rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 715/21
KIO 715/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo, Beata Pakulska - Banach Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo, Beata Pakulska - Banach Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint S.A. z siedzibą
w Olsztynie, Oddział w Warszawie oraz Traffic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie
przy udziale wykonawcy POD
KOWA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 715/21 po stronie
Zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint S.A. z siedzibą
w Olsztynie, Oddział w Warszawie oraz Traffic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie
przy udziale wykonawcy POD
KOWA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 715/21 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez
Odwołującego, tj. zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania oraz zarzutu
ewentualnego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
ujawnienie złożonych przez wykonawcę PODKOWA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
wyjaśnień ceny oferty zawartych w piśmie z 21 stycznia 2021 r. wraz
z załącznikami.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 715/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Warszawie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
bieżące kompleksowe utrzymanie
i monitoring stanu pracy sygnalizacji świetlnych wraz z użytkowanymi systemami sterowania
ruchem na drogach krajowych zarządzanych przez GDDKiA, Oddział w Warszawie (znak
postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.65.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 219-538042.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 8 marca 2021 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, Oddział w Warszawie oraz Traffic Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Markach [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Podkowa Sp. z o.o.
[dalej „Podkowa”] pomimo, że nie posiada on wymaganych
zdolności technicznych w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, gdyż
podmiot, na którego zasoby powołał się wykonawca nie wykona usług, do których zdolności
te są wymagane, jak również nieskutecznie udostępnił on wykonawcy swój potencjał
kadrowy
ewentualnie
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
wa
runków udziału w postępowaniu w inny sposób, o ile Izba stwierdzi, że ww. zarzut jest na
tym etapie postępowania zbyt daleko idący;
2. art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy Podkowa w zakresie rażąco niskiej ceny i załączników do nich
pomimo że zastrzeżenie było bezpodstawne a wykonawca nie powołał jakichkolwiek
podstaw zachowania ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa tj. nie wykazał, że
zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą oraz nie wskazał jakichkolwiek
porozumień o poufności między tymi podwykonawcami czy innych dokumentów.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym:
a) wykluczeni
a wykonawcy Podkowa z uwagi na niespełnianie warunku zdolności
technicznej i zawodowej, ewentualnie nakazanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp gdyby Izba nie uznała zarzutów dalej idących,
b) ujawnienia informacji p
rzekazanych przez wykonawcę Podkowa przy pismach z dnia
21.01.2021 r. wraz z załącznikami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz
wykazów usług wraz z dowodami i wykazu osób odtajnionych wprawdzie pismem z dnia
22.02. 2021 r. jednak nie przekaza
nych dotychczas Odwołującemu,
c) dokonanie kwalifikacji podmiotowej Odwołującego.
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych 2
zarzutów i idących za nimi żądań.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne zarzutu zawartego
w punkcie 1. petitum
odwołania, który to zarzut, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego, został cofnięty.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż
Za
mawiający niezasadnie zastrzegł część informacji powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy Podkowa. Odwołujący wnosił o odtajnienie pełnej treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 21.01.2021 r. wraz z załącznikami oraz wykazów usług
z dowodami i
wykazu osób.
Uzasadniał, że złożone wraz z wyjaśnieniami uzasadnienie, poza lakonicznym
stwierdzeniem, że informacje mają charakter gospodarczy i nie zostały wcześniej ujawnione,
nie stanowi wykazania, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą oraz nie
wskazuje jaką szkodę mógłby ponieść wykonawca w przypadku ich ujawnienia.
Uzasadnienie nie powołuje się ponadto na jakiekolwiek procedury czy umowy np. typu NDA
czy umowy z pracownikami, które regulowałyby zachowanie poufności tych danych.
Wykonaw
ca jedynie ogólnie stwierdził, że stosuje zabezpieczenia plików.
Odwołujący wskazał, że aby dokonane zastrzeżenie było skuteczne musi ono
w momencie składania informacji zawierać pełną i zupełną argumentację wskazującą, że
przedstawione Zamawiającemu informacje spełniają przesłanki ustawowe. W ocenie
Odwołującego wykonawca Podkowa nie podołał tym wymaganiom. W treści pisma
z uzasadnieniem zastrzeżenia wskazał głównie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
na okoliczność, że możliwe jest zastrzeżenie informacji składanych w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Nie powołał w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
jakichkolwiek
umów czy porozumień o poufności zawartych z pracownikami,
podwykonawcami, czy kontrahentami, które uzasadniałyby zachowanie tych informacji
w poufności a więc na moment złożenia tych informacji nie były one skutecznie zastrzeżone.
Podniósł, że wielokrotnie zwraca się w orzecznictwie uwagę, że moment skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma o tyle istotne znaczenie, że nie jest
dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na
wskazaniu,
które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy
wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie
będzie lakoniczne czy też niepełne. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał
wyrok KIO z dnia 14 września 2015 r. sygn. KIO 1809/15 oraz wyrok KIO z dnia 27 kwietnia
2017 r. sygn. akt: KIO 687/17.
Tym samym wykonawca Podkowa utracił możliwość ochrony
tych informacji,
gdyż nie dokonał ich skutecznego zastrzeżenia w odpowiednim momencie
procedury ubiegania się o zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe informacje te powinny,
zgodnie z zasadą jawności postępowania, zostać udostępnione pozostałym wykonawcom,
w tym Odwołującemu. Wykonawca nie wykazał, aby zastrzeżone informacje posiadały
jakąkolwiek wartość gospodarczą. W swoim uzasadnieniu w odniesieniu do tej przesłanki
„utajnienia” informacji, Wykonawca ograniczył się do lakonicznych stwierdzeń takich jak:
-
„załączniki […..] zawierają szczegółowe dane i informacje o charakterze handlowym,
organizacyjnym, technicznym i technologicznym, stanowiące esencję tzw. Know-how
(tajemnica przedsiębiorstwa) działalności przedsiębiorstwa naszej Spółki. Informacje te
stanowią niejako podsumowanie zgromadzonej przez ponad 28 lat działalności naszej Spółki
wiedzy i doświadczenia, które pozwoliły nam na zbudowanie pozycji rynkowej i wiarygodnej
marki „Podkowa”.
-
„Stąd informacje i dane zawarte w załącznikach do niniejszego pisma zawierają istotne
dane, mające kluczowe znaczenie dla zbudowania przewagi konkurencyjnej Spółki nad
innymi podmiotami z branży, a zatem podlegają ochronie i nie mogą być udostępnione do
wiadomości publicznej [….]”.
Odwołujący powołując się wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2021 r. sygn. akt: KIO
3483/20, gdzie
– jak twierdził – uzasadnienie „utajnienia” wyjaśnień rażąco niskiej ceny było
w zasadzie t
ożsame, wskazał, że z tego rodzaju argumentacji w żaden sposób nie wynika,
aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość,
z czego ona wynika i jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku.
