rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 788/21
KIO 788/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2021 r. w
Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2021 r. przez SPIE
Elbud
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Sandomierz z siedzibą w Sandomierzu
przy
udziale
wykonawcy
Centrum
Zaopatrzenia
Energetyki
Eltast
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 788/21 po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2021 r. przez SPIE
Elbud
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Sandomierz z siedzibą w Sandomierzu
przy
udziale
wykonawcy
Centrum
Zaopatrzenia
Energetyki
Eltast
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 788/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego SPIE Elbud Gdańsk Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SPIE Elbud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego SPIE Elbud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gdańsku - na rzecz zamawiającego Gminy Sandomierz z siedzibą
w Sandomierzu
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia
jednego pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 788/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Sandomierz Prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Modernizacja miejskiego oświetlenia ulicznego na energooszczędne
na terenie Miasta Sandomierza etap I i II” realizowanego w ramach naborów nr
RPSW.03.04.00-
IŻ.00-26-136/17 oraz RPSW.03.04.00-IŻ.00-26-035/18 dla Działania 3.4
Strategia Niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020
dla projektów dotyczących modernizacji oświetlenia ulicznego (ulic, placów, terenów
publicznych) na energooszczędne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
24 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 251-628308.
Postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia wyższej niż kwota określona w przepisach
wydanych na podst. art. 11 ust. 8 Pzp
tj. powyżej kwoty 214 000 euro, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 12 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku (zwanego
dalej Odwołującym), od czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku
prowadzonego przez
Zamawiającego Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezgodne z Pzp. odrzucenie oferty
Odwołującego,
2.
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. poprzez zanie
chanie wezwania Odwołującego
do
wyjaśnień w przypadku zaistnienia wątpliwości Zamawiającego co do treści
lub kompletności złożonych przez Odwołującego dokumentów,
3.
alternatywnie, na wypadek uznania, że obliczenia fotometryczne w niniejszym
Postępowaniu stanowią część oferty sensu stricto i nieuznania zarzutu oznaczonego
numerem 2, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. poprzez niepoprawienie przez
Zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
wezwania Odwołującego do przedłożenia obliczeń foto metrycznych dla etapu I
zamówienia (w przypadku uznania zarzutu oznaczonego numerem 2) lub alternatywnie
dokonania przez
Zamawiającego poprawienia innej omyłki (w przypadku uznania
zarzutu oznaczonego numerem 3).
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych we wniesieniu przedmiotowego
odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Jednakże z powodu dokonania
przez
Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności, oferta Odwołującego została
odrzucona,
a w efekcie Odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: dnia 24 grudnia 2020
roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 251-628308 ukazało
się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Modernizacja miejskiego oświetlenia ulicznego
na energooszczędne na terenie Miasta Sandomierza etap I i II” realizowanego w ramach
naborów nr RPSW.03.04.00-IŻ.00-26-136/17 oraz RPSW.03.04.00-IŻ.00-26-035/18 dla
Działania 3.4 Strategia Niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności
miejskiej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata
2014-
2020 dla projektów dotyczących modernizacji oświetlenia ulicznego (ulic, placów,
terenów publicznych) na energooszczędne" (numer referencyjny RZP.271.1.11.2020.DDR).
Odwołujący złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. Pismem z dnia 4 marca 2021 roku
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując, iż treść oferty
w ocenie
Zamawiającego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dla Postępowania („SIWZ”). Zamawiający przywołał brzmienie pkt. III.3 SIWZ, zgodnie z
którym Zamawiający wymagał „wykazania, że oferowane oprawy oświetleniowe spełniają
wymagania techniczno-
użytkowe Zamawiającego, czyli gwarantują osiągnięcie wartości
parametrów elektrycznych (współczynnik mocy - PF, oraz moc - P wykazanych w specyfikacji
materiałów i dostaw) i oświetleniowych, na poziomie nie mniejszym niż wymagania normy PN-
EN 13201:2016-
Oświetlenie dróg, sporządzając w tym celu obliczenia fotometryczne
oświetlenia dróg i ulic dla wszystkich sytuacji oświetleniowych zawartych w załączniku nr 1 do
SIWZ”. Zamawiający wskazał także na pkt. X.6.2 SIWZ, zgodnie z którym do oferty należało
załączyć obliczenia fotometryczne dla oferowanych opraw wraz danymi technicznymi
właściwości opraw - rozsyłami fotometrycznym i opraw oświetleniowych - w formie bazy
danych (w formacie eulumdat -
.Idt), umożliwiającymi na ich podstawie dokonanie weryfikacji
wyliczeń parametrów oświetleniowych w ogólnie dostępnym bezpłatnym programie
komputerowym. Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw
oświetleniowych stanowić miały zgodnie z SIWZ integralną część oferty (treść oferty) i nie
podlegać w związku z tym uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (brak w złożonej
ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw spowodować
miał odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.).
W ocenie
Zamawiającego niezałączenie kompletu obliczeń fotometrycznych do oferty
Odwołującego powoduje konieczność jej odrzucenia (jak wskazał w piśmie Zamawiający
załączono jedynie dla etapu II a nie dla etapu I).
Taka interpretacja przez
Zamawiającego SIWZ i Pzp. jest jednak nieprawidłowa.
Odwołujący nie zaprzecza, że rzeczywiście (skutkiem przeoczenia) do oferty nie załączono
plików z obliczeniami fotometrycznymi dla etapu I (jakkolwiek Odwołujący dysponował tymi
plikami w dacie złożenia oferty). Dla przesądzenia czy oferta Odwołującego podlega w
związku z tym odrzuceniu istotny jest jednak charakter brakujących obliczeń fotometrycznych i
ich stosunek do informacji o sumie mocy opraw i do informacji o par
ametrze trwałości
strumienia światła. Jakkolwiek bowiem Zamawiający wskazał w SIWZ, że brak załączenia
obliczeń fotometrycznych skutkować będzie odrzuceniem oferty, to trzeba mieć na uwadze, że
przesłanki odrzucenia oferty co do zasady wyznacza ustawa Pzp., a nie Zamawiający.
Pomimo
że Zamawiający ustala treść SIWZ, a oferta z nią niezgodna podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp., przepis ten nie może być stosowany w oderwaniu od
innych przepisów ustawy Pzp. odnoszących się do składania dokumentów.
Jak zasadnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2015
roku sygn. akt KIO 1127/15 kwestia ta należy do kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i badana
może być na dowolnym etapie postępowania. „Zasada nadrzędności przepisów prawa
porządkuje również zagadnienie właściwego sposobu postępowania zamawiającego w
przypadku sprzeczności postanowień SIWZ z obowiązującymi regulacjami prawnymi. SIWZ,
która stanowi element obligacyjnego porozumienia przetargowego zawiązywanego między
za
mawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, nie może kształtować
wymagań kierowanych do wykonawców sprzecznie z przepisami Prawa zamówień
publicznych i z obowiązującymi przepisami właściwymi ze względu na dany przedmiot
zamówienia. Pogląd przeciwny sankcjonowałby naruszenie prawa przez zamawiającego i w
dalszej perspektywie mógłby negatywnie oddziaływać na uczciwe konkurowanie wykonawców
o zamówienie. Z tego powodu przy dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu Izba ustalając treść wymagań zamawiającego, władna jest do stwierdzenia, czy
są one zgodne z obowiązującym prawem. Nietrafnie zatem podnosił odwołujący, że na
obecnym etapie postępowania należy wyłącznie zbadać, czy zamawiający wykonał czynności
zgodnie z treścią SIWZ, a ocena legalności tych postanowień jest już spóźniona. SIWZ jest
oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIWZ
sprzeczne z przepisem
o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie może być prawnie
skuteczne, gdyż jest dotknięte sankcją nieważności (art. 58 § 1 in initio k.c. w zw. z art. 14
Pzp)”.
W konsekwencji
„wprowadzenie do siwz postanowień niezgodnych z ustawą powoduje,
że postanowienie takie jest nieważne, jako sprzeczne z prawem. Jeżeli postanowienie (tak jak
w
przedmiotowej sprawie) dotyczy kilku dokumentów i w odniesieniu do części z nich jest
zgodne z ustawą, a co do pozostałej części jest z ustawą sprzeczne i jest możliwość
wyodrębnienia części sprzeczne, to nieważne jest tylko częściowo, w takim zakresie, w jakim
jest niezgodne z ustawą" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 roku, sygn.
akt KIO 590/13).
Przenosząc to na grunt praktyki, gdyby SIWZ zawierał przykładowo zapis, iż oferta
bez załączonego dokumentu JEDZ od razu podlega odrzuceniu jako niezgodna SIWZ, to
zapis ten nie byłby skuteczny, gdyż przepis ustawy - art. 26 ust. 3 Pzp. - nakłada na
Z
amawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia takiego dokumentu (nawet jeśli
wykonawca nie złożył w odpowiednim terminie odwołania na treść SIWZ).
To samo dotyczy dokumentów składanych wraz z ofertą. Zatem w niniejszej sprawie
decydujące jest więc przesądzenie, czy niezałączony dokument stanowi treść oferty sensu
stricto
, której uzupełnianie jest zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. niedozwolone, czy też obliczenia
te należy traktować jako jeden z dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp., tj.
jako dokument/oświadczenie potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. W tym drugim bowiem przypadku Zamawiający zgodnie
z prawem nie powinien odrzucić oferty Odwołującego, lecz wezwać go do uzupełnienia tego
dokumentu.
W SIWZ
Zamawiający wskazuje, że „Podlegające ocenie punktowej: suma mocy opraw,
wynikająca z obliczeń fotometrycznych oraz oceniany parametr użytkowy charakteryzujący
właściwości opraw oświetleniowych w postaci trwałości strumienia światła określanego
parametrem L80B10 stanowią podlegającej ocenie integralną część oferty; dlatego ich brak
przy składaniu oferty skutkuje odrzuceniem oferty”. Suma mocy opraw ma więc wynikać z
obliczeń fotometrycznych. Oznacza to, że dla kryteriów oceny ofert relewantna jest deklaracja
wykonawcy co do sumy mocy opraw, zaś obliczenia mają stanowić jej potwierdzenie.
