rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 783/21
KIO 783/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 26 kwietnia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Rohde Nielsen A/S, DC Industrial N.V., Przedsiębiorstwo
Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Danii w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w
Gdyni z siedzibą w Gdyni
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Rohde Nielsen A/S, DC Industrial N.V., Przedsiębiorstwo
Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Danii w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w
Gdyni z siedzibą w Gdyni
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Rohde Nielsen A/S, DC Industrial N.V., Przedsiębiorstwo
Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Danii i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rohde
Nielsen A/S, DC Industrial N.V.,
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i
Podwodnych Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Danii tytułem
wpisu od odwołania,
2) zas
ądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Rohde Nielsen A/S, DC Industrial N.V.,
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Danii
kwotę 3 829 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 783/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni prowadzi w
trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych (zwanej
dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu p
n. Budowa toru podejściowego wewnętrznego (do Portu w
Gdańsku) wraz z obrotnicą”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Rohde Nielsen A/S,
DC Industrial N.V., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Danii (zwani
dalej: „Odwołującym”) w dniu 11 marca 2021 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność odrzucenia
ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz w konsekwencji unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 7 b w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp polegające na bezzasadnym
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp, będącym
konsekwencją uznania, iż gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie zawierała wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których
mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, albowiem zakresem swym nie objęła przypadku, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, mimo iż treść gwarancji wniesionej przez
Odwołującego została sformułowana w sposób prawidłowy, a przesłanki wypłaty sumy
wadialnej w niej określonej zostały zredagowane w taki sposób, ażeby Zamawiający mógł
skutecznie, bezwarunkowo i w pełnym zakresie zrealizować przysługujące mu uprawnienia;
2)
art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu dokonania wykładni treści ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium wniesionej przez Odwołującego i ograniczeniu badania treści
gwarancji do Sprawdzenia, czy zacytowano w niej wszystkie przesłanki zatrzymania wadium
określone w normie art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp, podczas gdy z okoliczności, w których
została złożona gwarancja, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, a
także z brzmienia zapisów analizowanej gwarancji odczytanych zgodnie z zasadami
logicznego rozumowania, wykładni funkcjonalnej i celowościowej, wynika, iż zabezpiecza
ona w pełni interes Zamawiającego, albowiem zakres odpowiedzialności gwaranta obejmuje
wszystkie przypadki działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez
ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium; względnie,
3)
art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego wykładni treści gwarancji wadialnej
złożonej przez Odwołującego w sposób niepełny i z naruszeniem dyrektyw wykładni
oświadczeń woli, co było następstwem przyjęcia zasady, iż skoro gwarancja zawiera
odesłanie do przepisu art. 25a ust. 1 ustawy, to a contrario - brak wyszczególnienia w jej
t
reści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - wskazuje, iż w dokumencie gwarancji pominięto
przesłankę zatrzymania wadium obejmującą przypadek, o którym mowa w tym przepisie, co
skutkowało bezzasadnym przyjęciem, węższego rozumienia oświadczeń woli w niej
zaw
artych, niż wynika to z rezultatu zabezpieczenia, a nawet z literalnego brzmienia
dokumentu gwarancji,
4) art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie tj.
:
zaniechanie wezwania
Konsorcjum do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentu wadialnego, stanowiącego „inny
dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania”, o którym mowa w naruszonym
przepisie, o którego wyjaśnienia i uzupełnienie Zamawiający musi się zwrócić do
wykonawcy, gdy uzna, że dokument jest niekompletny lub budzi wątpliwości;
5) ar
t. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, polegające na zastosowaniu w stosunku do Odwołującego
surowszych kryteriów oceny treści gwarancji wadialnej aniżeli wynika to z przepisów ustawy
Pzp ora
z z wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, nadto poprzez dokonanie błędnej i nierzetelnej oceny gwarancji wadialnej
wniesionej przez Odwołującego; a w konsekwencji:
6) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym sprawy,
pomimo iż w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez Zamawiającego nie zachodziły
przesłanki do unieważnienia postępowania z przyczyn określonych w dyspozycji przywołanej
normy prawnej, albowiem gdyby Zamawia
jący w sposób prawidłowy dokonał oceny
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wniesionej przez Odwołującego i nie odrzucił
oferty Konsorcjum z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp, oferta
Konsorcjum zostałaby najwyżej oceniona przez Zamawiającego i podlegałaby dalszemu
badaniu na zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w
przepisach ustawy Pzp, albowiem cena tej oferty nie przewyższała kwoty, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp,