Odwołujący podkreślał, że zaniechanie udostępnienia do wglądu dokumentów
złożonych przez wykonawcę Podkowa, w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
uniemożliwia Odwołującemu skorzystania z jego podstawowego prawa, tj. dokonania
weryfikacji prawidłowości decyzji Zamawiającego w zakresie oceny tej oferty. Dokonanie tej
weryfikacji jest tym bardziej istotne, że występująca, znacząca dysproporcja pomiędzy
wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawcy Podkowa, rodzi poważne podejrzenia, że
złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 kwietnia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 96 ust. 3 ustawy P
zp Zamawiający wskazał, że nie naruszył żadnego z ww. przepisów
ustawy Pzp. Wykonawca Podkowa zastrzegł informacje, o których mowa w odwołaniu
wskazując zarówno podstawy faktyczne jak i prawne zastrzeżenia tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał wskazane w art. 11 ust. 2 uznk przesłanki
zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podniósł, że Zamawiający za każdym razem bada zasadność zastrzeżenia przez
wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skutkiem tych badań
było m.in. odtajnienie pisma przewodniego wykonawcy Podkowa, czy też wykazu osób
i usług, które mimo stosownego zastrzeżenia, w ocenie Zamawiającego, nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co więcej, wykonawca wprost w treści wyjaśnień z dnia 21.01.2021 r. zastrzegł, że
wymienione tam informacje nie mogą być udostępnione, czym niewątpliwie wypełnił
pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga od wykonawcy udowodnienia, że
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie wykazanie tego.
Zamawiający wskazał, że istotne jest przy tym, że w orzecznictwie KIO ugruntowany
został już pogląd, że za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację
kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce
o konkurencyjności firmy na danym rynku (por. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn.
akt: KIO 1618/18).
Dalej Zamawiający wskazał, że w podobny sposób odnieść się należy do
załączonych do wyjaśnień wykonawcy ofert podwykonawców. Stanowią one informacje
posiadające wartość gospodarczą, bowiem określają rynki zaopatrzenia wykonawcy, warunki
na jakich
pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to
przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informacje o stosowanych upustach,
rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez podwykonawców swojemu
kontrahentowi
(por. wyrok KIO z dnia 1 września 2011 r. sygn. akt: KIO 1773/11).
Jeżeli zatem w rzeczonym piśmie wykonawca Podkowa wykazał, że informacje te
mają wartość gospodarczą podkreślając, że są to dane mające kluczowe znaczenie dla
zbudowania przewagi konkurenc
yjnej Spółki nad innymi podmiotami z branży, a zatem
podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, osób trzecich,
jak również uczestników niniejszego postępowania, to nie sposób czynić Zamawiającemu
zarzutu zaniechania ujawnien
ia tych dokumentów.
Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
(odpowiednio art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Wskazał, że w orzecznictwie Izby przyjmuje
się, iż w przypadku potwierdzenia się wyłącznie zarzutu zaniechania „odtajnienia” wyjaśnień
ceny oferty, a uznania za niezasadny zarzut dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, Izba orzeka o oddaleniu odwołania (por. wyrok KIO z dnia 9
sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1370/16).
O
ile zatem u podstaw zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa legła
potrzeba Odwołującego zweryfikowania ceny oferty wykonawcy Podkowa, o tyle
w odwołaniu Odwołujący nie wywodzi zarzutu rażąco niskiej ceny. Jeżeli zatem Izba nie
może rozstrzygać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, a kwestia rażąco niskiej
ceny nie była jego przedmiotem, to uprawnionym jest stwierdzenie, że kwestia odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, co uniemożliwia uwzględnienie odwołania w tym względzie.
Reasumując Zamawiający wskazał, że skoro przedmiotem odwołania może być
niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania
o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, to w okolicznościach niniejszej
sprawy brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej.
Szczególnie, że wskazane w odwołaniu zarzuty nie miały i nie mogły mieć żadnego wpływu
na wynik postępowania. Z tego względu, w ocenie Zamawiającego, odwołanie zostało
wywiedzione wyłącznie dla zwłoki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oc
eniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Zamawiający w dniu 8 marca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Podkowa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 10 marca 2021 r. po stronie Zamawiającego.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,
uwzględniła opozycję Odwołującego oraz wniosek o uznanie za bezskuteczne zgłoszenie
przystąpienia spółki Dynniq Poland Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. podmiotu.
Odwołujący ww. wnioski uzasadniał w szczególności tym, że podmiot Dynniq Poland
Sp. z o.o.
nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jest to podmiot trzeci wykonawcy Podkowa, przez co nie ma statusu
wykonawcy w świetle definicji legalnej. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w świetle
art. 505 ustawy nPzp oraz celu i ko
nstrukcji przepisów ustawy Pzp, na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (po wyborze oferty) podmiot Dynniq
Poland Sp. z o.o.
nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia. Odwołujący wskazywał
również, że podmiotem, który ewentualnie uzyska zamówienie publiczne jest wykonawca
Podkowa, a nie jego podmiot trzeci, tj. Dynniq Poland Sp. z o.o.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp, wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei stosownie do treści art. 7 pkt 30 ustawy nPzp,
pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub
ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. W tym miejscu podkreślić należy, iż powyższa definicja legalna
wykonawcy, mimo że uległa zmianie względem poprzednio obowiązujących przepisów
ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r.
, to jednak zdaniem składu orzekającego, pojęcie
wykonawcy
i jego status nadal pozostają silnie skorelowane z kolejnymi etapami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym jakkolwiek na
początkowym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego krąg podmiotów,
którym można przypisać status wykonawcy jest szeroki, to po upływie terminu składania
ofert,
za wykonawcę można uznać podmiot, który ofertę złożył.
Mając na względzie powyższe Izba w całości podzieliła argumentację Odwołującego
zaprez
entowaną na poparcie ww. wniosków uznając w szczególności, że podmiot Dynniq
Poland Sp. z o.o. nie ma interesu w
zgłoszeniu przystąpienia, ponieważ nie ubiega się
o udzielenie zamówienia publicznego, nie złożył oferty w postępowaniu, przez co
z powyższych względów nie jest wykonawcą na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy Podkowa wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lutego
2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 20 kwietnia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 15 styczni
a 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Podkowa do
udzielenia wyjaśnień w zakresie poziomu ceny.
Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. (pismo przewodnie) wykonawca Podkowa złożył
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty wraz z załącznikami. Wykonawca Podkowa objął
ta
jemnicą przedsiębiorstwa ww. pismo przewodnie wraz z załącznikami, z wyjątkiem
załącznika nr 3.
Pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę Podkowa, iż
postanawia odtajnić informacje zawarte w pliku „pismo przewodnie” w zakresie uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień, tj. od strony 1 pisma do strony 2 do słów „(…) stanowią istotną
tajemnicę przedsiębiorstwa naszej Spółki”. Fragmenty, których zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa Zamawiający nie uznał za zasadne zostały przedstawione w załączniku do
pisma z 4 lutego 2021 r.