Obliczenia mają tym samym jedynie walor informacyjny, zwłaszcza, że informacje niezbędne
dla dokonania obliczeń podawane są w załączonych dokumentach technicznych (nie zaś
wyłącznie w samych obliczeniach). Zamawiający określił w SIWZ cel przedstawiania tych
obliczeń, wskazując na informacyjny charakter tej informacji, mający na celu potwierdzenie
spełnienia wymagań Zamawiającego: „Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie,
że proponowane przez wykonawcę oprawy oświetleniowe LED, spełniają wymagania
techniczno-
użytkowe Zamawiającego. Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania,
spełnienia wymagań, poprzez wykonanie i załączenie do oferty obliczeń fotometrycznych
oświetlenia dróg i ulic, zawierających wszystkie elementy zawarte w obliczeniach
fotometrycznych (w tym chodniki, ścieżki rowerowe, pasy postojowe i pasy rozdziału),
stanowiących zawartość załącznika 1 do SIWZ”.
Oświadczenie w tym zakresie Odwołujący w ofercie złożył, wypełniając odpowiednio kolumny
4-
7 załączonego do oferty Formularza kalkulacji ceny ofertowej oraz wskazując w formularzu
oferty dla etapu l, że „oferuje moc zainstalowaną wszystkich oferowanych przez nas opraw
oświetleniowych, stanowiącą sumę mocy rzeczywistej wszystkich opraw (bez uwzględnienia
tzw. zmiennego profilu mocy, tj. redukcji mocy w cyklu 24h): 70,78 kW, która wynika
z załączonych do oferty obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości
opraw -
rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie bazy danych”.
Co więcej, w ofercie Odwołujący wskazał również nazwę i typ oferowanych opraw, załączył
także wyjściowe dane techniczne służące do dokonania obliczeń fotometrycznych i
stanowiące ich podstawę. Te pliki z rozsyłami również odnoszą się do konkretnej sytuacji
drogowej, zgodnie ze wskazaniami Załącznika nr 3a dołączonego do oferty.
Suma mocy opraw wynika również z Załącznika 3a do oferty - Formularz kalkulacji ceny
oferty. W załączniku nr 3a do oferty wskazano moce opraw dla każdej sytuacji drogowej, dla
której należało wykonać obliczenia fotometryczne.
W tej sytuacji nie
sposób też uznać, że ewentualne wezwanie do przedłożenia samych
obliczeń potwierdzających dane już wskazane w ofercie w oparciu o parametry wyjściowe
również wskazane w ofercie prowadziłoby do zmiany samej oferty, skoro w ofercie podano
sumę mocy opraw, a także wskazano, jakie oprawy (nazwa i typ) zostały zaproponowane i
których parametry (wykazane w załączonych dokumentach technicznych) stanowiły podstawę
dokonanego obliczenia. Załącznik nr 3a i pliki z rozsyłami fotometrycznymi uniemożliwiałyby
już jakiekolwiek zmiany co do wartości mocy, co do wyników obliczeń.
Na gruncie powyższego cytatu z SIWZ za element oferty należy uznać zatem sumę
mocy oferowanych opraw (który to parametr w ofercie Odwołujący wskazał). Natomiast same
obliczenia to informacja je
dynie potwierdzająca spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego - a zatem taka, o której mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Przy powyższym brzmieniu SIWZ za należące do zobowiązania Odwołującego (oferty sensu
stricto) należy uznać jedynie zadeklarowane wartości oraz dane techniczne opraw.
Zamawiający otrzymał skądinąd pliki źródłowe które pozwalają mu nawet - bez zmiany oferty -
dokonać samodzielnie obliczeń fotometrycznych (lub, gdyby byłby dołączone, w toku własnych
oblicze
ń dokonać ich weryfikacji). Potwierdza to również, że wynik obliczeń ma jedynie
charakter informacyjny, a kluczowe wartości mają zadeklarowane w ofercie parametry i dane
techniczne opraw.
Nie zachodzi zatem sytuacja niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, a tym samym brak
jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Słuszność przedstawionego przez Odwołującego rozumowania potwierdza ugruntowane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
września 2020 roku, sygn. akt KIO 1796/20 wskazano, iż „przez pojęcie "treść oferty" należy
rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim
co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu za
mówienia. Treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego
z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia,
składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp polega z kolei na
niezgodności zobowiązania, które
wykonawca wyraża w swojej ofercie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma
miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”.
Jak słusznie wywiodła Krajowa Izba Odwoławcza w innym orzeczeniu (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2019 roku, sygn. akt KIO 592/19), „utrwalony jest
w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności
z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ
określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi
odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Zatem
podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte
w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako
zakres przyszłego świadczenia”.
Do dokumentów potwierdzających spełnianie tak zwanych warunków przedmiotowych
winien nato
miast znaleźć zastosowanie art. 26 Pzp „Należy przy tym wyjaśnić, że
oświadczenia i dokumenty składane na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl mogą być
uzupełniane na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl w przypadku
niezłożenia ich na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 PrZamPubl. Nie stanowią
bowiem treści oferty sensu stricto, która co do zasady nie podlega po złożeniu zmianom, lecz
służą jedynie wykazaniu zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego
okre
ślonymi w SIWZ. Dopiero niezłożenie przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań przedmiotowych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego (skierowane w trybie art. 26 ust 3 PrZamPubl) będzie uprawniało, a
jednocześnie zobowiązywało zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2 PrZamPubl." (M. Jaworska (red.),
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12,
2020, Legalis).
Charakteru obliczeń fotometrycznych w niniejszym Postępowaniu nie zmienia,
co ra
z jeszcze należy podkreślić, fakt wymogu złożenia ich wraz z ofertą. Jak zasadnie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, „z samego faktu żądania złożenia określonych
oświadczeń czy dokumentów wraz z ofertą nie sposób w każdym przypadku wywodzić, iż ich
treść stanowi merytoryczną treść oferty niepodlegającą uzupełnieniu. Podczas oceny skutków
prawnych niezłożenia określonych oświadczeń lub dokumentów dotyczących przedmiotu
zamówienia w ocenie Izby nie można pominąć okoliczności takich jak charakter tych
oświadczeń lub dokumentów, cel ich złożenia czy zakres informacji, jaki wynikać ma z ich
treści. (...) Izba miała na uwadze, iż zgodnie z art. 26 ust. 2 Ustawy Pzp zasadą jest, że
dokumenty o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp nie są składane wraz z ofertą,
lecz dopiero na wezwanie
Zamawiającego i tylko przez wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona. Niemniej mając na uwadze ukształtowaną w przedmiotowym
postępowaniu treść SIWZ nie sposób pozbawić Odwołującego przysługującego mu prawa do
uzup
ełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, ponieważ
służyły one wyłącznie potwierdzeniu spełnienia wymagań Zamawiającego i nie kształtowały
treści oferty Odwołującego, skonkretyzowanej już w formularzu ofertowym” (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2018 roku, sygn. akt KIO 1706/18).
W tej sytuacji obliczenia te należy traktować jako jeden z dokumentów, o których mowa
w art.
25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., tj. jako dokument/oświadczenie potwierdzające spełnienie przez
oferowane dos
tawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający
zgodnie z prawem nie powinien odrzucić oferty Odwołującego, lecz wezwać go do
uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak wskazano w doktrynie „przepis art. 26 ust 3 PrZamPubl przenosi na grunt polskiego
porządku prawnego regulację zawartą w art. 56 ust 3 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą
jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców,
są lub wydają się niekompletne lub błędne, łub gdy brakuje konkretnych dokumentów,
instytucje zamawiające mogą — chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę
stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub
skompletowali stosowne informacje lub d
okumentację w odpowiednim terminie, pod
warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego
traktowania
i przejrzystości’ (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
wyd. 12, 2020, Legalis). Jak wskazują autorzy tego komentarza do ustawy Pzp., określonym w
art. 26 ust. 3 Pzp. sy
tuacjom odpowiada nałożenie na Zamawiającego obowiązku wezwania
wykonawcy
do odpowiednio złożenia, uzupełnienia, poprawienia dokumentów lub udzielenia
wyjaśnień.
Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że jakkolwiek przepis art.
26 ust.3 Pzp. nie pozwala na uzupełnianie treści oferty, to tworzy możliwość uzupełniania
lub poprawiania lub udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych składanych
wraz z ofertą (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2019 roku, sygn.
KIO 2479/19).
Jak zasadnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 stycznia 2019
roku, sygn. KIO
2603/18, „możliwe jest wzywanie wykonawców na podstawie art. 26 ust 3
ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie obejmującym dokumenty składane
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zama
wiającego, wskazane w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, jeżeli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości.
W sytuacji zatem, gdy na gruncie postanowień SIWZ, określonym dokumentom można nadać
wyłącznie charakter dokumentów przedmiotowych, art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych
znajduje zastosowanie. Wobec przyjętej przez ustawodawcę techniki legislacyjnej, oczywiste
jest, że ten ostatni przepis - odsyłając do kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust
1 omawianej ustawy -
dotyczy wszystkich rodzajów dokumentów, które wyszczególnione
zostały w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na mocy art. 25 ust. 2 tej ustawy” - w tym
również, jak wskazano w stanie faktycznym tego orzeczenia - na przykład próbek.
Reasumując należy wskazać za poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą
w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 roku sygn. KIO 69/20, że „odrzucenie oferty, skutkuje tym,
że oferta ta zostaje wyeliminowana z postępowania co przekreśla szanse wykonawcy, który
ją złożył, na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki czynność
zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa
i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ’.
Wobec złożonych w ofercie Odwołującego oświadczeń oraz załączonych dokumentów
źródłowych dla obliczeń foto metrycznych, brak załączonych obliczeń w zakresie etapu I
z pewno
ścią nie może być za taką niewątpliwą i jednoznaczną sprzeczność oferty z SIWZ
uznany.
Wskazuje na to z resztą sam SIWZ, bowiem jego fragment, na który Zamawiający
powołuje się, stanowi, iż odrzucenie oferty powodować ma „brak w złożonej ofercie obliczeń
fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw”. Zatem i sam SIWZ mówi
o odrzuceniu oferty jedynie w przypadku gdy nie załączono do oferty obliczeń fotometrycznych
wraz (a zatem łącznie z) danymi technicznymi (a taka sytuacja, wobec złożenia wraz z ofertą
danych technicznych, w niniejszym Postępowaniu w odniesieniu do oferty Odwołującego
nie zachodzi). To literalne brzmienie SIWZ potwierdza powyższe rozumowanie Odwołującego,
iż brak samych tylko obliczeń fotometrycznych w sytuacji gdy służące do ich przeprowadzenia
dane techniczne właściwości opraw zostały załączone do oferty, a stosowne oświadczenia
co do mocy opraw złożone zostały w samej ofercie, nie może skutkować odrzuceniem oferty,
a prowadzić powinno co najwyżej do wezwania Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
lub uzupełnienie dokumentów do oferty załączonych.
