rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 636/21
KIO 636/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez
wykonawcę Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w Warszawie
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez
wykonawcę Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Budimex Spółkę
Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 636/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odcinek D –
Roboty budowlane na linii kolejowej nr 229
– odc. Glincz – Kartuzy, realizowane w ramach
projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 1 marca 2021 roku wykonawca Budimex SA w Warszawie (dalej: odwołujący)
wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności zamawiającego niezgodnych z
przepisami nowego Pzp -
polegających na odtajnieniu zastrzeżonych przez odwołującego
informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — pisma
o
dwołującego z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i uznaniu, że informacje te nie zasługują na ochronę.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie
n
aruszył następujące przepisy: art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p.
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że
informacje zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługują
na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. i w konsekwencji podjęcie decyzji w
zakresie odtajnienia zastrzeżonych informacji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uwzględnienia odwołania;
2) unieważnienia czynności odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
odwołującego informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — tj.
w piśmie odwołującego z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz z dnia 22 stycznia 2021 r. złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia czynności uznania wyjaśnień złożonych przez odwołującego jako
wyjaśnień nie potwierdzających, że informacje zastrzeżone przez odwołującego zawarte w
wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — pisma odwołującego z dnia 13 stycznia
2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. stanowią informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznania w
konsekwencji, że nie zasługują na ochronę;
4) uznania, że odwołujący wykazał, że informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa zawarte w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — pisma
o
dwołującego z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. to informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Ponadto o
dwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
powyżej przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wykazał swój interes w uzyskaniu
zamówienia, a także interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. Powyższe odwołujący
uzasadnił okolicznością, iż ww. czynność zamawiającego utrudnia mu dalszy udział w
p
ostępowaniu, a przez to może uniemożliwiać odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty,
którą zamawiający mógłby uznać jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Pozostali
wykonawcy uzys
kają bowiem wiedzę o relacjach odwołującego z podwykonawcami, w
szczególności z podwykonawcami współpracującymi z odwołującym w zakresie prac
związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym, a w szczególności uzyskanej oferty cenowej
i szczegółów wyliczenia cenowego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2021 roku wniósł o
odda
lenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 8 stycznia 2021 roku odwołujący został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny. W dniu 13 stycznia 2021 roku odwołujący
złożył wyjaśnienia, w których zastrzegł, jako tajemnica przedsiębiorstwa, cenę za prawo opcji
nr 2.
Uzasadniając dokonane zastrzeżenie, odwołujący wskazał, co następuje:
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, or
ganizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 1 uznk
ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzyc
h informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli kumulatywnie spełnia trzy warunki:
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacy
jny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą;
2)
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Informacje przedstawione w dalszej części niniejszych wyjaśnień oraz dołączonych do nich
dokumentach
spełniają wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej.
Po pierwsze, przedmiotowe informacje posiadają wartość gospodarczą, przedstawiając
wartość handlową bezpośrednio i/lub - poprzez fakt, że niektóre z nich mają charakter
organizacyjny prze
dsiębiorstwa. Przedmiotem zastrzeżenia są wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty wykonawcy, których możliwość zastrzeżenia potwierdziła Izba w wyroku z dnia
27.01.2015r., sygn. akt KIO 95/15 wskazując, że generalnie uznaje się za dopuszczalną
możliwość zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny (tak wyrok KIO z dnia 27.01.2015r.,
sygn. akt KIO 95/15). Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające na ujawnienie
zastosowanej przez Wykonawcy metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane
cenotwórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (tak wyrok KIO z dnia
14.05.2013r., sygn. akt KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn.
akt XIX Ga 167/07). Co więcej, informacje te powstają na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niemniej są wynikiem doświadczenia
Wykonawcy w związku z długotrwałą obecnością Wykonawcy na rynku i częstokroć stanowią
wynik czasochłonnych negocjacji, których efektem jest zacieśniona, wypracowywana na
przestrzeni lat, współpraca między Wykonawcą, a podwykonawcami, czy dostawcami. W
wyniku
indywidualnego
wypracowania
dob
rych relacji pomiędzy Wykonawcą a
podwykonawcami i dostawcami, oferty, które otrzymuje od nich Wykonawca, jako
szczególnie korzystne, są niejednokrotnie opatrywane klauzulą wyłączności dla Wykonawcy
(tak jest również w przypadku przedmiotowego postępowania), co stanowi dodatkowy
argument przemawiający za koniecznością zachowania ich poufności.