W piśmie przewodnim z dnia 21 stycznia 2021 r. wykonawca Podkowa podał
następujące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty
wraz z załącznikami (z wyjątkiem załącznika nr 3). „Informujemy, że zastrzegamy jako
tajemnicę przedsiębiorstwa Podkowa sp. z o. o. w stosunku do wszystkich załączników oraz
do niniejszego pisma, z wyjątkiem załącznika nr 3- referencji. Załączniki 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 i 18 zaw
ierających szczegółowe dane i informacje
o charakterze handlowym, organizacyjnym, technicznym i technologicznym, stanowiące
esencję tzw. Know-how (tajemnica przedsiębiorstwa) działalności przedsiębiorstwa naszej
Spółki. Informacje te stanowią niejako podsumowanie zgromadzonej przez ponad 28 lat
działalności naszej Spółki wiedzy i doświadczenia, które pozwoliły nam na zbudowanie
pozycji rynkowej i wiarygodnej marki „Podkowa”. Wskazujemy, że przedstawione
Zamawiającemu w załącznikach do niniejszego pisma informacje (z wyłączeniem referencji,
stanowiących załącznik nr 3) i dane nie są powszechnie znane osobom trzecim, zarówno
zajmującym się działalnością konkurencyjną, jak i dziedzinami pokrewnymi, jak również
Klientom naszej Spółki, a także nie są dostępne dla takich osób. Oświadczamy również, że
spółka Podkowa sp. z o.o. podjęła, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności, tj. nie udostępnia tych informacji nawet w szerszym, poza
Zarządem Spółki oraz zobligowanym do zachowania tajemnicy pracownikom
oddelegowanym do przygotowywania oferty w niniejszym postępowaniu, gronie pracowników
Spółki, do utrzymywania ich w tajemnicy wyznaczyła i zobligowała oddelegowanego członka
Zarządu, jak również podjęła szereg czynności technicznych, zabezpieczających pliki,
zawierające dane liczbowe, cenowe i analityczne, zawarte w załącznikach przed dostępem
dla osób trzecich. Stąd informacje i dane zawarte w załącznikach do niniejszego pisma
zawierają istotne dane, mające kluczowe znaczenie dla zbudowania przewagi
konkurencyjnej Spółki nad innymi podmiotami z branży, a zatem podlegające ochronie i nie
mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, osób trzecich, jak również uczestników
niniejszego postępowania, jako informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 24 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Należy podkreślić, że stanowisko powyższe zgodne jest z jednolitą linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 17.10.2008 r., KIO/UZP 1068/08), zgodnie
z którą wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, mogących wiązać się z ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, może skutecznie zastrzec ich poufność w momencie ich
składania. Oczywistym jest również brak możliwość dokonania stosownego zastrzeżenia
tych informacji w momencie s
kładania oferty, gdyż nie były to dane żądane przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Informacje przekazywane w załącznikach do niniejszego pisma nie zostały
udostępnione do wiadomości publicznej i są znane, w niezbędnym zakresie jedynie
wąskiemu gronu pracowników Podkowa sp. z o. o., którzy brali bezpośredni udział
w przygotowaniu oferty. Ponadto wskazujemy, że zgodnie z przepisem art. 2 pkt 1 lit. b
Dyrektywy Parlamentu i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U. UE. Dz.U. L 157/1
z 15.6.2016), „sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako
poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą”. Jak wynika z powyższego,
w połączeniu z motywem 14 preambuły tej dyrektywy, tajemnica handlowa obejmuje istotne
informacje, mające wartość gospodarczą dla danego przedsiębiorcy. Stąd, raz jeszcze
zastrzegamy, że wszystkie dokumenty i informacje, przekazywane Zamawiającemu wraz
z niniejszym pismem, a mające istotną wartość gospodarczą, organizacyjną, techniczną
i handlową (zał. 1), prawną i handlową (załączniki 2, 5-7 oraz 10-18) oraz księgową
i rachunkową (zał. 4, 8 i 9) stanową istotną tajemnicę przedsiębiorstwa naszej Spółki.”
W dniu 26 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Podkowa. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta
Odw
ołującego.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uczestnika postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie
1. petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy
Pzp
oraz zarzut ewentualny. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie
odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały
rozpoznaniu przez Izbę.
W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 8
ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy Podkowa w zakresie rażąco niskiej ceny i załączników do nich, pomimo że
zastrzeżenie było bezpodstawne, a wykonawca nie powołał jakichkolwiek podstaw
zachowania ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał, że zastrzeżone
informacje mają wartość gospodarczą oraz nie wskazał jakichkolwiek porozumień
o poufności między tymi podwykonawcami czy innych dokumentów.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, z drugiej zaś nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań
w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie
co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko
zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO
2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”,
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być
uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informa
cji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego
z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać
należy, iż wykonawca Podkowa, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi
łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
P
odkreślić należy, iż nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest akceptowanie
działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych
dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które w sposób oczywisty nie
są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady
powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien
następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 2 uznk. Wskazać należy, iż wykonawca zastrzegający całościowo
wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego
działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby wykonawca
działał z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności
wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości,
a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W rozpoznawanej przez Izbę sprawie wykonawca Podkowa objął tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnienia ceny oferty zawarte w piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r. wraz
z załącznikami (z wyjątkiem załącznika nr 3). Izba przy orzekaniu wzięła pod uwagę wniosek
Odwołującego złożony w toku rozprawy dotyczący ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
zawartych w
piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami (a nie jak omyłkowo
wskazano
w odwołaniu wykazu osób oraz wykazu usług wraz z referencjami).
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, że wykonawca Podkowa nie odniósł
się w sposób zindywidualizowany do zastrzeżonych wyjaśnień ceny oferty oraz dowodów.
Wykonawca poprzestał na ogólnym i zbiorczym stwierdzeniu, iż całość utajnionych
dokumentów (z wyłączeniem załącznika nr 3) zawiera szczegółowe dane i informacje
o charakterze handlowym, organizacyjnym,
technicznym i technologicznym, stanowiąc
esencję tzw. know – how działalności spółki oraz że informacje te stanowią niejako
podsumowanie zgro
madzonej przez ponad 28 lat działalności spółki wiedzy i doświadczenia,
które pozwoliły na zbudowanie pozycji rynkowej i wiarygodnej marki „Podkowa”. Dostrzec
należy, iż wykonawca Podkowa nie wskazał, które z objętych poufnością wyjaśnień
i dowodów zawierają informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne
posiadające wartość gospodarczą, przerzucając tym samym na Zamawiającego obowiązek
„wyszukiwania” poszczególnych informacji/danych w treści złożonych wyjaśnień cenowych
oraz dowodów. Inaczej rzecz ujmując, na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa sporządzonego przez wykonawcę Podkowa nie sposób wywieść, jakie
konkretnie rozwiązania techniczno – organizacyjne, czy technologiczne miał na względzie
Przystępujący, bowiem wykonawca nie odwołał się do konkretnych treści (informacji/danych)
zawartych w złożonych dokumentach, choćby poprzez przywołanie odpowiednich stron, czy
punktacji. Nie jest natomiast rolą Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży
obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, charakteru
utajnionych informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną
informację zwłaszcza wówczas, gdy wykonawca zastrzega całość dokumentów. Co
szczególnie istotne, z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika nawet, że
poufnością objęto np. dane dotyczące partnerów biznesowych, dostawców wykonawcy
Podkowa,
wysokości unikalnych rabatów czy też samą metodologię budowy ceny.