Po wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia brakujących obliczeń fotometrycznych w
formacie pdf,
Zamawiający miałby możliwość weryfikacji czy na pewno są one prawdziwe, czy
zgadzaj
ą się plikami z rozsyłami fotometrycznym i załączonymi do oferty i treścią samej oferty,
jak i załącznika 3a do oferty, złożonego wraz z ofertą w terminie. W żadnym wypadku nie
można byłoby mówić w tej sytuacji o zmianie przez Odwołującego oferty i oświadczeń w niej
złożonych.
Nawet jednak jeśli uznać by, że obliczenia fotometryczne stanowiły część oferty sensu
stricto (jakkolwiek jak wskazano powyżej Odwołujący jest odmiennego zdania), z ostrożności
Odwołujący wskazuje, iż w opisanej sytuacji Zamawiający winien w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3
p.z.p. dokonać poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, to jest samodzielnie dokonać obliczeń
fotometrycznych.
Zamawiający otrzymał pliki źródłowe, które pozwalałyby mu - bez zmiany
oferty -
dokonać naprawy tej omyłki i samodzielnie dokonać obliczeń fotometrycznych
w bezpłatnym programie komputerowym, weryfikując tym samym w oparciu o wyjściowe pliki
z danymi technicznymi prawdziwość oświadczeń złożonych przez Odwołującego
w formularzach oferty. Z całą bowiem pewnością nie powodowałoby to zmiany oferty
(w szczególności złożonych w niej oświadczeń czy wskazanych oferowanych produktów),
a tym
samym nie prowadziłoby do zmiany oświadczenia woli Odwołującego zawartego w
jego ofercie.
Jak wskazano w doktrynie prawa zamówień publicznych, „podkreślenia wymaga, że
inne
omyłki nie mają przymiotu oczywistości, Tym samym sposób ich poprawienia może być
dużo bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych. Przyjmuje się, że
poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w
trybie art. 87 ust 1 PrZamPubi, czy nawet po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z
innych źródeł. (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12, 2020,
Legalis).
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 roku sygn. XII GA
429/09,
„artykuł 87 ust 2 pkt 3 PrZamPubi wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp".
Skoro w niniejszym Postępowaniu dla poprawienia oferty Zamawiającemu wystarczyłyby
informacje już w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego,
że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy (vide wyrok Krajowej izby Odwoławczej z
dnia 26 listopada 2019 roku sygn. KIO 2304/19), poprawienie ofe
rty Odwołującego w myśl art.
87 ust. 2 pkt. 3 stanowiło obowiązek Zamawiającego.
Nie wzywając Odwołującego do wyjaśnień (lub alternatywnie nie dokonując samodzielnie
poprawy omyłki) i odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył tym samym przepisy
Pzp.
Mając na uwadze wskazane powyżej argumenty, odwołanie niniejsze jest zasadne.
Do postępowania odwoławczego, w dniu 17 marca 2021 r. zgłosił przystąpienie po
stronie
Zamawiającego wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, wnosząc o oddalenia odwołania
.
Zamawiający w dniu13 kwietnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uz
nała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy nPzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego przez wykonawcę ELTAST Centrum Zaopatrzenia Energetyki
Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (dalej jako Przystępujący) i dopuściła wykonawcę do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Pr
zy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na
posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył
przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezgodne z Prawem
zamówień publicznych odrzucenie oferty Odwołującego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ),
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc
Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, sposobu realizacji,
parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być
możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co i w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Odrzuceniu podlega z
atem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ
w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie
w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile
każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy
rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w
postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe
jest ustalenie treści złożonego oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób, nie
naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami Zamawiaj
ącego są zapisy SIWZ, jasno i przejrzyście wyrażone
oczekiwania Z
amawiającego (por. wyrok z 4 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 349/20, wyrok z
31 marca 2021 o sygn. 622/21).
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść
się do zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której Zamawiający określił
wymagania dotyczące parametrów technicznych, sposobu realizacji zamówienia oraz
informacje
niezbędne dla oceny oferty, stanowiące jej treść.
Zgodnie z treścią SIWZ, Rozdział X Opis Sposobu Przygotowania Oferty pkt 6.2,
Zamawiający wymagał aby Wykonawca wraz z ofertą załączył następujące oświadczenia
i dokumenty:
(…) obliczenia fotometryczne dla oferowanych opraw wraz danymi technicznymi
właściwości opraw – rozsyłami fotometrycznymi opraw oświetleniowych – w formie bazy
danych (w formacie eulumdat -
.ldt), umożliwiającymi na ich podstawie dokonanie weryfikacji
wyliczeń parametrów oświetleniowych w ogólnie dostępnym bezpłatnym programie
komputerowym.
Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw oświetleniowych stanowią
integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Brak w złożonej ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi
właściwości opraw spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Na str. 10 SIWZ Z
amawiający wskazał, że: Podlegające ocenie punktowej: suma mocy
opraw, wynikająca z obliczeń fotometrycznych oraz oceniany parametr użytkowy
charakteryzujący właściwości opraw oświetleniowych w postaci trwałości strumienia światła
określanego parametrem L80B10 stanowią podlegającej ocenie integralną część oferty,
dlatego ich brak przy składaniu oferty skutkuje odrzuceniem oferty.
Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w SIWZ jednoznacznie zdefiniował treść
oferty, włączając do jej zakresu m.in. obliczenia fotometryczne dla oferowanych opraw oraz
dane techniczne właściwości opraw, stanowiące jej integralną część. Podkreślenia wymaga,
iż suma mocy opraw wynikająca z obliczeń fotometrycznych stanowiła również element
oceny ofert w ramach kryterium P2.
Zamawiający wskazał cel wymaganych do oferty obliczeń fotometrycznych, ich
istotność dla możliwości dokonania oceny oferty, a także określił skutek braku załączenia do
oferty
obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw, polegający
na odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Bezsporną między stronami była okoliczność, że Odwołujący nie załączył do oferty
obliczeń fotometrycznych dla Etapu I zamówienia, co Odwołujący również przyznał
w odwołaniu oraz podczas rozprawy.
Izba nie podziela argumentacji O
dwołującego, który z treści zapisu w SIWZ: Brak
w złożonej ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., wywodzi,
że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie okoliczność, kiedy Odwołujący nie
złożyłby obliczeń fotometrycznych oraz danych technicznych właściwości opraw. Natomiast
w przypadku
braku wyłącznie obliczeń fotometrycznych a załączenia do oferty danych
technicznych opraw
, przesłanka odrzucenia oferty nie zachodzi. W ocenie Izby obliczenia
fotometryczne stanowią istotny element treści oferty, którego brak skutkuje niezgodnością
z SIW
Z, bez względu na to czy w treści SIWZ zostały wskazane samodzielnie czy łącznie
z innym dokumentem. Tym bardz
iej, że w zdaniu wcześniejszym Zamawiający
jednoznacznie wskazał: Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw
oświetleniowych stanowią integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.,
definiując każdy z nich jako odrębny element treści oferty.
Zatem brak jednego z ww. dokumentów stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym wymagane obliczenia
fotometryczne stanowią informację potwierdzającą spełnienie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego – a zatem taką, o której mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.,
a także, że za element oferty (sensu stricto) należy uznać jedynie
zadeklarowane w formularzu ofertowym
wartości oraz załączone dane techniczne.
W konsekwencji, za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania O
dwołującego do wyjaśnień w przypadku zaistnienia wątpliwości
co do treści oferty lub kompletności złożonych dokumentów.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W ocenie izby wymagane obliczenia fotometryczne stanowiły istotną treść oferty, a ich
brak nie podlega
ł wyjaśnieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodn
ie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Dokonując kwalifikacji wymaganych obliczeń fotometrycznych jako istotny element
treści oferty a nie jako dokument w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp., Izba wzięła pod
uwagę charakter brakujących obliczeń, ich elementy składowe dotyczące informacji o sumie
mocy opraw
, oraz istotność z punktu widzenia kryterium oceny ofert (P2). Podkreślenia
wymaga,
iż sam fakt, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał, że celem przedstawienia
obliczeń fotometrycznych (…) jest udokumentowanie że proponowane oprawy spełniają
wymagania techniczno-
użytkowe Zamawiającego nie oznacza jeszcze, że wymagane
obliczenia s
tają się dokumentem w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie będącym istotnym
elementem
treści oferty. Co więcej, ww. obliczenia nie mogą zostać zakwalifikowane jako
dokument
składany na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem na
podstawie dok
umentów o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp można jedynie potwierdzić
zgodność oferowanych elementów z wymaganiami Zamawiającego, ale nie kształtować
treści oferty. Izba zwraca uwagę na użyte przez ustawodawcę sformułowanie
„potwierdzenie” że zaoferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
Zadeklarowana treść oferty musi zatem znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych
przez wykonawcę. Jednakże dokumenty te nie kreują treści złożonej oferty, nie wyznaczają
jej zakresu czy
też nie określają sposobu jej realizacji. Celem dokumentów wskazanych w
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest potwierdzenie
zgodności treści zawartej w ofercie, z
wymaganiami
Zamawiającego a nie kształtowanie czy wyznaczanie tej treści.
Tymczasem, jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie: nie jest przy
tym prawdą twierdzenie Odwołującego, że informacje niezbędne dla dokonania obliczeń
podawane są w załączonych dokumentach technicznych (nie zaś wyłącznie w samych
obliczeniach). Obliczenia fotometryczne wykazujące spełnienie Normy PN-EN 13201:2016
to przetworzenie przez skomplikowany model matematyczny transmitancji oprawy
źródłowego strumienia światła emitowanego przez diody LED na wynikowy stłumień światła
pozwalający oświetlić drogę zgodnie z Normą PN-EN 13201:2016. Żadne inne załączone
dokumenty techniczne nie zawierają tych informacji. Dodatkowo należy wskazać istotną
okoliczność faktyczną, że sposobem doboru opraw steruje projektant wykonujący takowe
obliczenia. Polega to na tym, że to właśnie projekt decyduje o modelu oprawy, mocy oprawy,
wybiera układ optyczny oprawy w wielu dostępnych wg własnego uznania. Dokonuje też
unifikacji opraw, aby ilość modeli nie była zbyt wielka, co powodowałoby utrudnienia
logistyczne oraz instalacyjne. Te informacje wynikające z obliczeń są unikalne i nie są
możliwe do uzyskania bez tych obliczeń.
Powyższe wskazuje, że wymagane obliczenia fotometryczne miały zawierać dane oraz
informacje opracowane przez projektanta
na potrzeby konkretnego postępowania. Nie mogą
zatem stanowić dokumentu w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem informacje w nich
zawarte
wyznaczają kształt oferowanego przedmiotu, jego konfigurację oraz sposób w jaki
wykonawca o
feruje wykonanie przedmiotu zamówienia, co niewątpliwie stanowi istotny
element treści oferty.
