rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 742/21
KIO 742/21
po rozpoznaniu na rozprawie 8 kwietnia 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
8 marca 2021 r. do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Zeto Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
w
postępowaniu pn. Nowoczesne usługi cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald
(nr
postępowania ZW.271.3.2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Grunwald z siedzibą w Gierzwałdzie
przy udziale wykonawcy: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
8 marca 2021 r. do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Zeto Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
w
postępowaniu pn. Nowoczesne usługi cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald
(nr
postępowania ZW.271.3.2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Grunwald z siedzibą w Gierzwałdzie
przy udziale wykonawcy: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1) zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4086 zł 00 gr (słownie:
cztery
tysiące osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
na wyznaczone posiedzenie.
3)
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
Przys
tępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 742/21
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 742/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Grunwald z siedzibą w Gierzwałdzie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Nowoczesne
usługi cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald (nr postępowania ZW.271.3.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_233 pod poz. 575217.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
25 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polski
Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „PIR” lub „Przystępujący”}
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Zeto Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie.
8 marca 2021 r.
Zeto Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej również: „Zeto”
lub
„Odwołujący”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1, art. 87 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1
– przez odrzucenie oferty Zeto jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} na podstawie nieuzasadnionego
i bezpodstawnego uznania, że {lista zarzutów}:
1.
Odwołujący nie wykazał zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji
substancji niebezpiecznych i normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów
wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powyżej 25 gram, w związku z brakiem
złożenia oświadczenia producenta Dell w powyższym zakresie.
2. W
zakresie usług serwisowych zgłoszenia awarii nie będą realizowane przez
ogólnopolską linię telefoniczną producenta oferowanego sprzętu Dell, gdyż
oświadczenie o pozostawieniu dysków twardych w razie awarii komputerów
u
Zamawiającego zostało podpisane nie przez tego producenta, a przez Xcomp sp.
z o.o.
{dalej również: „Xcomp”}.
3. Zaoferowane
oprogramowanie Endpoint Protection Advanced ESET nie spełnia
wymagania posiadania wbudowanego modułu skanującego protokoły POP3, SMTP,
Sygn. akt KIO 742/21
IMAP i NNTP niezale
żnie od klienta pocztowego oraz wbudowanego modułu
skanującego ruch komunikatorów ICO, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC na podstawie
rzekomo przeprowadzonej ustnej rozmowy z pracownikiem dystrybutora tego
oprogramowania, bez uprzedniego wezwania Zeto
do złożenia wyjaśnień treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Zeto.
2. Ponownego badania i oceny oferty Zeto.
3. Wyboru oferty Zeto jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
{ad pkt 1.-
3. listy zarzutów}
W uzasadnieniu odwołania powołano się na następujące okoliczności prawne.
Niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zachodzi,
gdy
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagań merytorycznych,
co
potwierdzają wypowiedzi orzecznictwa i doktryny {które zostały w odwołaniu zacytowane}.
Jak
wskazała Izba w wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2503/18: W sytuacji, gdy
Zamawiający ma wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, może zgodnie
z art 87 ust 1 pzp
wyjaśnić treść oferty, oczekiwać potwierdzenia spełnienia parametrów,
czy
też zażądać materiałów, potwierdzających zgodność z wymaganiami SIWZ. Zaniechanie
dokonania czynności wyjaśnienia stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż Zamawiający
może odrzucić ofertę wykonawcy, nie mając jednoznacznego potwierdzenia, że oferta ta jest
niezgodna z wymaganiami SIWZ.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Z uzasadnienia
odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zamawiający:
-
określił w załączniku nr 3b do SIWZ – Sprzęt, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia
{dalej: „OPZ”}, wymaganie potwierdzenia spełniania przez producenta sprzętu kryteriów
środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS), a dla komputerów stacjonarnych
dodatkowo postawił wymaganie w zakresie zgodności z normą ISO 1043-4;
-
wymagał w załączniku nr 3b do SIWZ, aby wraz z dostawą komputerów stacjonarnych
Sygn. akt KIO 742/21
i
laptopów dostarczyć mu wszystkie certyfikaty (tj. ISO 9001:2000, ISO 14001), deklaracje
(np. deklarację zgodności CE) itp., wyłącznie w odniesieniu do certyfikatu TCO oraz Energy
Star
6.0 zastrzegając, że podlegają złożeniu już przez wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona;
-
tylko w odniesieniu do komputerów stacjonarnych określił w załączniku nr 3b do SIWZ
wymaganie w
zakresie zgodności z normą ISO 1043-4;
-
w odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości złożenia alternatywnych w stosunku
do
oświadczeń producenta dokumentów, podtrzymał zapisy SIWZ i OPZ ;
-
odrzucił ofertę Zeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako niezgodną z treścią SIWZ
z
uwagi na brak złożenia oświadczeń producenta oferowanego sprzętu, Della, w zakresie
zgodności z dyrektywą RoHS i normą ISO 1043-4, zaznaczając, że żaden z dokumentów
przedłożonych przez Zeto nie zawiera wymaganych informacji na temat zgodności
z
dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych, jak również
zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw
sz
tucznych o masie powyżej 25 g,
-
treść uzasadnienia stanowi powtórzenie treści pisma z 18 lutego 2021 r., w którym PIR
wnioskował o odrzucenie oferty Zeto.
W tych okolicz
nościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.
Po pierwsze, że dokonał niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert zmiany
wymagań, gdyż odrzucił ofertę Zeto za brak dokumentów, które wg SIWZ miały być złożone
dopie
ro wraz z dostawą sprzętu.
Po drugie, że odrzucił ofertę Zeto nie z uwagi na jej merytoryczną niezgodność
z
treścią SIWZ, a za niedopełnienie aspektu formalnego.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zamawiający:
-
określił w załączniku nr 3 b do SIWZ (str. 19. oraz str. 21 w rubryce dot. gwarancji)
następujące wymaganie: Trzy lata gwarancji realizowanej w miejscu instalacji sprzętu,
z
czasem reakcji do następnego dnia roboczego od przyjęcia zgłoszenia, możliwość
zgłaszania awarii w poprzez ogólnopolską linię telefoniczną producenta. W przypadku awarii
dysków twardych dysk pozostaje u Zamawiającego – wymagane jest dołączenie do oferty
oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu o spełnieniu tego
warunku;
- w ramach uzasadnienia
odrzucenia wskazał, że z informacji, jaką uzyskał od producenta
Sygn. akt KIO 742/21
Dell,
wynika, że serwis może być realizowany wyłącznie przez samego producenta, a co za
tym idzie oświadczenie o pozostawieniu dysków twardych w razie awarii u Zamawiającego
powinno być podpisane przez tego producenta jako firmy świadczącej serwis gwarancyjny;
- nie przyt
oczył nawet fragmentu treści informacji, na którą powołał się w ramach
powyższego uzasadnienia.
Odwołujący domyśla się, że Zamawiającemu chodzi o wewnętrznego e-maila
pomiędzy pracownikami Dell sp. z o.o. (przedstawiciela producenta Dell), która została
udostępniona Zeto 4.03.2021 r. na jego wniosek.
W dokumentach złożonych przez Zeto na etapie badania ofert znajdują się informacje
dotyczące konfiguracji oferowanych komputera Dell OptiPlex 3280 AIO oraz laptopa Dell
Latit
ude 3510, które potwierdzają objęcie ofertą wsparcia producenckiego (ang. support),
pozwala
jącego na zgłaszanie awarii przez ogólnopolską linię telefoniczną producenta.
Wykupienie supportu do określonej konfiguracji urządzeń Della przez oficjalnego
partnera Della i podwykonawcę Zeto – Xcomp sp. z o.o. sp. k. {dalej: „Xcomp”},
za
pośrednictwem oficjalnego sklepu internetowego producenta, jest równoznaczne
z zap
ewnieniem możliwości zgłaszania awarii przez ogólnopolską linię telefoniczną
producenta.
Podmiotem realizującym serwis będzie podwykonawca Zeto, Xcomp.
Odwołujący wywiódł, że Zamawiającemu uszła istota postawionego przez niego
wymagania, która polega na tym, aby w przypadku awarii dysków zgłaszać ją przez
ogólnopolską linię telefoniczną producenta, de facto zapewniając ich naprawę przez
producenta.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.
Po pierwsze, że zaniechał wezwania Zeto do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
sposobu spełnienia powyżej przytoczonego wymagania.
Po drugie, że wymaganie przedstawienia oświadczenia producenta o pozostawieniu
dysków twardych w razie awarii u Zamawiającego tylko z tego powodu, że zgłaszanie awarii
ma nastąpić przez linię telefoniczną producenta, jest nieuzasadnione i zarazem stanowi
niedopuszczalną zmianę SIWZ.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zaoferowane przez Zeto oprogramowanie antywirusowe Endpoint Protection
Advanced producenta ESET
spełnia wszystkie wymagania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia, co potwierdza: po pierwsze – oświadczenie Dagma sp. z o.o. {dalej: „Dagma”},
Sygn. akt KIO 742/21
jedynego autoryzowanego dystrybutora ESET na Pol
skę {załącznik nr 6 do odwołania},
po drugie
– informacje dot. spełnienia wymagań przez oferowane oprogramowanie ESET
znajdują się na stronie internetowej producenta oprogramowania
Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, że niespełnienie
{
przywołanego powyżej w ramach pkt 1. listy zarzutów} wymagania stwierdził na podstawie
oświadczenia złożonego przez dystrybutora ESET na Polskę.
Z udostępnionej Zeto dokumentacji wynika, że Zamawiający przeprowadził rozmowę
telefoniczną z przedstawicielem dystrybutora ESET na Polskę, T. M., i na tę okoliczność
została sporządzona 25.02.2021 r. przez inżyniera kontraktu M. K. notatka służbowa.
W odpowiedzi na e-
mail Zeto dotyczący powyższej notatki T. M. zaprzeczył, żeby
kiedy
kolwiek udzielał przez telefon takiej informacji {załącznik nr 5 do odwołania}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.
Po pierwsze, że zaniechał wezwania Zeto do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
spełnienia powyżej przytoczonego wymagania.
Po drugie, że nie dochował należytej staranności, gdyż bezpodstawnie odrzucił ofertę
Zeto, nie sprawdzając nawet informacji dostępnych na stronach internetowych.
Jako przystępujący po stronie Zamawiającego PIR w swoim piśmie z 7 kwietnia
2021 r.
wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się
do
poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Z pisma Przystępującego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zgodn
ie z załącznikiem nr 3b do SIWZ wykonawca zobowiązany był
do potwierdzenia
spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS
Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta
jednostki (wg wytycznych Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A., zawartych
w
dokumencie „Opracowanie propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów
zużywających energię możliwych do wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji
na
potrzeby zamówień publicznych”, pkt. 34.2.1; dokument z grudnia 2006), w szczególności
zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw
sztucznych o masie powyżej 25 gram” [poz. 6. „Stacjonarny zestaw komputerowy – 4 sztuk”,
wiersz „Certyfikaty i standardy” oraz poz. 7. „Laptop – 3 sztuk”, wiersz „Certyfikaty”).
Zgodnie z rozd
ziałem VII.2. pkt 12 SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
Sygn. akt KIO 742/21
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wykonawca zobowiązany był
do złożenia na wezwanie Zamawiającego kart katalogowych lub innych dokumentów
pot
wierdzających, że sprzęt komputerowy spełnia wymagania Zamawiającego określone
w
załączniku 3b do SIWZ (wpisano załącznik 3c, co wg Przystępującego stanowi oczywistą
omyłkę pisarską).