Następnie Izba wskazuje, iż rację miał Odwołujący, że wykonawca Podkowa nie
wykazał jakie działania zostały podjęte celem zachowania zastrzeganych informacji
w poufności. Z przepisu art. 11 ust. 2 uznk wynika, iż podmiot uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej staranności, ma podjąć
działania w celu utrzymania ich w poufności. Z ww. przepisu, jak i z treści art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp nie wynika, iż wykonawca obowiązany jest wykazać zamawiającemu wszystkie
stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie, które stanowią realną gwarancję
utrzymania danych informacji w poufności.
Wykonawca Podkowa
wykazując ww. przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie dotyczącym wyjaśnień poziomu ceny ograniczył się jedynie do oświadczenia, iż
„(…) przedstawione Zamawiającemu w załącznikach do niniejszego pisma informacje
(z wyłączeniem referencji, stanowiących załącznik nr 3) i dane nie są powszechnie znane
osobom trzecim, zarówno zajmującym się działalnością konkurencyjną, jak i dziedzinami
pokrewnymi, jak również Klientom naszej Spółki, a także nie są dostępne dla takich osób.
Oświadczamy również, że spółka Podkowa sp. z o.o. podjęła, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, tj. nie udostępnia tych informacji
nawet w szerszym, poza Zarządem Spółki oraz zobligowanym do zachowania tajemnicy
pracownikom oddelegowany
m do przygotowywania oferty w niniejszym postępowaniu,
gronie pracowników Spółki, do utrzymywania ich w tajemnicy wyznaczyła i zobligowała
oddelegowanego członka Zarządu, jak również podjęła szereg czynności technicznych,
zabezpieczających pliki, zawierające dane liczbowe, cenowe i analityczne, zawarte
w załącznikach przed dostępem dla osób trzecich.”
Odnosząc się do podjętych przez wykonawcę Podkowa działań mających na celu
zachowanie w poufności ww. informacji Izba wskazuje, że wykonawca Podkowa w zakresie
omawianej przesłanki w ogóle nie wyjaśnił, czy w jego przedsiębiorstwie obowiązują
jakiekolwiek regulacje mające na celu ochronę informacji wymagających zachowania
poufności, ani nie złożył żadnych dowodów potwierdzających powyższe. Z treści
uzasadnien
ia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, czy i jakie wykonawca
Podkowa stosuje klauzule umowne, w tym w umowach z partnerami biznesowymi, czy też
pracownikami i współpracownikami, mającymi gwarantować poufność informacji. Na tej
podstawie nie
sposób stwierdzić, czy zostały one przewidziane, a jeśli tak to jaka była ich
treść oraz jakie były sankcje za naruszenie powyższego zakazu przez pracownika, czy
partnera biznesowego wykonawcy.
Dalej wskazać należy, iż wykonawca Podkowa w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się do ogólnego wskazania, że podjął szereg
czynności technicznych, zabezpieczających pliki, zawierające dane liczbowe, cenowe
i analityczne, zawarte w załącznikach przed dostępem dla osób trzecich. Dostrzec należy, iż
ww. wykonawca nie wskazał jakie konkretnie czynności techniczne zostały podjęte celem
ochrony informacji.
Mając na względzie powyższe okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący
opisał i wykazał metody oraz podejmowane przez niego środki w celu zachowania
określonych informacji jako poufnych. Powyższe zaniechania wykonawcy Podkowa
u
niemożliwiły ustalenie, czy środki stosowane przez Przystępującego są skuteczne
i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania
z
astrzeżonych informacji w poufności.
Kolejno Izba stwierdza, że wykonawca Podkowa nie wykazał, iż zastrzeżone przez
niego informacje mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może
wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar
w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla
wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku
z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).
Izba wskazuje, iż co do zasady podziela stanowisko Zamawiającego, iż za tajemnicę
przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę
m
etodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym
rynku, z tym jednak zastrzeżeniem, iż po stronie wykonawcy zastrzegającego poszczególne
informacje
(a nie całe dokumenty) leży obowiązek łącznego wykazania przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
W rozpatrywanej sprawie wykonawca Podkowa odnośnie wartości gospodarczej
zastrzeżonych danych w ostatnim zdaniu uzasadnienia wskazał jedynie, iż „wszystkie
dokumenty i informacje, przekazywane Zamawiającemu wraz z niniejszym pismem,
a mające istotną wartość gospodarczą, organizacyjną, techniczną i handlową (zał. 1),
prawną i handlową (załączniki 2, 5-7 oraz 10 – 18) oraz księgową i rachunkową (zał. 4, 8 i 9)
stanowią istotną tajemnicę przedsiębiorstwa”. Jednocześnie wykonawca Podkowa wskazał,
iż „informacje i dane zawarte w załącznikach do niniejszego pisma zawierają istotne dane,
mające kluczowe znaczenie dla zbudowania przewagi konkurencyjnej spółki nad innymi
podmiotami z branży, a zatem podlegające ochronie (…)”.
Odnosz
ąc się do powyższego Izba wskazuje, że wykonawca Podkowa nie odniósł się
w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów
i informacji w nich zawartych
, na co wskazywano już powyżej. W ocenie Izby wykonawca
Podkowa
nie wyjaśnił, w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku
ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, skoro
inne podmioty zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo
stwierdzenie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi dowodami
może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest
w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Stwierdzić
należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się
z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą
podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz
w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny,
co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę
informacji jest niewystar
czające.
Kolejno Izba
wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby
odwo
łanie zasługiwało na oddalenie z tego względu, że Odwołujący nie podniósł zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Podkowa. Wobec powyższego – jak
twier
dził Zamawiający - kwestia odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Podkowa w zakresie
rażąco niskiej ceny pozostawała bez wpływu na wynik postępowania, co uniemożliwia
uwzględnienie odwołania w tym względzie.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż stosownie do treści art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy nPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący jest dysponentem odwołania i do niego należy decyzja,
co do stawianych zarzutów. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podniósł jedynie zarzut
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Podkowa, co należy
uznać za uzasadnione i logiczne, gdyż brak znajomości dokumentów złożonych przez
wykonawcę Podkowa w ramach procedury badania poziomu ceny, uniemożliwiał wykonawcy
sformułowanie zarzutów wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, opartych na
faktycznych podstawach. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż dopiero w przypadku, gdy
Zamawiający udostępni odwołującemu się Wykonawcy żądane dokumenty, możliwe będzie
skonstruowanie zarzutów względem Zamawiającego w ramach środków ochrony prawnej.
