rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 705/21
KIO 705/21
Komisja w składzie:
0: Prze
0: Prze
wodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 r. przez A. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M., ul. Stanisława Moniuszki
68E, 58-
300 Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji
Skarbowej w Szczecinie, ul. Roosevelta ½, 70-525 Szczecin
przy udziale wykonawcy
MYDIR.PL COMPANY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIE-
DZIAL
NOŚCIĄ z siedzibą w Kaliszu, ul. Majkowska 18, 62-800 Kalisz zgłaszających swo-
je przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 r. przez A. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M., ul. Stanisława Moniuszki
68E, 58-
300 Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji
Skarbowej w Szczecinie, ul. Roosevelta ½, 70-525 Szczecin
przy udziale wykonawcy
MYDIR.PL COMPANY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIE-
DZIAL
NOŚCIĄ z siedzibą w Kaliszu, ul. Majkowska 18, 62-800 Kalisz zgłaszających swo-
je przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 23 lutego 2021 r. (pismo z 22 lutego 2021 r.) odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
oraz nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w ramach której nakazuje poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamó-
wień publicznych – omyłki w ofercie Odwołującego poprzez wpisanie w formu-
larzu ofertowym -
części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty jako
proponowanego urządzenia „Konica Minolta Bizhub C280” zamiast omyłkowe-
go wskazania „Konica Minolta Bizhub C220/C280”, z uwagi na potwierdzenie
się zarzutów odwołania w tym zakresie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Izbę Administracji Skarbowej w Szczecinie, ul.
Roosevelta ½, 70-525 Szczecin i:
2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez A. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M., ul. Stanisława Moniuszki
68E, 58-
300 Wałbrzych tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, ul. Roosevelta ½,
70-525 Szczecin na rzecz A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
fir
mą PHU AVI SYSTEM A. M., ul. Stanisława Moniuszki 68E, 58-300 Wał-
brzych
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych ze-
ro groszy
) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1
oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w termi-
nie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 705/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„
Kompleksowa obsługa serwisowa kserokopiarek, drukarek i urzą-
dzeń wielofunkcyjnych własnych oraz dzierżawa urządzeń wielofunkcyjnych w Izbie Admini-
stracji Skarbowej w Szczecinie, Zachodniopomorskim Urzędzie Celno-Skarbowym oraz w
urzędach skarbowych województwa zachodniopomorskiego”, znak sprawy: 3201-
ILZ.260.30.2020;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienni-
ku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.12.2020 r. pod nr 2020/S 249-621321 przez:
Izbę
Administracji Skarbowej w Szczecinie, ul. Roosevelta ½, 70-525 Szczecin zwaną dalej: „Za-
mawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepi-
sy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm., zwanej dalej:
„Pzp”).
W dniu 23.02.2021 r.
(za pomocą platformy zakupowej:
https://zamowienia-ias-
szczecin.ezamawiajacy.pl
) Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty
na Część nr 3
-
Dzierżawa urządzeń wielofunkcyjnych (Szczecin i okolice) oraz na Część nr 4 - Dzierżawa
urządzeń wielofunkcyjnych (Koszalin i okolice) – A. M. prowadzący działalność gospodarcza
pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M., ul. Stanisława Moniuszki 68E, 58-300 Wałbrzych zwa-
nego dalej:
„PHU AVI SYSTEM A. M.” albo „Odwołującym”
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. W ramach uzasadnienia wskazał: „Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji istot-
nych warunków zamówienia, wskazał minimalne wymagania urządzeń dzierżawionych ofe-
rowanych przez Wykonawcę dla Punktów Obsługi Podatnika. W zakresie prędkości pierw-
szej kopii (sekcja I ust. 7 lit. f) Zamawiający wymagał maksymalnie 7 sekund. Zgodnie z in-
formacjami zawartymi na stronach internetowych, zaoferowane przez Wykonawcę PHU AVI
System A. M.
urządzenie Konica Minolta Bizhup C220, pierwszą kopię uzyskuje po 7,5 se-
kundach. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę o złożenie wyjaśnień w
zakresie spełniania przez urządzenie Konica Minolta Bizhup C220 przedmiotowego parame-
tru. Wykonawca w wyznaczonym terminie udzielił odpowiedzi, w której wyjaśnił, iż model
C220 nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie prędkości pierw-
szej kopii. Jednocześnie wyjaśnił, iż model C220 został w ofercie wskazany omyłkowo a przy
wykonywaniu zamówienia zamierza posługiwać się jedynie urządzeniami Konica Minolta
Bizhup C280. Zamawiający uznał, iż wskazanie w ofercie szczegółowego modelu urządzenia
nie można uznać za omyłkę, gdyż oba modele wskazane w ofercie występują w obrocie
handlowym a co za tym idzie są identyfikowalne zarówno co do nazwy jak i parametrów
technicznych. O omyłce można by mówić wówczas, gdyby błąd dotyczyłby np. podania nie-
właściwej cyfry czy litery w oznaczeniu urządzenia. Charakteru takiego nie ma natomiast
błędne przywołanie modelu urządzenia, który występuje na rynku i znajduje się w ofercie
handlowej, aczkolwiek nie spełnia wymagań siwz. Jest to z pewnością nieprawidłowość ofer-
ty, jednak nie mająca postaci oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ jej poprawa nie polega-
łaby na usunięciu nieprawidłowości o charakterze pisarskim, ale na wymianie jednego urzą-
dzenia na inne.
To właśnie na podstawie wskazania konkretnego producenta/ modelu /typu urządze-
nia, możliwa jest weryfikacja zgodności rozwiązań technicznych oferowanych urządzeń z
wymogami postawionymi pr
zez Zamawiającego w siwz. Wskazanie urządzenia niespełniają-
cego wymagania siwz było wynikiem omyłki popełnionej przez Wykonawcę na etapie spo-
rządzania oferty. Zdaniem Zamawiającego, jest to błąd w treści oferty niemożliwy w przed-
miotowej sytuacji do jego poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku gdy w treści ofer-
ty (tu: oznaczenia modelu) wynikają informacje dowodzące niezgodnych z wymaganiami
siwz parametrów, stwierdzić należy materialną sprzeczność oferty z siwz.
Jeżeli nawet intencją Wykonawcy było zaoferowanie urządzenia odmiennego niż wy-
nika to z treści oferty, a wskazanie urządzenia niespełniającego wymagania siwz było wyni-
kiem błędu, to jest to błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawie-
nia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający po-
prawia omyłki polegające na niezgodności treści oferty z siwz, jeżeli nie spowoduje to istot-
nych zmian treści oferty. W omawianym przypadku możliwe byłoby skorygowanie na pod-
stawie ww. przepisu pomyłek w oznaczeniu modelu urządzenia, tak aby prawidłowo refero-
wały do rzeczywiście występującego na rynku i oferowanego sprzętu. Natomiast w przedmio-
towym przypadku dla uzyskania zgodności treści oferty z siwz konieczne byłoby usunięcie
oferowanego (istniejącego na rynku prawidłowo wskazanym typem) urządzenia. Mając po-
wyższe na uwadze Zamawiający uznaje, iż zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Ko-
nica Minolta Bizhup C220 nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego.”.
W dniu 05.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PHU AVI
SYSTEM A. M.
wniosło odwołanie na czynności z 23.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawia-
jący otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zaskarżonej/ym czynnościom Zamawiającego
zarzucił
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz naruszenie przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp pop
rzez jego niezastosowanie, przejawiające się w odrzuceniu oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwanej dalej „SIWZ”), co było efektem błędnego uznania przez Zamawiającego, że wskaza-
nie przez Odwołującego w ofercie, iż w przypadku czterech Punktów Obsługi Podatnika w
Policach zamierza wykonywać zamówienie publiczne przy użyciu urządzenia „Konica Minolta
Bizhub C220/C280” nie stanowiło „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”, podlegającej poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp (który to przepis Zamawiający winien zastosować) i bezzasadnego odrzuce-
nia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, podczas gdy – jak
wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2021 r. – wskazanie w ofercie „Konica
Minolta Bizhub C220/C280” zamiast prawidłowego „Konica Minolta Bizhub C280” stanowiło
inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, która (zgodnie z orzeczeniami KIO
wydanymi w analogicznych sprawach) nie powoduje istotnych zmian w treści oferty i podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
a w przypadku gdyby po wniesieniu niniejszego Odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem
pr
zez tut. Izbę Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucił także:
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty innego wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej, podczas gdy -
wziąwszy pod uwagę kryteria oceny ofert określone
w SIWZ -
najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Wobec powyższego, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
I. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
II. nakazanie Zamawiającemu poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – omyłki w ofercie
Odwołującego poprzez wpisanie w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty
jako proponowanego urządzenia „Konica Minolta Bizhub C280” zamiast omyłkowego wska-
zania „Konica Minolta Bizhub C220/C280”
III. nakazanie Z
amawiającemu wykonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołu-
jącego jako najkorzystniejszej,
IV. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Alternatywnie, w przypadku gdyby po wniesieniu niniejszego Odwołania, a przed jego
rozstrzygnięciem przez Izbę Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wnosił o:
I. uni
eważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
II. nakazanie Zamawiającemu poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – omyłki w ofercie
Odwołującego poprzez wpisanie w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty
jako proponowa
nego urządzenia „Konica Minolta Bizhub C280” zamiast omyłkowego wska-
zania „Konica Minolta Bizhub C220/C280”
III. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
IV. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zło-
żonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem oferty Odwo-
łującego, a w konsekwencji wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
V. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. oświadczenia R. K. (pracownika Odwołującego) z 04.03.2021 r. na okoliczność jego treści,
w szczególności popełnienia przez pracownika Odwołującego omyłki polegającej na wpisa-
niu w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty jako proponowanego urzą-
dzenia „Konica Minolta Bizhub C220/C280”, podczas gdy poprawna nazwa oferowanego
urządzenia to „Konica Minolta Bizhub C280”, która to omyłka była spowodowana skopiowa-
niem (/przepisaniem) tytułu katalogu Konica Minolta, który dotyczy urządzeń C220, C280 i
C360,
2. katalogu Konica Minolta „office system bizhub C220/C280/C360” na okoliczność jego tre-
ści, w szczególności przyczyn popełnienia omyłki polegającej na wpisaniu w części 3, pkt 2,
lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty jako proponowanego urządzenia „Konica Minolta
Bizhub C220/C280” (podczas gdy poprawna nazwa oferowanego urządzenia to „Konica Mi-
nolta Bizhub C280”), tkwiących w skopiowaniu (/przepisaniu) przez pracownika Odwołujące-
go tytułu katalogu Konica Minolta, który dotyczy urządzeń C220, C280 i C360,
3. oferty Odwołującego
4. wyjaśnień Odwołującego z 19.02.2021 r.
dowody określone w pkt 3-4, na okoliczność ich treści, w szczególności popełnienia przez
pracownika Odwołującego omyłki polegającej na wpisaniu w części 3, pkt 2, lp 13 oraz czę-
ści 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty jako proponowanego urządzenia „Konica Minolta Bizhub
C220/C280”, podczas gdy poprawna nazwa oferowanego urządzenia to „Konica Minolta
Bizhub C280”, która to omyłka była spowodowana przepisaniem tytułu katalogu Konica Mi-
nolta, który dotyczy urządzeń C220, C280 i C360, a także na okoliczność sprostowania tej
omyłki przez Odwołującego, co winno skutkować jej poprawieniem przez Zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Jednym z kilkudziesięciu warunków określonych w SIWZ dotyczących usługi która
jest przedmiotem zamówienia wskazano, że urządzenia dzierżawione dla Punktów Obsługi
Podatnika Zamawiającego powinny drukować pierwszą kopię (o formacie bliżej nieokreślo-
nym)
w czasie nie większym niż 7 sekund. Odwołujący złożył, w przewidzianym ku temu ter-
minie, ofertę, w której m.in. określił urządzenia, którymi zamierza się posługiwać przy wyko-
nywaniu przedmiotu zamówienia publicznego. W czterech przypadkach (spośród 36-ciu),
dotyczących Punktów Obsługi Podatnika (w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i
9 oferty), Odwołujący omyłkowo wskazał, że będzie to urządzenie cyt. „Konica Minolta
Bizhub C220/C280”, podczas gdy poprawna nazwa oferowanego urządzenia to „Konica Mi-
nolta Bizhub C280”. Warto już w tym miejscu wskazać, że nie istnieje urządzenie „Konica
Minolta Bizhub C220/C280”, natomiast istnieje urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220”
oraz „Konica Minolta Bizhub C280”. Omyłka, popełniona przez pracownika Odwołującego,
powstała na skutek przypadkowego przepisania dwóch (zamiast jednego) numeru z katalogu
Konica Minolta, który dotyczy trzech modeli – C220, C280 oraz C360 (i na którego pierwszej
stronie widnieje treść „office system bizhub C220/C280/C360”).
Dnia 10.02.2021 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Okazało się, że oferta Odwo-
łującego – co najmniej w zakresie części 3 i 4 – jest najkorzystniejsza. Dnia 18.02. 2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego – w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - do złożenia wyjaśnień co
do spełniania przez urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220” wymogów w zakresie prędko-
ści wydruku pierwszej kopii. Zamawiający wskazał bowiem, że wedle posiadanych przez
niego informacji, urządzenie to drukuje pierwszą kopię po 7,5 sekundach, podczas gdy
zgodnie
z ww. wymogami SIWZ, urządzenie winno drukować pierwszą kopię po maksymal-
nie 7 sekundach. W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący wskazał, że określenie „Konica
Minolta Bizhub C220/C280” w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty sta-
nowiło omyłkę i sprostował, że prawidłowa treść tych części oferty to „Konica Minolta Bizhub
C280”. Wyjaśnił, że składając ofertę zamierzał się posługiwać urządzeniem Konica Minolta
C280, zaś wskazanie „Konica Minolta Bizhub C220/C280” było błędem jego pracownika,
który przepisał numer katalogowy z katalogu Konica Minolta, na którego pierwszej stronie
widnieje napis „office system bizhub C220/C280/C360”. Do wyjaśnień załączył również rze-
czony katalog. Pomimo tego, pismem datowanym na dzień 22.02.2021 r. (a przesłanym Od-
wołującemu dnia 23.02.2021 r.) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, że
wskazanie uczynione przez Odwołującego w ofercie nie można uznać za omyłkę w rozumie-
niu art. 87 ust. 2 PZP 2004, a nawet gdyby uznać, że była to omyłka, to jest ona niemożliwa
do poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż spowodowałoby to istotną zmianę ofer-
ty.
A)
Posiadanie przez popełniony błąd charakteru omyłki
Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż „wskazanie w ofercie
szczegółowego modelu urządzenia nie można uznać za omyłkę, gdyż oba modele wskazane
w ofercie występują w obrocie handlowym, a co za tym idzie są identyfikowalne zarówno co
do nazwy jak i parametrów technicznych. O omyłce można by mówić wówczas, gdyby błąd
dotyczyłby np. podania niewłaściwej cyfry czy oznaczenia urządzenia. Charakteru takiego
nie ma natomiast błędne przywołanie urządzenia, które występuje na rynku i znajduje się
w ofercie handlowej, aczkolwiek nie spełnia wymagań SIWZ. Jest to z pewnością nieprawi-
dłowość oferty, jednak nie mająca postaci oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ jej poprawa
nie pol
egałaby na usunięciu nieprawidłowości o charakterze pisarskim, ale na wymianie jed-
nego urządzenia na inne (…) Zdaniem Zamawiającego, jest to błąd w treści oferty niemożli-
wy w przedmiotowej sytuacji do jego poprawienia na podstawie art.
87 ust. 2 ustawy”. Innymi
słowy, zdaniem Zamawiającego, zaistniały błąd nie jest w ogóle „omyłką” w rozumieniu
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp (abstrahując już nawet od spełniania pozostałych prze-
słanek możliwości jej konwalidowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp, takich jak np.
ich „oczywistość” o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp czy „niepowodowanie istotnych
zmian w treści oferty”, o czym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Ze stanowiskiem takim nie
sposób się zgodzić.