W ramach wyjaśnień treści SIWZ na pytanie Czy Zamawiający dopuści alternatywnie
do oświadczeń producenta dokumenty ze strony producenta potwierdzające wymogi
głośności, certyfikatów i standardów oraz rodzaj gwarancji?, Zamawiający udzielił
odpowiedzi: Z
amawiający podtrzymuje obecne wymagania OPZ.
Zeto w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 3 pzp
do
złożenia dokumentów na potwierdzenie wymagań opisanych w załączniku nr 3b do SIWZ,
złożyło niektóre z nich oraz powołało się na wykazanie zgodności sprzętu z dyrektywą RoHS
i normą ISO 1034-4 innymi dokumentami niż oświadczenie producenta.
Zeto nie uzyskało wymaganych oświadczeń, gdyż wystąpiła do producenta
oferowanego sprzętu o ich wystawienie tuż przed terminem wyznaczonym przez
Zamawiającego na złożenie tych dokumentów.
W tych okolicznościach Przystępujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że z powyżej przywołanych postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający
określił katalog dokumentów na potwierdzenie spełniania jego wymagań, które miały być
złożone przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.
Po drugie, że Zeto przez własne zaniechanie nie złożyło wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego sprzętu z dyrektywą
RoHS oraz normą ISO 1043-4.
Po trzecie
, że ponieważ Zeto nie wniosło odwołania od wezwań Zamawiającego,
podnoszony obecnie zarzut bezpodstawnego
żądania na etapie badania ofert dokumentów
na potwierdzenie zgodności oferowanego sprzętu z dyrektywą RoHS i normą ISO 1034-4
należy uznać za spóźniony.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Z pisma Przystępującego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
W ramach usług serwisowych Zamawiający wymagał m.in. możliwości zgłaszania
awarii poprzez ogólnopolską linię telefoniczną producenta. Jednocześnie Zamawiający
wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta
sprzętu o spełnieniu warunku, że w przypadku awarii dysku twardego, dysk pozostaje
u
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 742/21
Zeto
zadeklarowało realizację usług serwisowych przez Xcomp sp. z o.o. sp.k.,
składając w powyższym zakresie oświadczenie tego podmiotu.
W tych okolicznościach Przystępujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że istotą powyższego wymogu jest możliwość zgłaszania awarii poprzez
linię telefoniczną producenta bezpośrednio przez Zamawiającego, a nie przez inny podmiot
(Xcomp) w ramach wykupionego suportu producenckiego.
Po drugie, skoro Zeto
wykupiło wsparcie producenta zapewniające możliwość
zgłaszania awarii, a zarazem naprawy dysków twardych przez producenta, powinno złożyć
oświadczenie tego producenta w przedmiocie pozostawienia w razie awarii dysków twardych
u Zamawiającego. W przeciwnym wypadku oświadczenie złożone wraz z ofertą pozostaje
bezprzedmiotowe, gdyż pochodzi od podmiotu, który de facto nie będzie realizował napraw
dysków twardych
Po trzecie
, że treść oferty Zeto w zakresie sposobu realizacji usług serwisowych nie
odpowiada wymaganiom SIWZ co do
możliwości zgłaszania awarii poprzez ogólnopolską
linię telefoniczną producenta.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zdaniem Przystępującego Zamawiający miał prawo zwrócić się do podmiotów
lub
osób trzecich w celu ustalenia, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania
SIWZ, gdyż przepisy ustawy pzp nie zabraniają takiego działania, jak również nie określają
formy, w jakiej Z
amawiający może pozyskiwać od podmiotów trzecich niezbędne informacje.
Przystępujący stwierdził, że w tym zakresie uzasadnienie zarzutu odwołania jest
irrelewantne z punktu widzenia zasadności odrzucenia oferty Zeto.
Przystępujący wskazał, że zarówno z jego, jak i Zamawiającego ustaleń wynika,
że zaoferowane przez Zeto oprogramowanie antywirusowe Endpoint Protection Advanced
ESET
nie spełnia wymagania posiadania wbudowanego modułu skanującego protokoły
POP3, SMTP, IMAP i NNTP niezależnie od klienta pocztowego oraz wbudowanego modułu
skanującego ruch komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC.
Przystępujący z następujących powodów zakwestionował załączone do odwołania
oświadczenie dystrybutora ESET na Polskę – Dagmy sp. z o.o. oraz wydruku ze strony
internetowej tego podmiotu.
Po pierwsze
– podpisanie oświadczenia przez jednego członka zarządu, podczas gdy
według KRS do reprezentacji tej spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków
zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Po drugie
– oświadczenie nie wskazuje, którego produktu dotyczy – mowa jest
Sygn. akt KIO 742/21
ogólnie o programie ESET, a istnieje wiele zróżnicowanych produktów oferowanych jako
ESET, oświadczenie takie nic nie wnosi do sprawy.
Po trzecie
– treść oświadczenia jest lakoniczna („W przypadku komunikatorów
sytuacja jest analogicz
na”) i nie odwołuje się wprost do wymagań określonych w SIWZ,
w
związku z czym nie potwierdza wprost spełnienia tychże wymagań.
Po czwarte
– z załączonego do odwołania wydruku ze strony internetowej Dagma nie
wynikają żadne przydatne z punktu widzenia oceny spełnienia wymagań SIWZ informacje.
Przystępujący podsumował, że choć w przedmiotowej sprawie ciężar dowodowy
spoc
zywa na Odwołującym, jego twierdzenia, jakoby zaoferowany program antywirusowy
spełniał wymagania Zamawiającego, pozostały nieudowodnione.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że uznaje odwołanie w zakresie pierwszego
z zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.
Przystępujący wniósł sprzeciw co do powyższego uwzględnienia częściowego
odwołania.
Z uwagi na brak podsta
w do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego choćby w części, sprawa w całości została skierowana do rozpoznania
na rozprawie,
podczas której uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach
i argumentacji.
W szczególności Zamawiający na rozprawie podniósł następującą argumentację.
Ponieważ w zakresie zarzutów, których Zamawiający nie uznał, nie miał on
wątpliwości co do niespełniania przez ofertę Zeto wymagań, które stały się podstawą
odrzucenia, nie było podstaw faktycznych, aby wzywać ZETO do wyjaśnień.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Podał, że to Zeto zadało pytanie o dopuszczalność innego sposobu potwierdzenia
spełniania wymagań niż oświadczeniem producenta, co dotyczyło również kwestii serwisu.
Na co Zamawiający udzielił odpowiedzi negatywnej. Jednocześnie z korespondencji
pomiędzy panią O. (z ramienia Zeto) a panią S. (z ramienia Della) wynika, że Zeto nie miało
wątpliwości, że wymagane jest oświadczenie producenta co do kwestii serwisu.
Zwrócił uwagę na niekonsekwencję Zeto, które twierdzi, że zapewniło serwis
producenta, a tymczasem z pkt 3.7. odwołania wynika, że chodzi o serwis zapewniany przez
Sygn. akt KIO 742/21
podwykonawcę Xcomp, co z kolei jest spójne z tym, że to właśnie oświadczenie tego
podmiotu co do sprawowania serwisu zosta
ło złożone.
Zauważył, że ze stanowiska Odwołującego nie wynika również jasno, czy użytkownik
zamawianych komputerów, czyli pracownik Zamawiającego, będzie mógł zgłosić awarię
bezpośrednio na infolinię producenta Dell.
Ocenił, że z powoływanego przez Odwołującego dowodu na potwierdzenie
wykup
ienia usługi dot. dysku twardego nie wynika zapewnienie możliwości zgłaszania awarii
za pośrednictwem infolinii producenta. Natomiast z korespondencji z panią S. jednoznacznie
wynika, że zapewnia to jedynie gwarancja producenta.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Oświadczył, że dopełnił należytej staranności przy badaniu tej kwestii, gdyż jego
pracownik jako członek komisji przetargowej nie poprzestał na zapoznaniu się z całością
dokumentacji technicznej dot. zaoferowanego
oprogramowania. Zamawiający nie
zaakceptował też bezkrytycznie pisma Przystępującego i załączonych do niego dowodów,
ale potwierdził w rozmowie z panem T. M., że wskazanie przez niego jako pracownika
Dagma
niespełniania wymagania miało miejsce i zostało ustalone po zasięgnięciu wiedzy w
suporcie dot. tego produktu, tak jak wynika z treści dokumentu przedstawionego przez
Przystępującego.
Ocenił, że oświadczenie Dagmy załączone do odwołania, które według Odwołującego
powinno być rozstrzygające, nie ma takiego waloru ani pod względem formalnym,
ani merytorycznym.
Osoba, która złożyła to oświadczenie nie jest upoważniona
do
jednoosobowej reprezentacji spółki, a załączone upoważnienie dotyczy składania ofert,
podpisywania umów i również z uwagi na jego datę brak jest podstaw, aby uznać, że dotyczy
upoważnienia do złożenia tego oświadczenia. Natomiast treść tego oświadczenia została tak
sfomułowania, aby w wprost nie potwierdzić, że nie jest spełniony wymóg, a jednocześnie
jednoznacznie nie wynika z
niego potwierdzenie wymagania sformułowanego przez
Zamawiającego.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
Sygn. akt KIO 742/21
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Z uwagi na wypowiedzi
Odwołującego na rozprawie konieczne stało się zaznaczenie,
że sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art.
555 npzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
jego wniesienie. Innymi słowy okoliczności wynikające z odwołania, zwłaszcza faktyczne,
mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż
konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku
w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12
– stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie
Odwołujący podniósł na rozprawie, że z uzasadnienia odwołania (konkretnie z pkt
1.2. i 3.4.) wynika
dodatkowo w stosunku do listy zarzutów na wstępie odwołania zarzut
niedopełnienia przez Zamawiającego wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp obowiązku
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Zeto.
Izba stwierdziła, że fragmenty uzasadnienia, na które powołał się Odwołujący, zostały
zamieszczone odpowiednio we wstępie uzasadnienia oraz w ramach uzasadnienia zarzutu
nr 2 z
listy zarzutów. Biorąc pod uwagę przejrzystą redakcję treści oraz sporządzenie
Sygn. akt KIO 742/21
odwołania przez profesjonalnego pełnomocnika, nie sposób domniemywać, że de facto
intencją autora odwołania było, aby te dwa fragmenty, pomimo niewskazania w ich treści art.
92 ust. 1 pkt 3 pzp, poczytywać za podniesienie zarzutu naruszenia tego przepisu. Przede
wszystkim z treści tych fragmentów wynika co najwyżej dezaprobata Odwołującego
dla
ustalenia przez Zamawiającego treści uzasadnienia faktycznego w oparciu o pisma
dostarczone przez Przystępującego.
