierzchni wewnątrz budynków i sprzątania pokoi gościnnych, po cenach jednostkowych
wskazanych w ofercie tj. za 2 grosze za m2
, jak również prania firan i czyszczenia żaluzji, za
kwotę 1 zł/m2. Zauważył, że Przystępujący nie wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby
zgodnie z zasadami ekonomii zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia, np.: wynagrodzenie pracowników, koszty napraw sprzętu
i zakupu narzędzi, koszty zakupów potrzebnych środków czystości, mimo iż wiedzą
powszechną jest, iż ceny materiałów i pracy są obecnie wyższe niż w latach poprzednich.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w Tabeli A tego samego załącznika za te same
usługi sprzątania powierzchni wewnątrz budynków w dni robocze żąda kwoty 65 razy
wyższej tj. 1.13 zł za m2.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek zwrócić się
do
Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny za omawiane usługi. Istotne jest – zdaniem Odwołującego - aby badanie cen
jednostkowych, dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania
wynagrodzenia za
wykonanie poszczególnych elementów, składających się na zamówienie.
Taki charakter mają analizowane wyżej usługi. Dlatego zaproponowane ceny jednostkowe
Przystępującego powinny zostać zbadane przez Zamawiającego, który wówczas uznałby je
za rażąco niskie, nierealistyczne i niewiarygodne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej,
niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia.
Należy bowiem podkreślić, iż podstawowymi czynnikami tworzącymi koszt są koszty ludzi,
sprzętu i chemii a mimo to Przystępujący w jednych pozycjach podniósł ceny (Tabela A poz.
1 Załącznika nr 1 do SIWZ) a w innych obniżył o kilkaset procent (Tabela B poz. 1
Załącznika nr 1 do SIWZ).
Odwołujący wskazał, że powyższe zachowanie Przystępującego stanowi dodatkowo
podstawę do stwierdzenia dokonania przez niego manipulacji cenowej w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a ponadto popełnienia czynu
Sygn. akt KIO 820/21
nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu w sposób sprzeczny z dobrymi
obyczajam
i dostępu do rynku przez innych wykonawców oraz w sposób naruszający
uzasadnione interesy Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, zaoferowanie przez
Przystępującego rażąco niskich cen do części prac umożliwiło manipulowanie cenami za
prace najczęściej realizowane przy zachowaniu pozorów konkurencyjności oferty.
Akceptacja takiego sposobu działania prowadziłaby, zdaniem Odwołującego, do zachwiania
uczciwej konkurencji w postępowaniu, ponieważ wykonawca na skutek niedozwolonego
sposobu kształtowania cen uzyskuje znaczną przewagę konkurencyjną. Odwołujący
podkreślił także, że ceny jednostkowe wskazane w Tabeli B są cenami niższymi od kosztów
świadczenia usług, które mają być rozliczane według tych cen. Oferta Przystępującego w
zakresie ww. pozycji została wyceniona nie tylko bez uwzględnienia zysku i kosztów
pobocznych, ale poniżej kosztów własnych, tym samym stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
W takich okolicznościach wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej był
nieuzasadniony. Takie działanie Zamawiającego doprowadziło także do naruszenia art. 7
Pzp, przez uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Podkreślił, że dokonał szacunkowej wartości zamówienia z dochowaniem należytej
staranności w oparciu o ceny rynkowe. Wyjaśnił ponadto, że w sprawie nie zaistniały
przesłanki nakazujące Zamawiającemu postępowanie zgodne z dyspozycją art. 90 Pzp, a
skoro nie mia
ła miejsca konieczność badania rażąco niskiej ceny samo odwołanie jako
pozbawione usprawiedliwionych podstaw winno ulec oddaleniu w całości. Zamawiający
podkreślił, że analizując złożoną w toku postępowania ofertę, ustalił, że jest ona niższa o
28,54% od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o VAT - skutkiem czego brak
jest obowiązku po stronie Zamawiającego aby wzywać do złożenia wyjaśnień. Nadto zwrócił
uwagę, że usługi określone w tabeli B formularza ofertowego, to czynności realizowane
jedynie na zlecenie Zamawiającego (co do których brak jest roszczenia o zapłatę), nie
stanowią one istotnej części zamówienia. Nie sposób jest uznać by zgodnie z zasadami
logiki, doświadczenia życiowego i prowadzenia działalności gospodarczej z nastawieniem