2) uznania, iż wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Odwołującego,
zos
tało wniesione w sposób prawidłowy, lub alternatywnie wezwania wykonawcę do
wyjaśnień lub uzupełnień dokumentu wadialnego oraz jego ponownej oceny
3) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
4) powtórzenia czynności badania oferty Odwołującego i podjęcia czynności stosownie do
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z uznaniem oferty Odwołującego za ofertę najwyżej
ocenioną.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie i przeprowad
zenie dowodu z dokumentacji postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia,
2) dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenia na
rzecz Odwołującego kosztów związanych z uczestnictwem w posiedzeniu i na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą (koszty zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na po
siedzenie i rozprawę zgodnie z rachunkami, które zostaną
przedłożone w toku postępowania).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ,
ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Rohde Nielsen A/S, DC Industrial N.V., Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Danii jak
również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na b
rak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto ustalono,
że do niniejszego postępowania odwoławczego w po stronie
Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden z
wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie
zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornym jest, że Odwołujący w złożonej gwarancji wadialnej nie objął przesłanki
niezłożenia przez wykonawcę dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2021 r. odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający unieważnił
post
ępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał, że przedmiotowa oferta Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego
— Konsorcjum Rohde Nielsen A.S. oraz DC Industrial NM. i Przedsiębiorstwo
Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z.o.o. (dalej jako „Wykonawca" lub „Konsorcjum
Rohde Nielsen A.S.”) - podlegała odrzuceniu w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
P
zp, z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, stanowiące warunek udziału w
postępowaniu. Jak wskazał Zamawiający złożony przez Odwołującego dokument gwarancji
ubezpieczeniowej, w swej treści pomijał przesłankę wskazaną w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
a ściślej przypadek, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3
i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepis – jak wskazał
Zamawiający - do którego odsyła ta regulacja określa, że zamawiający może żądać od
wykonaw
ców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia, a
więc pominięty fragment stanowi całe clue problemu, a brak ten stoi w opozycji do istoty
samego wadium.
Zamawiający dodał, ze już w chwili otwarcia ofert Zamawiający musi mieć
pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę
gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani
uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp lub art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i
konkret
ne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by
nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne
ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu
prawa
zatrzymania wadium. Zamawiający dodał również, że spełnienie powyższych
wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo,
jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać
zakres od
powiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres
uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi
przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za
uprawni
ające do zatrzymania wadium. Przytoczone przepisy prawa oraz opisany stan
faktyczny
– w ocenie Zamawiającego wskazują, że oferta Konsorcjum Rohde Nielsen A.S.,
pomimo złożenia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W ocenie Izby decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający zasadnie
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z treści gwarancji/poręczenia winno
wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w
terminie związania oferta, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty
wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Z
amawiający ma prawo zatrzymania wadium
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że prawidłowo wniesione wadium musi
obejmować wszystkie okoliczności wskazane we wspomnianym przepisie. Tymczasem,
złożony przez Odwołującego dokument wadialny nie zabezpiecza Zamawiającego przed
brakiem złożenia przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że skoro w treści gwarancji wskazał, że
chodzi o oświadczenia i dokumenty to należy domniemywać, że swoim zakresem
wykonawca objął również przypadek wynikający z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby –
zgadzając się z Zamawiającym – wskazać należy, że treści gwarancji nie można
domniemyw
ać, a Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy zostaną w sposób
prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy zabezpieczone. Odwołujący w treści gwarancji nie
wsk
azał, że chodzi o dokumenty lub oświadczenia wymienione ogólnie w ustawie Pzp a
odniósł się do dokumentów i oświadczeń wynikających z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
– przyjęcie wykładni gwarancji przedstawionej przez Odwołującego nie
prowadzi
łoby do zabezpieczenia interesów Zamawiającego, gdyż Zamawiający w
okolicznościach opisanych powyżej nie mógłby skutecznie dochodzić swoich roszczeń w
sytuacji nieuzupełnienia przez wykonawcę dokumentów wynikających z przepisu art. 25 ust.
1 ustawy Pzp.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w świetle ustawy Pzp jak również
orzecznictwa KIO niedop
uszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do
zakresu zobowiązania gwaranta.