Niezależnie od powyższego obszerna treść uzasadnienia odwołania świadczy o tym,
że Odwołujący na podstawie otrzymanego zawiadomienia był w stanie stwierdzić, co w jego
ofercie i z jakiego powodu zostało uznane za nieprawidłowe, co stanowi istotę uzasadnienia
decyzji o odrzuceniu oferty.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”, s.i.w.z.”
lub „specyfikacja”}:
W rozdziale III
pn. „Opis przedmiotu zamówienia” wskazano, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa, instalacja i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
niezbędnego dla realizacji celów określonych w dokumentacji projektu „Nowoczesne usługi
cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald”, zgodnie ze „Szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia”, na który składają się: 1) „Wymagania ogólne” – załącznik nr 3 do SIWZ,
2)
„System ZSI, e-urząd z portalem płatności, Elektroniczny Obieg Dokumentów” – załącznik
nr 3a do SIWZ, 3) „Dostawa sprzętu komputerowego” – załącznik nr 3b do SIWZ, 4) „Sieć
LAN, UPS
” – załącznik nr 3c do SIWZ, a) „Ogólny schemat istniejącej sieci LAN
i elektrycznej
” – załącznik nr 3c1 do SIWZ, b) „Przedmiar prac do wykonania modernizacji
sieci LAN
” – załącznik nr 3c2 do SIWZ, c) „Specyfikacja systemu okablowania
strukturalnego
” – załącznik nr 3c3 do SIWZ [pkt III.1.].
W rozdziale
VIII pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia, spełnianie
przez oferowane dostawy oraz usługi wymagań zamawiającego – zawartość ofert”,
w
szczególności wskazano, że Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona (otrzymała najwyższą punktację), w wyznaczonym – nie krótszym jednak
niż 10 dni – terminie do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń,
w tym w
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Z
amawiającego, kart katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających,
że sprzęt komputerowy spełnia wymagania Zamawiającego określone w załączniku 3c
do SIWZ [pkt VIII.1. ppkt 12.].
Sygn. akt KIO 742/21
W załączniku nr 3c do SIWZ, w odniesieniu do poz. 6. dotyczącej 4 szt.
stacjonarnego zestawu komputerowego oraz poz. 7.
dotyczącej 3 szt. laptopów, określono
w
szczególności następujące wymagania.
W rubryce „Certyfikaty i standardy” {z tym że w opisie dla laptopów 3 zdanie kończyło
się na słowie „jednostki”}:
Certyfikat ISO9001 dla producenta sprzętu (załączyć dokument potwierdzający spełnianie
wymogu)
Wykonawca wraz z dostawą dostarczy Zamawiającemu wszystkie certyfikaty, deklaracje itp.
do zaoferowanego sprzętu np. deklarację zgodności CE.
Potwierdzenie spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS
Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci
oświadczenia producenta
jednostki(wg wytycznych Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A., zawartych
w
dokumencie „Opracowanie propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów
zużywających energię możliwych do wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji
na
potrzeby zamówień publicznych”, pkt. 3.4.2.1; dokument z grudnia 2006),
w
szczególności zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów
wykonanych z tworzyw
sztucznych o masie powyżej 25 gram.
Certyfikat TCO, wymagany wpis na stronie: https://tcocertified.com/product-finder/
–
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona przedstawi Zamawiającemu wydruk /
informacje wyżej wymienioną.
Komputer musi spełniać wymogi normy Energy Star 6.0. Wykonawca, którego oferta została
najwyżej oceniona przedstawi Zamawiającemu certyfikat potwierdzony przez producenta
lub
wpis dotyczący oferowanego komputera w internetowym katalogu http://www.eu-
energystar.org lub http://www.energystar.gov (wydruk ze strony internetowej).
W
rubryce „Warunki gwarancji”:
Min. trzy lata gwarancji (zgodnie z ofertą Wykonawcy)realizowanej w miejscu instalacji
sprzętu, z czasem reakcji do następnego dnia roboczego od przyjęcia zgłoszenia, możliwość
zgłaszania awarii w poprzez ogólnopolską linię telefoniczną producenta.
W przypadku awarii dysków twardych dysk pozostaje u Zamawiającego – wymagane jest
dołączenie do oferty oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu
o
spełnieniu tego warunku.
W załączniku nr 3c do SIWZ, w odniesieniu do poz. 10. dotyczącej 7 szt.
oprogramowania antywirusowego do zest
awów komputerowych i laptopów, określono
w
szczególności następujące wymagania:
-
Wbudowany moduł skanujący ruch HTTP w czasie rzeczywistym niezależnie
od
przeglądarki.
Sygn. akt KIO 742/21
-
Wbudowany moduł skanujący ruch komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz
IRC.
Odnośnie oferty Zeto oraz przebiegu jej badania przez Zamawiającego:
Z formularza oferty Zeto
wynika, że zaoferowało ono w szczególności:
- komputery producenta Dell
– OptiPlex 3280 AIO (stacjonarny zestaw komputerowy)
oraz Dell Latitude 3510 (laptop);
- oprogramowanie antywirusowe producenta ESET
– Endpoint Protection Advanced.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp do złożenia
dokumentów Zeto złożyło w szczególności:
-
karty katalogowe dotyczące oferowanego typu komputera stacjonarnego i laptopa;
-
wydruki dotyczące konfiguracji tych komputerów, gdzie w ostatnim wierszu
wyszczególniono usługę pn. „Zachowaj swój dysk twardy” – pięcioletnią ochronę danych;
-
oświadczenie Xcomp sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczecinie z 3 lutego 2021 r.
następującym brzmieniu: Jako podmiot realizujący serwis na potrzeby projektu pn.:
Nowoczesne usługi cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald, numer referencyjny:
ZW.271.2.2020, oświadczamy, że w przypadku awarii dysków twardych dla:1. Stacjonarny
zestaw komputerowy OptiPlex32802. Laptop Dell Latitude 3510
dyski pozostają
u
Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do uzup
ełnienia dokumentów m.in. w zakresie oświadczeń producenta Dell dotyczących
spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej
o eliminacji substancji niebezpiecznych przez oferowane komputery, Zeto wyjaśniło,
że pomimo wielokrotnych próśb i wezwań kierowanych przez Xcomp jako jego
podwykonawcę, Dell je zignorował. Zeto przywołało §13 ust. 4 rozporządzenia Ministra
Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U z 2020 r. poz.
1282 ze zm.), z którego wynika, że wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego, nie
ma mo
żliwości uzyskania dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 2-5 tego
rozporządzenia, może złożyć inne dokumenty dotyczące odpowiednio zapewnienia jakości
lub środków zarządzania środowiskowego. Zeto stwierdziło, że wobec obiektywnej
nie
możliwości uzyskania od Della dokumentów, o których mowa w wezwaniu, jest zmuszony
przedstawić znajdujące się na oficjalnej stronie tego producenta dokumenty, które zawierają
informacje potwierdzające spełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego.
Zeto sprecyzowało, że dla potwierdzenia spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym
zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych,
Sygn. akt KIO 742/21
powołuje się na następujące dokumenty:
- dla komputera Dell Optiplex 3280 AIO
– certyfikat CE oraz na str. 2,6,8 dokumentu z pliku
dell optiplex 3280 aio w21b w21b001 dell regulatory and environmental datasheet
en.us.en.pl;
- dla laptopa Dell Latitude 3510
– certyfikat CE oraz na str. 2,6,8 dokumentu z pliku dell
latitude 3510 p101f p101f001 dell regulatory and environmental datasheet en.us.en.pl.
Dokumenty pn.
„Arkusz danych dotyczących zgodności produktu” (zawarte w powyżej
wskazanych plikach) zawierają [w pkt IA] „Oświadczenie o zgodności”, zgodnie z którym
w
szczególności urządzenia te nie zawierają żadnych substancji objętych ograniczeniami
w
stężeniach i zastosowaniach niedozwolonych na mocy dyrektywy RoHS, co zostało
doprecyzowane m.in. przez podanie [w pkt IX dla komputera stacjonarnego i pkt VIII dla
laptopa], że mechaniczne części plastikowe > 25 g nie zawierają BFR / PVC, a znakowanie
części z tworzyw sztucznych większych niż 25 gramów jest zgodne z ISO 11469.
Reasumując, z powyższych postanowień s.i.w.z. i przebiegu badania oferty Zeto,
w
kontekście zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz stanowisk wyrażonych na rozprawie, wynika
przede wszystkim, co następuje.
Po pierwsze, że na potwierdzenie spełniania przez oferowane komputery stacjonarne
i laptopy
kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej
o eliminacji substancji niebezpiecznych
Zamawiający zażądał oświadczenia ich producenta,
które – podobnie jak inne dokumenty dotyczące wymagań określonych dla sprzętu
w
załączniku nr 3b {wskazany omyłkowo załącznik nr 3c dotyczy sieci LAN i UPS} –
w
oczywisty sposób mieści się w kategorii dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania wymagań Zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona.
O tym, że pomimo niepotrzebnego dublowania postanowień dotyczących momentu
złożenia tych dokumentów z rozdziału s.i.w.z. poświęconego dokumentom w treści
załącznika nr 3b s.i.w.z., oczekiwanie Zamawiającego zostało wyrażone wystarczająco
jasno, świadczy najlepiej okoliczność, że Zeto w toku badania jego oferty nie miało żadnych
wątpliwości co do tego, że powinno uczynić zadość wezwaniom Zamawiającego do złożenia
tych dokumentów w związku z uznaniem jego oferty za najwyżej ocenioną.
W powyższych okolicznościach zarzut nr 1 odwołania, sprowadzający się
do kwestionowania
żądania powyższego oświadczenia na etapie badania ofert, jest nie tylko
spóźniony, ale i bezprzedmiotowy, a Odwołujący popadł tu w wewnętrzną sprzeczność.
Po drug
ie, że decydując się na takie sformułowanie zarzutu, Odwołujący zaniechał
w
odwołaniu podniesienia zarzutu, że wobec odmowy sporządzenia przez Dell Polska
Sygn. akt KIO 742/21
oświadczenia na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, powinien on
wziąć pod uwagę informacje wynikające ze złożonych przez Zeto dokumentów. Z uwagi
na
przywołaną i omówioną powyżej regulację art. 555 npzp, okoliczności te nie mogą mieć
wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu wynikającego z odwołania. Z tego względu za bez
znaczenia dla sprawy
należało uznać podniesienie dopiero na rozprawie przez
Odwołującego, że ze złożonych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dokumentów
wynika potwierdzenie spełniania przez oferowane komputery wymagań dyrektywy RoHS Unii
Europejskiej.
Po trzecie, że porównanie treści wymagania dotyczącego warunków gwarancji
w
odniesieniu do dysków twardych z treścią oświadczenia Xcomp prowadzi
do jedno
znacznego wniosku, że podmiot ten będzie realizował serwis w imieniu Della jako
producenta, co zostało zresztą potwierdzone w treści odwołania.
Jednakże na rozprawie Odwołujący diametralnie zmienił stanowisko, gdyż
oświadczył, że Xcomp nie jest autoryzowanym serwisem Della, a jedynie jego
autoryzowanym dystrybutorem, a serwis gwarancyjny będzie realizowany bezpośrednio
przez De
ll Polska. Tym samym Odwołujący potwierdził zasadność stwierdzenia przez
Zamawiającego, że zgodnie z przywołaną powyżej treścią s.i.w.z. w takim przypadku Zeto
powinno złożyć oświadczenie w odniesieniu do pozostawienia dysków twardych pochodzące
od Della.
Po czwarte, że odwołanie nie zawiera zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art.
26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania w powyższym zakresie do uzupełnienia
dokumentów. Zatem kwestia faktycznej i prawnej dopuszczalności przeprowadzenia takiej
czynności pozostaje poza kognicją Izby, zwłaszcza że odwołanie zawiera zarzut oparty
na
wskazywaniu złożonego oświadczenia Xcomp jako prawidłowego.