osiągania zysku, kalkulować oferty (czy też obliczać zysk) w oparciu o te czynności,
ponieważ istnieje prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, iż z tytułu tych usług (z
tabeli B) Zamawiający nie wypłaci ani złotówki. Istotne elementy składowe oferty znajdują się
jedynie w tabeli A formularza ofertowego -
część gwarantowana. Fakt natomiast, iż oferta
Przystępującego w tabeli A - czynności obowiązkowe - zawiera wyższą wycenę niż oferta
Odwołującego o 13,1% prowadzić może jedynie do wniosku, iż Przystępujący lepiej rozumie
ryzyko ekonomiczne związane ze spełnieniem warunków zamówienia zawierając w sobie
Sygn. akt KIO 820/21
obliczenia kosztów i zysku w oparciu o czynności stałe, czyli odnosi się i opiera na istotnych
częściach zamówienia.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 6 kwietnia 2021r. wniósł o oddalenie
odw
ołania. Podkreślił, że nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny, co wyłącza możliwość odrzucenia przez Zamawiającego
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ Zamawiający
nie może odrzucić oferty wykonawcy jako rażąco niskiej bez przeprowadzenia procedury z
art. 90 ust. 1 Pzp -
nie może bowiem zakładać, że w wyniku wyjaśnień wykonawcy
zamawiający nie uzna tej ceny za skalkulowaną prawidłowo. Wniosek o zaoferowaniu rażąco
ni
skiej ceny może być wywiedziony dopiero po wyczerpaniu procedury jej wyjaśnienia. Tym
samym zarzut zaniechania dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Przystępującego pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę jest chybiony.
Przystępujący wskazał, że sformułowanie „budzą wątpliwości", w art. art. 90 ust. 1,
wskazuje na wrażenie Zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem
subiektywności. Przepisy Pzp w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek
uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy
udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu itp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wątpliwości nie
miał. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień „jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Istotnymi częściami składowymi
ceny lub kosztu będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub
rozmiar oraz wartość stanowią przede wszystkim istotny element przy obliczaniu ceny. W
niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania powierzchni
wewnętrznych budynków w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych kompleksów
administrowanych przez 2. WOG we Wrocławiu na terenie Sekcji Obsługi Infrastruktury (SOI)
nr 2. W rozdziale III SIWZ pkt. 7 Zamawiający wskazał, że „Pod pojęciem „kluczowe części
zamówienia" rozumie się sprzątanie powierzchni wewnętrznych budynków w dni robocze,
których zakres i wymagania dotyczące ich realizacji zostały określone w tabeli A formularza
ofertowego". Tym
samym za istotne części składowe należy uznać usługi wymienione w pkt.
od 1 do 5 Tabeli A.
Pozostałe usługi stanowią uzupełnienie prac realizowanych na bieżąco.
Przystępujący zauważył, że Odwołujący zarzucił mu rażąco niską cenę w zakresie
prania firan, zasłon, czyszczenia żaluzji, rolet i verticali, natomiast sam zaoferował niniejsze
Sygn. akt KIO 820/21
usługi w wartości o połowę niższej. W ramach ofert złożonych na ten okres dla SOI 3 czy
SOI 7 Odwołujący zaoferował wykonanie niniejszej usługi w wartości 0,50zł za m2 (Dowód nr
1, Dowód nr 2). Wobec powyższego trudno Przystępującemu uznać zasadność stawianych
zarzutów przez Odwołującego, kiedy sam oferuje usługi w wartościach o połowę niższej niż
wartość zaproponowana przez Przystępującego. Tym samym cena Przystępującego jest w
pełni ceną rynkową i słusznie nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Podnoszone przez
Odwołującego sprzątanie pokoi gościnnych stanowiące usługę realizowaną jedynie na
ewentualne zgłoszenie Kierownika SOI obejmuje powierzchnie stanowiącą 0,003 %
obsługiwanej na bieżąco powierzchni wewnętrznej. Trudno uznać ją za istotną składową
ceny.
Ponadto Odwołujący mylnie porównuje 1:1 usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych
budynków w Tabeli A z usługą dodatkową w Tabeli B. Gdyby była to ta sama usługa
Zamawiający nie wymagałby jej wyceny dwukrotnie. Nie są to usługi tożsame, Tabela B
dotyczy usługi dodatkowej, uzupełniającej do bieżącego sprzątania, bezcelowe jest więc
porównywanie tych cen.