W pierwszej
kolejności należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem,
"błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna
pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp. Nato-
miast omyłki pisarskie to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi,
a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą nie-
dwuznacznie wyrażoną przez podmiot, niewłaściwy dobór słów itp." (wyrok SO w Gdańsku
z 21.05.2008 r., sygn. akt: XII Ga 151/08). Przedstawiciele doktryny prawniczej omyłkę (i
błąd) pisarską definiują podobnie, stwierdzając, że jest to „niewłaściwe użycie wyrazu, nie-
przestrzeganie zasad gramatycznych, op
uszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wy-
nika z treści zdania”. Innymi słowy, sama „omyłka” oznacza tyle, co użycie wyrazu (/ów) od-
miennego, niż objęty wolą osoby, która omyłkę popełniła.
Co istotne, powyższe poglądy, wyrażono w zakresie analizy oczywistych omyłek pi-
sarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, zaś w przypadku „in-
nej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poglądy doktryny prawniczej i judykatury
ulegają jeszcze dalszej liberalizacji.
Uznaje się bowiem, że „omyłka w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy to błąd, pomyłka
wykonawcy, której skutkiem jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” (Wyrok KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO
269/16).
„Należy zastanowić się nad pojęciem "niezgodność oferty ze SIWZ". Wydaje się, że
należy je rozumieć szeroko i objąć nim wszelkie niezamierzone niezgodności pomiędzy ofer-
tą a wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.” (M. Sieradzka, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., Warszawa 2018, opubl. Legalis).
"Z powyższego wynika, że inten-
cją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów,
omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształ-
cenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (…) (art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl)” (wyrok KIO
z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 354/13).
Co więcej, wobec faktu, że w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mowa jest o „innej
omyłce”, a zatem innej niż „oczywista” (bo takimi sformułowaniami posługuje się art. 87 ust. 2
pkt 1 i 2 Pzp), stwierdza się, że „o ile poprawienie oczywistych omyłek nie powinno być po-
przedzone stosownymi w tym zakresie wyjaśnieniami wykonawcy, gdyż zaprzeczałoby to
pojęciu oczywistości, o tyle poprawienie innych omyłek może, a często nawet musi być po-
przedzone żądaniem wyjaśnień od wykonawców. Zamawiający w przypadku innych omyłek
może bowiem nie wiedzieć, jak należy poprawić ofertę. Uzyskując wyjaśnienia, będzie też
mógł łatwiej ocenić, czy poprawa spowoduje istotną zmianę w treści oferty. W wyr. z
7.2.2013 r. (KIO 140/13, Legalis) Izba podkreśliła, że skorzystanie przez zamawiającego z
art. 87 ust. w pkt 3 może być nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomył-
ki, lecz również dla stwierdzenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić.” (J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz., W-wa 2019).
De facto zatem jedynym warunkiem uznania błędu pisarskiego za omyłkę jest nie-
zgodność napisanego tekstu z wolą jego autora. Zakres art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczy bo-
wiem
„tylko takich nieprawidłowości w ofertach wykonawców, które nie wynikają ze świado-
mego i celowego działania” (M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., War-
szawa 2
018, opubl. Legalis; vide także: wyr. KIO z 10.3.2016 r., KIO 269/16, wyr. KIO z
14.7.2015 r., KIO 1329/15, Legalis).
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy stwierdzić, że nie ma
wątpliwości, iż powstały błąd pisarski ma – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – charakter
„omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp, tym bardziej, że – zdaniem Odwołującego – stanowi
on „inną omyłkę”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (nie zaś „oczywistą omyłkę pisar-
ską” czy „oczywistą omyłkę rachunkową”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp). Wo-
lą Odwołującego było posłużenie się wyrazami „Konica Minolta Bizhub C280”, zaś w ofercie
nieprawidłowo wskazano „Konica Minolta Bizhub C220/C280”. Odwołujący, niezwłocznie po
zorientowaniu się – wskutek otrzymania wezwania z 18.02.2021 r. - o zaistnieniu omyłki,
złożył wyjaśnienia, w których wskazał na niezgodność jego woli ze sformułowaniem użytym
w ofercie (i wyjaśnił jego przyczyny).
Ponadto, o niezamierzonym charakterze użycia ww. sformułowania świadczy także
pozostała treść złożonej oferty. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący składając ofertę miał
zamiar przy obsłudze Punktów Obsługi Podatnika posłużyć się dwoma urządzeniami – Koni-
ca Minolta Bizhub C220 i Konica Minolta Bizhub C280, zaś dopiero na etapie wyjaśnień
stwierdził, że będzie te jednostki obsługiwał tylko przy wykorzystaniu urządzenia Konica Mi-
nolta Bizhub C280. Takie twierdzenie pozostaje niezgodne z prawdą, co można dostrzec w
treści oferty. Należy bowiem zwrócić uwagę, że we wszystkich (trzydziestu dwóch) przypad-
kach, w których Odwołujący miał zamiar wykonywania zamówienia publicznego przy użyciu
dwóch urządzeń wskazał pełne nazwy urządzeń – cyt. „Konica Minolta Bizhub 364 / Konica
Minolta Bizhub C364”. Natomiast w tych miejscach, w których popełnił omyłkę użył sformu-
łowania „Konica Minolta Bizhub C220/C280”, tj. nie wymienił pełnej nazwy obu urządzeń (nie
powtórzył słów „Konica Minolta Bizhub” po ukośniku), lecz dodał (nadmiarowe) oznaczenie
literowe i cyfrowe. Gdyby w tych czterech (spośród 36-ciu) przypadkach Odwołujący miał
zamiar posługiwać się obydwoma urządzeniami, to wszakże konsekwentnie posłużyłby się
stwierdzeniem „Konica Minolta Bizhub C220 / Konica Minolta C280”, nie zaś stwierdzeniem
„Konica Minolta C220/C280”.
Nie można także pomijać przyczyn zaistniałej omyłki, które zostały wskazane przez
Odwołującego Zamawiającemu już na etapie udzielania wyjaśnień. Przypomnieć bowiem
należy, że pracownik Odwołującego, skopiował (/przepisał) omawiane tu oznaczenia z kata-
logu firmy Konica Minolta,
który dotyczy trzech urządzeń, w tym właśnie C220 i C280. Na
pierwszej stronie tegoż katalogu widnieje napis „bizhub C220/C280/C360”. Wedle informacji
uzyskanych przez Odwołującego od jego pracownika, to właśnie było przyczyną powstania
omyłki, na dowód czego pracownik ten złożył stosowne oświadczenie.
Podsumowując tą część należy stwierdził, że nie ulega żadnej wątpliwości, iż zaist-
niały błąd polegający na wskazaniu przez Odwołującego w ofercie „Konica Minolta Bizhub
C220/C280” zamiast „Konica Minolta Bizhub C280” ma charakter „omyłki” w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp.
B) Niepowodowanie przez zaistniałą omyłkę istotnych zmian w treści oferty
Zdaniem Odwołującego, powstały – opisywany tu – błąd, ma charakter „innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujący istotnych zmian w treści oferty”,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający, abstrahując od tego że – jak wyżej
wskazano
– uważa, iż zaistniały błąd nie jest omyłką, w piśmie z dnia 22 lutego 2021 r. od-
rzucającym ofertę Odwołującego, z ostrożności wskazał także, iż „jeżeli nawet intencją Wy-
konawcy było zaoferowanie urządzenia odmiennego niż wynikające z treści oferty, a wska-
zanie urządzenia niespełniającego wymagania SIWZ było wynikiem błędu, to jest to błąd w
treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający poprawia omyłki polegające na
niezgodności treści oferty z SIWZ, jeżeli nie spowoduje to istotnych zmian oferty. W omawia-
nym przypadku możliwe byłoby skorygowanie na podstawie ww. przepisu pomyłek w ozna-
czeniu modelu urządzenia, tak aby prawidłowo referowały do rzeczywiście występującego na
rynku
i oferowanego sprzętu. Natomiast w przedmiotowym przypadku dla uzyskania zgod-
ności treści oferty z SIWZ konieczne byłoby usunięcie oferowanego (istniejącego na rynku
prawidłowo wskazanym typem) urządzenia.”. Zamawiający twierdzi też, że na przeszkodzie
dokonania poprawienia omyłki stoi także fakt, że powoduje ona „materialną sprzeczność
oferty z SIWZ”. Innymi słowy, zdaniem Zamawiającego, za niemożnością poprawy omyłki
przemawia po pierwsze to, że dotyczy ona przedmiotu świadczenia, zaś po drugie to, że za-
równo urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220” jak i „Konica Minolta Bizhub C280” istnieją
(występują na rynku). Również z takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że dla możliwości zastosowania przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp bez znaczenia pozostaje, czy o
myłka dotyczy przedmiotu zamówienia pu-
blicznego (przedmiotu świadczenia). Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 08.01.2013 r.,
sygn. KIO 2813/12:
„w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych kon-
sekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpo-
średnio do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny
ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego,
ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.”. W doktrynie prawniczej słusznie zauważa
się także, że „w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 można dokonać poprawienia wszelkich omyłek po-
wodujących niezgodność oferty z siwz, z wyjątkiem oczywistych omyłek pisarskich i rachun-
kowych, które poprawiane są na mocy innych przepisów. (…) Praktycznie tylko przedmiot
oferty w zasadniczej swej części nie może ulec żadnym zmianom (…) Nie dotyczy to już jed-
nak poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, a wykazywa-
nych w specyfikacjach techniczny
ch (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.,
W-
wa 2019). Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się wręcz, że „o tym, czy poprawienie
omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istot-
nych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli
wykonawcy zawarte
w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących
zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli
tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświad-
czenia woli wykonawcy.” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., W-wa
2020, opubl. Legalis).
Powyższe oznacza, że nieprawidłowym jest uznawanie przez Zamawiającego (co
wynika poniekąd z treści pisma z 22.02.2021 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego), że już
sam fakt, iż omyłka dotyczy przedmiotu świadczenia (a w zasadzie – ubocznego jego ele-
mentu
i ubocznej cechy, o czym będzie jeszcze mowa) przesądza o niemożności zastoso-
wania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z ugruntowanymi poglądami judykatury jedyną „przesłanką warunkującą
możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU jest
istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje do-
konywania zmian istotnych. Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art.
8
7 ust. 2 pkt 3 ZamPublU winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem cało-
kształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konse-
kwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru popra-
w
ianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia." (wyrok KIO z 08.01.2013 r., sygn.
akt: KIO 2813/12).
Jakkolwiek brak jest ustawowych kryteriów oceny, jakie zmiany wywołane poprawą
omyłki są istotne, wskazuje się, że „kwalifikator istotnych zmian (…) należy odnosić do cało-
ści treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot za-
mówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powo-
duje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w tre-
ści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”
(wyrok SO w Krakowie z 23.04.2009 r., sygn. akt: XII Ga 102/09).
Również Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie w swoich orzeczeniach wskazy-
wała, jakie determinanty bierze pod uwagę dokonując opisywanej tu oceny. Przykładowo,
w wyroku z 21.03.2017 r., sygn. akt KIO 401/17:
„Izba - do oceny czy niezgodność ta ma
charakter istotny -
wzięła pod uwagę, rodzaj popełnionej niezgodności, przedmiot oraz za-
kres oferty złożonej przez Odwołującego, uznając że wszystkie okoliczności faktyczne wska-
zywały na konieczność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl”. W innym wyroku zau-
ważono z kolei, że „za nieistotne łatwiej będzie uznawać omyłki, które nie dotyczą podsta-
wowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń ubocznych lub wręcz akcesoryj-
nych” (wyrok KIO z 18.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1631/13).
Do aspektu uboczności (marginalności) zmienianego elementu odniesiono się także
w wyroku KIO z 13.01.2012 r., sygn. akt KIO 2810/11), w którym stwierdzono, że przy doko-
nywanej ocenie
„rozważyć należy, czy ww. omyłka doprowadzi do istotnych zmian
w treści oferty. Poprawieniu bowiem ulegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istot-
nych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek dopro-
wadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian,
których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się
przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek
(„niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej ko-
lejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki winna być przez
zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przy-
świecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania zama-
wiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - można rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli
jednak treść oferty wskutek omyłki staje się całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawia-
jącego, trudno mówić o nieistotności.”.
Sumując powyższe poglądy stwierdził, że przy ocenie czy omyłka powoduje istotną
zmianę w treści oferty, należy brać pod uwagę: (1) przedmiot zamówienia i całość oferty, tj.
analizować jak ważna jest to zmiana w kontekście całego przedmiotu zamówienia / całej
oferty; (2) rodzaj popełnionej niezgodności, (3) znaczenie dla osiągnięcia celu, jaki przyświe-
cał wszczęciu postępowania oraz czy oferta, mimo omyłki, spełniałaby oczekiwania zama-
wiającego czy też stałaby się z nimi całkowicie rozbieżna. Nadto, za nieistotnością przema-
wia
(4) marginalność / uboczność / akcesoryjność świadczenia, którego dotyczy omyłka.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy w przede wszystkim
dos
trzec, jak marginalna, drobna jest zmiana powodowana przez poprawienie omyłki będą-
cej meritum niniejszej sprawy, niezależnie od płaszczyzny na jakiej dokonuje się tej oceny.
W
pierwszej kolejności należy przypomnieć, że przedmiotem zamówienia jest usługa pole-
gająca na kompleksowej obsłudze serwisowej kserokopiarek, drukarek i urządzeń wielofunk-
cyjnych własnych oraz dzierżawa urządzeń wielofunkcyjnych (które to urządzenia również
mają być objęte usługą serwisową). Urządzenie wielofunkcyjne „Konica Minolta Bizhub
C280” ma być zatem jedynie narzędziem do wykonania usługi będącej przedmiotem zamó-
wienia (przedmiotem świadczenia). Nie jest to zatem przedmiot zamówienia per se, a jedynie
uboczny jego element. Inaczej sytuacja wyglądała by np. gdyby zamówienie publiczne doty-
czyło zakupu przez Zamawiającego takich urządzeń (a co w przedmiotowej sprawie nie ma
miejsca).
Co więcej, omyłka w zakresie modelu urządzeń dotyczy zaledwie 3 spośród 259
urządzeń mających być rozlokowanych w jedynie 3 spośród 36 lokalizacji (sic!), w jakich
Odwołujący miałby dzierżawić i serwisować urządzenia. Zmiana oferty na skutek poprawie-
nia omyłki dotyczy (i to nie bezpośrednio, bo świadczeniem jest usługa) zatem około 1 %
całości świadczenia. Zwrócił uwagę, że prędkość wydruku pierwszej strony była jedynie jed-
nym z kilkudziesięciu wymagań stawianych wykonawcom i jednym z kilkudziesięciu wyma-
gań technicznych urządzeń, przy użyciu których Zamawiający oczekiwał realizacji zamówie-
nia publicznego.