Odnośnie oprogramowania ESET Endpoint Protection Advanced:
W odpowiedzi na pytanie zadane 15 lutego 2021 r. przez przedstawiciela PIR,
czy
spełnia ono wszystkie parametry opisu przedmiotu zamówienia, T. M. jako pracownik
Dagmy, jedynego autoryzowanego przedstawiciela producenta ESET na Polskę, w
odpowiedzi
przekazał 18 lutego 2021 r. ustalenia działu wsparcia technicznego,
że oprogramowanie to nie spełnia dwóch parametrów: wbudowanego modułu skanującego
ruch HTTP w czasie rzeczywistym niezależnie od przeglądarki oraz wbudowanego modułu
skanującego ruch komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC {wydruk
korespondencji elektronicznej załączony do pisma PIR do Zamawiającego z 18 lutego
2021 r.
– w dokumentacji Zamawiającego}.
Z powyższym ustaleniem wsparcia technicznego dla powyższego oprogramowania
Sygn. akt KIO 742/21
zbieżne jest oświadczenie złożone przez mgr inż. R. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „RICOM” R. K. z siedzibą w Mostach {załącznik do pisma PIR do
Zamawiającego z 18 lutego 2021 r. – w dokumentacji Zamawiającego}.
Ponieważ Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do treści ekspertyzy złożonej
na
rozprawie przez Przystępującego, Izba na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp uznała
za
niesporne, że w informatyce przez moduł, pakiet (ang. module, unit, package) rozumie się
oddzielny twór, przeważnie w postaci osobnego pliku, zawierający zdefiniowany interfejs,
a
także implementacje typów wartości, klas, zmiennych, stałych oraz treści procedur i funkcji.
Jako podstawowy element koncepcji programowania modularnego pozwala na podział kodu
programu na funkcjonalne części i umieszczenie ich w osobnych modułach, które są ponadto
niezależne i wymienne. Korzystanie z modułów jest również blisko związane
z
programowaniem strukturalnym i programowaniem zorientowanym obiektowo. W językach
programowania takich jak Java i Go czasami używa się pojęcia pakiet w znaczeniu moduł,
w
Pythonie pakiet jest zbiorem modułów, a od Java 9 moduł będzie oznaczał zbiór pakietów
{definicja zamieszczona na str. 15}.
Jak uszczegółowiono w powyższej ekspertyzie {w pkt 3. Wnioski na str. 16}
niespełnianie powyższych wymagań polega na tym, że:
1.
ESET Endpoint Advanced Protection nie ma możliwości filtrowania protokołów
zamkniętych dla komunikatorów internetowych takich jak ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent
oraz IRC. Dodatkowo należy wskazać, iż sam producent w na swoich stronach
internetowych ani w dokumentacjach technicznych nie zawarł takiej informacji.
2.
Oprogramowanie ESET Endpoint Advanced nie posiada wbudowanego modułu
skanującego ruch komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC
pozwalającego na analizę ruchu wewnątrz protokołu używanego przez ww.
komunikatory. Gdyby posiadał (jednakże z całą stanowczością należy stwierdzić, iż nie
posiada) to moduł taki pozwalałaby na ochrona komunikatorów poprzez przechwycenie
wiadomości i sprawdzanie je na obecność niebezpiecznych obiektów lub adresów
internetowych, a następnie, jeżeli w wiadomości zostałoby wykryte zagrożenie, moduł
skanujący ruch komunikatorów zastąpiłby ją wiadomością zawierającą ostrzeżenie.
3.
Pomimo wielu prób ESET Endpoint Advanced Protection nie wysłał żadnego ostrzeżenia
/ informacji o niebezpiecznym obiekcie lub adresie internetowym oraz w żaden sposób
nie filtrował zawartości protokołów komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz
IRC stąd też wniosek, że oprogramowanie antywirusowe ESET Endpoint Advanced
Protection nie posiada wbudowanego modułu skanującego ruch komunikatorów ICQ,
MSN, AJM, Mail.Ru Agent oraz IRC.
4. ESET w publikowanych przez siebie na stronach internetowych dokumentacji
Sygn. akt KIO 742/21
technicznej nie wskazał dodatkowego modułu ani funkcjonalności dla protokołu NNTP.
Stąd należy uznać, że weryfikacja takimi kanałami została pominięta.
5. ESET w publikowanych przez siebie na stronach internetowych dokumentacji
technicznej nie wskazał dodatkowych zabezpieczeń dla protokołów obsługujących
komunikatory internetowe np. (Bitmessege, bonjour, briar, echo, gadu-gadu, IRC, Jami,
Matrix, MSNP, MTproto, Mumble, OSCAR, WP, Ricochet, Serveal Project, Signal
Protocol, SIP/SIMPLE, Skype, Stream Firens, TOC2, Tuenti, Windows Messenger
service, XMPP, YMSG, Zephyr Notification Services itd.).
Natomiast z załączonych do odwołania: oświadczenia jednego z członków zarządu
spółki Dagma z 3 marca 2021 r. (określonego jako „przekazanie informacji z działu
technicznego”) oraz wydruku ze strony internetowej https://www.eset.com.pl (pn. „Antywirus
ESET
– najpopularniejszy płatny program antywirusowy w Polsce”) z 8 marca 2021 r.
nie wynika
jednoznacznie lub w ogóle potwierdzenie powyższych parametrów.
Przede wszystkim treść oświadczenia jest niekompletna, gdyż pięciokrotnie odwołuje
się do dokumentacji technicznej (za pomocą wklejonych linków), która do zamknięcia
rozp
rawy nie została złożona, a bez tego nie jest możliwa weryfikacja, czy twierdzenia
zawarte w tym oświadczeniu znajdują oparcie w tej dokumentacji.
Z kolei same twierdzenia zawarte w tym oświadczeniu dotyczą bliżej
niesprecyzowanego oprogramowania
ESET i odnoszą się głównie do kwestii modułu
zapewniającego skanowanie ruchu HTTP w czasie rzeczywistym niezależnie
od
przeglądarki, którego istnienie potwierdza również ekspertyza Przystępującego. Jednak
już w odniesieniu do protokołu NNTP zdawkowo stwierdzono, że podlega skanowaniu tak jak
inne protokoły, ale – co charakterystyczne – w tym zakresie nie odesłano nawet
do dokumentacji techni
cznej, która miałaby to potwierdzać. Analogicznie potraktowano
kwestię modułu do skanowania ruchu generowanego przez komunikatory internetowe, w tym
przypadku wręcz nie wskazano na istnienie jakiegokolwiek odrębnego modułu, a jedynie
zdawkowo i enigmatyczn
ie stwierdzono, że „w przypadku komunikatorów sytuacja jest
analogiczna” oraz wspomniano o funkcjonalności zapory sieciowej.
Analiza całości treści oświadczenia prowadzi do wniosku, że z jednej strony nie
potwier
dza ono wprost spełniania w całości tych dwóch parametrów opisu przedmiotu
zamówienia, a z drugiej zmierza do wykazania, że nie ma to znaczenia, gdyż dzięki ogólnym
właściwościom oprogramowania, zagrożenia, których źródłem miałaby być komunikacja
za
pośrednictwem protokołu NNTP czy protokołów używanych przez komunikatory ICQ,
MSN, AJM, Mail.Ru Agent oraz IRC,
będą dzięki temu skutecznie eliminowane. Takie
zapewnienie, abstrahując, że wobec wspomnianego niezałączenia dokumentacji technicznej,
nie zostało udowodnione, mogłoby być adekwatne jako wniosek o zmianę zbyt
Sygn. akt KIO 742/21
rygorystycznego opisu przedmiotu zamówienia, ale nie na etapie badania zgodności treści
oferty z tym opisem.
Z kolei nic konkretnego
w odniesieniu do spełniania tych dwóch konkretnych
parametrów przez ESET Endpoint Protection Advanced nie wynika z marketingowych treści
zawartych na stronie internetowej [np. Legendarna ochrona przed
zagrożeniami. ESET
INTERNET SECURITY.
Chroni wszystkie sfery Twojego cyfrowego życia, wykorzystując
wiedzę najlepszychekspertówi zaawansowane uczenie maszynowe.].
P
odkreślić należy, że w tej sprawie na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania
swoich twierdzeń, zgodnie z regułą wynikającą z art. 534 ust. 1 npzp, czemu nie sprostał.
Świadczy o tym najdobitniej wskazanie jako rozstrzygającego dowodu enigmatycznie
s
formułowanego oświadczenia ewidentnie sporządzonego na potrzeby tego postępowania
odwoławczego przez podmiot mający interes majątkowy w tym, aby Zeto uzyskało
przedmiotowe zamówienie, czy zgłoszenie dowodu z de facto folderu reklamowego
sprowadzającego się do kilku ogólnikowych zdań. Tymczasem wydaje się, że nie powinno
nastręczać trudności przedstawienie dowodu z dokumentacji technicznej zaoferowanego
oprogramowania czy stosownego wyjaśnienia producenta tego oprogramowania, zwłaszcza
że od zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zeto miało kilka tygodni na zgromadzenie
dowodów na potwierdzenie zasadności swoich zarzutów.
Zamiast tego Odwołujący skupił się na wykazywaniu, zresztą bezskutecznie,
że Zamawiający oparł się wyłącznie na piśmie otrzymanym od PIR-u, którego treść
bezrefleksyjnie powielił, i załączonych do niego dokumentach, które bezkrytycznie uznał
za wiarygodne.
Zamawiający wykazał bowiem {dzięki bilingom połączeń złożonym
na rozprawie}
, że merytoryczny członek komisji przetargowej kontaktował się telefonicznie
z T. M.
, pomimo że ten ostatni zaprzeczył temu w późniejszej korespondencji mailowej z
Odwołującym, co wystarczająco uwiarygodnia treść notatki urzędowej sporządzonej z tej
rozmowy. Przede wszystkim okoliczność, w jaki sposób doszło do powstania treści
uzasadnienia odrzucenia,
nie ma żadnego znaczenia w sytuacji, gdy okazuje się, że opisane
w nim okoliczności odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty są niezasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
Sygn. akt KIO 742/21
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udz
ielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
i
stotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
W ramach wymaganego o
d wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
Sygn. akt KIO 742/21
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}.
Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę
potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego.
Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć
potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy
podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów
wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach,
fotografiach,
planach,
projektach,
rysunkach,
modelach,
wzorach,
programach
komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych
wymienione w
§ 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).
Przy czym to Zamawiający decyduje zarówno o tym, w jakim zakresie oczekuje
takiego dodatkowego potwierdzenia treści oferty, jaki i jakiego dokumentu w tym celu żąda,
zamieszczając stosowne postanowienia w treści s.i.w.z.
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dok
umentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie.
Innymi słowy konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty, jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust.
3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem
obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą
potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności
w
systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą,
a na
późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1
zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszen
iu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 742/21
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Skoro wszystkie trzy stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności treści oferty
Zeto z
treścią s.i.w.z., w tym parametrami lub wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia
w
rzeczywistości zachodzą, zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp należy uznać
za bezzasadne.
Ponieważ Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Zeto, bezzasadny jest również
zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, gdyż wzywanie do wyjaśnień, które przecież nie mogły
prowadzić do zmiany treści tej oferty, było zbędne.