Po drugie, Wykonawca został zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów
potwierdzających, że zaoferowana w ofercie cena nie jest ceną znacząco niższą w stosunku
do
średniej arytmetycznej wszystkich oferentów. Złożenie wyjaśnień wymaga więc od
Wykonawcy ukazania elementów cenotwórczych oferty w zakresie prawa opcji 2 oraz
ukazania struktury i strategii budowania ceny oferty.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie byli zobowiązani do wskazywania na etapie
składania ofert takiego sposobu skalkulowania ceny ofertowej. Zgodnie bowiem z
postanowieniami SIWZ, wykonawcy mieli przedstawić do oferty kalkulację w postaci
zbiorczego zestawienia kosztów, zagregowanego zgodnie z podziałem wyrażonym w
udostępnionych wzorach formularzy cenowych. Wykonawca, przedstawiając w niniejszych
wyjaśnieniach założenia kalkulacyjne i szczegółowe kalkulacje, wykroczył więc poza
wymagane przez Zamawiającego na etapie SIWZ informacje i przedstawia Zamawiającemu
dane, które nie są znane innym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie.
Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez wykonawcę sposobów
minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również
przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich
„informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności
gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i nie udostępnia ich podmiotom
trzecim.
Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z
dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro celem
prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat,
to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi pakiet
informacji praktycznych - know-
how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez
niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat art. li
rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do
kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji
praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które
są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i
użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane,
czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają
kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie
posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w
ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego.
Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla
wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla także Izba m. in. w wyroku z dnia 14
maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, czy w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn. akt KIO
2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba
stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii
(kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i
gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Po trzecie, informacje te mają wartość gospodarczą, określają bowiem zasady rozliczeń i
finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów, które będą
wspólnie z Wykonawcą te zadania realizować. Te ostanie informacje mają charakter
informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są chronione jako
tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru
cenotwórczego.
Należy przy tym zauważyć, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny
-
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo,
znaku
towarowego,
prawa
autorskiego,
czy
pewnego
unikaln
ego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (tak wyrok
KIO z dnia 19 stycznia 2015r., sygn. akt: KIO 2784/14).
D
obór podwykonawców i dostawców, a co za tym idzie strategii pozyskiwania materiałów
oraz sposobu realizacji robót, tak z uwagi na wysokość przysługujących im wynagrodzeń, jak
i treść pozostałych postanowień zawartych w umowach „zdradza" przemyślaną i
spraw
dzoną, właściwą wyłącznie Wykonawcy, strategię kalkulacji ceny przyjętą na etapie
ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów
składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę
oferto
wą, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji
zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do
Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne
doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są
w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy z podwykonawcami.
Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy, jakie zostały ustalone
przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy
równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań zamawiającego, stanowiąc więc
bezsprzecznie jego know-
how o istotnej dla utrzymania jego pozycji konkurencyjnej wartości
gospodarczej.
W dalsze
j kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach
i wyjaśnieniach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki
zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy.
Wypracowane przez Wykonawcę na przestrzeni lat zasady kalkulacji cen ofertowych, w tym
zasady minimalizacji kosztów, są informacjami, które nie są - ze względu na swoja wartość
gospodarczą - ujawniane szerszemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie
ograniczona liczba praco
wników Wykonawcy - osoby odpowiedzialne za przygotowanie
kalkulacji (Biuro Handlowe), osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w
zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty) oraz
zarząd Spółki.
Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Spółki i innych osób do zastrzeganych
informacji wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z
przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego
obiegu in
formacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp.
Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do
zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych
informacji
jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają
na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy, wynikającym z art. 100 §2 pkt 4 Kodeksu
pracy. Jak wyjaśnia Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 marca 201 lr., II PK 204/10,
powinności określone w art. 100 §2 pkt 4 k.p. są ustanowieniem szczególnej zasady
lojalności pracownika względem pracodawcy, z której przede wszystkim wynika obowiązek
powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy
szkody, czy nawet oceni
anych jako działania na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach
zachowanie pracownika powinno być oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie
tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź też legalny (bezprawny) charakter jego zachowania
się, ile na zachowanie przez niego lojalności względem pracodawcy.'''
Konieczność zachowania części danych, o których mowa w poufności wynika także z
uzgodnień zawartych z podwykonawcami/dostawcami.
Pismem z dnia 20 stycznia 2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie prawa opcji nr 2. Pismem z dnia 22
stycznia 2021 roku odwołujący złożył żądane wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Uzasadniając dokonane zastrzeżenie odwołujący powołał się na argumentację i
dowody załączone do pisma z dnia 13 stycznia 2021 r.
W piśmie z dnia 19 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o
decyzji w zakresie odtajnienia zastrzeżonych przez odwołującego informacji zawartych w
wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — pisma odwołującego z dnia
13.01.2021 r oraz 22.01.2021 r. złożonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zdaniem z
amawiającego nie zasługują one na ochronę wynikającą z art. 8 ust.
3 ustawy P.z.p.
Zamawiający poinformował, że odwołujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień, a tym samym podlegają one
odtajnieniu.
Odwołujący nie wykazał, że informacje wskazane w piśmie są przez niego
chronione.
Zamawiający wskazał, że o ile odwołujący w sposób prawidłowy wykazał, iż
informacje związane z kalkulacją ceny mogą przejawiać dla niego wartość gospodarczą, to
w żaden sposób nie udowodnił, iż podejmuje on jakiekolwiek czynności mające na celu
zachowanie tych informacji w poufności. Odwołujący oświadczył bowiem, że w celu
zachowania w tajemnicy informacji dotyczących metod kalkulacji ceny stosuje środki w
postaci m.in. procedur wprowadzania do obiegu informacji, zabezpieczenie hasłami danych,
zobowiązania pracowników do zachowywania w tajemnicy informacji, natomiast nie
przedstawił on żadnego dowodu potwierdzającego faktyczne stosowanie tego rodzaju
środków. Dodatkowo, zamawiający wskazał, że brak jest jakiegokolwiek dokumentu,
potwierdzającego intencję zarówno Budimex S.A., jak i PU JAREX Sp. z o.o. do
zachowania treści złożonej przez PU JAREX Sp. z o.o. oferty w tajemnicy. Zamawiający
stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego w zakresie, w jakim odnoszą się do kwestii działań
podejmowanych prz
ez Budimex S.A. celem zachowania zastrzeżonych informacji w
tajemnicy, są lakoniczne i ogólnikowe — sprowadzają się do przytoczenia orzecznictwa,
bez wykazania faktycznie podejmowanych przez
odwołującego działań. Tym samym nie
można też uznać, że Budimex S.A. zachował należytą staranność przy zapewnieniu
poufności zastrzeganych informacji. W konsekwencji powyższego należy uznać, że
odwołujący nie sprostał wymaganiom wynikającym z treści art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. i art.
11 ust. 2 uznk.