Tym samym zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Podkowa mogło
mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, przez co odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Podkowa miało
ogólny charakter i nie pozwalało na stwierdzenie, iż ww. wykonawca wykazał łącznie
spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Za bez znaczenia w okolicznościach
rozpoznawanej
sprawy Izba uznała argumentację Zamawiającego i Przystępującego, którzy
akcentowali, że również Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa własne wyjaśnienia
ceny oferty, podnosząc jednocześnie brak zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień konkurentów. Wskazać należy, iż okoliczność, że konkurujący ze
sobą wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia określonych dokumentów w poufności,
a priori
nie przesądza o tym, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie
działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurującym wykonawcom możliwości
zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności
z wymaganiami Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez
Odwołującego przepisy art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę
Podkowa zawarty
ch w piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami, co do których
nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. W konsekwencji
powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych
przez ww. wykonawcę wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez
Odwołującego, tj. zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania oraz zarzutu
ewentualnego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
ujawnienie złożonych przez wykonawcę PODKOWA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
wyjaśnień ceny oferty zawartych w piśmie z 21 stycznia 2021 r. wraz
z załącznikami.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 715/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Warszawie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
bieżące kompleksowe utrzymanie
i monitoring stanu pracy sygnalizacji świetlnych wraz z użytkowanymi systemami sterowania
ruchem na drogach krajowych zarządzanych przez GDDKiA, Oddział w Warszawie (znak
postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.65.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 219-538042.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 8 marca 2021 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, Oddział w Warszawie oraz Traffic Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Markach [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Podkowa Sp. z o.o.
[dalej „Podkowa”] pomimo, że nie posiada on wymaganych
zdolności technicznych w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, gdyż
podmiot, na którego zasoby powołał się wykonawca nie wykona usług, do których zdolności
te są wymagane, jak również nieskutecznie udostępnił on wykonawcy swój potencjał
kadrowy
ewentualnie
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
wa
runków udziału w postępowaniu w inny sposób, o ile Izba stwierdzi, że ww. zarzut jest na
tym etapie postępowania zbyt daleko idący;
2. art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy Podkowa w zakresie rażąco niskiej ceny i załączników do nich
pomimo że zastrzeżenie było bezpodstawne a wykonawca nie powołał jakichkolwiek
podstaw zachowania ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa tj. nie wykazał, że
zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą oraz nie wskazał jakichkolwiek
porozumień o poufności między tymi podwykonawcami czy innych dokumentów.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym:
a) wykluczeni
a wykonawcy Podkowa z uwagi na niespełnianie warunku zdolności
technicznej i zawodowej, ewentualnie nakazanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp gdyby Izba nie uznała zarzutów dalej idących,
b) ujawnienia informacji p
rzekazanych przez wykonawcę Podkowa przy pismach z dnia
21.01.2021 r. wraz z załącznikami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz
wykazów usług wraz z dowodami i wykazu osób odtajnionych wprawdzie pismem z dnia
22.02. 2021 r. jednak nie przekaza
nych dotychczas Odwołującemu,
c) dokonanie kwalifikacji podmiotowej Odwołującego.
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych 2
zarzutów i idących za nimi żądań.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne zarzutu zawartego
w punkcie 1. petitum
odwołania, który to zarzut, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego, został cofnięty.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż
Za
mawiający niezasadnie zastrzegł część informacji powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy Podkowa. Odwołujący wnosił o odtajnienie pełnej treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 21.01.2021 r. wraz z załącznikami oraz wykazów usług
z dowodami i
wykazu osób.
Uzasadniał, że złożone wraz z wyjaśnieniami uzasadnienie, poza lakonicznym
stwierdzeniem, że informacje mają charakter gospodarczy i nie zostały wcześniej ujawnione,
nie stanowi wykazania, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą oraz nie
wskazuje jaką szkodę mógłby ponieść wykonawca w przypadku ich ujawnienia.
Uzasadnienie nie powołuje się ponadto na jakiekolwiek procedury czy umowy np. typu NDA
czy umowy z pracownikami, które regulowałyby zachowanie poufności tych danych.
Wykonaw
ca jedynie ogólnie stwierdził, że stosuje zabezpieczenia plików.
Odwołujący wskazał, że aby dokonane zastrzeżenie było skuteczne musi ono
w momencie składania informacji zawierać pełną i zupełną argumentację wskazującą, że
przedstawione Zamawiającemu informacje spełniają przesłanki ustawowe. W ocenie
Odwołującego wykonawca Podkowa nie podołał tym wymaganiom. W treści pisma
z uzasadnieniem zastrzeżenia wskazał głównie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
na okoliczność, że możliwe jest zastrzeżenie informacji składanych w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Nie powołał w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
jakichkolwiek
umów czy porozumień o poufności zawartych z pracownikami,
podwykonawcami, czy kontrahentami, które uzasadniałyby zachowanie tych informacji
w poufności a więc na moment złożenia tych informacji nie były one skutecznie zastrzeżone.
Podniósł, że wielokrotnie zwraca się w orzecznictwie uwagę, że moment skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma o tyle istotne znaczenie, że nie jest
dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na
wskazaniu,
które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy
wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie
będzie lakoniczne czy też niepełne. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał
wyrok KIO z dnia 14 września 2015 r. sygn. KIO 1809/15 oraz wyrok KIO z dnia 27 kwietnia
2017 r. sygn. akt: KIO 687/17.
Tym samym wykonawca Podkowa utracił możliwość ochrony
tych informacji,
gdyż nie dokonał ich skutecznego zastrzeżenia w odpowiednim momencie
procedury ubiegania się o zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe informacje te powinny,
zgodnie z zasadą jawności postępowania, zostać udostępnione pozostałym wykonawcom,
w tym Odwołującemu. Wykonawca nie wykazał, aby zastrzeżone informacje posiadały
jakąkolwiek wartość gospodarczą. W swoim uzasadnieniu w odniesieniu do tej przesłanki
„utajnienia” informacji, Wykonawca ograniczył się do lakonicznych stwierdzeń takich jak:
-
„załączniki […..] zawierają szczegółowe dane i informacje o charakterze handlowym,
organizacyjnym, technicznym i technologicznym, stanowiące esencję tzw. Know-how
(tajemnica przedsiębiorstwa) działalności przedsiębiorstwa naszej Spółki. Informacje te
stanowią niejako podsumowanie zgromadzonej przez ponad 28 lat działalności naszej Spółki
wiedzy i doświadczenia, które pozwoliły nam na zbudowanie pozycji rynkowej i wiarygodnej
marki „Podkowa”.
-
„Stąd informacje i dane zawarte w załącznikach do niniejszego pisma zawierają istotne
dane, mające kluczowe znaczenie dla zbudowania przewagi konkurencyjnej Spółki nad
innymi podmiotami z branży, a zatem podlegają ochronie i nie mogą być udostępnione do
wiadomości publicznej [….]”.
Odwołujący powołując się wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2021 r. sygn. akt: KIO
3483/20, gdzie
– jak twierdził – uzasadnienie „utajnienia” wyjaśnień rażąco niskiej ceny było
w zasadzie t
ożsame, wskazał, że z tego rodzaju argumentacji w żaden sposób nie wynika,
aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość,
z czego ona wynika i jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku.