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 czy art. 9 ust. 1 ustawy pzp nie opierają się
na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych i mają charakter niesamoistny, są one
również niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie
oraz uzasadnione koszty Przystępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
potwierdzone rachunkami złożonymi do zamknięcia rozprawy.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1) zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4086 zł 00 gr (słownie:
cztery
tysiące osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
na wyznaczone posiedzenie.
3)
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
Przys
tępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 742/21
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 742/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Grunwald z siedzibą w Gierzwałdzie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Nowoczesne
usługi cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald (nr postępowania ZW.271.3.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_233 pod poz. 575217.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
25 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polski
Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „PIR” lub „Przystępujący”}
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Zeto Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie.
8 marca 2021 r.
Zeto Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej również: „Zeto”
lub
„Odwołujący”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1, art. 87 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1
– przez odrzucenie oferty Zeto jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} na podstawie nieuzasadnionego
i bezpodstawnego uznania, że {lista zarzutów}:
1.
Odwołujący nie wykazał zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji
substancji niebezpiecznych i normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów
wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powyżej 25 gram, w związku z brakiem
złożenia oświadczenia producenta Dell w powyższym zakresie.
2. W
zakresie usług serwisowych zgłoszenia awarii nie będą realizowane przez
ogólnopolską linię telefoniczną producenta oferowanego sprzętu Dell, gdyż
oświadczenie o pozostawieniu dysków twardych w razie awarii komputerów
u
Zamawiającego zostało podpisane nie przez tego producenta, a przez Xcomp sp.
z o.o.
{dalej również: „Xcomp”}.
3. Zaoferowane
oprogramowanie Endpoint Protection Advanced ESET nie spełnia
wymagania posiadania wbudowanego modułu skanującego protokoły POP3, SMTP,
Sygn. akt KIO 742/21
IMAP i NNTP niezale
żnie od klienta pocztowego oraz wbudowanego modułu
skanującego ruch komunikatorów ICO, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC na podstawie
rzekomo przeprowadzonej ustnej rozmowy z pracownikiem dystrybutora tego
oprogramowania, bez uprzedniego wezwania Zeto
do złożenia wyjaśnień treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Zeto.
2. Ponownego badania i oceny oferty Zeto.
3. Wyboru oferty Zeto jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
{ad pkt 1.-
3. listy zarzutów}
W uzasadnieniu odwołania powołano się na następujące okoliczności prawne.
Niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zachodzi,
gdy
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagań merytorycznych,
co
potwierdzają wypowiedzi orzecznictwa i doktryny {które zostały w odwołaniu zacytowane}.
Jak
wskazała Izba w wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2503/18: W sytuacji, gdy
Zamawiający ma wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, może zgodnie
z art 87 ust 1 pzp
wyjaśnić treść oferty, oczekiwać potwierdzenia spełnienia parametrów,
czy
też zażądać materiałów, potwierdzających zgodność z wymaganiami SIWZ. Zaniechanie
dokonania czynności wyjaśnienia stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż Zamawiający
może odrzucić ofertę wykonawcy, nie mając jednoznacznego potwierdzenia, że oferta ta jest
niezgodna z wymaganiami SIWZ.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Z uzasadnienia
odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zamawiający:
-
określił w załączniku nr 3b do SIWZ – Sprzęt, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia
{dalej: „OPZ”}, wymaganie potwierdzenia spełniania przez producenta sprzętu kryteriów
środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS), a dla komputerów stacjonarnych
dodatkowo postawił wymaganie w zakresie zgodności z normą ISO 1043-4;
-
wymagał w załączniku nr 3b do SIWZ, aby wraz z dostawą komputerów stacjonarnych
Sygn. akt KIO 742/21
i
laptopów dostarczyć mu wszystkie certyfikaty (tj. ISO 9001:2000, ISO 14001), deklaracje
(np. deklarację zgodności CE) itp., wyłącznie w odniesieniu do certyfikatu TCO oraz Energy
Star
6.0 zastrzegając, że podlegają złożeniu już przez wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona;
-
tylko w odniesieniu do komputerów stacjonarnych określił w załączniku nr 3b do SIWZ
wymaganie w
zakresie zgodności z normą ISO 1043-4;
-
w odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości złożenia alternatywnych w stosunku
do
oświadczeń producenta dokumentów, podtrzymał zapisy SIWZ i OPZ ;
-
odrzucił ofertę Zeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako niezgodną z treścią SIWZ
z
uwagi na brak złożenia oświadczeń producenta oferowanego sprzętu, Della, w zakresie
zgodności z dyrektywą RoHS i normą ISO 1043-4, zaznaczając, że żaden z dokumentów
przedłożonych przez Zeto nie zawiera wymaganych informacji na temat zgodności
z
dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych, jak również
zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw
sz
tucznych o masie powyżej 25 g,
-
treść uzasadnienia stanowi powtórzenie treści pisma z 18 lutego 2021 r., w którym PIR
wnioskował o odrzucenie oferty Zeto.
W tych okolicz
nościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.
Po pierwsze, że dokonał niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert zmiany
wymagań, gdyż odrzucił ofertę Zeto za brak dokumentów, które wg SIWZ miały być złożone
dopie
ro wraz z dostawą sprzętu.
Po drugie, że odrzucił ofertę Zeto nie z uwagi na jej merytoryczną niezgodność
z
treścią SIWZ, a za niedopełnienie aspektu formalnego.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zamawiający:
-
określił w załączniku nr 3 b do SIWZ (str. 19. oraz str. 21 w rubryce dot. gwarancji)
następujące wymaganie: Trzy lata gwarancji realizowanej w miejscu instalacji sprzętu,
z
czasem reakcji do następnego dnia roboczego od przyjęcia zgłoszenia, możliwość
zgłaszania awarii w poprzez ogólnopolską linię telefoniczną producenta. W przypadku awarii
dysków twardych dysk pozostaje u Zamawiającego – wymagane jest dołączenie do oferty
oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu o spełnieniu tego
warunku;
- w ramach uzasadnienia
odrzucenia wskazał, że z informacji, jaką uzyskał od producenta
Sygn. akt KIO 742/21
Dell,
wynika, że serwis może być realizowany wyłącznie przez samego producenta, a co za
tym idzie oświadczenie o pozostawieniu dysków twardych w razie awarii u Zamawiającego
powinno być podpisane przez tego producenta jako firmy świadczącej serwis gwarancyjny;
- nie przyt
oczył nawet fragmentu treści informacji, na którą powołał się w ramach
powyższego uzasadnienia.
Odwołujący domyśla się, że Zamawiającemu chodzi o wewnętrznego e-maila
pomiędzy pracownikami Dell sp. z o.o. (przedstawiciela producenta Dell), która została
udostępniona Zeto 4.03.2021 r. na jego wniosek.
W dokumentach złożonych przez Zeto na etapie badania ofert znajdują się informacje
dotyczące konfiguracji oferowanych komputera Dell OptiPlex 3280 AIO oraz laptopa Dell
Latit
ude 3510, które potwierdzają objęcie ofertą wsparcia producenckiego (ang. support),
pozwala
jącego na zgłaszanie awarii przez ogólnopolską linię telefoniczną producenta.
Wykupienie supportu do określonej konfiguracji urządzeń Della przez oficjalnego
partnera Della i podwykonawcę Zeto – Xcomp sp. z o.o. sp. k. {dalej: „Xcomp”},
za
pośrednictwem oficjalnego sklepu internetowego producenta, jest równoznaczne
z zap
ewnieniem możliwości zgłaszania awarii przez ogólnopolską linię telefoniczną
producenta.
Podmiotem realizującym serwis będzie podwykonawca Zeto, Xcomp.
Odwołujący wywiódł, że Zamawiającemu uszła istota postawionego przez niego
wymagania, która polega na tym, aby w przypadku awarii dysków zgłaszać ją przez
ogólnopolską linię telefoniczną producenta, de facto zapewniając ich naprawę przez
producenta.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.
Po pierwsze, że zaniechał wezwania Zeto do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
sposobu spełnienia powyżej przytoczonego wymagania.
Po drugie, że wymaganie przedstawienia oświadczenia producenta o pozostawieniu
dysków twardych w razie awarii u Zamawiającego tylko z tego powodu, że zgłaszanie awarii
ma nastąpić przez linię telefoniczną producenta, jest nieuzasadnione i zarazem stanowi
niedopuszczalną zmianę SIWZ.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zaoferowane przez Zeto oprogramowanie antywirusowe Endpoint Protection
Advanced producenta ESET
spełnia wszystkie wymagania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia, co potwierdza: po pierwsze – oświadczenie Dagma sp. z o.o. {dalej: „Dagma”},
Sygn. akt KIO 742/21
jedynego autoryzowanego dystrybutora ESET na Pol
skę {załącznik nr 6 do odwołania},
po drugie
– informacje dot. spełnienia wymagań przez oferowane oprogramowanie ESET
znajdują się na stronie internetowej producenta oprogramowania
Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, że niespełnienie
{
przywołanego powyżej w ramach pkt 1. listy zarzutów} wymagania stwierdził na podstawie
oświadczenia złożonego przez dystrybutora ESET na Polskę.
Z udostępnionej Zeto dokumentacji wynika, że Zamawiający przeprowadził rozmowę
telefoniczną z przedstawicielem dystrybutora ESET na Polskę, T. M., i na tę okoliczność
została sporządzona 25.02.2021 r. przez inżyniera kontraktu M. K. notatka służbowa.
W odpowiedzi na e-
mail Zeto dotyczący powyższej notatki T. M. zaprzeczył, żeby
kiedy
kolwiek udzielał przez telefon takiej informacji {załącznik nr 5 do odwołania}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.
Po pierwsze, że zaniechał wezwania Zeto do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
spełnienia powyżej przytoczonego wymagania.
Po drugie, że nie dochował należytej staranności, gdyż bezpodstawnie odrzucił ofertę
Zeto, nie sprawdzając nawet informacji dostępnych na stronach internetowych.
Jako przystępujący po stronie Zamawiającego PIR w swoim piśmie z 7 kwietnia
2021 r.
wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się
do
poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Z pisma Przystępującego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Zgodn
ie z załącznikiem nr 3b do SIWZ wykonawca zobowiązany był
do potwierdzenia
spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS
Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta
jednostki (wg wytycznych Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A., zawartych
w
dokumencie „Opracowanie propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów
zużywających energię możliwych do wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji
na
potrzeby zamówień publicznych”, pkt. 34.2.1; dokument z grudnia 2006), w szczególności
zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw
sztucznych o masie powyżej 25 gram” [poz. 6. „Stacjonarny zestaw komputerowy – 4 sztuk”,
wiersz „Certyfikaty i standardy” oraz poz. 7. „Laptop – 3 sztuk”, wiersz „Certyfikaty”).
Zgodnie z rozd
ziałem VII.2. pkt 12 SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
Sygn. akt KIO 742/21
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wykonawca zobowiązany był
do złożenia na wezwanie Zamawiającego kart katalogowych lub innych dokumentów
pot
wierdzających, że sprzęt komputerowy spełnia wymagania Zamawiającego określone
w
załączniku 3b do SIWZ (wpisano załącznik 3c, co wg Przystępującego stanowi oczywistą
omyłkę pisarską).