W konsekwencji zarzut ten jest bezzasadny. Również w opinii Przystępującego,
p
ozostałe zarzuty Odwołującego są nietrafione. Czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy. Celem takiego działania jest uzyskanie przewagi nad innymi
wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Zgodnie z
opisem kryteriów oceny zawartej w SIWZ, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty -
to cena brutto oferty za dwa lata, tzn. oferta z najniższą ceną brutto za dwa
lata za pełny zakres. Ponadto wszystkie usługi ujęte w Formularzu ofertowym objęte są ta
sama stawka Vat 23%.
Odwołujący, pomimo zarzucenia Przystępującemu manipulacji cenowej, w żaden sposób nie
wykazał jak konkretnie wycena usług przez Przystępującego naruszyła jego interes i na
czym
konkretnie polegało cyt.: „manipulowanie cenami za prace najczęściej realizowane".
Odwołujący ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń, bez wykazania konkretnych
działań Przystępującego i wpływu ich na konkurencyjność jego oferty.
Krajowa Izba O
dwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 820/21
M
ając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art.
525 ust. 1-3 ustawy nPzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi na odwołanie oraz
pisma procesowego Przystępującego, a z dowodów przedłożonych przez Odwołującego na
rozprawie.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba zważyła:
Po pierwsze, nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazać należy, że zastosowanie
sankcji wynikającej z powyższego przepisu możliwe jest dopiero w momencie ustalenia
przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. To zaś
możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części składowych. Brak natomiast
Sygn. akt KIO 820/21
przeprowadzenia procedury wezwania opartej na podstawie art. 90 ust. 1 lub ust.1a Pzp
s
kutkuje brakiem możliwości zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Jak natomiast
ustaliła Izba, w niniejszym postępowania Przystępujący nie był
wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanej
przez niego ceny oferty
z uwagi na brak wystąpienia ustawowych przesłanek warunkujących
jej przeprowadzenia. Powyższe skutkuje natomiast stwierdzeniem, że sformułowane przez
Odwołującego zarzuty naruszenia ww. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp należało
uznać za przedwczesne, a w konsekwencji podlegające oddalaniu.
Kolejno rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie
faktycznym Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do realności cen wskazanych przez
Przystępującego w Tabeli B Formularza ofertowego.
Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego
wyjaśnienia i dowody Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie
Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać, a ponadto stwierdziła, że Zamawiający
wykaz
ał zasadność nieskorzystania przez niego w procedury wynikającej z art. 90 ust. 1
Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei s
tosownie do art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
Sygn. akt KIO 820/21
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Nie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej sprawie cena całkowita oferty
Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert oraz od
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Odnosząc się do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest
wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny,
przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa,
według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W
ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne
znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w
postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 90 ust. 1 Pzp
przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał – na zasadach ogólnych – Odwołującego.
Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy
składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić
wątpliwości co do ich realności.
Zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania części składowych ceny –
Odwołujący podważył realność wyceny czterech pozycji wskazanych w Tabeli B Formularza
ofertowego, tj. wyceny:
1.
Dodatkowego sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków do 24 razy w roku na
zlecenie Kierownika SOI -
oferowana kwota to 0,02 zł za 1 m
2
,
2.
sprzątania pokoi gościnnych 180 razy w roku - oferowana kwota to 0,02 zł za 1 m
2
,
3.
Prania firan i zasłon - oferowana kwota to 1 zł na 1 m
2
,
Sygn. akt KIO 820/21
4.
Czyszczenia żaluzji, rolet i verticali - oferowana kwota to 1 zł na 1 m
2
.
W tym miejscu wskazać należy, że w rozdziale III SIWZ pkt. 7 Zamawiający wskazał,
że: „Pod pojęciem „kluczowe części zamówienia” rozumie się sprzątanie powierzchni
wewnętrznych budynków w dni robocze, których zakres i wymagania dotyczące ich realizacji
zostały określone w tabeli A formularza ofertowego.”. Z powyższego wprost wynika, że
czynności wskazane w Tabeli B nie stanowią istotnej części zamówienia, są to bowiem
usługi dodatkowe do usługi głównej wycenianej przez wykonawców w Tabeli A.