Nie bez znaczenia p
ozostaje także to, że niezgodność z SIWZ urządzenia „Konica
Minolta Bizhub C220” polega na tym, że drukuje ono pierwszą kopię po około 7,5 sekundy
(przy czym jest to czas orientacyjny, o czym dalej będzie jeszcze mowa), podczas gdy zgod-
nie SIWZ maksymalny
czas na wydruk pierwszej kopii powinien wynosić 7 sekund. Jakkol-
wiek Odwołujący co do zasady nie kwestionuje faktu, że urządzenie to nie spełnia tych wy-
magań (choć, wobec orientacyjnego charakteru czasu wydruku i to jest niepewne, a o czym
szerzej w dalsze
j części odwołania), to należy zwrócić uwagę, że jedynie dlatego, że drukuje
pierwszą kopię zaledwie 0,5 sekundy za długo. To z kolei ukazuje – na czwartej już płasz-
czyźnie – z jak nieistotnym rodzajem zmiany mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Trud
no założyć, że wydruk pierwszej strony o 0,5 sekundy później przekreśla możliwość
osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania przez Zamawiającego oraz że
oferta, mimo omyłki stałaby się całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami Zamawiającego (a co
ma znaczenie, w kontekście przywołanego wyżej orzecznictwa – vide: wyrok KIO z
13.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2810/11). Jest
to tak drobna różnica, że można z całą pewno-
ścią stwierdzić, iż Zamawiający nie dostrzegłby nawet, że wydruk następuje o 0,5 sekundy
później. To z kolei prowadzi do wniosku, że nawet urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220”
spełniałoby oczekiwania Zamawiającego (abstrahując od tego, że Odwołujący nie miał za-
miaru się nim posługiwać przy wykonywaniu zamówienia publicznego).
W tym miejscu, na marginesie dodał, że Załącznik nr 1, sekcja I ust. 7 lit. f nie określa
dla jakiego rodzaju formatu papieru czas wydruku pierwszej kopii ma wynosić 7 sekund
(Odwołujący może się jedynie domyślać, że chodzi o najpopularniejszy format, tj. A4). Jest to
natomiast o tyle istotne, że w przypadku każdego urządzenia drukującego czas wydruku
różni się od formatu papieru, na jakim następuje wydruk. Co do zasady, im mniejszy format,
tym szybszy wydruk i na odwrót. Przykładowo, czas wydruku kopii na papierze formatu A5
w urządzeniu „Konica Minolta Bizhub C220” jest krótszy niż 7 sekund, co przesądzałoby
o spełnianiu przez to urządzenie wymagań określonych w SIWZ. Co więcej, czas podawany
przez producenta jest orientacyjny
i w praktyce może się różnić od wielu czynników, takich
jak gramatura papieru, temperatura urządzenia (rozgrzanie), temperatura powietrza, wilgot-
ność powietrza, wiek urządzenia itd. Przykładowo, producent omawianego tu urządzenia
„Konica Minolta Bizhub C220” zakłada, że czas wydruku pierwszej strony wynoszący około
7,5 sekundy urządzenie to osiąga przy formacie A4, gramaturze papieru 80g/m2 i temperatu-
rze 23 stopnie Celsjusza. Konica Minolta w swych katalogach podkreśla przy tym, że jest to
czas orientacyj
ny, a zarazem maksymalny, na co wskazuje posługiwanie się stwierdzeniem
„7,5 seconds or less” (7,5 sekundy lub mniej). Nie jest zatem nawet pewne, że rzeczone
urządzenie w praktyce będzie przekraczało wymagane przez SIWZ 7 sekund (faktycznie
może ono spełniać ten wymóg). Przy zmianie ww. parametrów czas ten może różnić się w
jeszcze większym stopniu, a wahania te z pewnością są większe niż 0,5 sekundy, które w
konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. Wziąwszy pod uwagę opi-
sywaną tu względność tego parametru można nawet stwierdzić, iż paradoksalnie urządzenia
zaoferowane przez innych Wykonawców w przedmiotowym postepowaniu – przy wystąpie-
niu określonych czynników - również drukują pierwszą kopię w czasie dłuższym niż 7 se-
kund, nie spełniając w ten sposób wymogów określonych w SIWZ. Przykładowo, urządzenie
Konica Minolta Biz
hub C224 drukuje pierwszą kopię w ciągu 6,9 sekundy jedynie w przypad-
ku papieru formatu A4, gramatury 80g/m2 i temperaturze 23 stopnie Celsjusza. Gdyby np.
format ten by
ł większy (np. A3) albo gramatura papieru była większa (np. 120g/m2) czas ten
z pewnością byłby dłuższy. Ukazuje to tym dobitniej jakże błahy jest element oferty, który
miałby zostać poprawiony przez Zamawiającego. Wszystkie powyższe okoliczności - zda-
nie
m Odwołującego - przesądzają, że zmiana, jaka miałaby zostać dokonana na skutek po-
prawienia omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a co za tym idzie winna być
dokonana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Co przy tym istotne, wśród bogatego orzecznictwa dotyczącego opisywanych tu za-
gadnień, można odnaleźć także wyroki tut. Izby, które dotyczą analogicznych stanów fak-
tycznych i wprost potwierdzają możliwość poprawienia oznaczenia modelu urządzenia.
Przykładowo, w wyroku KIO z 18.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1631/13, którym rozstrzy-
gnięto sprawę, w której wykonawca omyłkowo wskazał, że model oferowanego serwera to
„IBM Flex System x240” podczas gdy prawidłowy model nosił nazwę „IBM Flex System
x220”, Izba wskazała, że „odmowa poprawienia przez Zamawiającego omyłki w treści oferty
Odwołującego - polegająca jedynie na uzgodnieniu fragmentu oznaczenia modelu z symbo-
lem i parametrami oferowanego serwera, a zatem bez zmiany przedmiotu oferty i jej ceny -
była zupełnie bezpodstawna”. Podobnie za omyłkę (i do tego oczywistą omyłkę, a zatem
usuwalną w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp) uznano użycie błędnej nazwy modelu „typu
SL220-
20P” zamiast „typu SL280- 20P” (wyrok KIO z 19.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1501/19).
W jeszcze innym wyroku
tut. Izby, za podlegającą skorygowaniu omyłkę uznano zmianę mo-
delu duplikatora
z „EPSON PP-100II” na „EPSON PP-100III” (wyrok KIO z 12.12.2019 r.,
sygn. akt: KIO 2442/19).
Nie ma także racji Zamawiający, że o dopuszczalności poprawienia omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 Pzp, przesądza to, czy model urządzenia, który jest korygowany istnieje (wy-
stępuje na rynku) czy nie. Z analizy orzecznictwa tut. Izby wynika, że może mieć to znacze-
nie tylko w kontekście podstawy prawnej, którą należy zastosować poprawiając omyłkę. W
przypadku, gdy korygowany model urządzenia nie istnieje, tut. Izba uznawała taką omyłkę za
„oczywistą omyłkę pisarską” i nakazywała jej skorygowanie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Natomiast w przypadku, gdy korygowany mo
del istniał (występował na rynku), tut. Izba
uznawała taką omyłkę za „inną omyłkę polegającą na niezgodności z SIWZ, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty” i nakazywała jej skorygowanie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Przykładowo, w wyroku z 27.05.2020 r., sygn. akt KIO 614/20 tut. Izba rozpatrywała
sprawę, w której wykonawca omyłkowo wskazał model krzesła „WNIA086N11N” podczas
gdy prawidłowym modelem był model „WNIA086N21N”, przy czym oba modele istniały i wy-
stępowały na rynku. W tej sprawie Izba, „oceniając niezgodność oferty z SIWZ w zakresie
części 1 oraz możliwość jej poprawy Izba uznała, że w tym zakresie istniał po stronie zama-
wiającego obowiązek poprawy stwierdzonej omyłki. Niespornym jest, że zakres niezgodności
treści oferty z SIWZ (odwołujący zaoferował kompletna dostawkę D1), dotyczyła tylko waloru
wizualnego, a nie funkcjonalnego, gdyż odwołujący podał nr katalogowy dostawki z nogami
okrągłymi zamiast wymaganych kwadratowych. Nadto sytuacja ta wynikła, z błędnego wpi-
sania jednej cyfry numeru katalogowego - numer katalogowy wpisany w Kalkulacji cenowej
to WNIA086N11N, podczas, gdy prawidłowo wpisany numer katalogowy to WNIA086N21N.
Biorąc pod uwagę powyższą niebudzącą wg. uznania Izby omyłkę we wpisaniu numeru kata-
logowego, Izba uwzgl
ędniła podnoszony zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru ofert z którymi zostanie zawarta umowa ramowa i dokonanie ponownej
oceny tej oferty wraz z dokonaniem poprawą ww. omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPu-
blU” (wyrok KIO z 27.05.2020 r., sygn. akt: KIO 614/20).
Co więcej, abstrahując od powyższego, warto dostrzec, że – wbrew twierdzeniu Za-
mawiającego – analizując ściśle użyte przez Odwołującego w ofercie słowa, należałoby
stwierdzić, iż podany w przedmiotowej sprawie przez Odwołującego model urządzenia, tj.
„Konica Minolta Bizhub C220/C280”, nie istnieje. Nie ma bowiem na rynku urządzenia o
oznaczeniu „C220/C280”. Istnieją jedynie urządzenia „Konica Minolta Bizhub C220” oraz
„Konica Minolta Bizhub C280”. Dlatego też, na co już wskazywano w pkt II lit. A uzasadnie-
nia, Odwołujący chcąc zaoferować dwa urządzenia posługiwał się w ofercie pełnymi nazwa-
mi urządzeń przełamując je ukośnikiem (cyt. „Konica Minolta Bizhub 364 / Konica Minolta
Bizhub C364”), nie zaś – jak uczynił to w przypadku omawianej omyłki – przełamując ukośni-
kiem jedynie ostatnie litery i cyfry nazwy urządzenia („Konica Minolta Bizhub C220/C280”).
Powyższe wyroki, odnoszące się wprost do poprawiania omyłek w zakresie (istniejących i
nieistniej
ących) modeli urządzeń i produktów, tym bardziej przesądzają o obowiązku Zama-
wiającego poprawienia omyłki zaistniałej w przedmiotowej sprawie. Czyniąc odmiennie, Za-
mawiający naruszył – zdaniem Odwołującego – przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego
ni
ezastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wyrażają-
ce się w odrzuceniu oferty Odwołującego. Nadto, w przypadku gdyby po wniesieniu niniej-
szego Odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem przez tut. Izbę Zamawiający dokonał wybo-
ru najkorzyst
niejszej oferty, dopuściłby się w konsekwencji również – w ocenie Odwołujące-
go
– naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty in-
nego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy -
wziąwszy pod uwagę kryteria
oceny ofert określone w SIWZ - najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Zamawiający w dniu 09.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej:
https://zamowienia-ias-szczecin.ezamawiajacy.pl
) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art.
524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 11.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za p
ośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MYDIR.PL
COMPANY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Kaliszu,
ul. Majkowska 18, 62-800 Kalisz zwana dalej:
„MYDIR.PL COMPANY SPÓŁKA Z OGRANI-
CZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postę-
powania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w cało-
ści. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konse-
kwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: MYDIR.PL COMPANY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNO-
ŚCIĄ.
W dniu 15.03.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) DKS sp. z o.o.,
ul. Energetyczna 15, 80-180 Kowale zwana dalej:
„DKS sp. z o.o.” zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Biorąc
pod uwagę, że wezwanie do zgłoszenia przystąpienia miało miejsce 09.08.2021 r. Nie został
dochowany 3 dniowy termin
. W konsekwencji Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: DKS sp. z o.o.
W dniu 11.05.2021 r. (e-mailem - podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicz-
nym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w
całości. Odwołujący w Formularzu ofertowym w Części nr 3 w pozycji nr 13 oraz w Części nr
4
w pozycji nr 2, 5 i 9, wskazał urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220/C280”. Zamawiający
podczas badania oferty Odwołującego nie miał wątpliwości co do faktu, iż zostały zaofero-
wane dwa urządzenia: „Konica Minolta Bizhub C220” oraz „Konica Minolta Bizhub C280”.
Według wiedzy Zamawiającego w obrocie handlowym istnieją urządzenia „Konica Minolta
Bizhub C220”, „Konica Minolta Bizhub C280” oraz „Konica Minolta Bizhub C360”, nie istnieje
natomiast urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220/C280”. Według Zamawiającego taki
sposób zapisania nazwy urządzeń był wyłącznie „skrótem” pełnej nazwy urządzeń. Także
Wykonawca DKS Sp. z o.o., ul. Energetyczna 15, 80-180 Kowale, odczyt
ał określenie zaofe-
rowanych modeli urządzeń jako model C220 oraz model C280 (pismo DKS Sp. z o.o. z
17.02.2021 r.). Zgodnie z argumentami przywołanymi w odwołaniu z 05.03.2021 r. błąd w
oznaczeniu modelu urządzenia polegał na „dodaniu po nazwie „Konica Minolta Bizhub” po
ukośniku, nadmiarowego oznaczenia literowego i cyfrowego”. Zamawiający zwraca uwagę,
iż wyjaśnienia Odwołującego jednoznacznie wskazują, iż Odwołujący zaproponował model
„Konica Minolta Bizhub C220” a omyłkowo dodał po nazwie „Konica Minolta Bizhub” po uko-
śniku, nadmiarowe oznaczenie literowe i cyfrowe „C280”. Ponadto zdaniem Zamawiającego
Odwołujący świadomie zaoferował urządzenia Konica Minolta Bizhub C220 oraz C280. Gdy-
by, zgodnie z przytoczoną w odwołaniu argumentacją, omyłkowo został przepisany numer
katalogowy z katalogu Konica Minolta, do oferty zostałoby wpisane oznaczenie „Konica Mi-
nolta Bizhub C220/C280/C360”.
Zamawiający nie podziela zdania Odwołującego, iż wskazanie modelu urządzenia,
który nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ, nosi znamiona „innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty” (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp).
a) Uznanie, iż zaoferowanie modelu urządzenia, które nie spełnia wymagań Zamawiającego,
jest „inną omyłką” skutkowałoby dokonaniem przez Zamawiającego poprawienia oferty Od-
wołującego, co prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Do-
puszczenie bowiem przed upłynięciem terminu otwarcia ofert, możliwości zaoferowania
urządzenia o dłuższym czasie wydruku pierwszej kopii, spowodowałyby, iż pozostali wyko-
nawcy przedmiotowego postępowania, mogliby zaoferować inne urządzenia o niższych pa-
rametrach, co mogłoby wpłynąć na cenę ich oferty.
b) Zdaniem Zamawiającego, zaoferowanie przez Wykonawcę dwóch urządzeń, z których
jedno spełnia wymagania SIWZ a drugie ich nie spełnia, mogłoby umożliwić wykonawcy
kształtowanie ostatecznej oferty po terminie jej złożenia. W odpowiedzi bowiem na wezwa-
nie Zamawiającego dot. wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, Wykonawca miałby możliwość „dopasowania” oferty w zależności od swojej
sytuacji
w danym postępowaniu (w przypadku braku zainteresowania wygraną w postępo-
waniu wskazać np. drugie z urządzeń jako te właściwe, jednocześnie uniemożliwiając Za-
mawiającemu zatrzymanie wadium).
c) Ponadto. wg opinii Zamawiającego przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołują-
cego wskazujące, że w ofercie omyłkowo zostało wskazane urządzenie nie spełniające wy-
magań, a Odwołujący będzie świadczył usługę wyłącznie na urządzeniach które spełniają
wymagania Zamawiającego, nosiłoby znamiona niedopuszczalnych przez ustawodawcę ne-
gocjacji (art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp).
Odnosząc się do przedstawionego w „Odwołaniu” zarzutu dot. braku doprecyzowania
w SIWZ, dla jakich parametrów (formatu, gramatury oraz temperatury otoczenia) wymagany
był czas wydruku pierwszej kopii, Zamawiający informuje, iż do dnia otwarcia ofert, Odwołu-
jący nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym zakresie. Należy więc przyjąć, iż na etapie przygotowywania
oferty Odwołujący (a także pozostali uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego) nie miał wątpliwości co do wymagań postawionych przez Zamawiającego w za-
kresie minimalnych wymagań dla urządzeń dzierżawionych oferowanych przez wykonawcę.
Jednocześnie Wykonawca w swojej odpowiedzi z dnia 19.02.2021 r. nie kwestionował para-
metru a jedynie wskazał na omyłkę. Dlatego też podniesiony w Odwołaniu argument braku
doprecyzowania
w SIWZ parametru urządzenia, należy uznać za podniesiony tylko ze
względu na potrzeby odwołania.