W ramach wyjaśnień treści SIWZ na pytanie Czy Zamawiający dopuści alternatywnie
do oświadczeń producenta dokumenty ze strony producenta potwierdzające wymogi
głośności, certyfikatów i standardów oraz rodzaj gwarancji?, Zamawiający udzielił
odpowiedzi: Z
amawiający podtrzymuje obecne wymagania OPZ.
Zeto w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 3 pzp
do
złożenia dokumentów na potwierdzenie wymagań opisanych w załączniku nr 3b do SIWZ,
złożyło niektóre z nich oraz powołało się na wykazanie zgodności sprzętu z dyrektywą RoHS
i normą ISO 1034-4 innymi dokumentami niż oświadczenie producenta.
Zeto nie uzyskało wymaganych oświadczeń, gdyż wystąpiła do producenta
oferowanego sprzętu o ich wystawienie tuż przed terminem wyznaczonym przez
Zamawiającego na złożenie tych dokumentów.
W tych okolicznościach Przystępujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że z powyżej przywołanych postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający
określił katalog dokumentów na potwierdzenie spełniania jego wymagań, które miały być
złożone przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.
Po drugie, że Zeto przez własne zaniechanie nie złożyło wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego sprzętu z dyrektywą
RoHS oraz normą ISO 1043-4.
Po trzecie
, że ponieważ Zeto nie wniosło odwołania od wezwań Zamawiającego,
podnoszony obecnie zarzut bezpodstawnego
żądania na etapie badania ofert dokumentów
na potwierdzenie zgodności oferowanego sprzętu z dyrektywą RoHS i normą ISO 1034-4
należy uznać za spóźniony.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Z pisma Przystępującego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
W ramach usług serwisowych Zamawiający wymagał m.in. możliwości zgłaszania
awarii poprzez ogólnopolską linię telefoniczną producenta. Jednocześnie Zamawiający
wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta
sprzętu o spełnieniu warunku, że w przypadku awarii dysku twardego, dysk pozostaje
u
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 742/21
Zeto
zadeklarowało realizację usług serwisowych przez Xcomp sp. z o.o. sp.k.,
składając w powyższym zakresie oświadczenie tego podmiotu.
W tych okolicznościach Przystępujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że istotą powyższego wymogu jest możliwość zgłaszania awarii poprzez
linię telefoniczną producenta bezpośrednio przez Zamawiającego, a nie przez inny podmiot
(Xcomp) w ramach wykupionego suportu producenckiego.
Po drugie, skoro Zeto
wykupiło wsparcie producenta zapewniające możliwość
zgłaszania awarii, a zarazem naprawy dysków twardych przez producenta, powinno złożyć
oświadczenie tego producenta w przedmiocie pozostawienia w razie awarii dysków twardych
u Zamawiającego. W przeciwnym wypadku oświadczenie złożone wraz z ofertą pozostaje
bezprzedmiotowe, gdyż pochodzi od podmiotu, który de facto nie będzie realizował napraw
dysków twardych
Po trzecie
, że treść oferty Zeto w zakresie sposobu realizacji usług serwisowych nie
odpowiada wymaganiom SIWZ co do
możliwości zgłaszania awarii poprzez ogólnopolską
linię telefoniczną producenta.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zdaniem Przystępującego Zamawiający miał prawo zwrócić się do podmiotów
lub
osób trzecich w celu ustalenia, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania
SIWZ, gdyż przepisy ustawy pzp nie zabraniają takiego działania, jak również nie określają
formy, w jakiej Z
amawiający może pozyskiwać od podmiotów trzecich niezbędne informacje.
Przystępujący stwierdził, że w tym zakresie uzasadnienie zarzutu odwołania jest
irrelewantne z punktu widzenia zasadności odrzucenia oferty Zeto.
Przystępujący wskazał, że zarówno z jego, jak i Zamawiającego ustaleń wynika,
że zaoferowane przez Zeto oprogramowanie antywirusowe Endpoint Protection Advanced
ESET
nie spełnia wymagania posiadania wbudowanego modułu skanującego protokoły
POP3, SMTP, IMAP i NNTP niezależnie od klienta pocztowego oraz wbudowanego modułu
skanującego ruch komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC.
Przystępujący z następujących powodów zakwestionował załączone do odwołania
oświadczenie dystrybutora ESET na Polskę – Dagmy sp. z o.o. oraz wydruku ze strony
internetowej tego podmiotu.
Po pierwsze
– podpisanie oświadczenia przez jednego członka zarządu, podczas gdy
według KRS do reprezentacji tej spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków
zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Po drugie
– oświadczenie nie wskazuje, którego produktu dotyczy – mowa jest
Sygn. akt KIO 742/21
ogólnie o programie ESET, a istnieje wiele zróżnicowanych produktów oferowanych jako
ESET, oświadczenie takie nic nie wnosi do sprawy.
Po trzecie
– treść oświadczenia jest lakoniczna („W przypadku komunikatorów
sytuacja jest analogicz
na”) i nie odwołuje się wprost do wymagań określonych w SIWZ,
w
związku z czym nie potwierdza wprost spełnienia tychże wymagań.
Po czwarte
– z załączonego do odwołania wydruku ze strony internetowej Dagma nie
wynikają żadne przydatne z punktu widzenia oceny spełnienia wymagań SIWZ informacje.
Przystępujący podsumował, że choć w przedmiotowej sprawie ciężar dowodowy
spoc
zywa na Odwołującym, jego twierdzenia, jakoby zaoferowany program antywirusowy
spełniał wymagania Zamawiającego, pozostały nieudowodnione.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że uznaje odwołanie w zakresie pierwszego
z zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.
Przystępujący wniósł sprzeciw co do powyższego uwzględnienia częściowego
odwołania.
Z uwagi na brak podsta
w do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego choćby w części, sprawa w całości została skierowana do rozpoznania
na rozprawie,
podczas której uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach
i argumentacji.
W szczególności Zamawiający na rozprawie podniósł następującą argumentację.
Ponieważ w zakresie zarzutów, których Zamawiający nie uznał, nie miał on
wątpliwości co do niespełniania przez ofertę Zeto wymagań, które stały się podstawą
odrzucenia, nie było podstaw faktycznych, aby wzywać ZETO do wyjaśnień.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Podał, że to Zeto zadało pytanie o dopuszczalność innego sposobu potwierdzenia
spełniania wymagań niż oświadczeniem producenta, co dotyczyło również kwestii serwisu.
Na co Zamawiający udzielił odpowiedzi negatywnej. Jednocześnie z korespondencji
pomiędzy panią O. (z ramienia Zeto) a panią S. (z ramienia Della) wynika, że Zeto nie miało
wątpliwości, że wymagane jest oświadczenie producenta co do kwestii serwisu.
Zwrócił uwagę na niekonsekwencję Zeto, które twierdzi, że zapewniło serwis
producenta, a tymczasem z pkt 3.7. odwołania wynika, że chodzi o serwis zapewniany przez
Sygn. akt KIO 742/21
podwykonawcę Xcomp, co z kolei jest spójne z tym, że to właśnie oświadczenie tego
podmiotu co do sprawowania serwisu zosta
ło złożone.
Zauważył, że ze stanowiska Odwołującego nie wynika również jasno, czy użytkownik
zamawianych komputerów, czyli pracownik Zamawiającego, będzie mógł zgłosić awarię
bezpośrednio na infolinię producenta Dell.
Ocenił, że z powoływanego przez Odwołującego dowodu na potwierdzenie
wykup
ienia usługi dot. dysku twardego nie wynika zapewnienie możliwości zgłaszania awarii
za pośrednictwem infolinii producenta. Natomiast z korespondencji z panią S. jednoznacznie
wynika, że zapewnia to jedynie gwarancja producenta.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Oświadczył, że dopełnił należytej staranności przy badaniu tej kwestii, gdyż jego
pracownik jako członek komisji przetargowej nie poprzestał na zapoznaniu się z całością
dokumentacji technicznej dot. zaoferowanego
oprogramowania. Zamawiający nie
zaakceptował też bezkrytycznie pisma Przystępującego i załączonych do niego dowodów,
ale potwierdził w rozmowie z panem T. M., że wskazanie przez niego jako pracownika
Dagma
niespełniania wymagania miało miejsce i zostało ustalone po zasięgnięciu wiedzy w
suporcie dot. tego produktu, tak jak wynika z treści dokumentu przedstawionego przez
Przystępującego.
Ocenił, że oświadczenie Dagmy załączone do odwołania, które według Odwołującego
powinno być rozstrzygające, nie ma takiego waloru ani pod względem formalnym,
ani merytorycznym.
Osoba, która złożyła to oświadczenie nie jest upoważniona
do
jednoosobowej reprezentacji spółki, a załączone upoważnienie dotyczy składania ofert,
podpisywania umów i również z uwagi na jego datę brak jest podstaw, aby uznać, że dotyczy
upoważnienia do złożenia tego oświadczenia. Natomiast treść tego oświadczenia została tak
sfomułowania, aby w wprost nie potwierdzić, że nie jest spełniony wymóg, a jednocześnie
jednoznacznie nie wynika z
niego potwierdzenie wymagania sformułowanego przez
Zamawiającego.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
Sygn. akt KIO 742/21
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Z uwagi na wypowiedzi
Odwołującego na rozprawie konieczne stało się zaznaczenie,
że sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art.
555 npzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
jego wniesienie. Innymi słowy okoliczności wynikające z odwołania, zwłaszcza faktyczne,
mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż
konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku
w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12
– stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie
Odwołujący podniósł na rozprawie, że z uzasadnienia odwołania (konkretnie z pkt
1.2. i 3.4.) wynika
dodatkowo w stosunku do listy zarzutów na wstępie odwołania zarzut
niedopełnienia przez Zamawiającego wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp obowiązku
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Zeto.
Izba stwierdziła, że fragmenty uzasadnienia, na które powołał się Odwołujący, zostały
zamieszczone odpowiednio we wstępie uzasadnienia oraz w ramach uzasadnienia zarzutu
nr 2 z
listy zarzutów. Biorąc pod uwagę przejrzystą redakcję treści oraz sporządzenie
Sygn. akt KIO 742/21
odwołania przez profesjonalnego pełnomocnika, nie sposób domniemywać, że de facto
intencją autora odwołania było, aby te dwa fragmenty, pomimo niewskazania w ich treści art.
92 ust. 1 pkt 3 pzp, poczytywać za podniesienie zarzutu naruszenia tego przepisu. Przede
wszystkim z treści tych fragmentów wynika co najwyżej dezaprobata Odwołującego
dla
ustalenia przez Zamawiającego treści uzasadnienia faktycznego w oparciu o pisma
dostarczone przez Przystępującego.
Niezależnie od powyższego obszerna treść uzasadnienia odwołania świadczy o tym,
że Odwołujący na podstawie otrzymanego zawiadomienia był w stanie stwierdzić, co w jego
ofercie i z jakiego powodu zostało uznane za nieprawidłowe, co stanowi istotę uzasadnienia
decyzji o odrzuceniu oferty.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”, s.i.w.z.”
lub „specyfikacja”}:
W rozdziale III
pn. „Opis przedmiotu zamówienia” wskazano, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa, instalacja i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
niezbędnego dla realizacji celów określonych w dokumentacji projektu „Nowoczesne usługi
cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald”, zgodnie ze „Szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia”, na który składają się: 1) „Wymagania ogólne” – załącznik nr 3 do SIWZ,
2)
„System ZSI, e-urząd z portalem płatności, Elektroniczny Obieg Dokumentów” – załącznik
nr 3a do SIWZ, 3) „Dostawa sprzętu komputerowego” – załącznik nr 3b do SIWZ, 4) „Sieć
LAN, UPS
” – załącznik nr 3c do SIWZ, a) „Ogólny schemat istniejącej sieci LAN
i elektrycznej
” – załącznik nr 3c1 do SIWZ, b) „Przedmiar prac do wykonania modernizacji
sieci LAN
” – załącznik nr 3c2 do SIWZ, c) „Specyfikacja systemu okablowania
strukturalnego
” – załącznik nr 3c3 do SIWZ [pkt III.1.].