Owszem zgodzić należało się, że treść gwarancji nie musi być wiernym
odwzorowa
niem przepisów ustawy, niemniej musi wyraźnie z niej wynikać, że swym
zakresem
obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp, a w niniejszy
m stanie faktycznym gwarancja nie objęła przesłanki niezłożenia przez
wykonawcę dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji wadium, nie dające
pew
ności zabezpieczenia roszczeń zamawiającego – tak jak w niniejszym stanie faktycznym
- jest wadium nieskutecznym,
a zatem wniesionym w sposób nieprawidłowy, co skutkować
mogło odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W
brew twierdzeniom Odwołującego nie istnieją również podstawy prawne do uzupełniania
gwarancji wadialnej w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji
– zasadnym było również w okolicznościach niniejszej sprawy
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec nie
potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała, ze odwołanie podlega oddaleniu, o
kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Rohde Nielsen A/S, DC Industrial N.V., Przedsiębiorstwo
Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Danii i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rohde
Nielsen A/S, DC Industrial N.V.,
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i
Podwodnych Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Danii tytułem
wpisu od odwołania,
2) zas
ądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Rohde Nielsen A/S, DC Industrial N.V.,
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Danii
kwotę 3 829 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 783/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni prowadzi w
trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych (zwanej
dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu p
n. Budowa toru podejściowego wewnętrznego (do Portu w
Gdańsku) wraz z obrotnicą”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Rohde Nielsen A/S,
DC Industrial N.V., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Danii (zwani
dalej: „Odwołującym”) w dniu 11 marca 2021 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność odrzucenia
ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz w konsekwencji unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 7 b w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp polegające na bezzasadnym
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp, będącym
konsekwencją uznania, iż gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie zawierała wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których
mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, albowiem zakresem swym nie objęła przypadku, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, mimo iż treść gwarancji wniesionej przez
Odwołującego została sformułowana w sposób prawidłowy, a przesłanki wypłaty sumy
wadialnej w niej określonej zostały zredagowane w taki sposób, ażeby Zamawiający mógł
skutecznie, bezwarunkowo i w pełnym zakresie zrealizować przysługujące mu uprawnienia;
2)
art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu dokonania wykładni treści ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium wniesionej przez Odwołującego i ograniczeniu badania treści
gwarancji do Sprawdzenia, czy zacytowano w niej wszystkie przesłanki zatrzymania wadium
określone w normie art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp, podczas gdy z okoliczności, w których
została złożona gwarancja, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, a
także z brzmienia zapisów analizowanej gwarancji odczytanych zgodnie z zasadami
logicznego rozumowania, wykładni funkcjonalnej i celowościowej, wynika, iż zabezpiecza
ona w pełni interes Zamawiającego, albowiem zakres odpowiedzialności gwaranta obejmuje
wszystkie przypadki działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez
ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium; względnie,
3)
art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego wykładni treści gwarancji wadialnej
złożonej przez Odwołującego w sposób niepełny i z naruszeniem dyrektyw wykładni
oświadczeń woli, co było następstwem przyjęcia zasady, iż skoro gwarancja zawiera
odesłanie do przepisu art. 25a ust. 1 ustawy, to a contrario - brak wyszczególnienia w jej
t
reści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - wskazuje, iż w dokumencie gwarancji pominięto
przesłankę zatrzymania wadium obejmującą przypadek, o którym mowa w tym przepisie, co
skutkowało bezzasadnym przyjęciem, węższego rozumienia oświadczeń woli w niej
zaw
artych, niż wynika to z rezultatu zabezpieczenia, a nawet z literalnego brzmienia
dokumentu gwarancji,
4) art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie tj.
:
zaniechanie wezwania
Konsorcjum do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentu wadialnego, stanowiącego „inny
dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania”, o którym mowa w naruszonym
przepisie, o którego wyjaśnienia i uzupełnienie Zamawiający musi się zwrócić do
wykonawcy, gdy uzna, że dokument jest niekompletny lub budzi wątpliwości;
5) ar
t. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, polegające na zastosowaniu w stosunku do Odwołującego
surowszych kryteriów oceny treści gwarancji wadialnej aniżeli wynika to z przepisów ustawy
Pzp ora
z z wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, nadto poprzez dokonanie błędnej i nierzetelnej oceny gwarancji wadialnej
wniesionej przez Odwołującego; a w konsekwencji:
6) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym sprawy,
pomimo iż w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez Zamawiającego nie zachodziły
przesłanki do unieważnienia postępowania z przyczyn określonych w dyspozycji przywołanej
normy prawnej, albowiem gdyby Zamawia
jący w sposób prawidłowy dokonał oceny
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wniesionej przez Odwołującego i nie odrzucił
oferty Konsorcjum z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp, oferta
Konsorcjum zostałaby najwyżej oceniona przez Zamawiającego i podlegałaby dalszemu
badaniu na zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w
przepisach ustawy Pzp, albowiem cena tej oferty nie przewyższała kwoty, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp,
2) uznania, iż wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Odwołującego,
zos
tało wniesione w sposób prawidłowy, lub alternatywnie wezwania wykonawcę do
wyjaśnień lub uzupełnień dokumentu wadialnego oraz jego ponownej oceny
3) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
4) powtórzenia czynności badania oferty Odwołującego i podjęcia czynności stosownie do