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący realizuje aktualnie obowiązującą
umowę na obsługę serwisową kserokopiarek zawartą w wyniku przeprowadzenia postępo-
wania o udzielenie zamówienia publicznego w 2019 r., w którym to postępowaniu Zamawia-
jący postawił identyczne wymagania techniczne dla urządzeń dzierżawionych. Odwołujący
przystępując do realizacji ww. umowy a także w trakcie jej realizacji, nie miał wątpliwości co
do wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie minimalnych wymagań dla
urządzeń dzierżawionych.
Podnoszona pr
zez Wykonawcę PHU AVI System A. M. „nieistotność” drukowania
pierwszej kopii 0,5 sekundy dłużej od wymaganego czasu pierwszej kopii, która wg. Odwołu-
jącego byłaby niezauważalna w trakcie realizacji zamówienia, wg opinii Zamawiającego ma
jed
nak bardzo istotne znaczenie. To właśnie te 0,5 sekundy w omawianym przypadku powo-
duje, że mamy do czynienia z innym (lepszym) urządzeniem. Chęć zaoferowania innego
produktu powinna być podniesiona na etapie przygotowywania oferty, w dopuszczalnym
przez us
tawę trybie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do dnia
otwarcia ofert Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego z powyższym zapytaniem.
Podkreślił, iż zaproponowanie w ofercie dwóch różnych modeli, zdaniem Zamawiają-
cego było dopuszczalne, z uwagi na zapisy SIWZ (Załącznik nr 1 do SIWZ), zgodnie z któ-
rymi Zamawiający dopuścił zaoferowanie przez wykonawców pięciu różnych urządzeń.
Oczywistym wydaje się, iż w momencie składania oferty Wykonawca mógł nie mieć pewno-
ści co do modelu urządzenia, które finalnie zostanie dostarczone do lokalizacji Zamawiają-
cego, celem realizacji zamówienia. Należy jednak podkreślić, iż każde z zaproponowanych
przez Wykonawcę urządzeń winno posiadać parametry techniczne wymagane przez Zama-
wiającego.
W związku z wątpliwościami dotyczącymi parametrów zaoferowanego urządzenia
„Konica Minolta Bizhub C220”, Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści ofer-
ty
w zakresie czasu wydruku pierwszej kopii. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż w ofercie
omyłkowo zostało wskazane urządzenie Konica Minolta Bizhub C220.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (na rozprawie
ob
ecny jedynie Odwołujący) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy do-
tychczasowe.
Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 22.12.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej: „Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgod-
nie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wnie-
sienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu
31.12.
2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość
wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują-
cych odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła-
nie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Od-
wołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse
na uzyskanie za
mówienia.
Izba
nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia - DKS sp. z o.o., gdyż nie
został dochowany termin wynikający z art. 525 ust. 2 Pzp (dawny art. 185 ust. 2 Pzp.) Wyko-
naw
ca doręczył zgłoszenie w dniu 15.03.2021 r. Biorąc pod uwagę, że wezwanie do zgło-
szeni
a przystąpienia miało miejsce 09.08.2021 r. Nie został dochowany 3 dniowy termin.
Zgodnie z przepisem zgłoszenie doręcza się wiec zastosowanie ma teoria doręczenia a nie
wysłania, istotny jest więc termin otrzymania takiego zgłoszenia, a nie jego wysłania. Podob-
nie wskazano w wyroku KIO z 10.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1948/20.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej,
w tym w szczególności postanowień SIWZ, załącznika nr 1 Opis
Przedmiotu Zamówienia, oferty Odwołującego, pisma DKS Sp. z o.o. z 17.02.2021 r., we-
zwania Zamawiającego z 18.02.2021 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowane do Odwołują-
cego,
wyjaśnień Odwołującego z 19.02.2021 r. oraz pisma Zamawiającego z 22.022021 r.
dot. odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołują-
cego do odwołania na okoliczności w nim wskazane:
1) kopie oferty
Odwołującego (zaliczona uprzednio w ramach dokumentacji postępowania),
2)
oświadczenie R. K. (pracownika Odwołującego) z 04.03.2021 r.,
3) wydruk katalogu
Konica Minolta „office system bizhub C220/C280/C360”,
4)
wydruk Specyfikacji Konica Minolta Bizhub c220/c280,
5
) kopie wyjaśnień Odwołującego z 19.02.2021 r. (zaliczona uprzednio w ramach dokumen-
tacji postępowania).
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożony przez Odwołującego
na rozprawie:
wydruk z katalogu drukarek Konica Minolta Bizhub / C360/ C280/ C220 na okoliczność
tego rodzaju
, że czas rozgrzania drukarek C 220 wynosi 22 sekundy, wydruku pierwszej ko-
pii 7,5 sekundy,
co daje łącznie wydruk pierwszej kopii po 29,5 sekundy, a czas rozgrzania
drukarki C280 wynosi 27 sekundy, wydruk pierwszej kopii po 5,8 sekundy, co daje
łącznie
wydruk pierwszej kopii po 32,8 sekundy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające ze stanowiska pisemnego Odwołującego, stanowiska i oświadczenia
stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz naruszenie przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, przejawiające się w odrzuceniu oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, co było efektem błędnego uznania przez
Zamawiającego, że wskazanie przez Odwołującego w ofercie, iż w przypadku czterech
Punktów Obsługi Podatnika w Policach zamierza wykonywać zamówienie publiczne przy
użyciu urządzenia „Konica Minolta Bizhub C220/C280” nie stanowiło „innej omyłki polegają-
cej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”, podlega-
jącej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (który to przepis Zamawiający winien za-
stosować) i bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, podczas gdy
– jak wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego
2021 r.
– wskazanie w ofercie „Konica Minolta Bizhub C220/C280” zamiast prawidłowego
„Konica Minolta Bizhub C280” stanowiło inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
SIWZ, która (zgodnie z orzeczeniami KIO wydanymi w analogicznych sprawach) nie powo-
duje istotnych zmian w treści oferty i podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
a w przypadku gdyby po wniesieniu niniejszego o
dwołania, a przed jego rozstrzygnięciem
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucił także:
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty innego wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej, podczas gdy -
wziąwszy pod uwagę kryteria oceny ofert określone
w SIWZ -
najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Wobec nie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego drugi
z zarzutów nie będzie rozpoznawany z uwagi na jego ewentualny charakter uzależniony od
zaistnienia wskazanych wyżej okoliczności.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowiedzi n
a odwołanie, dotyczy to w szczególności treści oferty Odwołującego. Skład
orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale do-
puszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego.
Dodatkowo w załączniku nr 1 do SIWZ, wskazano minimalne wymagania urządzeń
dzierżawionych oferowanych przez Wykonawcę dla Punktów Obsługi Podatnika. W zakresie
prędkości pierwszej kopii (sekcja I ust. 7 lit. f) Zamawiający wymagał maksymalnie 7 sekund.
Z kolei w tym samym załączniku (sekcja I ust. 2) – Zamawiający wymagał, aby urządzenia
dzierżawione montowane w urzędach (w części nr 3 i 4) obejmowały maksymalnie 5 modeli.
W jednym obiekcie urządzenia winny być tego samego modelu (dopuszcza się rozróżnienie
na urządzenia czarno-białe i kolorowe).
W
piśmie z 17.02.2021 r. Wykonawca DKS Sp. z o.o. wskazał Zamawiającemu: „(…)
Jednocześnie uprzejmie informuję, że konkurencyjna oferta firmy AVI System zawiera treści,
które powinny skutkować jej odrzuceniem. Zaoferowane przez AVI System urządzenie Koni-
ca Minolta bizhub C220 nie spełnia wymogów SIWZ z powodu przekroczenia dopuszczal-
nych parametrów, a w szczególności parametru „wydruk pierwszej kopii maks. 7 sek”. Załą-
czam fragment przewodnika producenta dla urządzenia C220 (Product Guide str. 15) z za-
znaczonym parametrem „pierwsza kopia po 7,5 sek” (…)”.
W ramach
wezwania do wyjaśnień z 18.02.2021 r. skierowanego do Odwołującego
Zamawiający stwierdził: „(…) 87 ust. 1 (…) wzywam Państwa do złożenia w terminie do dnia
19.02.2021 r. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty do przedmiotowego postępowa-
nia.
Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wskazał minimalne wymagania urządzeń dzierżawionych oferowanych przez Wykonawcę dla
Punktów Obsługi Podatnika. W zakresie prędkości pierwszej kopii (sekcja I ust. 7 lit. f) Za-
mawiający wymagał maksymalnie 7 sekund.
Zgodnie z informacjami zawartymi na stronach internetowych, zaoferowane przez
Państwa firmę urządzenie Konica Minolta Bizhup C220, pierwszą kopię uzyskuje po 7,5 se-
kundach.
Mając powyższe na uwadze proszę o potwierdzenie (na podstawie np. kart katalo-
gowych urządzenia lub innych dokumentów producenta) czy zaoferowane urządzenie Konica
Minolta Bizhup C220 spełnia wymóg Zamawiającego w zakresie prędkości pierwszej ko-
pii.(…)”.
Odpowiadając w ramach wyjaśnień Odwołującego z dnia 19.02.2021 r. stwierdził, że:
„(…) W złożonej ofercie, jako model urządzenia, który ma zostać wydzierżawiony w ramach
zamówienia publicznego Zamawiającemu z przeznaczeniem do Punktów Obsługi Podatnika
(w Świdwinie, Łobzie, Sławnie i Policach) wskazałem, iż będzie to cyt. „Konica Minolta
Bizhub C220/ C280”. W istocie jednak, zamówienie publiczne zamierzałem wykonywać z
wykorzystaniem jedynie jednego z tych mo
deli, tj. Konica Minolta Bizhub C280, zaś model
C220 został w ofercie wskazany omyłkowo (nie będzie on używany przy wykonywaniu za-
mówienia publicznego). Takie (omyłkowe) określenie urządzeń, wskazujące na dwa (zamiast
jednego) modele było wynikiem zaczerpnięcia tego oznaczenia z oficjalnego katalogu firmy
Konica Minolta, który dotyczy obydwu (C220 i C280) tych modeli urządzeń. Katalog ten
przesyłam w załączeniu.
W związku z zaistniałą omyłką, w ramach udzielanych wyjaśnień prostuję, że przy
wykonywaniu za
mówienia publicznego zamierzam posługiwać się jedynie urządzeniem Ko-
nica Minolta Bizhub C280.
Jednocześnie wobec powstałych wątpliwości w zakresie czasu wydruku pierwszej
kopii informuję, że model Konica Minolta C280 (przy użyciu którego zamierzam wykonywać
zamówienie publiczne) drukuje pierwszą kopię po 5,8 sekundy. Na potwierdzenie tego faktu,
w załączeniu przedkładam ww. Katalog Konica Minolta Bizhub C220, C280 and C360, w
którym – na str. 10, w rubryce „1st copy/print time” – wskazano, że urządzenie C280 drukuje
pierwszą kopię w ciągu 5,8 sekundy. Tym samym urządzenie to spełnia wymóg określony w
sekcji I ust. 7 lut. f SIWZ.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu
zarzutu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate-
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny i pod-
lega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje za orzecznictwem, że: „(…) W odniesieniu do
poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., czyli dotyczących niezgod-
ności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty, z przepisu tego wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić
do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego
przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności
takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest
uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i zna-
czenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmien-
nego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie zło-
żyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji co do treści składanej
oferty.
O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana
zakresu przedmiotu świadczenia lub oba te czynniki występujące jednocześnie. Może, ale
nie musi, gdyż dla oceny istotności wprowadzanych zmian znaczenie ma ich zakres w sto-
sunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. (…)” (za wyrokiem KIO z 17.04.2015
r., sygn. akt: KIO 674/15).
Nadto, Izba podkreśla, że: "intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jest umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczo-
nych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, nie-
zgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie" (za wyro-
kiem KIO z 21.03.2017 r., sygn. akt KIO 401/17).
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba nakazała wskazana w sentencji poprawę
w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp uznając, że w przedmiotowym stanie faktycznym taka zmiana
ma charakter nieistotny. Jednocześnie, Izba wzięła pod uwagę wszystkie okoliczności spra-
wy,
uznając za własne stanowisko Odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z
25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: "Izba ma prawo podzieli
ć zarzuty i wartościową
argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co
słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.") o zaistnieniu omyłki w toku przeko-
piowywania nazwy urządzenia z katalogu producenta. Jest one wiarygodne, także w kontek-
ście doświadczenia życiowego każdego użytkownika urządzeń informatycznych i oprogra-
mowania pozwalającego na tego rodzaju kopiowanie fragmentu tekstu.
Nadto, Izba uznała i wzięła pod uwagę, że omyłka miała miejsce jedynie w czterech
z 36 przypadków formularza ofertowego Odwołującego. Zasadnie także podkreślał Odwołu-
jący na rozprawie, że w innych pozycjach każdorazowo wymieniał pełną nazwę dwukrotnie
urządzenia, odmiennie niż w zakwestionowanych pozycjach. Dodatkowo o nieistotności na-
kazanej zmiany świadczy tego rodzaju okoliczność, że dotyczy ona jedynie 1% urządzeń
używanych przez Zamawiającego (biorą pod uwagę liczbę drukarek). Nadto, biorąc pod
uwagę liczbę wydruków w tych czterech punktach – 10 tys. miesięcznie (Odwołujący jest
Wykonawcą realizującym aktualnie zamówienie) do globalnej liczby wydruków we wszystkich
punktach
– ok. 2 mln miesięcznie, daje to 0, 4 % usługi wykonywanej. Wymaga podkreśle-
nia
, iż przedmiotem zamówienia była usługa serwisu i dzierżawy, a nie sprzedaży, urządze-
nia są narzędziem do wykonywania usługi.
Jednocześnie Izba dostrzegła, że w innych pozycjach Odwołujący jednoznacznie ofe-
rował 1 urządzenie (mimo, że dwukrotnie wymieniał pełną nazwę urządzenia), brak jest ja-
kichkolwiek podstaw d
o uznania, że w zakwestionowanych pozycjach zaoferował dwa urzą-
dzenia. W ocenie Izby, są to czyste spekulacje Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie (nota bene ponad podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego). Izba na-
turalnie dostrzegła sugestie Zamawiającego, że można było zaoferować dla danej pozycji do
pięciu urządzeń, jednakże brak jest podstaw do uznania, że tak było w czterech zakwestio-
nowanych pozycjach.
Izba stoi na stanowisko, że Odwołujący konsekwentnie oferował jedno
urządzenie we wszystkich pozycjach, a w owych czterech spornych zaistniała omyłka.
Odnosząc się do kwestii czasu wydruku pierwszej kopii należy zauważyć, że Odwołu-
jący na rozprawie wykazał nieistotny charakter zmiany w tym zakresie, gdyż biorąc pod uwa-
gę czas konieczny na rozgrzanie urządzenia, czas łączny wydruku pierwszej kopii będzie
porównywalny, a nawet dłuższy przy urządzeniu C220 (dowód złożony na rozprawie przez
Odwołującego na tą okoliczność, co Izba uznała także za de facto tłumaczenie zaznaczo-
nych fragment
ów podane do protokołu). Powoduje to że dokonana zmiana jest de facto niei-
s
totną różnicą dla Zamawiającego i jego użytkowników. W tym także w kontekście braku
podania szczegółowych parametrów dla wydruku pierwszej kopii (jaki format, gramatura pa-
pieru). Po
woduje to, że wszelkie nieścisłości SIWZ muszą być rozpatrywane na korzyść Wy-
konawcy,
w tym wypadku Odwołującego. Izba także kierowała się w tym zakresie stanowi-
skiem orzecznictw
a, przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Na-
leży wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczno-
ści, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkre-
ślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z
prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości
należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Po-
dobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w
SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłu-
maczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszyst-
kich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z
07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. za-
sada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiąz-
ku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów
prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzu-
pełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por.
postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Safero-
ad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu;
wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016
r. w sprawie C-324/14, P. A
. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z
2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Euro-
pejska v. Królestwo Niderlandów". (za wyrokiem KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1235/20,
KIO 1266/20).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie
zwrotu O
dwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego
rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 23 lutego 2021 r. (pismo z 22 lutego 2021 r.) odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
oraz nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w ramach której nakazuje poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamó-
wień publicznych – omyłki w ofercie Odwołującego poprzez wpisanie w formu-
larzu ofertowym -
części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty jako
proponowanego urządzenia „Konica Minolta Bizhub C280” zamiast omyłkowe-
go wskazania „Konica Minolta Bizhub C220/C280”, z uwagi na potwierdzenie
się zarzutów odwołania w tym zakresie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Izbę Administracji Skarbowej w Szczecinie, ul.