W
obec powyższego, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zakwalifikował wymagane
obliczenia fotometryczne jako istotny element treści oferty. Zatem zastosowanie procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp nie było uprawnione.
Dodatkowo, Izba wskazuje
, że zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp., będzie miało miejsce
w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, nie złożył
na wezwanie Zamawia
jącego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wymaganych oświadczeń
lub
dokumentów określonych w art. 25 ust. 1, złożone oświadczenia lub dokumenty
s
ą niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości.
Zatem aby wykonawca mógł zostać wezwany do złożenia dokumentów określonych w art. 25
ust. 1 Pzp, jego oferta musi zostać uznana za najkorzystniejszą. Aby oferta mogła podlegać
merytorycznej ocenie w ramach zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz podlegać punktacji, wykonawca musi Zamawiającemu złożyć ofertą,
obejmującą swym zakresem wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy.
Obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja oferty pod względem zgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero oferta, którą Zamawiający oceni jako
zgodną z treścią SIWZ, będzie podlegała dalszej ocenie, pod kątem kryteriów oceny ofert,
a następnie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zostanie wezwany
do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Dodać należy, że dokumenty,
na podstawie których następuje ocena ofert w ramach kryterium oceny ofert (a brakujące
obliczenia fotometryczne potwierdzały poprawność obliczenia minimalnej mocy
podlegających ocenie w ramach kryterium P2) stanowiące treść oferty, nie podlegają
wyjaśnieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, brak złożonych obliczeń fotometrycznych
skutkował koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp., jako niez
godnej z treścią SIWZ, co wykluczało możliwość oceny oferty Odwołującego
w ramach kryteriów oceny ofert, a tym samym uznaniem jej za najkorzystniejszą
i w konsekwencji brakiem możliwości zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3
Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp., podniesionego przez
O
dwołującego alternatywnie, jako zarzut ewentualny, na wypadek uznania przez Izbę,
że obliczenia fotometryczne stanowią część oferty sensu stricto, Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Zgodnie z
treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zamawiający zobowiązany jest zatem do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego
oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego
Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały
obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas,
jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niezgodność
ta ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przede wszystkim zaistniała omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego
działania wykonawcy, jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a
ponadto Z
amawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a
wiedza
ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać. Bowiem zgodnie z art.
87 ust. 1 Pzp zdanie drugie
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz z zastrzeżeniem art. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z powyższym, wszystkie elementy
umożliwiające poprawienie innej omyłki w treść oferty, muszą być znane Zamawiającemu,
aby ich weryfikacja umożliwiła Zamawiającemu poprawienie takiej omyłki, bez konieczności
uzupełniania treści oferty, po terminie składania ofert. Niedopuszczalne jest bowiem
doprecyzowanie treści złożonej oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy zarówno
co do zakresu jak i sposobu wykonania
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych
w treści SIWZ) po upływie terminu na jej złożenie.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że zaistniały
okoliczności potwierdzające, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Rozważania w tym zakresie znajdują się przy analizie
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 26 ust. 3 Pzp.
Stwierdzić należy zatem, że mamy do czynienia z niezgodnością polegającą na
niezgodności treści oferty z treścią SWIZ. Aby dokonać poprawienia przedmiotowej
niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy ustalić jeszcze, czy niezgodność ta jest
wynikiem omyłki oraz czy jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści złożonej
oferty.
W zakresie oceny, czy zaistn
iała niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, polegająca na niezałączeniu do oferty wymaganych obliczeń fotometrycznych, Izba
p
rzychyliła się do argumentacji Odwołującego, wskazującej, iż brak ten spowodowany został
przeocze
niem, a nie celowym działaniem Odwołującego. Izba doszła zatem do przekonania,
że przedmiotowa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest wynikiem omyłki.
Natomiast zasadniczy spór między stronami polegał na rozbieżnościach w ocenie,
czy
w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe było poprawienie treści oferty
O
dwołującego, na podstawie informacji zawartych w ofercie i SIWZ, poprzez całkowite,
samodzielne sporządzenie przez Zamawiającego, niezałączonych do oferty badań
fotometrycznych.
Na gruncie powyższego sporu pojawiają się dwie kwestie wymagające rozstrzygnięcia.
Po pierwsze, czy Z
amawiający może poprawić nieistniejącą treść oferty, oraz po drugie,
czy może dokonać poprawienia, nie mając wszystkich niezbędnych danych do jej wykonania.
Odnosząc się do problemu wskazanego wyżej jako pierwszy, Izba podkreśla,
że ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez określenie „Zamawiający poprawia
w ofercie” nałożył na Zamawiającego obowiązek „poprawienia” w ofercie innych omyłek (…).
Ustawodawca nie zdefiniował jak należy rozumieć „poprawienie”, zatem odnieść się należy
do ogólnego, typowego rozumienia tego słowa. Według Słownika Języka Polskiego słowo:
poprawić — poprawiać oznacza: 1. «przywrócić czemuś właściwy stan», 2. «uczynić
coś lepszym», 3. «naprawić zepsutą, uszkodzoną rzecz», 4. «usunąć błędy z tekstu
lub wprowadzić poprawki» 5. «zwrócić uwagę osoby mówiącej na popełniony przez nią błąd»
6. «powtórzyć jakąś czynność, aby osiągnąć lepszy skutek». Wszystkie powyższe definicje
wskazują, że przez poprawienie następuje przywrócenie czemuś właściwego wyglądu,
stanu, usprawnienie czegoś lub naprawienie uszkodzonej rzeczy. Ogólnie można uznać, że
jest to modyfikacja
służąca przywróceniu czemuś właściwych cech lub ich ulepszeniu.
Prowadzi to do wniosku,
że o poprawieniu można mówić wyłącznie, kiedy dana rzecz,
przedmiot, zawierająca omyłki istnieje, jest realna i zmaterializowana, a przedmiotowe omyłki
mogą zostać zweryfikowane i poprawione. Natomiast w przypadku rzeczy nieistniejącej,
niezmaterializowanej, której weryfikacja fizycznie nie jest wykonalna, nie ma możliwości
jej poprawienia.
Odwołujący nie może zatem oczekiwać od Zamawiającego, że dokonana
on
poprawienia czegoś, co nie istnieje.
Co do problemu drugiego,
Odwołujący podnosi, iż przez poprawienie niezałączonych
obliczeń fotometrycznych, należy rozumieć ich samodzielne sporządzenie przez
Zamawiającego, na podstawie danych zawartych w ofercie i wynikających z założeń
podanych w treści SIWZ, wskazując iż wszystkie niezbędne dane techniczne są w dyspozycji
Zamawiającego.
W Ocenie
Izby, nie można zgodzić się z Odwołującym, który domaga
się od Zamawiającego, aby opracował za Odwołującego brakujący element treści oferty,
do którego złożenia Odwołujący był zobowiązany. Niezrozumiałym dla Izby jest
oczekiwanie, iż Zamawiający wytworzy czy sporządzi za Odwołującego niezaoferowany,
brakujący element treści oferty. Działania Zamawiającego, który stawia się w roli wykonawcy
i opracowuje za niego
część oferty stanowiłoby naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych,
w szczególności zasady równego traktowania wykonawców.
Ponadto w prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada niezmienności treści
oferty po jej złożeniu, a odstępstwa od tej zasady są ściśle zdefiniowane w treści art. 87 Pzp.
Zatem
jako ścisłe wyjątki od zasady, nie podlegają interpretacji w sposób rozszerzający. Nie
ma zatem podstaw prawnych, aby
Zamawiający, pomimo braku danej okoliczności jako
przesłanki uzasadniającej poprawienie treści oferty, dokonał jej poprawienia.
Co więcej, pomimo twierdzenia Odwołującego, że jego oferta po sporządzeniu przez
Zamawiającego brakujących obliczeń fotometrycznych nie ulegnie zmianie oraz, że zawiera
wszystkie niezbędne elementy, na bazie których Zamawiający mógłby samodzielnie
sporządzić za Odwołującego brakujące obliczenia fotometryczne, to twierdzenia takie
nie są zgodne ze stanem faktycznym. W ofercie, Odwołujący podał moc zainstalowaną
wszystkich zaoferowanych opraw, której weryfikacja miała nastąpić na podstawie obliczeń
fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw. Brak załączenia obliczeń
fotometrycznych, zawierających informacje dotyczące indywidualnej konfiguracji opraw
dokonywanej przez projektanta,
uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie badania
prawidłowości oferty i jej zgodności z treścią SIWZ. Same informacje zawarte w załączniku
nr 3a
(na który powołuje się Odwołujący), bez wskazania jakie założenia przyjęto
do ich obliczenia, nie dają możliwości Zamawiającemu poprawnego ich wyliczenia. Podczas
rozprawy
Zamawiający podkreślił, że nawet gdyby próbował dokonać brakujących obliczeń
fotometrycznych, to nie dysponował wszystkimi informacjami, aby uzyskać wynik wskazany
w ofercie O
dwołującego. Co więcej, Odwołujący sam wykazał (na str. 7 złożonych podczas
rozprawy
dokumentów – brakujących obliczeń fotometrycznych, niezałączonych do oferty),
co podniósł Przystępujący, że w zakresie parametru: fi oprawa 5065 lm, zaoferowana
wielkość została indywidualnie zmieniona przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego
zamówienia, poprzez zmniejszenie strumienia wartości. A zatem był to parametr,
co do
którego Zamawiający nie miał i nie mógł mieć wiedzy, bowiem jego zmniejszenie przez
O
dwołującego nie wynikało ani z informacji zawartych w ofercie ani z założeń SIWZ.
Podkreślenia wymaga, że parametr ten, jako element wskazujący na sposób konfiguracji
oświetlenia, stanowił istotny element treści oferty. Potwierdza to, poprawność kwalifikacji
dokonanej przez
Zamawiającego, zakładającej że obliczenia fotometryczne są treścią oferty,
bowiem zawierają dane dotyczące kreowania sposobu realizacji zamówienia. Jako element
treści oferty, potwierdzający zobowiązanie Odwołującego co do zakresu i sposobu realizacji
zamówienia, nie zawarty w treści oferty, nie podlegał poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Wobec powyższego, zastosowanie przez Zamawiającego procedury określonej w art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp nie było możliwe.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy
odrzucenie oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w następstwie
złożenia przez Odwołującego oferty, której treść była niezgodna z treścią SIWZ, poprzez
brak złożenia wraz z ofertą obliczeń fotometrycznych, stanowiło czynność prawnie
uzasadnioną.