Kolejno
Izba stwierdziła, że Odwołujący – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi –
nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania
Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu całkowicie pominął ustawową
przesłankę istotności kwestionowanych elementów składowych ceny. Stanowisko
Odwo
łującego zaprezentowane w odwołaniu oraz na rozprawie zmierzało do wykazania, że
wycena ww. pozycji Tabeli B
jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił w tym zakresie nie
tylko porównanie do cen obowiązujących na rynku, ale także wskazał na konieczność
uwzg
lędnienia w cenie ww. pozycji wszystkich czynników kosztotwórczych, tj. kosztów pracy,
sprzętu i chemii. Odwołujący całkowicie pominął jednak najważniejszy aspekt, od którego
ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. aspekt istotności
kwestionowanych pozycji cenowych. Odwołujący ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy nie
podjął nawet próby wykazania, że objęte zarzutami składniki ceny mają w jakimkolwiek
znaczeniu charakter istotny.
Wskazać natomiast należy, że jak wyjaśniał Zamawiający, pozycje wskazane w
Tabeli B Formularza oferty są nieistotne z punktu widzenia ceny oferty, a ponadto wyjaśnił,
że w latach 2019-2020 z tytułu usług zawartych w tabeli B wydatkował kwotę 184,50 zł za
wszystkie wymienione tam usługi. Zamawiający wyjaśnił, że usługi wskazane w Tabeli B są
to usługi o charakterze dodatkowym do usługi głównej wymienionej w Tabeli A, a ponadto
wskazywał, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że usługi te nie będą zlecane.
Uwzględniając więc powyższe stanowisko Izba stwierdziła, że usługi wskazane w
Tabeli B nie mogą wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec braku
wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych niż wartość
okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne.
W związku z więc z faktem, że Odwołujący całkowicie pominął ustawową przesłankę,
od której uzależnione jest powstanie obowiązku wezwania do wyjaśnień, to już tylko z tego
powodu zarzuty należało uznać za niezasadne. Na marginesie zauważyć należy, że pomimo
kwestionowania cen zaproponowanych przez Przystępującego, to sam Odwołujący – jak
wyjaśnił i wskazał Zamawiający – za usługę wskazaną w pozycji 2 Tabeli A „Sprzątanie
Sygn. akt KIO 820/21
powierzchni wewnętrznych w stołówce żołnierskiej (2 razy dziennie, 7 dni w tyg.)” zaoferował
stawkę 1 gr/m2, a za „Sprzątanie powierzchni wewnętrznych budynków (dni robocze)” 2
gr/m2.
Ponadto, jak wskazał Zamawiający, Przystępujący zaoferował wyższą cenę od
Odwołującego za usługi stanowiące istotny składnik zamówienia, tj. wymienione w Tabeli A,
co również uzasadnia brak powstania wątpliwości co do realności ceny po stronie
Zamawiającego.
Nie mogą mieć wpływu na ocenę zarzutów przedłożone przez Odwołującego dowody
w postaci cen
za usługę sprzątania, bowiem po pierwsze wskazać należy, że z dowodu
pochodzącego ze strony kalkulatora budowlanego wynika, że cennik dotyczy sprzątania biur
po remoncie, a taka usługa nie jest objęta niniejszym postępowaniem. Ponadto z
przedłożonych dowodów nie wynika na jakiej podstawie ceny z nich wynikające zostały
obliczone i w odniesieniu do jakiej powierzchni, tj. czy dotyczą sprzątania hali czy biura, co w
sposób istotny wpływa na wysokość cen.
Wobec niewykaz
ania przez Odwołującego okoliczności, od których zależy powstanie
obowiązku wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny, zarzuty w tym
zakresie należy uznać za niezasadne. Skoro Odwołujący nie wykazał, aby przepis art. 90
ust. 1 Pzp znajdow
ał w rozpoznawanej sprawie zastosowanie, odwołanie jest niezasadne.
Kolejno
Izba uznała, iż nie doszło w niniejszym postępowaniu także do naruszenia
przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie natomiast do art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narus
za interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5
tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru
jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał
sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes
in
nego przedsiębiorcy oraz, że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, że Przystępujący kalkulując
ceny oferty wyżej wycenił usługi wskazane w Tabeli A, stanowiące istotny składnik ceny, a
niżej wycenił usługi dodatkowe, które będą sporadycznie realizowane i nie stanowią istotnej
części zamówienia, wynika z przyjętej przez Przystępującego taktyki biznesowej. Nie
prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych wykonawców ani nie wypełnia przesłanek
Sygn. akt KIO 820/21
zawartych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z
jakimi normami prawnymi i dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W
związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba za nieudowodnione uznała także
twierdzenia Odwołującego jakoby Przystępujący „manipulował cenami za prace najczęściej
realizowane”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył
przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i
3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