Roosevelta ½, 70-525 Szczecin i:
2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez A. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M., ul. Stanisława Moniuszki
68E, 58-
300 Wałbrzych tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, ul. Roosevelta ½,
70-525 Szczecin na rzecz A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
fir
mą PHU AVI SYSTEM A. M., ul. Stanisława Moniuszki 68E, 58-300 Wał-
brzych
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych ze-
ro groszy
) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1
oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w termi-
nie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 705/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„
Kompleksowa obsługa serwisowa kserokopiarek, drukarek i urzą-
dzeń wielofunkcyjnych własnych oraz dzierżawa urządzeń wielofunkcyjnych w Izbie Admini-
stracji Skarbowej w Szczecinie, Zachodniopomorskim Urzędzie Celno-Skarbowym oraz w
urzędach skarbowych województwa zachodniopomorskiego”, znak sprawy: 3201-
ILZ.260.30.2020;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienni-
ku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.12.2020 r. pod nr 2020/S 249-621321 przez:
Izbę
Administracji Skarbowej w Szczecinie, ul. Roosevelta ½, 70-525 Szczecin zwaną dalej: „Za-
mawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepi-
sy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm., zwanej dalej:
„Pzp”).
W dniu 23.02.2021 r.
(za pomocą platformy zakupowej:
https://zamowienia-ias-
szczecin.ezamawiajacy.pl
) Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty
na Część nr 3
-
Dzierżawa urządzeń wielofunkcyjnych (Szczecin i okolice) oraz na Część nr 4 - Dzierżawa
urządzeń wielofunkcyjnych (Koszalin i okolice) – A. M. prowadzący działalność gospodarcza
pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M., ul. Stanisława Moniuszki 68E, 58-300 Wałbrzych zwa-
nego dalej:
„PHU AVI SYSTEM A. M.” albo „Odwołującym”
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. W ramach uzasadnienia wskazał: „Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji istot-
nych warunków zamówienia, wskazał minimalne wymagania urządzeń dzierżawionych ofe-
rowanych przez Wykonawcę dla Punktów Obsługi Podatnika. W zakresie prędkości pierw-
szej kopii (sekcja I ust. 7 lit. f) Zamawiający wymagał maksymalnie 7 sekund. Zgodnie z in-
formacjami zawartymi na stronach internetowych, zaoferowane przez Wykonawcę PHU AVI
System A. M.
urządzenie Konica Minolta Bizhup C220, pierwszą kopię uzyskuje po 7,5 se-
kundach. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę o złożenie wyjaśnień w
zakresie spełniania przez urządzenie Konica Minolta Bizhup C220 przedmiotowego parame-
tru. Wykonawca w wyznaczonym terminie udzielił odpowiedzi, w której wyjaśnił, iż model
C220 nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie prędkości pierw-
szej kopii. Jednocześnie wyjaśnił, iż model C220 został w ofercie wskazany omyłkowo a przy
wykonywaniu zamówienia zamierza posługiwać się jedynie urządzeniami Konica Minolta
Bizhup C280. Zamawiający uznał, iż wskazanie w ofercie szczegółowego modelu urządzenia
nie można uznać za omyłkę, gdyż oba modele wskazane w ofercie występują w obrocie
handlowym a co za tym idzie są identyfikowalne zarówno co do nazwy jak i parametrów
technicznych. O omyłce można by mówić wówczas, gdyby błąd dotyczyłby np. podania nie-
właściwej cyfry czy litery w oznaczeniu urządzenia. Charakteru takiego nie ma natomiast
błędne przywołanie modelu urządzenia, który występuje na rynku i znajduje się w ofercie
handlowej, aczkolwiek nie spełnia wymagań siwz. Jest to z pewnością nieprawidłowość ofer-
ty, jednak nie mająca postaci oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ jej poprawa nie polega-
łaby na usunięciu nieprawidłowości o charakterze pisarskim, ale na wymianie jednego urzą-
dzenia na inne.
To właśnie na podstawie wskazania konkretnego producenta/ modelu /typu urządze-
nia, możliwa jest weryfikacja zgodności rozwiązań technicznych oferowanych urządzeń z
wymogami postawionymi pr
zez Zamawiającego w siwz. Wskazanie urządzenia niespełniają-
cego wymagania siwz było wynikiem omyłki popełnionej przez Wykonawcę na etapie spo-
rządzania oferty. Zdaniem Zamawiającego, jest to błąd w treści oferty niemożliwy w przed-
miotowej sytuacji do jego poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku gdy w treści ofer-
ty (tu: oznaczenia modelu) wynikają informacje dowodzące niezgodnych z wymaganiami
siwz parametrów, stwierdzić należy materialną sprzeczność oferty z siwz.
Jeżeli nawet intencją Wykonawcy było zaoferowanie urządzenia odmiennego niż wy-
nika to z treści oferty, a wskazanie urządzenia niespełniającego wymagania siwz było wyni-
kiem błędu, to jest to błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawie-
nia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający po-
prawia omyłki polegające na niezgodności treści oferty z siwz, jeżeli nie spowoduje to istot-
nych zmian treści oferty. W omawianym przypadku możliwe byłoby skorygowanie na pod-
stawie ww. przepisu pomyłek w oznaczeniu modelu urządzenia, tak aby prawidłowo refero-
wały do rzeczywiście występującego na rynku i oferowanego sprzętu. Natomiast w przedmio-
towym przypadku dla uzyskania zgodności treści oferty z siwz konieczne byłoby usunięcie
oferowanego (istniejącego na rynku prawidłowo wskazanym typem) urządzenia. Mając po-
wyższe na uwadze Zamawiający uznaje, iż zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Ko-
nica Minolta Bizhup C220 nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego.”.
W dniu 05.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PHU AVI
SYSTEM A. M.
wniosło odwołanie na czynności z 23.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawia-
jący otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zaskarżonej/ym czynnościom Zamawiającego
zarzucił
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz naruszenie przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp pop
rzez jego niezastosowanie, przejawiające się w odrzuceniu oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwanej dalej „SIWZ”), co było efektem błędnego uznania przez Zamawiającego, że wskaza-
nie przez Odwołującego w ofercie, iż w przypadku czterech Punktów Obsługi Podatnika w
Policach zamierza wykonywać zamówienie publiczne przy użyciu urządzenia „Konica Minolta
Bizhub C220/C280” nie stanowiło „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”, podlegającej poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp (który to przepis Zamawiający winien zastosować) i bezzasadnego odrzuce-
nia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, podczas gdy – jak
wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2021 r. – wskazanie w ofercie „Konica
Minolta Bizhub C220/C280” zamiast prawidłowego „Konica Minolta Bizhub C280” stanowiło
inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, która (zgodnie z orzeczeniami KIO
wydanymi w analogicznych sprawach) nie powoduje istotnych zmian w treści oferty i podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
a w przypadku gdyby po wniesieniu niniejszego Odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem
pr
zez tut. Izbę Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucił także:
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty innego wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej, podczas gdy -
wziąwszy pod uwagę kryteria oceny ofert określone
w SIWZ -
najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Wobec powyższego, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
I. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
II. nakazanie Zamawiającemu poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – omyłki w ofercie
Odwołującego poprzez wpisanie w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty
jako proponowanego urządzenia „Konica Minolta Bizhub C280” zamiast omyłkowego wska-
zania „Konica Minolta Bizhub C220/C280”
III. nakazanie Z
amawiającemu wykonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołu-
jącego jako najkorzystniejszej,
IV. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Alternatywnie, w przypadku gdyby po wniesieniu niniejszego Odwołania, a przed jego
rozstrzygnięciem przez Izbę Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wnosił o:
I. uni
eważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
II. nakazanie Zamawiającemu poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – omyłki w ofercie
Odwołującego poprzez wpisanie w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty
jako proponowa
nego urządzenia „Konica Minolta Bizhub C280” zamiast omyłkowego wska-
zania „Konica Minolta Bizhub C220/C280”
III. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
IV. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zło-
żonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem oferty Odwo-
łującego, a w konsekwencji wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
V. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. oświadczenia R. K. (pracownika Odwołującego) z 04.03.2021 r. na okoliczność jego treści,
w szczególności popełnienia przez pracownika Odwołującego omyłki polegającej na wpisa-
niu w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty jako proponowanego urzą-
dzenia „Konica Minolta Bizhub C220/C280”, podczas gdy poprawna nazwa oferowanego
urządzenia to „Konica Minolta Bizhub C280”, która to omyłka była spowodowana skopiowa-
niem (/przepisaniem) tytułu katalogu Konica Minolta, który dotyczy urządzeń C220, C280 i
C360,
2. katalogu Konica Minolta „office system bizhub C220/C280/C360” na okoliczność jego tre-
ści, w szczególności przyczyn popełnienia omyłki polegającej na wpisaniu w części 3, pkt 2,
lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty jako proponowanego urządzenia „Konica Minolta
Bizhub C220/C280” (podczas gdy poprawna nazwa oferowanego urządzenia to „Konica Mi-
nolta Bizhub C280”), tkwiących w skopiowaniu (/przepisaniu) przez pracownika Odwołujące-
go tytułu katalogu Konica Minolta, który dotyczy urządzeń C220, C280 i C360,
3. oferty Odwołującego
4. wyjaśnień Odwołującego z 19.02.2021 r.
dowody określone w pkt 3-4, na okoliczność ich treści, w szczególności popełnienia przez
pracownika Odwołującego omyłki polegającej na wpisaniu w części 3, pkt 2, lp 13 oraz czę-
ści 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty jako proponowanego urządzenia „Konica Minolta Bizhub
C220/C280”, podczas gdy poprawna nazwa oferowanego urządzenia to „Konica Minolta
Bizhub C280”, która to omyłka była spowodowana przepisaniem tytułu katalogu Konica Mi-
nolta, który dotyczy urządzeń C220, C280 i C360, a także na okoliczność sprostowania tej
omyłki przez Odwołującego, co winno skutkować jej poprawieniem przez Zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Jednym z kilkudziesięciu warunków określonych w SIWZ dotyczących usługi która
jest przedmiotem zamówienia wskazano, że urządzenia dzierżawione dla Punktów Obsługi
Podatnika Zamawiającego powinny drukować pierwszą kopię (o formacie bliżej nieokreślo-
nym)
w czasie nie większym niż 7 sekund. Odwołujący złożył, w przewidzianym ku temu ter-
minie, ofertę, w której m.in. określił urządzenia, którymi zamierza się posługiwać przy wyko-
nywaniu przedmiotu zamówienia publicznego. W czterech przypadkach (spośród 36-ciu),
dotyczących Punktów Obsługi Podatnika (w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i
9 oferty), Odwołujący omyłkowo wskazał, że będzie to urządzenie cyt. „Konica Minolta
Bizhub C220/C280”, podczas gdy poprawna nazwa oferowanego urządzenia to „Konica Mi-
nolta Bizhub C280”. Warto już w tym miejscu wskazać, że nie istnieje urządzenie „Konica
Minolta Bizhub C220/C280”, natomiast istnieje urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220”
oraz „Konica Minolta Bizhub C280”. Omyłka, popełniona przez pracownika Odwołującego,
powstała na skutek przypadkowego przepisania dwóch (zamiast jednego) numeru z katalogu
Konica Minolta, który dotyczy trzech modeli – C220, C280 oraz C360 (i na którego pierwszej
stronie widnieje treść „office system bizhub C220/C280/C360”).
Dnia 10.02.2021 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Okazało się, że oferta Odwo-
łującego – co najmniej w zakresie części 3 i 4 – jest najkorzystniejsza. Dnia 18.02. 2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego – w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - do złożenia wyjaśnień co
do spełniania przez urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220” wymogów w zakresie prędko-
ści wydruku pierwszej kopii. Zamawiający wskazał bowiem, że wedle posiadanych przez
niego informacji, urządzenie to drukuje pierwszą kopię po 7,5 sekundach, podczas gdy
zgodnie
z ww. wymogami SIWZ, urządzenie winno drukować pierwszą kopię po maksymal-
nie 7 sekundach. W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący wskazał, że określenie „Konica
Minolta Bizhub C220/C280” w części 3, pkt 2, lp 13 oraz części 4 pkt 2 lp. 2, 5 i 9 oferty sta-
nowiło omyłkę i sprostował, że prawidłowa treść tych części oferty to „Konica Minolta Bizhub
C280”. Wyjaśnił, że składając ofertę zamierzał się posługiwać urządzeniem Konica Minolta
C280, zaś wskazanie „Konica Minolta Bizhub C220/C280” było błędem jego pracownika,
który przepisał numer katalogowy z katalogu Konica Minolta, na którego pierwszej stronie
widnieje napis „office system bizhub C220/C280/C360”. Do wyjaśnień załączył również rze-
czony katalog. Pomimo tego, pismem datowanym na dzień 22.02.2021 r. (a przesłanym Od-
wołującemu dnia 23.02.2021 r.) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, że
wskazanie uczynione przez Odwołującego w ofercie nie można uznać za omyłkę w rozumie-
niu art. 87 ust. 2 PZP 2004, a nawet gdyby uznać, że była to omyłka, to jest ona niemożliwa
do poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż spowodowałoby to istotną zmianę ofer-
ty.
A)
Posiadanie przez popełniony błąd charakteru omyłki
Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż „wskazanie w ofercie
szczegółowego modelu urządzenia nie można uznać za omyłkę, gdyż oba modele wskazane
w ofercie występują w obrocie handlowym, a co za tym idzie są identyfikowalne zarówno co
do nazwy jak i parametrów technicznych. O omyłce można by mówić wówczas, gdyby błąd
dotyczyłby np. podania niewłaściwej cyfry czy oznaczenia urządzenia. Charakteru takiego
nie ma natomiast błędne przywołanie urządzenia, które występuje na rynku i znajduje się
w ofercie handlowej, aczkolwiek nie spełnia wymagań SIWZ. Jest to z pewnością nieprawi-
dłowość oferty, jednak nie mająca postaci oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ jej poprawa
nie pol
egałaby na usunięciu nieprawidłowości o charakterze pisarskim, ale na wymianie jed-
nego urządzenia na inne (…) Zdaniem Zamawiającego, jest to błąd w treści oferty niemożli-
wy w przedmiotowej sytuacji do jego poprawienia na podstawie art.
87 ust. 2 ustawy”. Innymi
słowy, zdaniem Zamawiającego, zaistniały błąd nie jest w ogóle „omyłką” w rozumieniu
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp (abstrahując już nawet od spełniania pozostałych prze-
słanek możliwości jej konwalidowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp, takich jak np.
ich „oczywistość” o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp czy „niepowodowanie istotnych
zmian w treści oferty”, o czym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Ze stanowiskiem takim nie
sposób się zgodzić.