Ponadto, nie potwierdziły się okoliczności wskazujące na konieczność zastosowania przez
Zamawiającego procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp oraz w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego SPIE Elbud Gdańsk Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SPIE Elbud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego SPIE Elbud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gdańsku - na rzecz zamawiającego Gminy Sandomierz z siedzibą
w Sandomierzu
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia
jednego pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 788/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Sandomierz Prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Modernizacja miejskiego oświetlenia ulicznego na energooszczędne
na terenie Miasta Sandomierza etap I i II” realizowanego w ramach naborów nr
RPSW.03.04.00-
IŻ.00-26-136/17 oraz RPSW.03.04.00-IŻ.00-26-035/18 dla Działania 3.4
Strategia Niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020
dla projektów dotyczących modernizacji oświetlenia ulicznego (ulic, placów, terenów
publicznych) na energooszczędne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
24 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 251-628308.
Postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia wyższej niż kwota określona w przepisach
wydanych na podst. art. 11 ust. 8 Pzp
tj. powyżej kwoty 214 000 euro, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 12 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku (zwanego
dalej Odwołującym), od czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku
prowadzonego przez
Zamawiającego Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezgodne z Pzp. odrzucenie oferty
Odwołującego,
2.
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. poprzez zanie
chanie wezwania Odwołującego
do
wyjaśnień w przypadku zaistnienia wątpliwości Zamawiającego co do treści
lub kompletności złożonych przez Odwołującego dokumentów,
3.
alternatywnie, na wypadek uznania, że obliczenia fotometryczne w niniejszym
Postępowaniu stanowią część oferty sensu stricto i nieuznania zarzutu oznaczonego
numerem 2, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. poprzez niepoprawienie przez
Zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
wezwania Odwołującego do przedłożenia obliczeń foto metrycznych dla etapu I
zamówienia (w przypadku uznania zarzutu oznaczonego numerem 2) lub alternatywnie
dokonania przez
Zamawiającego poprawienia innej omyłki (w przypadku uznania
zarzutu oznaczonego numerem 3).
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych we wniesieniu przedmiotowego
odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Jednakże z powodu dokonania
przez
Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności, oferta Odwołującego została
odrzucona,
a w efekcie Odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: dnia 24 grudnia 2020
roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 251-628308 ukazało
się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Modernizacja miejskiego oświetlenia ulicznego
na energooszczędne na terenie Miasta Sandomierza etap I i II” realizowanego w ramach
naborów nr RPSW.03.04.00-IŻ.00-26-136/17 oraz RPSW.03.04.00-IŻ.00-26-035/18 dla
Działania 3.4 Strategia Niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności
miejskiej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata
2014-
2020 dla projektów dotyczących modernizacji oświetlenia ulicznego (ulic, placów,
terenów publicznych) na energooszczędne" (numer referencyjny RZP.271.1.11.2020.DDR).
Odwołujący złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. Pismem z dnia 4 marca 2021 roku
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując, iż treść oferty
w ocenie
Zamawiającego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dla Postępowania („SIWZ”). Zamawiający przywołał brzmienie pkt. III.3 SIWZ, zgodnie z
którym Zamawiający wymagał „wykazania, że oferowane oprawy oświetleniowe spełniają
wymagania techniczno-
użytkowe Zamawiającego, czyli gwarantują osiągnięcie wartości
parametrów elektrycznych (współczynnik mocy - PF, oraz moc - P wykazanych w specyfikacji
materiałów i dostaw) i oświetleniowych, na poziomie nie mniejszym niż wymagania normy PN-
EN 13201:2016-
Oświetlenie dróg, sporządzając w tym celu obliczenia fotometryczne
oświetlenia dróg i ulic dla wszystkich sytuacji oświetleniowych zawartych w załączniku nr 1 do
SIWZ”. Zamawiający wskazał także na pkt. X.6.2 SIWZ, zgodnie z którym do oferty należało
załączyć obliczenia fotometryczne dla oferowanych opraw wraz danymi technicznymi
właściwości opraw - rozsyłami fotometrycznym i opraw oświetleniowych - w formie bazy
danych (w formacie eulumdat -
.Idt), umożliwiającymi na ich podstawie dokonanie weryfikacji
wyliczeń parametrów oświetleniowych w ogólnie dostępnym bezpłatnym programie
komputerowym. Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw
oświetleniowych stanowić miały zgodnie z SIWZ integralną część oferty (treść oferty) i nie
podlegać w związku z tym uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (brak w złożonej
ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw spowodować
miał odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.).
W ocenie
Zamawiającego niezałączenie kompletu obliczeń fotometrycznych do oferty
Odwołującego powoduje konieczność jej odrzucenia (jak wskazał w piśmie Zamawiający
załączono jedynie dla etapu II a nie dla etapu I).
Taka interpretacja przez
Zamawiającego SIWZ i Pzp. jest jednak nieprawidłowa.
Odwołujący nie zaprzecza, że rzeczywiście (skutkiem przeoczenia) do oferty nie załączono
plików z obliczeniami fotometrycznymi dla etapu I (jakkolwiek Odwołujący dysponował tymi
plikami w dacie złożenia oferty). Dla przesądzenia czy oferta Odwołującego podlega w
związku z tym odrzuceniu istotny jest jednak charakter brakujących obliczeń fotometrycznych i
ich stosunek do informacji o sumie mocy opraw i do informacji o par
ametrze trwałości
strumienia światła. Jakkolwiek bowiem Zamawiający wskazał w SIWZ, że brak załączenia
obliczeń fotometrycznych skutkować będzie odrzuceniem oferty, to trzeba mieć na uwadze, że
przesłanki odrzucenia oferty co do zasady wyznacza ustawa Pzp., a nie Zamawiający.
Pomimo
że Zamawiający ustala treść SIWZ, a oferta z nią niezgodna podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp., przepis ten nie może być stosowany w oderwaniu od
innych przepisów ustawy Pzp. odnoszących się do składania dokumentów.
Jak zasadnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2015
roku sygn. akt KIO 1127/15 kwestia ta należy do kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i badana
może być na dowolnym etapie postępowania. „Zasada nadrzędności przepisów prawa
porządkuje również zagadnienie właściwego sposobu postępowania zamawiającego w
przypadku sprzeczności postanowień SIWZ z obowiązującymi regulacjami prawnymi. SIWZ,
która stanowi element obligacyjnego porozumienia przetargowego zawiązywanego między
za
mawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, nie może kształtować
wymagań kierowanych do wykonawców sprzecznie z przepisami Prawa zamówień
publicznych i z obowiązującymi przepisami właściwymi ze względu na dany przedmiot
zamówienia. Pogląd przeciwny sankcjonowałby naruszenie prawa przez zamawiającego i w
dalszej perspektywie mógłby negatywnie oddziaływać na uczciwe konkurowanie wykonawców
o zamówienie. Z tego powodu przy dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu Izba ustalając treść wymagań zamawiającego, władna jest do stwierdzenia, czy
są one zgodne z obowiązującym prawem. Nietrafnie zatem podnosił odwołujący, że na
obecnym etapie postępowania należy wyłącznie zbadać, czy zamawiający wykonał czynności
zgodnie z treścią SIWZ, a ocena legalności tych postanowień jest już spóźniona. SIWZ jest
oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIWZ
sprzeczne z przepisem
o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie może być prawnie
skuteczne, gdyż jest dotknięte sankcją nieważności (art. 58 § 1 in initio k.c. w zw. z art. 14
Pzp)”.
W konsekwencji
„wprowadzenie do siwz postanowień niezgodnych z ustawą powoduje,
że postanowienie takie jest nieważne, jako sprzeczne z prawem. Jeżeli postanowienie (tak jak
w
przedmiotowej sprawie) dotyczy kilku dokumentów i w odniesieniu do części z nich jest
zgodne z ustawą, a co do pozostałej części jest z ustawą sprzeczne i jest możliwość
wyodrębnienia części sprzeczne, to nieważne jest tylko częściowo, w takim zakresie, w jakim
jest niezgodne z ustawą" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 roku, sygn.
akt KIO 590/13).
Przenosząc to na grunt praktyki, gdyby SIWZ zawierał przykładowo zapis, iż oferta
bez załączonego dokumentu JEDZ od razu podlega odrzuceniu jako niezgodna SIWZ, to
zapis ten nie byłby skuteczny, gdyż przepis ustawy - art. 26 ust. 3 Pzp. - nakłada na
Z
amawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia takiego dokumentu (nawet jeśli
wykonawca nie złożył w odpowiednim terminie odwołania na treść SIWZ).
To samo dotyczy dokumentów składanych wraz z ofertą. Zatem w niniejszej sprawie
decydujące jest więc przesądzenie, czy niezałączony dokument stanowi treść oferty sensu
stricto
, której uzupełnianie jest zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. niedozwolone, czy też obliczenia
te należy traktować jako jeden z dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp., tj.
jako dokument/oświadczenie potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. W tym drugim bowiem przypadku Zamawiający zgodnie
z prawem nie powinien odrzucić oferty Odwołującego, lecz wezwać go do uzupełnienia tego
dokumentu.
W SIWZ
Zamawiający wskazuje, że „Podlegające ocenie punktowej: suma mocy opraw,
wynikająca z obliczeń fotometrycznych oraz oceniany parametr użytkowy charakteryzujący
właściwości opraw oświetleniowych w postaci trwałości strumienia światła określanego
parametrem L80B10 stanowią podlegającej ocenie integralną część oferty; dlatego ich brak
przy składaniu oferty skutkuje odrzuceniem oferty”. Suma mocy opraw ma więc wynikać z
obliczeń fotometrycznych. Oznacza to, że dla kryteriów oceny ofert relewantna jest deklaracja
wykonawcy co do sumy mocy opraw, zaś obliczenia mają stanowić jej potwierdzenie.
Obliczenia mają tym samym jedynie walor informacyjny, zwłaszcza, że informacje niezbędne
dla dokonania obliczeń podawane są w załączonych dokumentach technicznych (nie zaś
wyłącznie w samych obliczeniach). Zamawiający określił w SIWZ cel przedstawiania tych
obliczeń, wskazując na informacyjny charakter tej informacji, mający na celu potwierdzenie
spełnienia wymagań Zamawiającego: „Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie,
że proponowane przez wykonawcę oprawy oświetleniowe LED, spełniają wymagania
techniczno-
użytkowe Zamawiającego. Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania,
spełnienia wymagań, poprzez wykonanie i załączenie do oferty obliczeń fotometrycznych
oświetlenia dróg i ulic, zawierających wszystkie elementy zawarte w obliczeniach
fotometrycznych (w tym chodniki, ścieżki rowerowe, pasy postojowe i pasy rozdziału),
stanowiących zawartość załącznika 1 do SIWZ”.