Zamawiający poinformował, że udostępni przedmiotowe dokumenty na
wniosek zainteresowanych stron, po upływie terminu na wniesienie przez odwołującego
środków ochrony prawnej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się
informacji stanowi
ących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2
019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze i
ch elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
prz
edsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. Charakter informacji, uzasadniający objęcie
ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie był pomiędzy stronami sporny. Niemniej jednak Izba
podziela stanowisko zamawiającego, że złożone wyjaśnienia są bardzo ogólne, lakoniczne,
a ponadto
odwołujący nie złożył żadnych dowodów wskazujących, że w stosunku do
zastrzeżonych informacji podjęto działania w celu zachowania ich poufności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
i
nformacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia.
I
zba, analizując wyjaśnienia odwołującego, stwierdziła, że rozwiązania, na które
powołuje się odwołujący, można było udowodnić za pomocą odpowiednich dowodów.
Odwołujący wskazał na ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych
polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji,
zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy,
mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże
informacji w tajemnicy.
W ocenie Izby, odwołujący, dla wykazania zasadności zastrzeżenia,
mógł i powinien przedłożyć obowiązujące u niego procedury w zakresie obiegu informacji czy
umowy o pracę, choćby w postaci zanonimizowanej, zawierające odpowiednie klauzule
poufności.
Stan
owisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18,
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego w
ykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16,
KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16
Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o
którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i
ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Tym samym stwierdzić należy, iż art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę
obowiązek dokonania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub dokumentów składanych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających dokonane
zastrzeżenie. Tymczasem odwołujący dokonanego zastrzeżenia w wyznaczonym terminie
nie udowodnił. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia uzasadniające zastrzeżenie
złożonych wyjaśnień i w wyjaśnieniach tych wymienił szereg czynności, które – jak wskazał –
podjął w celu zachowania niejawności zastrzeżonych informacji, jednakże żadna z tych
czynności nie została udowodniona. Odwołujący nie złożył żadnego dowodu w celu
wykazania, że czynności takie w istocie zostały wykonane. Tym samym Izba uznała za
prawidłową czynność zamawiającego, polegającą na ujawnieniu zastrzeżonych przez
odwołującego dokumentów i uznała odwołanie na tę czynność za bezzasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz art. 186 ust. 6 pkt 3b ustawy P.z.p.
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Budimex Spółkę
Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 636/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odcinek D –
Roboty budowlane na linii kolejowej nr 229
– odc. Glincz – Kartuzy, realizowane w ramach
projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 1 marca 2021 roku wykonawca Budimex SA w Warszawie (dalej: odwołujący)
wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności zamawiającego niezgodnych z
przepisami nowego Pzp -
polegających na odtajnieniu zastrzeżonych przez odwołującego
informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — pisma
o
dwołującego z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i uznaniu, że informacje te nie zasługują na ochronę.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie
n
aruszył następujące przepisy: art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p.
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że
informacje zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługują
na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. i w konsekwencji podjęcie decyzji w
zakresie odtajnienia zastrzeżonych informacji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uwzględnienia odwołania;
2) unieważnienia czynności odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
odwołującego informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — tj.
w piśmie odwołującego z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz z dnia 22 stycznia 2021 r. złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia czynności uznania wyjaśnień złożonych przez odwołującego jako
wyjaśnień nie potwierdzających, że informacje zastrzeżone przez odwołującego zawarte w
wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — pisma odwołującego z dnia 13 stycznia
2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. stanowią informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznania w
konsekwencji, że nie zasługują na ochronę;
4) uznania, że odwołujący wykazał, że informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa zawarte w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — pisma
o
dwołującego z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. to informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Ponadto o
dwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
powyżej przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wykazał swój interes w uzyskaniu
zamówienia, a także interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. Powyższe odwołujący
uzasadnił okolicznością, iż ww. czynność zamawiającego utrudnia mu dalszy udział w
p
ostępowaniu, a przez to może uniemożliwiać odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty,
którą zamawiający mógłby uznać jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Pozostali
wykonawcy uzys
kają bowiem wiedzę o relacjach odwołującego z podwykonawcami, w
szczególności z podwykonawcami współpracującymi z odwołującym w zakresie prac
związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym, a w szczególności uzyskanej oferty cenowej
i szczegółów wyliczenia cenowego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2021 roku wniósł o
odda
lenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 8 stycznia 2021 roku odwołujący został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny. W dniu 13 stycznia 2021 roku odwołujący
złożył wyjaśnienia, w których zastrzegł, jako tajemnica przedsiębiorstwa, cenę za prawo opcji
nr 2.