W rozdziale
VIII pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia, spełnianie
przez oferowane dostawy oraz usługi wymagań zamawiającego – zawartość ofert”,
w
szczególności wskazano, że Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona (otrzymała najwyższą punktację), w wyznaczonym – nie krótszym jednak
niż 10 dni – terminie do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń,
w tym w
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Z
amawiającego, kart katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających,
że sprzęt komputerowy spełnia wymagania Zamawiającego określone w załączniku 3c
do SIWZ [pkt VIII.1. ppkt 12.].
Sygn. akt KIO 742/21
W załączniku nr 3c do SIWZ, w odniesieniu do poz. 6. dotyczącej 4 szt.
stacjonarnego zestawu komputerowego oraz poz. 7.
dotyczącej 3 szt. laptopów, określono
w
szczególności następujące wymagania.
W rubryce „Certyfikaty i standardy” {z tym że w opisie dla laptopów 3 zdanie kończyło
się na słowie „jednostki”}:
Certyfikat ISO9001 dla producenta sprzętu (załączyć dokument potwierdzający spełnianie
wymogu)
Wykonawca wraz z dostawą dostarczy Zamawiającemu wszystkie certyfikaty, deklaracje itp.
do zaoferowanego sprzętu np. deklarację zgodności CE.
Potwierdzenie spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS
Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci
oświadczenia producenta
jednostki(wg wytycznych Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A., zawartych
w
dokumencie „Opracowanie propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów
zużywających energię możliwych do wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji
na
potrzeby zamówień publicznych”, pkt. 3.4.2.1; dokument z grudnia 2006),
w
szczególności zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów
wykonanych z tworzyw
sztucznych o masie powyżej 25 gram.
Certyfikat TCO, wymagany wpis na stronie: https://tcocertified.com/product-finder/
–
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona przedstawi Zamawiającemu wydruk /
informacje wyżej wymienioną.
Komputer musi spełniać wymogi normy Energy Star 6.0. Wykonawca, którego oferta została
najwyżej oceniona przedstawi Zamawiającemu certyfikat potwierdzony przez producenta
lub
wpis dotyczący oferowanego komputera w internetowym katalogu http://www.eu-
energystar.org lub http://www.energystar.gov (wydruk ze strony internetowej).
W
rubryce „Warunki gwarancji”:
Min. trzy lata gwarancji (zgodnie z ofertą Wykonawcy)realizowanej w miejscu instalacji
sprzętu, z czasem reakcji do następnego dnia roboczego od przyjęcia zgłoszenia, możliwość
zgłaszania awarii w poprzez ogólnopolską linię telefoniczną producenta.
W przypadku awarii dysków twardych dysk pozostaje u Zamawiającego – wymagane jest
dołączenie do oferty oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu
o
spełnieniu tego warunku.
W załączniku nr 3c do SIWZ, w odniesieniu do poz. 10. dotyczącej 7 szt.
oprogramowania antywirusowego do zest
awów komputerowych i laptopów, określono
w
szczególności następujące wymagania:
-
Wbudowany moduł skanujący ruch HTTP w czasie rzeczywistym niezależnie
od
przeglądarki.
Sygn. akt KIO 742/21
-
Wbudowany moduł skanujący ruch komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz
IRC.
Odnośnie oferty Zeto oraz przebiegu jej badania przez Zamawiającego:
Z formularza oferty Zeto
wynika, że zaoferowało ono w szczególności:
- komputery producenta Dell
– OptiPlex 3280 AIO (stacjonarny zestaw komputerowy)
oraz Dell Latitude 3510 (laptop);
- oprogramowanie antywirusowe producenta ESET
– Endpoint Protection Advanced.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp do złożenia
dokumentów Zeto złożyło w szczególności:
-
karty katalogowe dotyczące oferowanego typu komputera stacjonarnego i laptopa;
-
wydruki dotyczące konfiguracji tych komputerów, gdzie w ostatnim wierszu
wyszczególniono usługę pn. „Zachowaj swój dysk twardy” – pięcioletnią ochronę danych;
-
oświadczenie Xcomp sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczecinie z 3 lutego 2021 r.
następującym brzmieniu: Jako podmiot realizujący serwis na potrzeby projektu pn.:
Nowoczesne usługi cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald, numer referencyjny:
ZW.271.2.2020, oświadczamy, że w przypadku awarii dysków twardych dla:1. Stacjonarny
zestaw komputerowy OptiPlex32802. Laptop Dell Latitude 3510
dyski pozostają
u
Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do uzup
ełnienia dokumentów m.in. w zakresie oświadczeń producenta Dell dotyczących
spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej
o eliminacji substancji niebezpiecznych przez oferowane komputery, Zeto wyjaśniło,
że pomimo wielokrotnych próśb i wezwań kierowanych przez Xcomp jako jego
podwykonawcę, Dell je zignorował. Zeto przywołało §13 ust. 4 rozporządzenia Ministra
Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U z 2020 r. poz.
1282 ze zm.), z którego wynika, że wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego, nie
ma mo
żliwości uzyskania dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 2-5 tego
rozporządzenia, może złożyć inne dokumenty dotyczące odpowiednio zapewnienia jakości
lub środków zarządzania środowiskowego. Zeto stwierdziło, że wobec obiektywnej
nie
możliwości uzyskania od Della dokumentów, o których mowa w wezwaniu, jest zmuszony
przedstawić znajdujące się na oficjalnej stronie tego producenta dokumenty, które zawierają
informacje potwierdzające spełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego.
Zeto sprecyzowało, że dla potwierdzenia spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym
zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych,
Sygn. akt KIO 742/21
powołuje się na następujące dokumenty:
- dla komputera Dell Optiplex 3280 AIO
– certyfikat CE oraz na str. 2,6,8 dokumentu z pliku
dell optiplex 3280 aio w21b w21b001 dell regulatory and environmental datasheet
en.us.en.pl;
- dla laptopa Dell Latitude 3510
– certyfikat CE oraz na str. 2,6,8 dokumentu z pliku dell
latitude 3510 p101f p101f001 dell regulatory and environmental datasheet en.us.en.pl.
Dokumenty pn.
„Arkusz danych dotyczących zgodności produktu” (zawarte w powyżej
wskazanych plikach) zawierają [w pkt IA] „Oświadczenie o zgodności”, zgodnie z którym
w
szczególności urządzenia te nie zawierają żadnych substancji objętych ograniczeniami
w
stężeniach i zastosowaniach niedozwolonych na mocy dyrektywy RoHS, co zostało
doprecyzowane m.in. przez podanie [w pkt IX dla komputera stacjonarnego i pkt VIII dla
laptopa], że mechaniczne części plastikowe > 25 g nie zawierają BFR / PVC, a znakowanie
części z tworzyw sztucznych większych niż 25 gramów jest zgodne z ISO 11469.
Reasumując, z powyższych postanowień s.i.w.z. i przebiegu badania oferty Zeto,
w
kontekście zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz stanowisk wyrażonych na rozprawie, wynika
przede wszystkim, co następuje.
Po pierwsze, że na potwierdzenie spełniania przez oferowane komputery stacjonarne
i laptopy
kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej
o eliminacji substancji niebezpiecznych
Zamawiający zażądał oświadczenia ich producenta,
które – podobnie jak inne dokumenty dotyczące wymagań określonych dla sprzętu
w
załączniku nr 3b {wskazany omyłkowo załącznik nr 3c dotyczy sieci LAN i UPS} –
w
oczywisty sposób mieści się w kategorii dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania wymagań Zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona.
O tym, że pomimo niepotrzebnego dublowania postanowień dotyczących momentu
złożenia tych dokumentów z rozdziału s.i.w.z. poświęconego dokumentom w treści
załącznika nr 3b s.i.w.z., oczekiwanie Zamawiającego zostało wyrażone wystarczająco
jasno, świadczy najlepiej okoliczność, że Zeto w toku badania jego oferty nie miało żadnych
wątpliwości co do tego, że powinno uczynić zadość wezwaniom Zamawiającego do złożenia
tych dokumentów w związku z uznaniem jego oferty za najwyżej ocenioną.
W powyższych okolicznościach zarzut nr 1 odwołania, sprowadzający się
do kwestionowania
żądania powyższego oświadczenia na etapie badania ofert, jest nie tylko
spóźniony, ale i bezprzedmiotowy, a Odwołujący popadł tu w wewnętrzną sprzeczność.
Po drug
ie, że decydując się na takie sformułowanie zarzutu, Odwołujący zaniechał
w
odwołaniu podniesienia zarzutu, że wobec odmowy sporządzenia przez Dell Polska
Sygn. akt KIO 742/21
oświadczenia na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, powinien on
wziąć pod uwagę informacje wynikające ze złożonych przez Zeto dokumentów. Z uwagi
na
przywołaną i omówioną powyżej regulację art. 555 npzp, okoliczności te nie mogą mieć
wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu wynikającego z odwołania. Z tego względu za bez
znaczenia dla sprawy
należało uznać podniesienie dopiero na rozprawie przez
Odwołującego, że ze złożonych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dokumentów
wynika potwierdzenie spełniania przez oferowane komputery wymagań dyrektywy RoHS Unii
Europejskiej.
Po trzecie, że porównanie treści wymagania dotyczącego warunków gwarancji
w
odniesieniu do dysków twardych z treścią oświadczenia Xcomp prowadzi
do jedno
znacznego wniosku, że podmiot ten będzie realizował serwis w imieniu Della jako
producenta, co zostało zresztą potwierdzone w treści odwołania.
Jednakże na rozprawie Odwołujący diametralnie zmienił stanowisko, gdyż
oświadczył, że Xcomp nie jest autoryzowanym serwisem Della, a jedynie jego
autoryzowanym dystrybutorem, a serwis gwarancyjny będzie realizowany bezpośrednio
przez De
ll Polska. Tym samym Odwołujący potwierdził zasadność stwierdzenia przez
Zamawiającego, że zgodnie z przywołaną powyżej treścią s.i.w.z. w takim przypadku Zeto
powinno złożyć oświadczenie w odniesieniu do pozostawienia dysków twardych pochodzące
od Della.
Po czwarte, że odwołanie nie zawiera zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art.
26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania w powyższym zakresie do uzupełnienia
dokumentów. Zatem kwestia faktycznej i prawnej dopuszczalności przeprowadzenia takiej
czynności pozostaje poza kognicją Izby, zwłaszcza że odwołanie zawiera zarzut oparty
na
wskazywaniu złożonego oświadczenia Xcomp jako prawidłowego.