Odwołujący podkreślał, że zaniechanie udostępnienia do wglądu dokumentów
złożonych przez wykonawcę Podkowa, w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
uniemożliwia Odwołującemu skorzystania z jego podstawowego prawa, tj. dokonania
weryfikacji prawidłowości decyzji Zamawiającego w zakresie oceny tej oferty. Dokonanie tej
weryfikacji jest tym bardziej istotne, że występująca, znacząca dysproporcja pomiędzy
wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawcy Podkowa, rodzi poważne podejrzenia, że
złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 kwietnia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 96 ust. 3 ustawy P
zp Zamawiający wskazał, że nie naruszył żadnego z ww. przepisów
ustawy Pzp. Wykonawca Podkowa zastrzegł informacje, o których mowa w odwołaniu
wskazując zarówno podstawy faktyczne jak i prawne zastrzeżenia tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał wskazane w art. 11 ust. 2 uznk przesłanki
zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podniósł, że Zamawiający za każdym razem bada zasadność zastrzeżenia przez
wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skutkiem tych badań
było m.in. odtajnienie pisma przewodniego wykonawcy Podkowa, czy też wykazu osób
i usług, które mimo stosownego zastrzeżenia, w ocenie Zamawiającego, nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co więcej, wykonawca wprost w treści wyjaśnień z dnia 21.01.2021 r. zastrzegł, że
wymienione tam informacje nie mogą być udostępnione, czym niewątpliwie wypełnił
pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga od wykonawcy udowodnienia, że
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie wykazanie tego.
Zamawiający wskazał, że istotne jest przy tym, że w orzecznictwie KIO ugruntowany
został już pogląd, że za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację
kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce
o konkurencyjności firmy na danym rynku (por. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn.
akt: KIO 1618/18).
Dalej Zamawiający wskazał, że w podobny sposób odnieść się należy do
załączonych do wyjaśnień wykonawcy ofert podwykonawców. Stanowią one informacje
posiadające wartość gospodarczą, bowiem określają rynki zaopatrzenia wykonawcy, warunki
na jakich
pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to
przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informacje o stosowanych upustach,
rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez podwykonawców swojemu
kontrahentowi
(por. wyrok KIO z dnia 1 września 2011 r. sygn. akt: KIO 1773/11).
Jeżeli zatem w rzeczonym piśmie wykonawca Podkowa wykazał, że informacje te
mają wartość gospodarczą podkreślając, że są to dane mające kluczowe znaczenie dla
zbudowania przewagi konkurenc
yjnej Spółki nad innymi podmiotami z branży, a zatem
podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, osób trzecich,
jak również uczestników niniejszego postępowania, to nie sposób czynić Zamawiającemu
zarzutu zaniechania ujawnien
ia tych dokumentów.
Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
(odpowiednio art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Wskazał, że w orzecznictwie Izby przyjmuje
się, iż w przypadku potwierdzenia się wyłącznie zarzutu zaniechania „odtajnienia” wyjaśnień
ceny oferty, a uznania za niezasadny zarzut dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, Izba orzeka o oddaleniu odwołania (por. wyrok KIO z dnia 9
sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1370/16).
O
ile zatem u podstaw zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa legła
potrzeba Odwołującego zweryfikowania ceny oferty wykonawcy Podkowa, o tyle
w odwołaniu Odwołujący nie wywodzi zarzutu rażąco niskiej ceny. Jeżeli zatem Izba nie
może rozstrzygać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, a kwestia rażąco niskiej
ceny nie była jego przedmiotem, to uprawnionym jest stwierdzenie, że kwestia odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, co uniemożliwia uwzględnienie odwołania w tym względzie.
Reasumując Zamawiający wskazał, że skoro przedmiotem odwołania może być
niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania
o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, to w okolicznościach niniejszej
sprawy brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej.
Szczególnie, że wskazane w odwołaniu zarzuty nie miały i nie mogły mieć żadnego wpływu
na wynik postępowania. Z tego względu, w ocenie Zamawiającego, odwołanie zostało
wywiedzione wyłącznie dla zwłoki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oc
eniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Zamawiający w dniu 8 marca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Podkowa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 10 marca 2021 r. po stronie Zamawiającego.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,
uwzględniła opozycję Odwołującego oraz wniosek o uznanie za bezskuteczne zgłoszenie
przystąpienia spółki Dynniq Poland Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. podmiotu.
Odwołujący ww. wnioski uzasadniał w szczególności tym, że podmiot Dynniq Poland
Sp. z o.o.
nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jest to podmiot trzeci wykonawcy Podkowa, przez co nie ma statusu
wykonawcy w świetle definicji legalnej. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w świetle
art. 505 ustawy nPzp oraz celu i ko
nstrukcji przepisów ustawy Pzp, na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (po wyborze oferty) podmiot Dynniq
Poland Sp. z o.o.
nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia. Odwołujący wskazywał
również, że podmiotem, który ewentualnie uzyska zamówienie publiczne jest wykonawca
Podkowa, a nie jego podmiot trzeci, tj. Dynniq Poland Sp. z o.o.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp, wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei stosownie do treści art. 7 pkt 30 ustawy nPzp,
pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub
ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. W tym miejscu podkreślić należy, iż powyższa definicja legalna
wykonawcy, mimo że uległa zmianie względem poprzednio obowiązujących przepisów
ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r.
, to jednak zdaniem składu orzekającego, pojęcie
wykonawcy
i jego status nadal pozostają silnie skorelowane z kolejnymi etapami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym jakkolwiek na
początkowym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego krąg podmiotów,
którym można przypisać status wykonawcy jest szeroki, to po upływie terminu składania
ofert,
za wykonawcę można uznać podmiot, który ofertę złożył.
Mając na względzie powyższe Izba w całości podzieliła argumentację Odwołującego
zaprez
entowaną na poparcie ww. wniosków uznając w szczególności, że podmiot Dynniq
Poland Sp. z o.o. nie ma interesu w
zgłoszeniu przystąpienia, ponieważ nie ubiega się
o udzielenie zamówienia publicznego, nie złożył oferty w postępowaniu, przez co
z powyższych względów nie jest wykonawcą na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy Podkowa wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lutego
2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 20 kwietnia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 15 styczni
a 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Podkowa do
udzielenia wyjaśnień w zakresie poziomu ceny.
Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. (pismo przewodnie) wykonawca Podkowa złożył
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty wraz z załącznikami. Wykonawca Podkowa objął
ta
jemnicą przedsiębiorstwa ww. pismo przewodnie wraz z załącznikami, z wyjątkiem
załącznika nr 3.
Pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę Podkowa, iż
postanawia odtajnić informacje zawarte w pliku „pismo przewodnie” w zakresie uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień, tj. od strony 1 pisma do strony 2 do słów „(…) stanowią istotną
tajemnicę przedsiębiorstwa naszej Spółki”. Fragmenty, których zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa Zamawiający nie uznał za zasadne zostały przedstawione w załączniku do
pisma z 4 lutego 2021 r.