Uzasadniając dokonane zastrzeżenie, odwołujący wskazał, co następuje:
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, or
ganizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 1 uznk
ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzyc
h informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli kumulatywnie spełnia trzy warunki:
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacy
jny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą;
2)
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Informacje przedstawione w dalszej części niniejszych wyjaśnień oraz dołączonych do nich
dokumentach
spełniają wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej.
Po pierwsze, przedmiotowe informacje posiadają wartość gospodarczą, przedstawiając
wartość handlową bezpośrednio i/lub - poprzez fakt, że niektóre z nich mają charakter
organizacyjny prze
dsiębiorstwa. Przedmiotem zastrzeżenia są wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty wykonawcy, których możliwość zastrzeżenia potwierdziła Izba w wyroku z dnia
27.01.2015r., sygn. akt KIO 95/15 wskazując, że generalnie uznaje się za dopuszczalną
możliwość zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny (tak wyrok KIO z dnia 27.01.2015r.,
sygn. akt KIO 95/15). Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające na ujawnienie
zastosowanej przez Wykonawcy metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane
cenotwórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (tak wyrok KIO z dnia
14.05.2013r., sygn. akt KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn.
akt XIX Ga 167/07). Co więcej, informacje te powstają na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niemniej są wynikiem doświadczenia
Wykonawcy w związku z długotrwałą obecnością Wykonawcy na rynku i częstokroć stanowią
wynik czasochłonnych negocjacji, których efektem jest zacieśniona, wypracowywana na
przestrzeni lat, współpraca między Wykonawcą, a podwykonawcami, czy dostawcami. W
wyniku
indywidualnego
wypracowania
dob
rych relacji pomiędzy Wykonawcą a
podwykonawcami i dostawcami, oferty, które otrzymuje od nich Wykonawca, jako
szczególnie korzystne, są niejednokrotnie opatrywane klauzulą wyłączności dla Wykonawcy
(tak jest również w przypadku przedmiotowego postępowania), co stanowi dodatkowy
argument przemawiający za koniecznością zachowania ich poufności.
Po drugie, Wykonawca został zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów
potwierdzających, że zaoferowana w ofercie cena nie jest ceną znacząco niższą w stosunku
do
średniej arytmetycznej wszystkich oferentów. Złożenie wyjaśnień wymaga więc od
Wykonawcy ukazania elementów cenotwórczych oferty w zakresie prawa opcji 2 oraz
ukazania struktury i strategii budowania ceny oferty.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie byli zobowiązani do wskazywania na etapie
składania ofert takiego sposobu skalkulowania ceny ofertowej. Zgodnie bowiem z
postanowieniami SIWZ, wykonawcy mieli przedstawić do oferty kalkulację w postaci
zbiorczego zestawienia kosztów, zagregowanego zgodnie z podziałem wyrażonym w
udostępnionych wzorach formularzy cenowych. Wykonawca, przedstawiając w niniejszych
wyjaśnieniach założenia kalkulacyjne i szczegółowe kalkulacje, wykroczył więc poza
wymagane przez Zamawiającego na etapie SIWZ informacje i przedstawia Zamawiającemu
dane, które nie są znane innym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie.
Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez wykonawcę sposobów
minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również
przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich
„informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności
gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i nie udostępnia ich podmiotom
trzecim.
Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z
dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro celem
prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat,
to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi pakiet
informacji praktycznych - know-
how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez
niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat art. li
rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do
kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji
praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które
są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i
użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane,
czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają
kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie
posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w
ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego.
Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla
wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla także Izba m. in. w wyroku z dnia 14
maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, czy w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn. akt KIO
2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba
stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii
(kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i
gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Po trzecie, informacje te mają wartość gospodarczą, określają bowiem zasady rozliczeń i
finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów, które będą
wspólnie z Wykonawcą te zadania realizować. Te ostanie informacje mają charakter
informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są chronione jako
tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru
cenotwórczego.
Należy przy tym zauważyć, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny
-
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo,
znaku
towarowego,
prawa
autorskiego,
czy
pewnego
unikaln
ego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (tak wyrok
KIO z dnia 19 stycznia 2015r., sygn. akt: KIO 2784/14).
D
obór podwykonawców i dostawców, a co za tym idzie strategii pozyskiwania materiałów
oraz sposobu realizacji robót, tak z uwagi na wysokość przysługujących im wynagrodzeń, jak
i treść pozostałych postanowień zawartych w umowach „zdradza" przemyślaną i
spraw
dzoną, właściwą wyłącznie Wykonawcy, strategię kalkulacji ceny przyjętą na etapie
ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów
składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę
oferto
wą, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji
zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do
Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne
doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są
w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy z podwykonawcami.
Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy, jakie zostały ustalone
przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy
równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań zamawiającego, stanowiąc więc
bezsprzecznie jego know-
how o istotnej dla utrzymania jego pozycji konkurencyjnej wartości
gospodarczej.
W dalsze
j kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach
i wyjaśnieniach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki
zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy.
Wypracowane przez Wykonawcę na przestrzeni lat zasady kalkulacji cen ofertowych, w tym
zasady minimalizacji kosztów, są informacjami, które nie są - ze względu na swoja wartość
gospodarczą - ujawniane szerszemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie
ograniczona liczba praco
wników Wykonawcy - osoby odpowiedzialne za przygotowanie
kalkulacji (Biuro Handlowe), osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w
zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty) oraz
zarząd Spółki.
Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Spółki i innych osób do zastrzeganych
informacji wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z
przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego
obiegu in
formacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp.
Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do
zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych
informacji
jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają
na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy, wynikającym z art. 100 §2 pkt 4 Kodeksu
pracy. Jak wyjaśnia Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 marca 201 lr., II PK 204/10,
powinności określone w art. 100 §2 pkt 4 k.p. są ustanowieniem szczególnej zasady
lojalności pracownika względem pracodawcy, z której przede wszystkim wynika obowiązek
powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy
szkody, czy nawet oceni
anych jako działania na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach
zachowanie pracownika powinno być oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie
tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź też legalny (bezprawny) charakter jego zachowania
się, ile na zachowanie przez niego lojalności względem pracodawcy.'''
Konieczność zachowania części danych, o których mowa w poufności wynika także z
uzgodnień zawartych z podwykonawcami/dostawcami.
Pismem z dnia 20 stycznia 2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie prawa opcji nr 2. Pismem z dnia 22
stycznia 2021 roku odwołujący złożył żądane wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Uzasadniając dokonane zastrzeżenie odwołujący powołał się na argumentację i
dowody załączone do pisma z dnia 13 stycznia 2021 r.
W piśmie z dnia 19 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o
decyzji w zakresie odtajnienia zastrzeżonych przez odwołującego informacji zawartych w
wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — pisma odwołującego z dnia
13.01.2021 r oraz 22.01.2021 r. złożonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zdaniem z
amawiającego nie zasługują one na ochronę wynikającą z art. 8 ust.
3 ustawy P.z.p.
Zamawiający poinformował, że odwołujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień, a tym samym podlegają one
odtajnieniu.
Odwołujący nie wykazał, że informacje wskazane w piśmie są przez niego
chronione.