Oświadczenie w tym zakresie Odwołujący w ofercie złożył, wypełniając odpowiednio kolumny
4-
7 załączonego do oferty Formularza kalkulacji ceny ofertowej oraz wskazując w formularzu
oferty dla etapu l, że „oferuje moc zainstalowaną wszystkich oferowanych przez nas opraw
oświetleniowych, stanowiącą sumę mocy rzeczywistej wszystkich opraw (bez uwzględnienia
tzw. zmiennego profilu mocy, tj. redukcji mocy w cyklu 24h): 70,78 kW, która wynika
z załączonych do oferty obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości
opraw -
rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie bazy danych”.
Co więcej, w ofercie Odwołujący wskazał również nazwę i typ oferowanych opraw, załączył
także wyjściowe dane techniczne służące do dokonania obliczeń fotometrycznych i
stanowiące ich podstawę. Te pliki z rozsyłami również odnoszą się do konkretnej sytuacji
drogowej, zgodnie ze wskazaniami Załącznika nr 3a dołączonego do oferty.
Suma mocy opraw wynika również z Załącznika 3a do oferty - Formularz kalkulacji ceny
oferty. W załączniku nr 3a do oferty wskazano moce opraw dla każdej sytuacji drogowej, dla
której należało wykonać obliczenia fotometryczne.
W tej sytuacji nie
sposób też uznać, że ewentualne wezwanie do przedłożenia samych
obliczeń potwierdzających dane już wskazane w ofercie w oparciu o parametry wyjściowe
również wskazane w ofercie prowadziłoby do zmiany samej oferty, skoro w ofercie podano
sumę mocy opraw, a także wskazano, jakie oprawy (nazwa i typ) zostały zaproponowane i
których parametry (wykazane w załączonych dokumentach technicznych) stanowiły podstawę
dokonanego obliczenia. Załącznik nr 3a i pliki z rozsyłami fotometrycznymi uniemożliwiałyby
już jakiekolwiek zmiany co do wartości mocy, co do wyników obliczeń.
Na gruncie powyższego cytatu z SIWZ za element oferty należy uznać zatem sumę
mocy oferowanych opraw (który to parametr w ofercie Odwołujący wskazał). Natomiast same
obliczenia to informacja je
dynie potwierdzająca spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego - a zatem taka, o której mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Przy powyższym brzmieniu SIWZ za należące do zobowiązania Odwołującego (oferty sensu
stricto) należy uznać jedynie zadeklarowane wartości oraz dane techniczne opraw.
Zamawiający otrzymał skądinąd pliki źródłowe które pozwalają mu nawet - bez zmiany oferty -
dokonać samodzielnie obliczeń fotometrycznych (lub, gdyby byłby dołączone, w toku własnych
oblicze
ń dokonać ich weryfikacji). Potwierdza to również, że wynik obliczeń ma jedynie
charakter informacyjny, a kluczowe wartości mają zadeklarowane w ofercie parametry i dane
techniczne opraw.
Nie zachodzi zatem sytuacja niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, a tym samym brak
jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Słuszność przedstawionego przez Odwołującego rozumowania potwierdza ugruntowane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
września 2020 roku, sygn. akt KIO 1796/20 wskazano, iż „przez pojęcie "treść oferty" należy
rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim
co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu za
mówienia. Treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego
z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia,
składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp polega z kolei na
niezgodności zobowiązania, które
wykonawca wyraża w swojej ofercie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma
miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”.
Jak słusznie wywiodła Krajowa Izba Odwoławcza w innym orzeczeniu (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2019 roku, sygn. akt KIO 592/19), „utrwalony jest
w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności
z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ
określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi
odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Zatem
podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte
w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako
zakres przyszłego świadczenia”.
Do dokumentów potwierdzających spełnianie tak zwanych warunków przedmiotowych
winien nato
miast znaleźć zastosowanie art. 26 Pzp „Należy przy tym wyjaśnić, że
oświadczenia i dokumenty składane na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl mogą być
uzupełniane na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl w przypadku
niezłożenia ich na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 PrZamPubl. Nie stanowią
bowiem treści oferty sensu stricto, która co do zasady nie podlega po złożeniu zmianom, lecz
służą jedynie wykazaniu zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego
okre
ślonymi w SIWZ. Dopiero niezłożenie przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań przedmiotowych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego (skierowane w trybie art. 26 ust 3 PrZamPubl) będzie uprawniało, a
jednocześnie zobowiązywało zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2 PrZamPubl." (M. Jaworska (red.),
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12,
2020, Legalis).
Charakteru obliczeń fotometrycznych w niniejszym Postępowaniu nie zmienia,
co ra
z jeszcze należy podkreślić, fakt wymogu złożenia ich wraz z ofertą. Jak zasadnie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, „z samego faktu żądania złożenia określonych
oświadczeń czy dokumentów wraz z ofertą nie sposób w każdym przypadku wywodzić, iż ich
treść stanowi merytoryczną treść oferty niepodlegającą uzupełnieniu. Podczas oceny skutków
prawnych niezłożenia określonych oświadczeń lub dokumentów dotyczących przedmiotu
zamówienia w ocenie Izby nie można pominąć okoliczności takich jak charakter tych
oświadczeń lub dokumentów, cel ich złożenia czy zakres informacji, jaki wynikać ma z ich
treści. (...) Izba miała na uwadze, iż zgodnie z art. 26 ust. 2 Ustawy Pzp zasadą jest, że
dokumenty o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp nie są składane wraz z ofertą,
lecz dopiero na wezwanie
Zamawiającego i tylko przez wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona. Niemniej mając na uwadze ukształtowaną w przedmiotowym
postępowaniu treść SIWZ nie sposób pozbawić Odwołującego przysługującego mu prawa do
uzup
ełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, ponieważ
służyły one wyłącznie potwierdzeniu spełnienia wymagań Zamawiającego i nie kształtowały
treści oferty Odwołującego, skonkretyzowanej już w formularzu ofertowym” (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2018 roku, sygn. akt KIO 1706/18).
W tej sytuacji obliczenia te należy traktować jako jeden z dokumentów, o których mowa
w art.
25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., tj. jako dokument/oświadczenie potwierdzające spełnienie przez
oferowane dos
tawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający
zgodnie z prawem nie powinien odrzucić oferty Odwołującego, lecz wezwać go do
uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak wskazano w doktrynie „przepis art. 26 ust 3 PrZamPubl przenosi na grunt polskiego
porządku prawnego regulację zawartą w art. 56 ust 3 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą
jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców,
są lub wydają się niekompletne lub błędne, łub gdy brakuje konkretnych dokumentów,
instytucje zamawiające mogą — chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę
stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub
skompletowali stosowne informacje lub d
okumentację w odpowiednim terminie, pod
warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego
traktowania
i przejrzystości’ (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
wyd. 12, 2020, Legalis). Jak wskazują autorzy tego komentarza do ustawy Pzp., określonym w
art. 26 ust. 3 Pzp. sy
tuacjom odpowiada nałożenie na Zamawiającego obowiązku wezwania
wykonawcy
do odpowiednio złożenia, uzupełnienia, poprawienia dokumentów lub udzielenia
wyjaśnień.
Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że jakkolwiek przepis art.
26 ust.3 Pzp. nie pozwala na uzupełnianie treści oferty, to tworzy możliwość uzupełniania
lub poprawiania lub udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych składanych
wraz z ofertą (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2019 roku, sygn.
KIO 2479/19).
Jak zasadnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 stycznia 2019
roku, sygn. KIO
2603/18, „możliwe jest wzywanie wykonawców na podstawie art. 26 ust 3
ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie obejmującym dokumenty składane
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zama
wiającego, wskazane w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, jeżeli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości.
W sytuacji zatem, gdy na gruncie postanowień SIWZ, określonym dokumentom można nadać
wyłącznie charakter dokumentów przedmiotowych, art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych
znajduje zastosowanie. Wobec przyjętej przez ustawodawcę techniki legislacyjnej, oczywiste
jest, że ten ostatni przepis - odsyłając do kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust
1 omawianej ustawy -
dotyczy wszystkich rodzajów dokumentów, które wyszczególnione
zostały w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na mocy art. 25 ust. 2 tej ustawy” - w tym
również, jak wskazano w stanie faktycznym tego orzeczenia - na przykład próbek.
Reasumując należy wskazać za poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą
w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 roku sygn. KIO 69/20, że „odrzucenie oferty, skutkuje tym,
że oferta ta zostaje wyeliminowana z postępowania co przekreśla szanse wykonawcy, który
ją złożył, na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki czynność
zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa
i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ’.
Wobec złożonych w ofercie Odwołującego oświadczeń oraz załączonych dokumentów
źródłowych dla obliczeń foto metrycznych, brak załączonych obliczeń w zakresie etapu I
z pewno
ścią nie może być za taką niewątpliwą i jednoznaczną sprzeczność oferty z SIWZ
uznany.
Wskazuje na to z resztą sam SIWZ, bowiem jego fragment, na który Zamawiający
powołuje się, stanowi, iż odrzucenie oferty powodować ma „brak w złożonej ofercie obliczeń
fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw”. Zatem i sam SIWZ mówi
o odrzuceniu oferty jedynie w przypadku gdy nie załączono do oferty obliczeń fotometrycznych
wraz (a zatem łącznie z) danymi technicznymi (a taka sytuacja, wobec złożenia wraz z ofertą
danych technicznych, w niniejszym Postępowaniu w odniesieniu do oferty Odwołującego
nie zachodzi). To literalne brzmienie SIWZ potwierdza powyższe rozumowanie Odwołującego,
iż brak samych tylko obliczeń fotometrycznych w sytuacji gdy służące do ich przeprowadzenia
dane techniczne właściwości opraw zostały załączone do oferty, a stosowne oświadczenia
co do mocy opraw złożone zostały w samej ofercie, nie może skutkować odrzuceniem oferty,
a prowadzić powinno co najwyżej do wezwania Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
lub uzupełnienie dokumentów do oferty załączonych.
Po wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia brakujących obliczeń fotometrycznych w
formacie pdf,
Zamawiający miałby możliwość weryfikacji czy na pewno są one prawdziwe, czy
zgadzaj
ą się plikami z rozsyłami fotometrycznym i załączonymi do oferty i treścią samej oferty,
jak i załącznika 3a do oferty, złożonego wraz z ofertą w terminie. W żadnym wypadku nie
można byłoby mówić w tej sytuacji o zmianie przez Odwołującego oferty i oświadczeń w niej
złożonych.