W pierwszej
kolejności należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem,
"błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna
pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp. Nato-
miast omyłki pisarskie to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi,
a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą nie-
dwuznacznie wyrażoną przez podmiot, niewłaściwy dobór słów itp." (wyrok SO w Gdańsku
z 21.05.2008 r., sygn. akt: XII Ga 151/08). Przedstawiciele doktryny prawniczej omyłkę (i
błąd) pisarską definiują podobnie, stwierdzając, że jest to „niewłaściwe użycie wyrazu, nie-
przestrzeganie zasad gramatycznych, op
uszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wy-
nika z treści zdania”. Innymi słowy, sama „omyłka” oznacza tyle, co użycie wyrazu (/ów) od-
miennego, niż objęty wolą osoby, która omyłkę popełniła.
Co istotne, powyższe poglądy, wyrażono w zakresie analizy oczywistych omyłek pi-
sarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, zaś w przypadku „in-
nej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poglądy doktryny prawniczej i judykatury
ulegają jeszcze dalszej liberalizacji.
Uznaje się bowiem, że „omyłka w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy to błąd, pomyłka
wykonawcy, której skutkiem jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” (Wyrok KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO
269/16).
„Należy zastanowić się nad pojęciem "niezgodność oferty ze SIWZ". Wydaje się, że
należy je rozumieć szeroko i objąć nim wszelkie niezamierzone niezgodności pomiędzy ofer-
tą a wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.” (M. Sieradzka, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., Warszawa 2018, opubl. Legalis).
"Z powyższego wynika, że inten-
cją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów,
omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształ-
cenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (…) (art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl)” (wyrok KIO
z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 354/13).
Co więcej, wobec faktu, że w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mowa jest o „innej
omyłce”, a zatem innej niż „oczywista” (bo takimi sformułowaniami posługuje się art. 87 ust. 2
pkt 1 i 2 Pzp), stwierdza się, że „o ile poprawienie oczywistych omyłek nie powinno być po-
przedzone stosownymi w tym zakresie wyjaśnieniami wykonawcy, gdyż zaprzeczałoby to
pojęciu oczywistości, o tyle poprawienie innych omyłek może, a często nawet musi być po-
przedzone żądaniem wyjaśnień od wykonawców. Zamawiający w przypadku innych omyłek
może bowiem nie wiedzieć, jak należy poprawić ofertę. Uzyskując wyjaśnienia, będzie też
mógł łatwiej ocenić, czy poprawa spowoduje istotną zmianę w treści oferty. W wyr. z
7.2.2013 r. (KIO 140/13, Legalis) Izba podkreśliła, że skorzystanie przez zamawiającego z
art. 87 ust. w pkt 3 może być nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomył-
ki, lecz również dla stwierdzenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić.” (J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz., W-wa 2019).
De facto zatem jedynym warunkiem uznania błędu pisarskiego za omyłkę jest nie-
zgodność napisanego tekstu z wolą jego autora. Zakres art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczy bo-
wiem
„tylko takich nieprawidłowości w ofertach wykonawców, które nie wynikają ze świado-
mego i celowego działania” (M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., War-
szawa 2
018, opubl. Legalis; vide także: wyr. KIO z 10.3.2016 r., KIO 269/16, wyr. KIO z
14.7.2015 r., KIO 1329/15, Legalis).
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy stwierdzić, że nie ma
wątpliwości, iż powstały błąd pisarski ma – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – charakter
„omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp, tym bardziej, że – zdaniem Odwołującego – stanowi
on „inną omyłkę”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (nie zaś „oczywistą omyłkę pisar-
ską” czy „oczywistą omyłkę rachunkową”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp). Wo-
lą Odwołującego było posłużenie się wyrazami „Konica Minolta Bizhub C280”, zaś w ofercie
nieprawidłowo wskazano „Konica Minolta Bizhub C220/C280”. Odwołujący, niezwłocznie po
zorientowaniu się – wskutek otrzymania wezwania z 18.02.2021 r. - o zaistnieniu omyłki,
złożył wyjaśnienia, w których wskazał na niezgodność jego woli ze sformułowaniem użytym
w ofercie (i wyjaśnił jego przyczyny).
Ponadto, o niezamierzonym charakterze użycia ww. sformułowania świadczy także
pozostała treść złożonej oferty. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący składając ofertę miał
zamiar przy obsłudze Punktów Obsługi Podatnika posłużyć się dwoma urządzeniami – Koni-
ca Minolta Bizhub C220 i Konica Minolta Bizhub C280, zaś dopiero na etapie wyjaśnień
stwierdził, że będzie te jednostki obsługiwał tylko przy wykorzystaniu urządzenia Konica Mi-
nolta Bizhub C280. Takie twierdzenie pozostaje niezgodne z prawdą, co można dostrzec w
treści oferty. Należy bowiem zwrócić uwagę, że we wszystkich (trzydziestu dwóch) przypad-
kach, w których Odwołujący miał zamiar wykonywania zamówienia publicznego przy użyciu
dwóch urządzeń wskazał pełne nazwy urządzeń – cyt. „Konica Minolta Bizhub 364 / Konica
Minolta Bizhub C364”. Natomiast w tych miejscach, w których popełnił omyłkę użył sformu-
łowania „Konica Minolta Bizhub C220/C280”, tj. nie wymienił pełnej nazwy obu urządzeń (nie
powtórzył słów „Konica Minolta Bizhub” po ukośniku), lecz dodał (nadmiarowe) oznaczenie
literowe i cyfrowe. Gdyby w tych czterech (spośród 36-ciu) przypadkach Odwołujący miał
zamiar posługiwać się obydwoma urządzeniami, to wszakże konsekwentnie posłużyłby się
stwierdzeniem „Konica Minolta Bizhub C220 / Konica Minolta C280”, nie zaś stwierdzeniem
„Konica Minolta C220/C280”.
Nie można także pomijać przyczyn zaistniałej omyłki, które zostały wskazane przez
Odwołującego Zamawiającemu już na etapie udzielania wyjaśnień. Przypomnieć bowiem
należy, że pracownik Odwołującego, skopiował (/przepisał) omawiane tu oznaczenia z kata-
logu firmy Konica Minolta,
który dotyczy trzech urządzeń, w tym właśnie C220 i C280. Na
pierwszej stronie tegoż katalogu widnieje napis „bizhub C220/C280/C360”. Wedle informacji
uzyskanych przez Odwołującego od jego pracownika, to właśnie było przyczyną powstania
omyłki, na dowód czego pracownik ten złożył stosowne oświadczenie.
Podsumowując tą część należy stwierdził, że nie ulega żadnej wątpliwości, iż zaist-
niały błąd polegający na wskazaniu przez Odwołującego w ofercie „Konica Minolta Bizhub
C220/C280” zamiast „Konica Minolta Bizhub C280” ma charakter „omyłki” w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp.
B) Niepowodowanie przez zaistniałą omyłkę istotnych zmian w treści oferty
Zdaniem Odwołującego, powstały – opisywany tu – błąd, ma charakter „innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujący istotnych zmian w treści oferty”,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający, abstrahując od tego że – jak wyżej
wskazano
– uważa, iż zaistniały błąd nie jest omyłką, w piśmie z dnia 22 lutego 2021 r. od-
rzucającym ofertę Odwołującego, z ostrożności wskazał także, iż „jeżeli nawet intencją Wy-
konawcy było zaoferowanie urządzenia odmiennego niż wynikające z treści oferty, a wska-
zanie urządzenia niespełniającego wymagania SIWZ było wynikiem błędu, to jest to błąd w
treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający poprawia omyłki polegające na
niezgodności treści oferty z SIWZ, jeżeli nie spowoduje to istotnych zmian oferty. W omawia-
nym przypadku możliwe byłoby skorygowanie na podstawie ww. przepisu pomyłek w ozna-
czeniu modelu urządzenia, tak aby prawidłowo referowały do rzeczywiście występującego na
rynku
i oferowanego sprzętu. Natomiast w przedmiotowym przypadku dla uzyskania zgod-
ności treści oferty z SIWZ konieczne byłoby usunięcie oferowanego (istniejącego na rynku
prawidłowo wskazanym typem) urządzenia.”. Zamawiający twierdzi też, że na przeszkodzie
dokonania poprawienia omyłki stoi także fakt, że powoduje ona „materialną sprzeczność
oferty z SIWZ”. Innymi słowy, zdaniem Zamawiającego, za niemożnością poprawy omyłki
przemawia po pierwsze to, że dotyczy ona przedmiotu świadczenia, zaś po drugie to, że za-
równo urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220” jak i „Konica Minolta Bizhub C280” istnieją
(występują na rynku). Również z takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że dla możliwości zastosowania przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp bez znaczenia pozostaje, czy o
myłka dotyczy przedmiotu zamówienia pu-
blicznego (przedmiotu świadczenia). Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 08.01.2013 r.,
sygn. KIO 2813/12:
„w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych kon-
sekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpo-
średnio do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny
ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego,
ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.”. W doktrynie prawniczej słusznie zauważa
się także, że „w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 można dokonać poprawienia wszelkich omyłek po-
wodujących niezgodność oferty z siwz, z wyjątkiem oczywistych omyłek pisarskich i rachun-
kowych, które poprawiane są na mocy innych przepisów. (…) Praktycznie tylko przedmiot
oferty w zasadniczej swej części nie może ulec żadnym zmianom (…) Nie dotyczy to już jed-
nak poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, a wykazywa-
nych w specyfikacjach techniczny
ch (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.,
W-
wa 2019). Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się wręcz, że „o tym, czy poprawienie
omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istot-
nych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli
wykonawcy zawarte
w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących
zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli
tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświad-
czenia woli wykonawcy.” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., W-wa
2020, opubl. Legalis).
Powyższe oznacza, że nieprawidłowym jest uznawanie przez Zamawiającego (co
wynika poniekąd z treści pisma z 22.02.2021 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego), że już
sam fakt, iż omyłka dotyczy przedmiotu świadczenia (a w zasadzie – ubocznego jego ele-
mentu
i ubocznej cechy, o czym będzie jeszcze mowa) przesądza o niemożności zastoso-
wania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z ugruntowanymi poglądami judykatury jedyną „przesłanką warunkującą
możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU jest
istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje do-
konywania zmian istotnych. Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art.
8
7 ust. 2 pkt 3 ZamPublU winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem cało-
kształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konse-
kwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru popra-
w
ianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia." (wyrok KIO z 08.01.2013 r., sygn.
akt: KIO 2813/12).
Jakkolwiek brak jest ustawowych kryteriów oceny, jakie zmiany wywołane poprawą
omyłki są istotne, wskazuje się, że „kwalifikator istotnych zmian (…) należy odnosić do cało-
ści treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot za-
mówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powo-
duje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w tre-
ści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”
(wyrok SO w Krakowie z 23.04.2009 r., sygn. akt: XII Ga 102/09).
Również Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie w swoich orzeczeniach wskazy-
wała, jakie determinanty bierze pod uwagę dokonując opisywanej tu oceny. Przykładowo,
w wyroku z 21.03.2017 r., sygn. akt KIO 401/17:
„Izba - do oceny czy niezgodność ta ma
charakter istotny -
wzięła pod uwagę, rodzaj popełnionej niezgodności, przedmiot oraz za-
kres oferty złożonej przez Odwołującego, uznając że wszystkie okoliczności faktyczne wska-
zywały na konieczność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl”. W innym wyroku zau-
ważono z kolei, że „za nieistotne łatwiej będzie uznawać omyłki, które nie dotyczą podsta-
wowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń ubocznych lub wręcz akcesoryj-
nych” (wyrok KIO z 18.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1631/13).
Do aspektu uboczności (marginalności) zmienianego elementu odniesiono się także
w wyroku KIO z 13.01.2012 r., sygn. akt KIO 2810/11), w którym stwierdzono, że przy doko-
nywanej ocenie
„rozważyć należy, czy ww. omyłka doprowadzi do istotnych zmian
w treści oferty. Poprawieniu bowiem ulegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istot-
nych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek dopro-
wadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian,
których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się
przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek
(„niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej ko-
lejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki winna być przez
zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przy-
świecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania zama-
wiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - można rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli
jednak treść oferty wskutek omyłki staje się całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawia-
jącego, trudno mówić o nieistotności.”.
Sumując powyższe poglądy stwierdził, że przy ocenie czy omyłka powoduje istotną
zmianę w treści oferty, należy brać pod uwagę: (1) przedmiot zamówienia i całość oferty, tj.
analizować jak ważna jest to zmiana w kontekście całego przedmiotu zamówienia / całej
oferty; (2) rodzaj popełnionej niezgodności, (3) znaczenie dla osiągnięcia celu, jaki przyświe-
cał wszczęciu postępowania oraz czy oferta, mimo omyłki, spełniałaby oczekiwania zama-
wiającego czy też stałaby się z nimi całkowicie rozbieżna. Nadto, za nieistotnością przema-
wia
(4) marginalność / uboczność / akcesoryjność świadczenia, którego dotyczy omyłka.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy w przede wszystkim
dos
trzec, jak marginalna, drobna jest zmiana powodowana przez poprawienie omyłki będą-
cej meritum niniejszej sprawy, niezależnie od płaszczyzny na jakiej dokonuje się tej oceny.
W
pierwszej kolejności należy przypomnieć, że przedmiotem zamówienia jest usługa pole-
gająca na kompleksowej obsłudze serwisowej kserokopiarek, drukarek i urządzeń wielofunk-
cyjnych własnych oraz dzierżawa urządzeń wielofunkcyjnych (które to urządzenia również
mają być objęte usługą serwisową). Urządzenie wielofunkcyjne „Konica Minolta Bizhub
C280” ma być zatem jedynie narzędziem do wykonania usługi będącej przedmiotem zamó-
wienia (przedmiotem świadczenia). Nie jest to zatem przedmiot zamówienia per se, a jedynie
uboczny jego element. Inaczej sytuacja wyglądała by np. gdyby zamówienie publiczne doty-
czyło zakupu przez Zamawiającego takich urządzeń (a co w przedmiotowej sprawie nie ma
miejsca).
Co więcej, omyłka w zakresie modelu urządzeń dotyczy zaledwie 3 spośród 259
urządzeń mających być rozlokowanych w jedynie 3 spośród 36 lokalizacji (sic!), w jakich
Odwołujący miałby dzierżawić i serwisować urządzenia. Zmiana oferty na skutek poprawie-
nia omyłki dotyczy (i to nie bezpośrednio, bo świadczeniem jest usługa) zatem około 1 %
całości świadczenia. Zwrócił uwagę, że prędkość wydruku pierwszej strony była jedynie jed-
nym z kilkudziesięciu wymagań stawianych wykonawcom i jednym z kilkudziesięciu wyma-
gań technicznych urządzeń, przy użyciu których Zamawiający oczekiwał realizacji zamówie-
nia publicznego.
Nie bez znaczenia p
ozostaje także to, że niezgodność z SIWZ urządzenia „Konica
Minolta Bizhub C220” polega na tym, że drukuje ono pierwszą kopię po około 7,5 sekundy
(przy czym jest to czas orientacyjny, o czym dalej będzie jeszcze mowa), podczas gdy zgod-
nie SIWZ maksymalny
czas na wydruk pierwszej kopii powinien wynosić 7 sekund. Jakkol-
wiek Odwołujący co do zasady nie kwestionuje faktu, że urządzenie to nie spełnia tych wy-
magań (choć, wobec orientacyjnego charakteru czasu wydruku i to jest niepewne, a o czym
szerzej w dalsze
j części odwołania), to należy zwrócić uwagę, że jedynie dlatego, że drukuje
pierwszą kopię zaledwie 0,5 sekundy za długo. To z kolei ukazuje – na czwartej już płasz-
czyźnie – z jak nieistotnym rodzajem zmiany mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Trud
no założyć, że wydruk pierwszej strony o 0,5 sekundy później przekreśla możliwość
osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania przez Zamawiającego oraz że
oferta, mimo omyłki stałaby się całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami Zamawiającego (a co
ma znaczenie, w kontekście przywołanego wyżej orzecznictwa – vide: wyrok KIO z
13.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2810/11). Jest
to tak drobna różnica, że można z całą pewno-
ścią stwierdzić, iż Zamawiający nie dostrzegłby nawet, że wydruk następuje o 0,5 sekundy
później. To z kolei prowadzi do wniosku, że nawet urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220”
spełniałoby oczekiwania Zamawiającego (abstrahując od tego, że Odwołujący nie miał za-
miaru się nim posługiwać przy wykonywaniu zamówienia publicznego).