W piśmie przewodnim z dnia 21 stycznia 2021 r. wykonawca Podkowa podał
następujące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty
wraz z załącznikami (z wyjątkiem załącznika nr 3). „Informujemy, że zastrzegamy jako
tajemnicę przedsiębiorstwa Podkowa sp. z o. o. w stosunku do wszystkich załączników oraz
do niniejszego pisma, z wyjątkiem załącznika nr 3- referencji. Załączniki 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 i 18 zaw
ierających szczegółowe dane i informacje
o charakterze handlowym, organizacyjnym, technicznym i technologicznym, stanowiące
esencję tzw. Know-how (tajemnica przedsiębiorstwa) działalności przedsiębiorstwa naszej
Spółki. Informacje te stanowią niejako podsumowanie zgromadzonej przez ponad 28 lat
działalności naszej Spółki wiedzy i doświadczenia, które pozwoliły nam na zbudowanie
pozycji rynkowej i wiarygodnej marki „Podkowa”. Wskazujemy, że przedstawione
Zamawiającemu w załącznikach do niniejszego pisma informacje (z wyłączeniem referencji,
stanowiących załącznik nr 3) i dane nie są powszechnie znane osobom trzecim, zarówno
zajmującym się działalnością konkurencyjną, jak i dziedzinami pokrewnymi, jak również
Klientom naszej Spółki, a także nie są dostępne dla takich osób. Oświadczamy również, że
spółka Podkowa sp. z o.o. podjęła, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności, tj. nie udostępnia tych informacji nawet w szerszym, poza
Zarządem Spółki oraz zobligowanym do zachowania tajemnicy pracownikom
oddelegowanym do przygotowywania oferty w niniejszym postępowaniu, gronie pracowników
Spółki, do utrzymywania ich w tajemnicy wyznaczyła i zobligowała oddelegowanego członka
Zarządu, jak również podjęła szereg czynności technicznych, zabezpieczających pliki,
zawierające dane liczbowe, cenowe i analityczne, zawarte w załącznikach przed dostępem
dla osób trzecich. Stąd informacje i dane zawarte w załącznikach do niniejszego pisma
zawierają istotne dane, mające kluczowe znaczenie dla zbudowania przewagi
konkurencyjnej Spółki nad innymi podmiotami z branży, a zatem podlegające ochronie i nie
mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, osób trzecich, jak również uczestników
niniejszego postępowania, jako informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 24 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Należy podkreślić, że stanowisko powyższe zgodne jest z jednolitą linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 17.10.2008 r., KIO/UZP 1068/08), zgodnie
z którą wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, mogących wiązać się z ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, może skutecznie zastrzec ich poufność w momencie ich
składania. Oczywistym jest również brak możliwość dokonania stosownego zastrzeżenia
tych informacji w momencie s
kładania oferty, gdyż nie były to dane żądane przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Informacje przekazywane w załącznikach do niniejszego pisma nie zostały
udostępnione do wiadomości publicznej i są znane, w niezbędnym zakresie jedynie
wąskiemu gronu pracowników Podkowa sp. z o. o., którzy brali bezpośredni udział
w przygotowaniu oferty. Ponadto wskazujemy, że zgodnie z przepisem art. 2 pkt 1 lit. b
Dyrektywy Parlamentu i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U. UE. Dz.U. L 157/1
z 15.6.2016), „sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako
poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą”. Jak wynika z powyższego,
w połączeniu z motywem 14 preambuły tej dyrektywy, tajemnica handlowa obejmuje istotne
informacje, mające wartość gospodarczą dla danego przedsiębiorcy. Stąd, raz jeszcze
zastrzegamy, że wszystkie dokumenty i informacje, przekazywane Zamawiającemu wraz
z niniejszym pismem, a mające istotną wartość gospodarczą, organizacyjną, techniczną
i handlową (zał. 1), prawną i handlową (załączniki 2, 5-7 oraz 10-18) oraz księgową
i rachunkową (zał. 4, 8 i 9) stanową istotną tajemnicę przedsiębiorstwa naszej Spółki.”
W dniu 26 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Podkowa. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta
Odw
ołującego.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uczestnika postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie
1. petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy
Pzp
oraz zarzut ewentualny. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie
odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały
rozpoznaniu przez Izbę.
W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 8
ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy Podkowa w zakresie rażąco niskiej ceny i załączników do nich, pomimo że
zastrzeżenie było bezpodstawne, a wykonawca nie powołał jakichkolwiek podstaw
zachowania ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał, że zastrzeżone
informacje mają wartość gospodarczą oraz nie wskazał jakichkolwiek porozumień
o poufności między tymi podwykonawcami czy innych dokumentów.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, z drugiej zaś nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań
w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie
co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko
zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO
2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”,
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być
uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informa
cji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego
z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać
należy, iż wykonawca Podkowa, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi
łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
P
odkreślić należy, iż nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest akceptowanie
działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych
dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które w sposób oczywisty nie
są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady
powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien
następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 2 uznk. Wskazać należy, iż wykonawca zastrzegający całościowo
wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego
działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby wykonawca
działał z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności
wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości,
a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W rozpoznawanej przez Izbę sprawie wykonawca Podkowa objął tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnienia ceny oferty zawarte w piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r. wraz
z załącznikami (z wyjątkiem załącznika nr 3). Izba przy orzekaniu wzięła pod uwagę wniosek
Odwołującego złożony w toku rozprawy dotyczący ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
zawartych w
piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami (a nie jak omyłkowo
wskazano
w odwołaniu wykazu osób oraz wykazu usług wraz z referencjami).
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, że wykonawca Podkowa nie odniósł
się w sposób zindywidualizowany do zastrzeżonych wyjaśnień ceny oferty oraz dowodów.
Wykonawca poprzestał na ogólnym i zbiorczym stwierdzeniu, iż całość utajnionych
dokumentów (z wyłączeniem załącznika nr 3) zawiera szczegółowe dane i informacje
o charakterze handlowym, organizacyjnym,
technicznym i technologicznym, stanowiąc
esencję tzw. know – how działalności spółki oraz że informacje te stanowią niejako
podsumowanie zgro
madzonej przez ponad 28 lat działalności spółki wiedzy i doświadczenia,
które pozwoliły na zbudowanie pozycji rynkowej i wiarygodnej marki „Podkowa”. Dostrzec
należy, iż wykonawca Podkowa nie wskazał, które z objętych poufnością wyjaśnień
i dowodów zawierają informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne
posiadające wartość gospodarczą, przerzucając tym samym na Zamawiającego obowiązek
„wyszukiwania” poszczególnych informacji/danych w treści złożonych wyjaśnień cenowych
oraz dowodów. Inaczej rzecz ujmując, na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa sporządzonego przez wykonawcę Podkowa nie sposób wywieść, jakie
konkretnie rozwiązania techniczno – organizacyjne, czy technologiczne miał na względzie
Przystępujący, bowiem wykonawca nie odwołał się do konkretnych treści (informacji/danych)
zawartych w złożonych dokumentach, choćby poprzez przywołanie odpowiednich stron, czy
punktacji. Nie jest natomiast rolą Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży
obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, charakteru
utajnionych informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną
informację zwłaszcza wówczas, gdy wykonawca zastrzega całość dokumentów. Co
szczególnie istotne, z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika nawet, że
poufnością objęto np. dane dotyczące partnerów biznesowych, dostawców wykonawcy
Podkowa,
wysokości unikalnych rabatów czy też samą metodologię budowy ceny.
Następnie Izba wskazuje, iż rację miał Odwołujący, że wykonawca Podkowa nie
wykazał jakie działania zostały podjęte celem zachowania zastrzeganych informacji
w poufności. Z przepisu art. 11 ust. 2 uznk wynika, iż podmiot uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej staranności, ma podjąć
działania w celu utrzymania ich w poufności. Z ww. przepisu, jak i z treści art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp nie wynika, iż wykonawca obowiązany jest wykazać zamawiającemu wszystkie
stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie, które stanowią realną gwarancję
utrzymania danych informacji w poufności.