Nawet jednak jeśli uznać by, że obliczenia fotometryczne stanowiły część oferty sensu
stricto (jakkolwiek jak wskazano powyżej Odwołujący jest odmiennego zdania), z ostrożności
Odwołujący wskazuje, iż w opisanej sytuacji Zamawiający winien w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3
p.z.p. dokonać poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, to jest samodzielnie dokonać obliczeń
fotometrycznych.
Zamawiający otrzymał pliki źródłowe, które pozwalałyby mu - bez zmiany
oferty -
dokonać naprawy tej omyłki i samodzielnie dokonać obliczeń fotometrycznych
w bezpłatnym programie komputerowym, weryfikując tym samym w oparciu o wyjściowe pliki
z danymi technicznymi prawdziwość oświadczeń złożonych przez Odwołującego
w formularzach oferty. Z całą bowiem pewnością nie powodowałoby to zmiany oferty
(w szczególności złożonych w niej oświadczeń czy wskazanych oferowanych produktów),
a tym
samym nie prowadziłoby do zmiany oświadczenia woli Odwołującego zawartego w
jego ofercie.
Jak wskazano w doktrynie prawa zamówień publicznych, „podkreślenia wymaga, że
inne
omyłki nie mają przymiotu oczywistości, Tym samym sposób ich poprawienia może być
dużo bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych. Przyjmuje się, że
poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w
trybie art. 87 ust 1 PrZamPubi, czy nawet po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z
innych źródeł. (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12, 2020,
Legalis).
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 roku sygn. XII GA
429/09,
„artykuł 87 ust 2 pkt 3 PrZamPubi wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp".
Skoro w niniejszym Postępowaniu dla poprawienia oferty Zamawiającemu wystarczyłyby
informacje już w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego,
że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy (vide wyrok Krajowej izby Odwoławczej z
dnia 26 listopada 2019 roku sygn. KIO 2304/19), poprawienie ofe
rty Odwołującego w myśl art.
87 ust. 2 pkt. 3 stanowiło obowiązek Zamawiającego.
Nie wzywając Odwołującego do wyjaśnień (lub alternatywnie nie dokonując samodzielnie
poprawy omyłki) i odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył tym samym przepisy
Pzp.
Mając na uwadze wskazane powyżej argumenty, odwołanie niniejsze jest zasadne.
Do postępowania odwoławczego, w dniu 17 marca 2021 r. zgłosił przystąpienie po
stronie
Zamawiającego wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, wnosząc o oddalenia odwołania
.
Zamawiający w dniu13 kwietnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uz
nała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy nPzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego przez wykonawcę ELTAST Centrum Zaopatrzenia Energetyki
Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (dalej jako Przystępujący) i dopuściła wykonawcę do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Pr
zy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na
posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył
przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezgodne z Prawem
zamówień publicznych odrzucenie oferty Odwołującego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ),
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc
Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, sposobu realizacji,
parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być
możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co i w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Odrzuceniu podlega z
atem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ
w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie
w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile
każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy
rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w
postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe
jest ustalenie treści złożonego oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób, nie
naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami Zamawiaj
ącego są zapisy SIWZ, jasno i przejrzyście wyrażone
oczekiwania Z
amawiającego (por. wyrok z 4 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 349/20, wyrok z
31 marca 2021 o sygn. 622/21).
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść
się do zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której Zamawiający określił
wymagania dotyczące parametrów technicznych, sposobu realizacji zamówienia oraz
informacje
niezbędne dla oceny oferty, stanowiące jej treść.
Zgodnie z treścią SIWZ, Rozdział X Opis Sposobu Przygotowania Oferty pkt 6.2,
Zamawiający wymagał aby Wykonawca wraz z ofertą załączył następujące oświadczenia
i dokumenty:
(…) obliczenia fotometryczne dla oferowanych opraw wraz danymi technicznymi
właściwości opraw – rozsyłami fotometrycznymi opraw oświetleniowych – w formie bazy
danych (w formacie eulumdat -
.ldt), umożliwiającymi na ich podstawie dokonanie weryfikacji
wyliczeń parametrów oświetleniowych w ogólnie dostępnym bezpłatnym programie
komputerowym.
Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw oświetleniowych stanowią
integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Brak w złożonej ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi
właściwości opraw spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Na str. 10 SIWZ Z
amawiający wskazał, że: Podlegające ocenie punktowej: suma mocy
opraw, wynikająca z obliczeń fotometrycznych oraz oceniany parametr użytkowy
charakteryzujący właściwości opraw oświetleniowych w postaci trwałości strumienia światła
określanego parametrem L80B10 stanowią podlegającej ocenie integralną część oferty,
dlatego ich brak przy składaniu oferty skutkuje odrzuceniem oferty.
Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w SIWZ jednoznacznie zdefiniował treść
oferty, włączając do jej zakresu m.in. obliczenia fotometryczne dla oferowanych opraw oraz
dane techniczne właściwości opraw, stanowiące jej integralną część. Podkreślenia wymaga,
iż suma mocy opraw wynikająca z obliczeń fotometrycznych stanowiła również element
oceny ofert w ramach kryterium P2.
Zamawiający wskazał cel wymaganych do oferty obliczeń fotometrycznych, ich
istotność dla możliwości dokonania oceny oferty, a także określił skutek braku załączenia do
oferty
obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw, polegający
na odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Bezsporną między stronami była okoliczność, że Odwołujący nie załączył do oferty
obliczeń fotometrycznych dla Etapu I zamówienia, co Odwołujący również przyznał
w odwołaniu oraz podczas rozprawy.
Izba nie podziela argumentacji O
dwołującego, który z treści zapisu w SIWZ: Brak
w złożonej ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., wywodzi,
że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie okoliczność, kiedy Odwołujący nie
złożyłby obliczeń fotometrycznych oraz danych technicznych właściwości opraw. Natomiast
w przypadku
braku wyłącznie obliczeń fotometrycznych a załączenia do oferty danych
technicznych opraw
, przesłanka odrzucenia oferty nie zachodzi. W ocenie Izby obliczenia
fotometryczne stanowią istotny element treści oferty, którego brak skutkuje niezgodnością
z SIW
Z, bez względu na to czy w treści SIWZ zostały wskazane samodzielnie czy łącznie
z innym dokumentem. Tym bardz
iej, że w zdaniu wcześniejszym Zamawiający
jednoznacznie wskazał: Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw
oświetleniowych stanowią integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.,
definiując każdy z nich jako odrębny element treści oferty.
Zatem brak jednego z ww. dokumentów stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym wymagane obliczenia
fotometryczne stanowią informację potwierdzającą spełnienie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego – a zatem taką, o której mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.,
a także, że za element oferty (sensu stricto) należy uznać jedynie
zadeklarowane w formularzu ofertowym
wartości oraz załączone dane techniczne.
W konsekwencji, za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania O
dwołującego do wyjaśnień w przypadku zaistnienia wątpliwości
co do treści oferty lub kompletności złożonych dokumentów.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W ocenie izby wymagane obliczenia fotometryczne stanowiły istotną treść oferty, a ich
brak nie podlega
ł wyjaśnieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodn
ie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Dokonując kwalifikacji wymaganych obliczeń fotometrycznych jako istotny element
treści oferty a nie jako dokument w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp., Izba wzięła pod
uwagę charakter brakujących obliczeń, ich elementy składowe dotyczące informacji o sumie
mocy opraw
, oraz istotność z punktu widzenia kryterium oceny ofert (P2). Podkreślenia
wymaga,
iż sam fakt, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał, że celem przedstawienia
obliczeń fotometrycznych (…) jest udokumentowanie że proponowane oprawy spełniają
wymagania techniczno-
użytkowe Zamawiającego nie oznacza jeszcze, że wymagane
obliczenia s
tają się dokumentem w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie będącym istotnym
elementem
treści oferty. Co więcej, ww. obliczenia nie mogą zostać zakwalifikowane jako
dokument
składany na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem na
podstawie dok
umentów o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp można jedynie potwierdzić
zgodność oferowanych elementów z wymaganiami Zamawiającego, ale nie kształtować
treści oferty. Izba zwraca uwagę na użyte przez ustawodawcę sformułowanie
„potwierdzenie” że zaoferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
Zadeklarowana treść oferty musi zatem znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych
przez wykonawcę. Jednakże dokumenty te nie kreują treści złożonej oferty, nie wyznaczają
jej zakresu czy
też nie określają sposobu jej realizacji. Celem dokumentów wskazanych w
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest potwierdzenie
zgodności treści zawartej w ofercie, z
wymaganiami
Zamawiającego a nie kształtowanie czy wyznaczanie tej treści.
Tymczasem, jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie: nie jest przy
tym prawdą twierdzenie Odwołującego, że informacje niezbędne dla dokonania obliczeń
podawane są w załączonych dokumentach technicznych (nie zaś wyłącznie w samych
obliczeniach). Obliczenia fotometryczne wykazujące spełnienie Normy PN-EN 13201:2016
to przetworzenie przez skomplikowany model matematyczny transmitancji oprawy
źródłowego strumienia światła emitowanego przez diody LED na wynikowy stłumień światła
pozwalający oświetlić drogę zgodnie z Normą PN-EN 13201:2016. Żadne inne załączone
dokumenty techniczne nie zawierają tych informacji. Dodatkowo należy wskazać istotną
okoliczność faktyczną, że sposobem doboru opraw steruje projektant wykonujący takowe
obliczenia. Polega to na tym, że to właśnie projekt decyduje o modelu oprawy, mocy oprawy,
wybiera układ optyczny oprawy w wielu dostępnych wg własnego uznania. Dokonuje też
unifikacji opraw, aby ilość modeli nie była zbyt wielka, co powodowałoby utrudnienia
logistyczne oraz instalacyjne. Te informacje wynikające z obliczeń są unikalne i nie są
możliwe do uzyskania bez tych obliczeń.
Powyższe wskazuje, że wymagane obliczenia fotometryczne miały zawierać dane oraz
informacje opracowane przez projektanta
na potrzeby konkretnego postępowania. Nie mogą
zatem stanowić dokumentu w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem informacje w nich
zawarte
wyznaczają kształt oferowanego przedmiotu, jego konfigurację oraz sposób w jaki
wykonawca o
feruje wykonanie przedmiotu zamówienia, co niewątpliwie stanowi istotny
element treści oferty.