W tym miejscu, na marginesie dodał, że Załącznik nr 1, sekcja I ust. 7 lit. f nie określa
dla jakiego rodzaju formatu papieru czas wydruku pierwszej kopii ma wynosić 7 sekund
(Odwołujący może się jedynie domyślać, że chodzi o najpopularniejszy format, tj. A4). Jest to
natomiast o tyle istotne, że w przypadku każdego urządzenia drukującego czas wydruku
różni się od formatu papieru, na jakim następuje wydruk. Co do zasady, im mniejszy format,
tym szybszy wydruk i na odwrót. Przykładowo, czas wydruku kopii na papierze formatu A5
w urządzeniu „Konica Minolta Bizhub C220” jest krótszy niż 7 sekund, co przesądzałoby
o spełnianiu przez to urządzenie wymagań określonych w SIWZ. Co więcej, czas podawany
przez producenta jest orientacyjny
i w praktyce może się różnić od wielu czynników, takich
jak gramatura papieru, temperatura urządzenia (rozgrzanie), temperatura powietrza, wilgot-
ność powietrza, wiek urządzenia itd. Przykładowo, producent omawianego tu urządzenia
„Konica Minolta Bizhub C220” zakłada, że czas wydruku pierwszej strony wynoszący około
7,5 sekundy urządzenie to osiąga przy formacie A4, gramaturze papieru 80g/m2 i temperatu-
rze 23 stopnie Celsjusza. Konica Minolta w swych katalogach podkreśla przy tym, że jest to
czas orientacyj
ny, a zarazem maksymalny, na co wskazuje posługiwanie się stwierdzeniem
„7,5 seconds or less” (7,5 sekundy lub mniej). Nie jest zatem nawet pewne, że rzeczone
urządzenie w praktyce będzie przekraczało wymagane przez SIWZ 7 sekund (faktycznie
może ono spełniać ten wymóg). Przy zmianie ww. parametrów czas ten może różnić się w
jeszcze większym stopniu, a wahania te z pewnością są większe niż 0,5 sekundy, które w
konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. Wziąwszy pod uwagę opi-
sywaną tu względność tego parametru można nawet stwierdzić, iż paradoksalnie urządzenia
zaoferowane przez innych Wykonawców w przedmiotowym postepowaniu – przy wystąpie-
niu określonych czynników - również drukują pierwszą kopię w czasie dłuższym niż 7 se-
kund, nie spełniając w ten sposób wymogów określonych w SIWZ. Przykładowo, urządzenie
Konica Minolta Biz
hub C224 drukuje pierwszą kopię w ciągu 6,9 sekundy jedynie w przypad-
ku papieru formatu A4, gramatury 80g/m2 i temperaturze 23 stopnie Celsjusza. Gdyby np.
format ten by
ł większy (np. A3) albo gramatura papieru była większa (np. 120g/m2) czas ten
z pewnością byłby dłuższy. Ukazuje to tym dobitniej jakże błahy jest element oferty, który
miałby zostać poprawiony przez Zamawiającego. Wszystkie powyższe okoliczności - zda-
nie
m Odwołującego - przesądzają, że zmiana, jaka miałaby zostać dokonana na skutek po-
prawienia omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a co za tym idzie winna być
dokonana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Co przy tym istotne, wśród bogatego orzecznictwa dotyczącego opisywanych tu za-
gadnień, można odnaleźć także wyroki tut. Izby, które dotyczą analogicznych stanów fak-
tycznych i wprost potwierdzają możliwość poprawienia oznaczenia modelu urządzenia.
Przykładowo, w wyroku KIO z 18.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1631/13, którym rozstrzy-
gnięto sprawę, w której wykonawca omyłkowo wskazał, że model oferowanego serwera to
„IBM Flex System x240” podczas gdy prawidłowy model nosił nazwę „IBM Flex System
x220”, Izba wskazała, że „odmowa poprawienia przez Zamawiającego omyłki w treści oferty
Odwołującego - polegająca jedynie na uzgodnieniu fragmentu oznaczenia modelu z symbo-
lem i parametrami oferowanego serwera, a zatem bez zmiany przedmiotu oferty i jej ceny -
była zupełnie bezpodstawna”. Podobnie za omyłkę (i do tego oczywistą omyłkę, a zatem
usuwalną w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp) uznano użycie błędnej nazwy modelu „typu
SL220-
20P” zamiast „typu SL280- 20P” (wyrok KIO z 19.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1501/19).
W jeszcze innym wyroku
tut. Izby, za podlegającą skorygowaniu omyłkę uznano zmianę mo-
delu duplikatora
z „EPSON PP-100II” na „EPSON PP-100III” (wyrok KIO z 12.12.2019 r.,
sygn. akt: KIO 2442/19).
Nie ma także racji Zamawiający, że o dopuszczalności poprawienia omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 Pzp, przesądza to, czy model urządzenia, który jest korygowany istnieje (wy-
stępuje na rynku) czy nie. Z analizy orzecznictwa tut. Izby wynika, że może mieć to znacze-
nie tylko w kontekście podstawy prawnej, którą należy zastosować poprawiając omyłkę. W
przypadku, gdy korygowany model urządzenia nie istnieje, tut. Izba uznawała taką omyłkę za
„oczywistą omyłkę pisarską” i nakazywała jej skorygowanie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Natomiast w przypadku, gdy korygowany mo
del istniał (występował na rynku), tut. Izba
uznawała taką omyłkę za „inną omyłkę polegającą na niezgodności z SIWZ, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty” i nakazywała jej skorygowanie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Przykładowo, w wyroku z 27.05.2020 r., sygn. akt KIO 614/20 tut. Izba rozpatrywała
sprawę, w której wykonawca omyłkowo wskazał model krzesła „WNIA086N11N” podczas
gdy prawidłowym modelem był model „WNIA086N21N”, przy czym oba modele istniały i wy-
stępowały na rynku. W tej sprawie Izba, „oceniając niezgodność oferty z SIWZ w zakresie
części 1 oraz możliwość jej poprawy Izba uznała, że w tym zakresie istniał po stronie zama-
wiającego obowiązek poprawy stwierdzonej omyłki. Niespornym jest, że zakres niezgodności
treści oferty z SIWZ (odwołujący zaoferował kompletna dostawkę D1), dotyczyła tylko waloru
wizualnego, a nie funkcjonalnego, gdyż odwołujący podał nr katalogowy dostawki z nogami
okrągłymi zamiast wymaganych kwadratowych. Nadto sytuacja ta wynikła, z błędnego wpi-
sania jednej cyfry numeru katalogowego - numer katalogowy wpisany w Kalkulacji cenowej
to WNIA086N11N, podczas, gdy prawidłowo wpisany numer katalogowy to WNIA086N21N.
Biorąc pod uwagę powyższą niebudzącą wg. uznania Izby omyłkę we wpisaniu numeru kata-
logowego, Izba uwzgl
ędniła podnoszony zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru ofert z którymi zostanie zawarta umowa ramowa i dokonanie ponownej
oceny tej oferty wraz z dokonaniem poprawą ww. omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPu-
blU” (wyrok KIO z 27.05.2020 r., sygn. akt: KIO 614/20).
Co więcej, abstrahując od powyższego, warto dostrzec, że – wbrew twierdzeniu Za-
mawiającego – analizując ściśle użyte przez Odwołującego w ofercie słowa, należałoby
stwierdzić, iż podany w przedmiotowej sprawie przez Odwołującego model urządzenia, tj.
„Konica Minolta Bizhub C220/C280”, nie istnieje. Nie ma bowiem na rynku urządzenia o
oznaczeniu „C220/C280”. Istnieją jedynie urządzenia „Konica Minolta Bizhub C220” oraz
„Konica Minolta Bizhub C280”. Dlatego też, na co już wskazywano w pkt II lit. A uzasadnie-
nia, Odwołujący chcąc zaoferować dwa urządzenia posługiwał się w ofercie pełnymi nazwa-
mi urządzeń przełamując je ukośnikiem (cyt. „Konica Minolta Bizhub 364 / Konica Minolta
Bizhub C364”), nie zaś – jak uczynił to w przypadku omawianej omyłki – przełamując ukośni-
kiem jedynie ostatnie litery i cyfry nazwy urządzenia („Konica Minolta Bizhub C220/C280”).
Powyższe wyroki, odnoszące się wprost do poprawiania omyłek w zakresie (istniejących i
nieistniej
ących) modeli urządzeń i produktów, tym bardziej przesądzają o obowiązku Zama-
wiającego poprawienia omyłki zaistniałej w przedmiotowej sprawie. Czyniąc odmiennie, Za-
mawiający naruszył – zdaniem Odwołującego – przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego
ni
ezastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wyrażają-
ce się w odrzuceniu oferty Odwołującego. Nadto, w przypadku gdyby po wniesieniu niniej-
szego Odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem przez tut. Izbę Zamawiający dokonał wybo-
ru najkorzyst
niejszej oferty, dopuściłby się w konsekwencji również – w ocenie Odwołujące-
go
– naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty in-
nego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy -
wziąwszy pod uwagę kryteria
oceny ofert określone w SIWZ - najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Zamawiający w dniu 09.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej:
https://zamowienia-ias-szczecin.ezamawiajacy.pl
) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art.
524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 11.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za p
ośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MYDIR.PL
COMPANY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Kaliszu,
ul. Majkowska 18, 62-800 Kalisz zwana dalej:
„MYDIR.PL COMPANY SPÓŁKA Z OGRANI-
CZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postę-
powania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w cało-
ści. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konse-
kwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: MYDIR.PL COMPANY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNO-
ŚCIĄ.
W dniu 15.03.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) DKS sp. z o.o.,
ul. Energetyczna 15, 80-180 Kowale zwana dalej:
„DKS sp. z o.o.” zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Biorąc
pod uwagę, że wezwanie do zgłoszenia przystąpienia miało miejsce 09.08.2021 r. Nie został
dochowany 3 dniowy termin
. W konsekwencji Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: DKS sp. z o.o.
W dniu 11.05.2021 r. (e-mailem - podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicz-
nym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w
całości. Odwołujący w Formularzu ofertowym w Części nr 3 w pozycji nr 13 oraz w Części nr
4
w pozycji nr 2, 5 i 9, wskazał urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220/C280”. Zamawiający
podczas badania oferty Odwołującego nie miał wątpliwości co do faktu, iż zostały zaofero-
wane dwa urządzenia: „Konica Minolta Bizhub C220” oraz „Konica Minolta Bizhub C280”.
Według wiedzy Zamawiającego w obrocie handlowym istnieją urządzenia „Konica Minolta
Bizhub C220”, „Konica Minolta Bizhub C280” oraz „Konica Minolta Bizhub C360”, nie istnieje
natomiast urządzenie „Konica Minolta Bizhub C220/C280”. Według Zamawiającego taki
sposób zapisania nazwy urządzeń był wyłącznie „skrótem” pełnej nazwy urządzeń. Także
Wykonawca DKS Sp. z o.o., ul. Energetyczna 15, 80-180 Kowale, odczyt
ał określenie zaofe-
rowanych modeli urządzeń jako model C220 oraz model C280 (pismo DKS Sp. z o.o. z
17.02.2021 r.). Zgodnie z argumentami przywołanymi w odwołaniu z 05.03.2021 r. błąd w
oznaczeniu modelu urządzenia polegał na „dodaniu po nazwie „Konica Minolta Bizhub” po
ukośniku, nadmiarowego oznaczenia literowego i cyfrowego”. Zamawiający zwraca uwagę,
iż wyjaśnienia Odwołującego jednoznacznie wskazują, iż Odwołujący zaproponował model
„Konica Minolta Bizhub C220” a omyłkowo dodał po nazwie „Konica Minolta Bizhub” po uko-
śniku, nadmiarowe oznaczenie literowe i cyfrowe „C280”. Ponadto zdaniem Zamawiającego
Odwołujący świadomie zaoferował urządzenia Konica Minolta Bizhub C220 oraz C280. Gdy-
by, zgodnie z przytoczoną w odwołaniu argumentacją, omyłkowo został przepisany numer
katalogowy z katalogu Konica Minolta, do oferty zostałoby wpisane oznaczenie „Konica Mi-
nolta Bizhub C220/C280/C360”.
Zamawiający nie podziela zdania Odwołującego, iż wskazanie modelu urządzenia,
który nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ, nosi znamiona „innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty” (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp).
a) Uznanie, iż zaoferowanie modelu urządzenia, które nie spełnia wymagań Zamawiającego,
jest „inną omyłką” skutkowałoby dokonaniem przez Zamawiającego poprawienia oferty Od-
wołującego, co prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Do-
puszczenie bowiem przed upłynięciem terminu otwarcia ofert, możliwości zaoferowania
urządzenia o dłuższym czasie wydruku pierwszej kopii, spowodowałyby, iż pozostali wyko-
nawcy przedmiotowego postępowania, mogliby zaoferować inne urządzenia o niższych pa-
rametrach, co mogłoby wpłynąć na cenę ich oferty.
b) Zdaniem Zamawiającego, zaoferowanie przez Wykonawcę dwóch urządzeń, z których
jedno spełnia wymagania SIWZ a drugie ich nie spełnia, mogłoby umożliwić wykonawcy
kształtowanie ostatecznej oferty po terminie jej złożenia. W odpowiedzi bowiem na wezwa-
nie Zamawiającego dot. wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, Wykonawca miałby możliwość „dopasowania” oferty w zależności od swojej
sytuacji
w danym postępowaniu (w przypadku braku zainteresowania wygraną w postępo-
waniu wskazać np. drugie z urządzeń jako te właściwe, jednocześnie uniemożliwiając Za-
mawiającemu zatrzymanie wadium).
c) Ponadto. wg opinii Zamawiającego przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołują-
cego wskazujące, że w ofercie omyłkowo zostało wskazane urządzenie nie spełniające wy-
magań, a Odwołujący będzie świadczył usługę wyłącznie na urządzeniach które spełniają
wymagania Zamawiającego, nosiłoby znamiona niedopuszczalnych przez ustawodawcę ne-
gocjacji (art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp).
Odnosząc się do przedstawionego w „Odwołaniu” zarzutu dot. braku doprecyzowania
w SIWZ, dla jakich parametrów (formatu, gramatury oraz temperatury otoczenia) wymagany
był czas wydruku pierwszej kopii, Zamawiający informuje, iż do dnia otwarcia ofert, Odwołu-
jący nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym zakresie. Należy więc przyjąć, iż na etapie przygotowywania
oferty Odwołujący (a także pozostali uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego) nie miał wątpliwości co do wymagań postawionych przez Zamawiającego w za-
kresie minimalnych wymagań dla urządzeń dzierżawionych oferowanych przez wykonawcę.
Jednocześnie Wykonawca w swojej odpowiedzi z dnia 19.02.2021 r. nie kwestionował para-
metru a jedynie wskazał na omyłkę. Dlatego też podniesiony w Odwołaniu argument braku
doprecyzowania
w SIWZ parametru urządzenia, należy uznać za podniesiony tylko ze
względu na potrzeby odwołania.
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący realizuje aktualnie obowiązującą
umowę na obsługę serwisową kserokopiarek zawartą w wyniku przeprowadzenia postępo-
wania o udzielenie zamówienia publicznego w 2019 r., w którym to postępowaniu Zamawia-
jący postawił identyczne wymagania techniczne dla urządzeń dzierżawionych. Odwołujący
przystępując do realizacji ww. umowy a także w trakcie jej realizacji, nie miał wątpliwości co
do wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie minimalnych wymagań dla
urządzeń dzierżawionych.