Zamawiający wskazał, że o ile odwołujący w sposób prawidłowy wykazał, iż
informacje związane z kalkulacją ceny mogą przejawiać dla niego wartość gospodarczą, to
w żaden sposób nie udowodnił, iż podejmuje on jakiekolwiek czynności mające na celu
zachowanie tych informacji w poufności. Odwołujący oświadczył bowiem, że w celu
zachowania w tajemnicy informacji dotyczących metod kalkulacji ceny stosuje środki w
postaci m.in. procedur wprowadzania do obiegu informacji, zabezpieczenie hasłami danych,
zobowiązania pracowników do zachowywania w tajemnicy informacji, natomiast nie
przedstawił on żadnego dowodu potwierdzającego faktyczne stosowanie tego rodzaju
środków. Dodatkowo, zamawiający wskazał, że brak jest jakiegokolwiek dokumentu,
potwierdzającego intencję zarówno Budimex S.A., jak i PU JAREX Sp. z o.o. do
zachowania treści złożonej przez PU JAREX Sp. z o.o. oferty w tajemnicy. Zamawiający
stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego w zakresie, w jakim odnoszą się do kwestii działań
podejmowanych prz
ez Budimex S.A. celem zachowania zastrzeżonych informacji w
tajemnicy, są lakoniczne i ogólnikowe — sprowadzają się do przytoczenia orzecznictwa,
bez wykazania faktycznie podejmowanych przez
odwołującego działań. Tym samym nie
można też uznać, że Budimex S.A. zachował należytą staranność przy zapewnieniu
poufności zastrzeganych informacji. W konsekwencji powyższego należy uznać, że
odwołujący nie sprostał wymaganiom wynikającym z treści art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. i art.
11 ust. 2 uznk.
Zamawiający poinformował, że udostępni przedmiotowe dokumenty na
wniosek zainteresowanych stron, po upływie terminu na wniesienie przez odwołującego
środków ochrony prawnej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się
informacji stanowi
ących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2
019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze i
ch elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
prz
edsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. Charakter informacji, uzasadniający objęcie
ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie był pomiędzy stronami sporny. Niemniej jednak Izba
podziela stanowisko zamawiającego, że złożone wyjaśnienia są bardzo ogólne, lakoniczne,
a ponadto
odwołujący nie złożył żadnych dowodów wskazujących, że w stosunku do
zastrzeżonych informacji podjęto działania w celu zachowania ich poufności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
i
nformacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia.
I
zba, analizując wyjaśnienia odwołującego, stwierdziła, że rozwiązania, na które
powołuje się odwołujący, można było udowodnić za pomocą odpowiednich dowodów.
Odwołujący wskazał na ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych
polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji,
zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy,
mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże
informacji w tajemnicy.
W ocenie Izby, odwołujący, dla wykazania zasadności zastrzeżenia,
mógł i powinien przedłożyć obowiązujące u niego procedury w zakresie obiegu informacji czy
umowy o pracę, choćby w postaci zanonimizowanej, zawierające odpowiednie klauzule
poufności.
Stan
owisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18,
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego w
ykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16,
KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16
Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o
którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i
ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Tym samym stwierdzić należy, iż art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę
obowiązek dokonania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub dokumentów składanych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających dokonane
zastrzeżenie. Tymczasem odwołujący dokonanego zastrzeżenia w wyznaczonym terminie
nie udowodnił. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia uzasadniające zastrzeżenie
złożonych wyjaśnień i w wyjaśnieniach tych wymienił szereg czynności, które – jak wskazał –
podjął w celu zachowania niejawności zastrzeżonych informacji, jednakże żadna z tych
czynności nie została udowodniona. Odwołujący nie złożył żadnego dowodu w celu
wykazania, że czynności takie w istocie zostały wykonane. Tym samym Izba uznała za
prawidłową czynność zamawiającego, polegającą na ujawnieniu zastrzeżonych przez
odwołującego dokumentów i uznała odwołanie na tę czynność za bezzasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz art. 186 ust. 6 pkt 3b ustawy P.z.p.
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