W
obec powyższego, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zakwalifikował wymagane
obliczenia fotometryczne jako istotny element treści oferty. Zatem zastosowanie procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp nie było uprawnione.
Dodatkowo, Izba wskazuje
, że zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp., będzie miało miejsce
w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, nie złożył
na wezwanie Zamawia
jącego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wymaganych oświadczeń
lub
dokumentów określonych w art. 25 ust. 1, złożone oświadczenia lub dokumenty
s
ą niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości.
Zatem aby wykonawca mógł zostać wezwany do złożenia dokumentów określonych w art. 25
ust. 1 Pzp, jego oferta musi zostać uznana za najkorzystniejszą. Aby oferta mogła podlegać
merytorycznej ocenie w ramach zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz podlegać punktacji, wykonawca musi Zamawiającemu złożyć ofertą,
obejmującą swym zakresem wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy.
Obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja oferty pod względem zgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero oferta, którą Zamawiający oceni jako
zgodną z treścią SIWZ, będzie podlegała dalszej ocenie, pod kątem kryteriów oceny ofert,
a następnie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zostanie wezwany
do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Dodać należy, że dokumenty,
na podstawie których następuje ocena ofert w ramach kryterium oceny ofert (a brakujące
obliczenia fotometryczne potwierdzały poprawność obliczenia minimalnej mocy
podlegających ocenie w ramach kryterium P2) stanowiące treść oferty, nie podlegają
wyjaśnieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, brak złożonych obliczeń fotometrycznych
skutkował koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp., jako niez
godnej z treścią SIWZ, co wykluczało możliwość oceny oferty Odwołującego
w ramach kryteriów oceny ofert, a tym samym uznaniem jej za najkorzystniejszą
i w konsekwencji brakiem możliwości zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3
Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp., podniesionego przez
O
dwołującego alternatywnie, jako zarzut ewentualny, na wypadek uznania przez Izbę,
że obliczenia fotometryczne stanowią część oferty sensu stricto, Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Zgodnie z
treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zamawiający zobowiązany jest zatem do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego
oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego
Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały
obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas,
jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niezgodność
ta ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przede wszystkim zaistniała omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego
działania wykonawcy, jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a
ponadto Z
amawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a
wiedza
ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać. Bowiem zgodnie z art.
87 ust. 1 Pzp zdanie drugie
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz z zastrzeżeniem art. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z powyższym, wszystkie elementy
umożliwiające poprawienie innej omyłki w treść oferty, muszą być znane Zamawiającemu,
aby ich weryfikacja umożliwiła Zamawiającemu poprawienie takiej omyłki, bez konieczności
uzupełniania treści oferty, po terminie składania ofert. Niedopuszczalne jest bowiem
doprecyzowanie treści złożonej oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy zarówno
co do zakresu jak i sposobu wykonania
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych
w treści SIWZ) po upływie terminu na jej złożenie.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że zaistniały
okoliczności potwierdzające, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Rozważania w tym zakresie znajdują się przy analizie
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 26 ust. 3 Pzp.
Stwierdzić należy zatem, że mamy do czynienia z niezgodnością polegającą na
niezgodności treści oferty z treścią SWIZ. Aby dokonać poprawienia przedmiotowej
niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy ustalić jeszcze, czy niezgodność ta jest
wynikiem omyłki oraz czy jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści złożonej
oferty.
W zakresie oceny, czy zaistn
iała niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, polegająca na niezałączeniu do oferty wymaganych obliczeń fotometrycznych, Izba
p
rzychyliła się do argumentacji Odwołującego, wskazującej, iż brak ten spowodowany został
przeocze
niem, a nie celowym działaniem Odwołującego. Izba doszła zatem do przekonania,
że przedmiotowa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest wynikiem omyłki.
Natomiast zasadniczy spór między stronami polegał na rozbieżnościach w ocenie,
czy
w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe było poprawienie treści oferty
O
dwołującego, na podstawie informacji zawartych w ofercie i SIWZ, poprzez całkowite,
samodzielne sporządzenie przez Zamawiającego, niezałączonych do oferty badań
fotometrycznych.
Na gruncie powyższego sporu pojawiają się dwie kwestie wymagające rozstrzygnięcia.
Po pierwsze, czy Z
amawiający może poprawić nieistniejącą treść oferty, oraz po drugie,
czy może dokonać poprawienia, nie mając wszystkich niezbędnych danych do jej wykonania.
Odnosząc się do problemu wskazanego wyżej jako pierwszy, Izba podkreśla,
że ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez określenie „Zamawiający poprawia
w ofercie” nałożył na Zamawiającego obowiązek „poprawienia” w ofercie innych omyłek (…).
Ustawodawca nie zdefiniował jak należy rozumieć „poprawienie”, zatem odnieść się należy
do ogólnego, typowego rozumienia tego słowa. Według Słownika Języka Polskiego słowo:
poprawić — poprawiać oznacza: 1. «przywrócić czemuś właściwy stan», 2. «uczynić
coś lepszym», 3. «naprawić zepsutą, uszkodzoną rzecz», 4. «usunąć błędy z tekstu
lub wprowadzić poprawki» 5. «zwrócić uwagę osoby mówiącej na popełniony przez nią błąd»
6. «powtórzyć jakąś czynność, aby osiągnąć lepszy skutek». Wszystkie powyższe definicje
wskazują, że przez poprawienie następuje przywrócenie czemuś właściwego wyglądu,
stanu, usprawnienie czegoś lub naprawienie uszkodzonej rzeczy. Ogólnie można uznać, że
jest to modyfikacja
służąca przywróceniu czemuś właściwych cech lub ich ulepszeniu.
Prowadzi to do wniosku,
że o poprawieniu można mówić wyłącznie, kiedy dana rzecz,
przedmiot, zawierająca omyłki istnieje, jest realna i zmaterializowana, a przedmiotowe omyłki
mogą zostać zweryfikowane i poprawione. Natomiast w przypadku rzeczy nieistniejącej,
niezmaterializowanej, której weryfikacja fizycznie nie jest wykonalna, nie ma możliwości
jej poprawienia.
Odwołujący nie może zatem oczekiwać od Zamawiającego, że dokonana
on
poprawienia czegoś, co nie istnieje.
Co do problemu drugiego,
Odwołujący podnosi, iż przez poprawienie niezałączonych
obliczeń fotometrycznych, należy rozumieć ich samodzielne sporządzenie przez
Zamawiającego, na podstawie danych zawartych w ofercie i wynikających z założeń
podanych w treści SIWZ, wskazując iż wszystkie niezbędne dane techniczne są w dyspozycji
Zamawiającego.
W Ocenie
Izby, nie można zgodzić się z Odwołującym, który domaga
się od Zamawiającego, aby opracował za Odwołującego brakujący element treści oferty,
do którego złożenia Odwołujący był zobowiązany. Niezrozumiałym dla Izby jest
oczekiwanie, iż Zamawiający wytworzy czy sporządzi za Odwołującego niezaoferowany,
brakujący element treści oferty. Działania Zamawiającego, który stawia się w roli wykonawcy
i opracowuje za niego
część oferty stanowiłoby naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych,
w szczególności zasady równego traktowania wykonawców.
Ponadto w prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada niezmienności treści
oferty po jej złożeniu, a odstępstwa od tej zasady są ściśle zdefiniowane w treści art. 87 Pzp.
Zatem
jako ścisłe wyjątki od zasady, nie podlegają interpretacji w sposób rozszerzający. Nie
ma zatem podstaw prawnych, aby
Zamawiający, pomimo braku danej okoliczności jako
przesłanki uzasadniającej poprawienie treści oferty, dokonał jej poprawienia.
Co więcej, pomimo twierdzenia Odwołującego, że jego oferta po sporządzeniu przez
Zamawiającego brakujących obliczeń fotometrycznych nie ulegnie zmianie oraz, że zawiera
wszystkie niezbędne elementy, na bazie których Zamawiający mógłby samodzielnie
sporządzić za Odwołującego brakujące obliczenia fotometryczne, to twierdzenia takie
nie są zgodne ze stanem faktycznym. W ofercie, Odwołujący podał moc zainstalowaną
wszystkich zaoferowanych opraw, której weryfikacja miała nastąpić na podstawie obliczeń
fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw. Brak załączenia obliczeń
fotometrycznych, zawierających informacje dotyczące indywidualnej konfiguracji opraw
dokonywanej przez projektanta,
uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie badania
prawidłowości oferty i jej zgodności z treścią SIWZ. Same informacje zawarte w załączniku
nr 3a
(na który powołuje się Odwołujący), bez wskazania jakie założenia przyjęto
do ich obliczenia, nie dają możliwości Zamawiającemu poprawnego ich wyliczenia. Podczas
rozprawy
Zamawiający podkreślił, że nawet gdyby próbował dokonać brakujących obliczeń
fotometrycznych, to nie dysponował wszystkimi informacjami, aby uzyskać wynik wskazany
w ofercie O
dwołującego. Co więcej, Odwołujący sam wykazał (na str. 7 złożonych podczas
rozprawy
dokumentów – brakujących obliczeń fotometrycznych, niezałączonych do oferty),
co podniósł Przystępujący, że w zakresie parametru: fi oprawa 5065 lm, zaoferowana
wielkość została indywidualnie zmieniona przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego
zamówienia, poprzez zmniejszenie strumienia wartości. A zatem był to parametr,
co do
którego Zamawiający nie miał i nie mógł mieć wiedzy, bowiem jego zmniejszenie przez
O
dwołującego nie wynikało ani z informacji zawartych w ofercie ani z założeń SIWZ.
Podkreślenia wymaga, że parametr ten, jako element wskazujący na sposób konfiguracji
oświetlenia, stanowił istotny element treści oferty. Potwierdza to, poprawność kwalifikacji
dokonanej przez
Zamawiającego, zakładającej że obliczenia fotometryczne są treścią oferty,
bowiem zawierają dane dotyczące kreowania sposobu realizacji zamówienia. Jako element
treści oferty, potwierdzający zobowiązanie Odwołującego co do zakresu i sposobu realizacji
zamówienia, nie zawarty w treści oferty, nie podlegał poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Wobec powyższego, zastosowanie przez Zamawiającego procedury określonej w art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp nie było możliwe.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy
odrzucenie oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w następstwie
złożenia przez Odwołującego oferty, której treść była niezgodna z treścią SIWZ, poprzez
brak złożenia wraz z ofertą obliczeń fotometrycznych, stanowiło czynność prawnie
uzasadnioną.
Ponadto, nie potwierdziły się okoliczności wskazujące na konieczność zastosowania przez
Zamawiającego procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp oraz w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