Odnośnie oprogramowania ESET Endpoint Protection Advanced:
W odpowiedzi na pytanie zadane 15 lutego 2021 r. przez przedstawiciela PIR,
czy
spełnia ono wszystkie parametry opisu przedmiotu zamówienia, T. M. jako pracownik
Dagmy, jedynego autoryzowanego przedstawiciela producenta ESET na Polskę, w
odpowiedzi
przekazał 18 lutego 2021 r. ustalenia działu wsparcia technicznego,
że oprogramowanie to nie spełnia dwóch parametrów: wbudowanego modułu skanującego
ruch HTTP w czasie rzeczywistym niezależnie od przeglądarki oraz wbudowanego modułu
skanującego ruch komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC {wydruk
korespondencji elektronicznej załączony do pisma PIR do Zamawiającego z 18 lutego
2021 r.
– w dokumentacji Zamawiającego}.
Z powyższym ustaleniem wsparcia technicznego dla powyższego oprogramowania
Sygn. akt KIO 742/21
zbieżne jest oświadczenie złożone przez mgr inż. R. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „RICOM” R. K. z siedzibą w Mostach {załącznik do pisma PIR do
Zamawiającego z 18 lutego 2021 r. – w dokumentacji Zamawiającego}.
Ponieważ Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do treści ekspertyzy złożonej
na
rozprawie przez Przystępującego, Izba na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp uznała
za
niesporne, że w informatyce przez moduł, pakiet (ang. module, unit, package) rozumie się
oddzielny twór, przeważnie w postaci osobnego pliku, zawierający zdefiniowany interfejs,
a
także implementacje typów wartości, klas, zmiennych, stałych oraz treści procedur i funkcji.
Jako podstawowy element koncepcji programowania modularnego pozwala na podział kodu
programu na funkcjonalne części i umieszczenie ich w osobnych modułach, które są ponadto
niezależne i wymienne. Korzystanie z modułów jest również blisko związane
z
programowaniem strukturalnym i programowaniem zorientowanym obiektowo. W językach
programowania takich jak Java i Go czasami używa się pojęcia pakiet w znaczeniu moduł,
w
Pythonie pakiet jest zbiorem modułów, a od Java 9 moduł będzie oznaczał zbiór pakietów
{definicja zamieszczona na str. 15}.
Jak uszczegółowiono w powyższej ekspertyzie {w pkt 3. Wnioski na str. 16}
niespełnianie powyższych wymagań polega na tym, że:
1.
ESET Endpoint Advanced Protection nie ma możliwości filtrowania protokołów
zamkniętych dla komunikatorów internetowych takich jak ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent
oraz IRC. Dodatkowo należy wskazać, iż sam producent w na swoich stronach
internetowych ani w dokumentacjach technicznych nie zawarł takiej informacji.
2.
Oprogramowanie ESET Endpoint Advanced nie posiada wbudowanego modułu
skanującego ruch komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC
pozwalającego na analizę ruchu wewnątrz protokołu używanego przez ww.
komunikatory. Gdyby posiadał (jednakże z całą stanowczością należy stwierdzić, iż nie
posiada) to moduł taki pozwalałaby na ochrona komunikatorów poprzez przechwycenie
wiadomości i sprawdzanie je na obecność niebezpiecznych obiektów lub adresów
internetowych, a następnie, jeżeli w wiadomości zostałoby wykryte zagrożenie, moduł
skanujący ruch komunikatorów zastąpiłby ją wiadomością zawierającą ostrzeżenie.
3.
Pomimo wielu prób ESET Endpoint Advanced Protection nie wysłał żadnego ostrzeżenia
/ informacji o niebezpiecznym obiekcie lub adresie internetowym oraz w żaden sposób
nie filtrował zawartości protokołów komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz
IRC stąd też wniosek, że oprogramowanie antywirusowe ESET Endpoint Advanced
Protection nie posiada wbudowanego modułu skanującego ruch komunikatorów ICQ,
MSN, AJM, Mail.Ru Agent oraz IRC.
4. ESET w publikowanych przez siebie na stronach internetowych dokumentacji
Sygn. akt KIO 742/21
technicznej nie wskazał dodatkowego modułu ani funkcjonalności dla protokołu NNTP.
Stąd należy uznać, że weryfikacja takimi kanałami została pominięta.
5. ESET w publikowanych przez siebie na stronach internetowych dokumentacji
technicznej nie wskazał dodatkowych zabezpieczeń dla protokołów obsługujących
komunikatory internetowe np. (Bitmessege, bonjour, briar, echo, gadu-gadu, IRC, Jami,
Matrix, MSNP, MTproto, Mumble, OSCAR, WP, Ricochet, Serveal Project, Signal
Protocol, SIP/SIMPLE, Skype, Stream Firens, TOC2, Tuenti, Windows Messenger
service, XMPP, YMSG, Zephyr Notification Services itd.).
Natomiast z załączonych do odwołania: oświadczenia jednego z członków zarządu
spółki Dagma z 3 marca 2021 r. (określonego jako „przekazanie informacji z działu
technicznego”) oraz wydruku ze strony internetowej https://www.eset.com.pl (pn. „Antywirus
ESET
– najpopularniejszy płatny program antywirusowy w Polsce”) z 8 marca 2021 r.
nie wynika
jednoznacznie lub w ogóle potwierdzenie powyższych parametrów.
Przede wszystkim treść oświadczenia jest niekompletna, gdyż pięciokrotnie odwołuje
się do dokumentacji technicznej (za pomocą wklejonych linków), która do zamknięcia
rozp
rawy nie została złożona, a bez tego nie jest możliwa weryfikacja, czy twierdzenia
zawarte w tym oświadczeniu znajdują oparcie w tej dokumentacji.
Z kolei same twierdzenia zawarte w tym oświadczeniu dotyczą bliżej
niesprecyzowanego oprogramowania
ESET i odnoszą się głównie do kwestii modułu
zapewniającego skanowanie ruchu HTTP w czasie rzeczywistym niezależnie
od
przeglądarki, którego istnienie potwierdza również ekspertyza Przystępującego. Jednak
już w odniesieniu do protokołu NNTP zdawkowo stwierdzono, że podlega skanowaniu tak jak
inne protokoły, ale – co charakterystyczne – w tym zakresie nie odesłano nawet
do dokumentacji techni
cznej, która miałaby to potwierdzać. Analogicznie potraktowano
kwestię modułu do skanowania ruchu generowanego przez komunikatory internetowe, w tym
przypadku wręcz nie wskazano na istnienie jakiegokolwiek odrębnego modułu, a jedynie
zdawkowo i enigmatyczn
ie stwierdzono, że „w przypadku komunikatorów sytuacja jest
analogiczna” oraz wspomniano o funkcjonalności zapory sieciowej.
Analiza całości treści oświadczenia prowadzi do wniosku, że z jednej strony nie
potwier
dza ono wprost spełniania w całości tych dwóch parametrów opisu przedmiotu
zamówienia, a z drugiej zmierza do wykazania, że nie ma to znaczenia, gdyż dzięki ogólnym
właściwościom oprogramowania, zagrożenia, których źródłem miałaby być komunikacja
za
pośrednictwem protokołu NNTP czy protokołów używanych przez komunikatory ICQ,
MSN, AJM, Mail.Ru Agent oraz IRC,
będą dzięki temu skutecznie eliminowane. Takie
zapewnienie, abstrahując, że wobec wspomnianego niezałączenia dokumentacji technicznej,
nie zostało udowodnione, mogłoby być adekwatne jako wniosek o zmianę zbyt
Sygn. akt KIO 742/21
rygorystycznego opisu przedmiotu zamówienia, ale nie na etapie badania zgodności treści
oferty z tym opisem.
Z kolei nic konkretnego
w odniesieniu do spełniania tych dwóch konkretnych
parametrów przez ESET Endpoint Protection Advanced nie wynika z marketingowych treści
zawartych na stronie internetowej [np. Legendarna ochrona przed
zagrożeniami. ESET
INTERNET SECURITY.
Chroni wszystkie sfery Twojego cyfrowego życia, wykorzystując
wiedzę najlepszychekspertówi zaawansowane uczenie maszynowe.].
P
odkreślić należy, że w tej sprawie na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania
swoich twierdzeń, zgodnie z regułą wynikającą z art. 534 ust. 1 npzp, czemu nie sprostał.
Świadczy o tym najdobitniej wskazanie jako rozstrzygającego dowodu enigmatycznie
s
formułowanego oświadczenia ewidentnie sporządzonego na potrzeby tego postępowania
odwoławczego przez podmiot mający interes majątkowy w tym, aby Zeto uzyskało
przedmiotowe zamówienie, czy zgłoszenie dowodu z de facto folderu reklamowego
sprowadzającego się do kilku ogólnikowych zdań. Tymczasem wydaje się, że nie powinno
nastręczać trudności przedstawienie dowodu z dokumentacji technicznej zaoferowanego
oprogramowania czy stosownego wyjaśnienia producenta tego oprogramowania, zwłaszcza
że od zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zeto miało kilka tygodni na zgromadzenie
dowodów na potwierdzenie zasadności swoich zarzutów.
Zamiast tego Odwołujący skupił się na wykazywaniu, zresztą bezskutecznie,
że Zamawiający oparł się wyłącznie na piśmie otrzymanym od PIR-u, którego treść
bezrefleksyjnie powielił, i załączonych do niego dokumentach, które bezkrytycznie uznał
za wiarygodne.
Zamawiający wykazał bowiem {dzięki bilingom połączeń złożonym
na rozprawie}
, że merytoryczny członek komisji przetargowej kontaktował się telefonicznie
z T. M.
, pomimo że ten ostatni zaprzeczył temu w późniejszej korespondencji mailowej z
Odwołującym, co wystarczająco uwiarygodnia treść notatki urzędowej sporządzonej z tej
rozmowy. Przede wszystkim okoliczność, w jaki sposób doszło do powstania treści
uzasadnienia odrzucenia,
nie ma żadnego znaczenia w sytuacji, gdy okazuje się, że opisane
w nim okoliczności odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty są niezasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
Sygn. akt KIO 742/21
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udz
ielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
i
stotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
W ramach wymaganego o
d wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
Sygn. akt KIO 742/21
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}.
Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę
potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego.
Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć
potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy
podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów
wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach,
fotografiach,
planach,
projektach,
rysunkach,
modelach,
wzorach,
programach
komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych
wymienione w
§ 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).
Przy czym to Zamawiający decyduje zarówno o tym, w jakim zakresie oczekuje
takiego dodatkowego potwierdzenia treści oferty, jaki i jakiego dokumentu w tym celu żąda,
zamieszczając stosowne postanowienia w treści s.i.w.z.
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dok
umentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie.
Innymi słowy konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty, jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust.
3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem
obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą
potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności
w
systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą,
a na
późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1
zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszen
iu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 742/21
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Skoro wszystkie trzy stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności treści oferty
Zeto z
treścią s.i.w.z., w tym parametrami lub wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia
w
rzeczywistości zachodzą, zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp należy uznać
za bezzasadne.
Ponieważ Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Zeto, bezzasadny jest również
zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, gdyż wzywanie do wyjaśnień, które przecież nie mogły
prowadzić do zmiany treści tej oferty, było zbędne.
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 czy art. 9 ust. 1 ustawy pzp nie opierają się
na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych i mają charakter niesamoistny, są one
również niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie
oraz uzasadnione koszty Przystępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
potwierdzone rachunkami złożonymi do zamknięcia rozprawy.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