Podnoszona pr
zez Wykonawcę PHU AVI System A. M. „nieistotność” drukowania
pierwszej kopii 0,5 sekundy dłużej od wymaganego czasu pierwszej kopii, która wg. Odwołu-
jącego byłaby niezauważalna w trakcie realizacji zamówienia, wg opinii Zamawiającego ma
jed
nak bardzo istotne znaczenie. To właśnie te 0,5 sekundy w omawianym przypadku powo-
duje, że mamy do czynienia z innym (lepszym) urządzeniem. Chęć zaoferowania innego
produktu powinna być podniesiona na etapie przygotowywania oferty, w dopuszczalnym
przez us
tawę trybie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do dnia
otwarcia ofert Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego z powyższym zapytaniem.
Podkreślił, iż zaproponowanie w ofercie dwóch różnych modeli, zdaniem Zamawiają-
cego było dopuszczalne, z uwagi na zapisy SIWZ (Załącznik nr 1 do SIWZ), zgodnie z któ-
rymi Zamawiający dopuścił zaoferowanie przez wykonawców pięciu różnych urządzeń.
Oczywistym wydaje się, iż w momencie składania oferty Wykonawca mógł nie mieć pewno-
ści co do modelu urządzenia, które finalnie zostanie dostarczone do lokalizacji Zamawiają-
cego, celem realizacji zamówienia. Należy jednak podkreślić, iż każde z zaproponowanych
przez Wykonawcę urządzeń winno posiadać parametry techniczne wymagane przez Zama-
wiającego.
W związku z wątpliwościami dotyczącymi parametrów zaoferowanego urządzenia
„Konica Minolta Bizhub C220”, Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści ofer-
ty
w zakresie czasu wydruku pierwszej kopii. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż w ofercie
omyłkowo zostało wskazane urządzenie Konica Minolta Bizhub C220.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (na rozprawie
ob
ecny jedynie Odwołujący) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy do-
tychczasowe.
Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 22.12.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej: „Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgod-
nie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wnie-
sienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu
31.12.
2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość
wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują-
cych odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła-
nie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Od-
wołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse
na uzyskanie za
mówienia.
Izba
nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia - DKS sp. z o.o., gdyż nie
został dochowany termin wynikający z art. 525 ust. 2 Pzp (dawny art. 185 ust. 2 Pzp.) Wyko-
naw
ca doręczył zgłoszenie w dniu 15.03.2021 r. Biorąc pod uwagę, że wezwanie do zgło-
szeni
a przystąpienia miało miejsce 09.08.2021 r. Nie został dochowany 3 dniowy termin.
Zgodnie z przepisem zgłoszenie doręcza się wiec zastosowanie ma teoria doręczenia a nie
wysłania, istotny jest więc termin otrzymania takiego zgłoszenia, a nie jego wysłania. Podob-
nie wskazano w wyroku KIO z 10.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1948/20.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej,
w tym w szczególności postanowień SIWZ, załącznika nr 1 Opis
Przedmiotu Zamówienia, oferty Odwołującego, pisma DKS Sp. z o.o. z 17.02.2021 r., we-
zwania Zamawiającego z 18.02.2021 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowane do Odwołują-
cego,
wyjaśnień Odwołującego z 19.02.2021 r. oraz pisma Zamawiającego z 22.022021 r.
dot. odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołują-
cego do odwołania na okoliczności w nim wskazane:
1) kopie oferty
Odwołującego (zaliczona uprzednio w ramach dokumentacji postępowania),
2)
oświadczenie R. K. (pracownika Odwołującego) z 04.03.2021 r.,
3) wydruk katalogu
Konica Minolta „office system bizhub C220/C280/C360”,
4)
wydruk Specyfikacji Konica Minolta Bizhub c220/c280,
5
) kopie wyjaśnień Odwołującego z 19.02.2021 r. (zaliczona uprzednio w ramach dokumen-
tacji postępowania).
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożony przez Odwołującego
na rozprawie:
wydruk z katalogu drukarek Konica Minolta Bizhub / C360/ C280/ C220 na okoliczność
tego rodzaju
, że czas rozgrzania drukarek C 220 wynosi 22 sekundy, wydruku pierwszej ko-
pii 7,5 sekundy,
co daje łącznie wydruk pierwszej kopii po 29,5 sekundy, a czas rozgrzania
drukarki C280 wynosi 27 sekundy, wydruk pierwszej kopii po 5,8 sekundy, co daje
łącznie
wydruk pierwszej kopii po 32,8 sekundy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające ze stanowiska pisemnego Odwołującego, stanowiska i oświadczenia
stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz naruszenie przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, przejawiające się w odrzuceniu oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, co było efektem błędnego uznania przez
Zamawiającego, że wskazanie przez Odwołującego w ofercie, iż w przypadku czterech
Punktów Obsługi Podatnika w Policach zamierza wykonywać zamówienie publiczne przy
użyciu urządzenia „Konica Minolta Bizhub C220/C280” nie stanowiło „innej omyłki polegają-
cej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”, podlega-
jącej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (który to przepis Zamawiający winien za-
stosować) i bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, podczas gdy
– jak wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego
2021 r.
– wskazanie w ofercie „Konica Minolta Bizhub C220/C280” zamiast prawidłowego
„Konica Minolta Bizhub C280” stanowiło inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
SIWZ, która (zgodnie z orzeczeniami KIO wydanymi w analogicznych sprawach) nie powo-
duje istotnych zmian w treści oferty i podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
a w przypadku gdyby po wniesieniu niniejszego o
dwołania, a przed jego rozstrzygnięciem
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucił także:
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty innego wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej, podczas gdy -
wziąwszy pod uwagę kryteria oceny ofert określone
w SIWZ -
najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Wobec nie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego drugi
z zarzutów nie będzie rozpoznawany z uwagi na jego ewentualny charakter uzależniony od
zaistnienia wskazanych wyżej okoliczności.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowiedzi n
a odwołanie, dotyczy to w szczególności treści oferty Odwołującego. Skład
orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale do-
puszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego.
Dodatkowo w załączniku nr 1 do SIWZ, wskazano minimalne wymagania urządzeń
dzierżawionych oferowanych przez Wykonawcę dla Punktów Obsługi Podatnika. W zakresie
prędkości pierwszej kopii (sekcja I ust. 7 lit. f) Zamawiający wymagał maksymalnie 7 sekund.
Z kolei w tym samym załączniku (sekcja I ust. 2) – Zamawiający wymagał, aby urządzenia
dzierżawione montowane w urzędach (w części nr 3 i 4) obejmowały maksymalnie 5 modeli.
W jednym obiekcie urządzenia winny być tego samego modelu (dopuszcza się rozróżnienie
na urządzenia czarno-białe i kolorowe).
W
piśmie z 17.02.2021 r. Wykonawca DKS Sp. z o.o. wskazał Zamawiającemu: „(…)
Jednocześnie uprzejmie informuję, że konkurencyjna oferta firmy AVI System zawiera treści,
które powinny skutkować jej odrzuceniem. Zaoferowane przez AVI System urządzenie Koni-
ca Minolta bizhub C220 nie spełnia wymogów SIWZ z powodu przekroczenia dopuszczal-
nych parametrów, a w szczególności parametru „wydruk pierwszej kopii maks. 7 sek”. Załą-
czam fragment przewodnika producenta dla urządzenia C220 (Product Guide str. 15) z za-
znaczonym parametrem „pierwsza kopia po 7,5 sek” (…)”.
W ramach
wezwania do wyjaśnień z 18.02.2021 r. skierowanego do Odwołującego
Zamawiający stwierdził: „(…) 87 ust. 1 (…) wzywam Państwa do złożenia w terminie do dnia
19.02.2021 r. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty do przedmiotowego postępowa-
nia.
Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wskazał minimalne wymagania urządzeń dzierżawionych oferowanych przez Wykonawcę dla
Punktów Obsługi Podatnika. W zakresie prędkości pierwszej kopii (sekcja I ust. 7 lit. f) Za-
mawiający wymagał maksymalnie 7 sekund.
Zgodnie z informacjami zawartymi na stronach internetowych, zaoferowane przez
Państwa firmę urządzenie Konica Minolta Bizhup C220, pierwszą kopię uzyskuje po 7,5 se-
kundach.
Mając powyższe na uwadze proszę o potwierdzenie (na podstawie np. kart katalo-
gowych urządzenia lub innych dokumentów producenta) czy zaoferowane urządzenie Konica
Minolta Bizhup C220 spełnia wymóg Zamawiającego w zakresie prędkości pierwszej ko-
pii.(…)”.
Odpowiadając w ramach wyjaśnień Odwołującego z dnia 19.02.2021 r. stwierdził, że:
„(…) W złożonej ofercie, jako model urządzenia, który ma zostać wydzierżawiony w ramach
zamówienia publicznego Zamawiającemu z przeznaczeniem do Punktów Obsługi Podatnika
(w Świdwinie, Łobzie, Sławnie i Policach) wskazałem, iż będzie to cyt. „Konica Minolta
Bizhub C220/ C280”. W istocie jednak, zamówienie publiczne zamierzałem wykonywać z
wykorzystaniem jedynie jednego z tych mo
deli, tj. Konica Minolta Bizhub C280, zaś model
C220 został w ofercie wskazany omyłkowo (nie będzie on używany przy wykonywaniu za-
mówienia publicznego). Takie (omyłkowe) określenie urządzeń, wskazujące na dwa (zamiast
jednego) modele było wynikiem zaczerpnięcia tego oznaczenia z oficjalnego katalogu firmy
Konica Minolta, który dotyczy obydwu (C220 i C280) tych modeli urządzeń. Katalog ten
przesyłam w załączeniu.
W związku z zaistniałą omyłką, w ramach udzielanych wyjaśnień prostuję, że przy
wykonywaniu za
mówienia publicznego zamierzam posługiwać się jedynie urządzeniem Ko-
nica Minolta Bizhub C280.
Jednocześnie wobec powstałych wątpliwości w zakresie czasu wydruku pierwszej
kopii informuję, że model Konica Minolta C280 (przy użyciu którego zamierzam wykonywać
zamówienie publiczne) drukuje pierwszą kopię po 5,8 sekundy. Na potwierdzenie tego faktu,
w załączeniu przedkładam ww. Katalog Konica Minolta Bizhub C220, C280 and C360, w
którym – na str. 10, w rubryce „1st copy/print time” – wskazano, że urządzenie C280 drukuje
pierwszą kopię w ciągu 5,8 sekundy. Tym samym urządzenie to spełnia wymóg określony w
sekcji I ust. 7 lut. f SIWZ.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu
zarzutu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate-
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny i pod-
lega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje za orzecznictwem, że: „(…) W odniesieniu do
poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., czyli dotyczących niezgod-
ności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty, z przepisu tego wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić
do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego
przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności
takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest
uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i zna-
czenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmien-
nego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie zło-
żyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji co do treści składanej
oferty.
O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana
zakresu przedmiotu świadczenia lub oba te czynniki występujące jednocześnie. Może, ale
nie musi, gdyż dla oceny istotności wprowadzanych zmian znaczenie ma ich zakres w sto-
sunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. (…)” (za wyrokiem KIO z 17.04.2015
r., sygn. akt: KIO 674/15).
Nadto, Izba podkreśla, że: "intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jest umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczo-
nych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, nie-
zgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie" (za wyro-
kiem KIO z 21.03.2017 r., sygn. akt KIO 401/17).
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba nakazała wskazana w sentencji poprawę
w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp uznając, że w przedmiotowym stanie faktycznym taka zmiana
ma charakter nieistotny. Jednocześnie, Izba wzięła pod uwagę wszystkie okoliczności spra-
wy,
uznając za własne stanowisko Odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z
25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: "Izba ma prawo podzieli
ć zarzuty i wartościową
argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co
słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.") o zaistnieniu omyłki w toku przeko-
piowywania nazwy urządzenia z katalogu producenta. Jest one wiarygodne, także w kontek-
ście doświadczenia życiowego każdego użytkownika urządzeń informatycznych i oprogra-
mowania pozwalającego na tego rodzaju kopiowanie fragmentu tekstu.
Nadto, Izba uznała i wzięła pod uwagę, że omyłka miała miejsce jedynie w czterech
z 36 przypadków formularza ofertowego Odwołującego. Zasadnie także podkreślał Odwołu-
jący na rozprawie, że w innych pozycjach każdorazowo wymieniał pełną nazwę dwukrotnie
urządzenia, odmiennie niż w zakwestionowanych pozycjach. Dodatkowo o nieistotności na-
kazanej zmiany świadczy tego rodzaju okoliczność, że dotyczy ona jedynie 1% urządzeń
używanych przez Zamawiającego (biorą pod uwagę liczbę drukarek). Nadto, biorąc pod
uwagę liczbę wydruków w tych czterech punktach – 10 tys. miesięcznie (Odwołujący jest
Wykonawcą realizującym aktualnie zamówienie) do globalnej liczby wydruków we wszystkich
punktach
– ok. 2 mln miesięcznie, daje to 0, 4 % usługi wykonywanej. Wymaga podkreśle-
nia
, iż przedmiotem zamówienia była usługa serwisu i dzierżawy, a nie sprzedaży, urządze-
nia są narzędziem do wykonywania usługi.
Jednocześnie Izba dostrzegła, że w innych pozycjach Odwołujący jednoznacznie ofe-
rował 1 urządzenie (mimo, że dwukrotnie wymieniał pełną nazwę urządzenia), brak jest ja-
kichkolwiek podstaw d
o uznania, że w zakwestionowanych pozycjach zaoferował dwa urzą-
dzenia. W ocenie Izby, są to czyste spekulacje Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie (nota bene ponad podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego). Izba na-
turalnie dostrzegła sugestie Zamawiającego, że można było zaoferować dla danej pozycji do
pięciu urządzeń, jednakże brak jest podstaw do uznania, że tak było w czterech zakwestio-
nowanych pozycjach.
Izba stoi na stanowisko, że Odwołujący konsekwentnie oferował jedno
urządzenie we wszystkich pozycjach, a w owych czterech spornych zaistniała omyłka.
Odnosząc się do kwestii czasu wydruku pierwszej kopii należy zauważyć, że Odwołu-
jący na rozprawie wykazał nieistotny charakter zmiany w tym zakresie, gdyż biorąc pod uwa-
gę czas konieczny na rozgrzanie urządzenia, czas łączny wydruku pierwszej kopii będzie
porównywalny, a nawet dłuższy przy urządzeniu C220 (dowód złożony na rozprawie przez
Odwołującego na tą okoliczność, co Izba uznała także za de facto tłumaczenie zaznaczo-
nych fragment
ów podane do protokołu). Powoduje to że dokonana zmiana jest de facto niei-
s
totną różnicą dla Zamawiającego i jego użytkowników. W tym także w kontekście braku
podania szczegółowych parametrów dla wydruku pierwszej kopii (jaki format, gramatura pa-
pieru). Po
woduje to, że wszelkie nieścisłości SIWZ muszą być rozpatrywane na korzyść Wy-
konawcy,
w tym wypadku Odwołującego. Izba także kierowała się w tym zakresie stanowi-
skiem orzecznictw
a, przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Na-
leży wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczno-
ści, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkre-
ślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z
prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości
należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Po-
dobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w
SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłu-
maczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszyst-
kich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z
07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. za-
sada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiąz-
ku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów
prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzu-
pełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por.
postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Safero-
ad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu;
wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016
r. w sprawie C-324/14, P. A
. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z
2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Euro-
pejska v. Królestwo Niderlandów". (za wyrokiem KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1235/20,
KIO 1266/20).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie
zwrotu O
dwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego
rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