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z uznaniem oferty Odwołującego za ofertę najwyżej
ocenioną.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie i przeprowad
zenie dowodu z dokumentacji postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia,
2) dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenia na
rzecz Odwołującego kosztów związanych z uczestnictwem w posiedzeniu i na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą (koszty zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na po
siedzenie i rozprawę zgodnie z rachunkami, które zostaną
przedłożone w toku postępowania).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ,
ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Rohde Nielsen A/S, DC Industrial N.V., Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Danii jak
również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na b
rak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto ustalono,
że do niniejszego postępowania odwoławczego w po stronie
Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden z
wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie
zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornym jest, że Odwołujący w złożonej gwarancji wadialnej nie objął przesłanki
niezłożenia przez wykonawcę dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2021 r. odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający unieważnił
post
ępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał, że przedmiotowa oferta Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego
— Konsorcjum Rohde Nielsen A.S. oraz DC Industrial NM. i Przedsiębiorstwo
Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z.o.o. (dalej jako „Wykonawca" lub „Konsorcjum
Rohde Nielsen A.S.”) - podlegała odrzuceniu w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
P
zp, z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, stanowiące warunek udziału w
postępowaniu. Jak wskazał Zamawiający złożony przez Odwołującego dokument gwarancji
ubezpieczeniowej, w swej treści pomijał przesłankę wskazaną w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
a ściślej przypadek, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3
i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepis – jak wskazał
Zamawiający - do którego odsyła ta regulacja określa, że zamawiający może żądać od
wykonaw
ców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia, a
więc pominięty fragment stanowi całe clue problemu, a brak ten stoi w opozycji do istoty
samego wadium.
Zamawiający dodał, ze już w chwili otwarcia ofert Zamawiający musi mieć
pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę
gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani
uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp lub art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i
konkret
ne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by
nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne
ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu
prawa
zatrzymania wadium. Zamawiający dodał również, że spełnienie powyższych
wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo,
jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać
zakres od
powiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres
uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi
przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za
uprawni
ające do zatrzymania wadium. Przytoczone przepisy prawa oraz opisany stan
faktyczny
– w ocenie Zamawiającego wskazują, że oferta Konsorcjum Rohde Nielsen A.S.,
pomimo złożenia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W ocenie Izby decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający zasadnie
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z treści gwarancji/poręczenia winno
wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w
terminie związania oferta, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty
wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Z
amawiający ma prawo zatrzymania wadium
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że prawidłowo wniesione wadium musi
obejmować wszystkie okoliczności wskazane we wspomnianym przepisie. Tymczasem,
złożony przez Odwołującego dokument wadialny nie zabezpiecza Zamawiającego przed
brakiem złożenia przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że skoro w treści gwarancji wskazał, że
chodzi o oświadczenia i dokumenty to należy domniemywać, że swoim zakresem
wykonawca objął również przypadek wynikający z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby –
zgadzając się z Zamawiającym – wskazać należy, że treści gwarancji nie można
domniemyw
ać, a Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy zostaną w sposób
prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy zabezpieczone. Odwołujący w treści gwarancji nie
wsk
azał, że chodzi o dokumenty lub oświadczenia wymienione ogólnie w ustawie Pzp a
odniósł się do dokumentów i oświadczeń wynikających z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
– przyjęcie wykładni gwarancji przedstawionej przez Odwołującego nie
prowadzi
łoby do zabezpieczenia interesów Zamawiającego, gdyż Zamawiający w
okolicznościach opisanych powyżej nie mógłby skutecznie dochodzić swoich roszczeń w
sytuacji nieuzupełnienia przez wykonawcę dokumentów wynikających z przepisu art. 25 ust.
1 ustawy Pzp.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w świetle ustawy Pzp jak również
orzecznictwa KIO niedop
uszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do
zakresu zobowiązania gwaranta.
Owszem zgodzić należało się, że treść gwarancji nie musi być wiernym
odwzorowa
niem przepisów ustawy, niemniej musi wyraźnie z niej wynikać, że swym
zakresem
obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp, a w niniejszy
m stanie faktycznym gwarancja nie objęła przesłanki niezłożenia przez
wykonawcę dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji wadium, nie dające
pew
ności zabezpieczenia roszczeń zamawiającego – tak jak w niniejszym stanie faktycznym
- jest wadium nieskutecznym,
a zatem wniesionym w sposób nieprawidłowy, co skutkować
mogło odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W
brew twierdzeniom Odwołującego nie istnieją również podstawy prawne do uzupełniania
gwarancji wadialnej w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji
– zasadnym było również w okolicznościach niniejszej sprawy
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec nie
potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała, ze odwołanie podlega oddaleniu, o
kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