Wykonawca Podkowa
wykazując ww. przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie dotyczącym wyjaśnień poziomu ceny ograniczył się jedynie do oświadczenia, iż
„(…) przedstawione Zamawiającemu w załącznikach do niniejszego pisma informacje
(z wyłączeniem referencji, stanowiących załącznik nr 3) i dane nie są powszechnie znane
osobom trzecim, zarówno zajmującym się działalnością konkurencyjną, jak i dziedzinami
pokrewnymi, jak również Klientom naszej Spółki, a także nie są dostępne dla takich osób.
Oświadczamy również, że spółka Podkowa sp. z o.o. podjęła, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, tj. nie udostępnia tych informacji
nawet w szerszym, poza Zarządem Spółki oraz zobligowanym do zachowania tajemnicy
pracownikom oddelegowany
m do przygotowywania oferty w niniejszym postępowaniu,
gronie pracowników Spółki, do utrzymywania ich w tajemnicy wyznaczyła i zobligowała
oddelegowanego członka Zarządu, jak również podjęła szereg czynności technicznych,
zabezpieczających pliki, zawierające dane liczbowe, cenowe i analityczne, zawarte
w załącznikach przed dostępem dla osób trzecich.”
Odnosząc się do podjętych przez wykonawcę Podkowa działań mających na celu
zachowanie w poufności ww. informacji Izba wskazuje, że wykonawca Podkowa w zakresie
omawianej przesłanki w ogóle nie wyjaśnił, czy w jego przedsiębiorstwie obowiązują
jakiekolwiek regulacje mające na celu ochronę informacji wymagających zachowania
poufności, ani nie złożył żadnych dowodów potwierdzających powyższe. Z treści
uzasadnien
ia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, czy i jakie wykonawca
Podkowa stosuje klauzule umowne, w tym w umowach z partnerami biznesowymi, czy też
pracownikami i współpracownikami, mającymi gwarantować poufność informacji. Na tej
podstawie nie
sposób stwierdzić, czy zostały one przewidziane, a jeśli tak to jaka była ich
treść oraz jakie były sankcje za naruszenie powyższego zakazu przez pracownika, czy
partnera biznesowego wykonawcy.
Dalej wskazać należy, iż wykonawca Podkowa w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się do ogólnego wskazania, że podjął szereg
czynności technicznych, zabezpieczających pliki, zawierające dane liczbowe, cenowe
i analityczne, zawarte w załącznikach przed dostępem dla osób trzecich. Dostrzec należy, iż
ww. wykonawca nie wskazał jakie konkretnie czynności techniczne zostały podjęte celem
ochrony informacji.
Mając na względzie powyższe okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący
opisał i wykazał metody oraz podejmowane przez niego środki w celu zachowania
określonych informacji jako poufnych. Powyższe zaniechania wykonawcy Podkowa
u
niemożliwiły ustalenie, czy środki stosowane przez Przystępującego są skuteczne
i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania
z
astrzeżonych informacji w poufności.
Kolejno Izba stwierdza, że wykonawca Podkowa nie wykazał, iż zastrzeżone przez
niego informacje mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może
wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar
w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla
wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku
z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).
Izba wskazuje, iż co do zasady podziela stanowisko Zamawiającego, iż za tajemnicę
przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę
m
etodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym
rynku, z tym jednak zastrzeżeniem, iż po stronie wykonawcy zastrzegającego poszczególne
informacje
(a nie całe dokumenty) leży obowiązek łącznego wykazania przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
W rozpatrywanej sprawie wykonawca Podkowa odnośnie wartości gospodarczej
zastrzeżonych danych w ostatnim zdaniu uzasadnienia wskazał jedynie, iż „wszystkie
dokumenty i informacje, przekazywane Zamawiającemu wraz z niniejszym pismem,
a mające istotną wartość gospodarczą, organizacyjną, techniczną i handlową (zał. 1),
prawną i handlową (załączniki 2, 5-7 oraz 10 – 18) oraz księgową i rachunkową (zał. 4, 8 i 9)
stanowią istotną tajemnicę przedsiębiorstwa”. Jednocześnie wykonawca Podkowa wskazał,
iż „informacje i dane zawarte w załącznikach do niniejszego pisma zawierają istotne dane,
mające kluczowe znaczenie dla zbudowania przewagi konkurencyjnej spółki nad innymi
podmiotami z branży, a zatem podlegające ochronie (…)”.
Odnosz
ąc się do powyższego Izba wskazuje, że wykonawca Podkowa nie odniósł się
w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów
i informacji w nich zawartych
, na co wskazywano już powyżej. W ocenie Izby wykonawca
Podkowa
nie wyjaśnił, w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku
ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, skoro
inne podmioty zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo
stwierdzenie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi dowodami
może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest
w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Stwierdzić
należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się
z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą
podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz
w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny,
co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę
informacji jest niewystar
czające.
Kolejno Izba
wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby
odwo
łanie zasługiwało na oddalenie z tego względu, że Odwołujący nie podniósł zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Podkowa. Wobec powyższego – jak
twier
dził Zamawiający - kwestia odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Podkowa w zakresie
rażąco niskiej ceny pozostawała bez wpływu na wynik postępowania, co uniemożliwia
uwzględnienie odwołania w tym względzie.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż stosownie do treści art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy nPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący jest dysponentem odwołania i do niego należy decyzja,
co do stawianych zarzutów. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podniósł jedynie zarzut
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Podkowa, co należy
uznać za uzasadnione i logiczne, gdyż brak znajomości dokumentów złożonych przez
wykonawcę Podkowa w ramach procedury badania poziomu ceny, uniemożliwiał wykonawcy
sformułowanie zarzutów wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, opartych na
faktycznych podstawach. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż dopiero w przypadku, gdy
Zamawiający udostępni odwołującemu się Wykonawcy żądane dokumenty, możliwe będzie
skonstruowanie zarzutów względem Zamawiającego w ramach środków ochrony prawnej.
Tym samym zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Podkowa mogło
mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, przez co odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Podkowa miało
ogólny charakter i nie pozwalało na stwierdzenie, iż ww. wykonawca wykazał łącznie
spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Za bez znaczenia w okolicznościach
rozpoznawanej
sprawy Izba uznała argumentację Zamawiającego i Przystępującego, którzy
akcentowali, że również Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa własne wyjaśnienia
ceny oferty, podnosząc jednocześnie brak zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień konkurentów. Wskazać należy, iż okoliczność, że konkurujący ze
sobą wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia określonych dokumentów w poufności,
a priori
nie przesądza o tym, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie
działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurującym wykonawcom możliwości
zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności
z wymaganiami Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez
Odwołującego przepisy art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę
Podkowa zawarty
ch w piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami, co do których
nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. W konsekwencji
powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych
przez ww. wykonawcę wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 613/21 z dnia 2021-04-30
- Sygn. akt KIO 607/21 z dnia 2021-04-28
