rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 617/21
KIO 617/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Smoked Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku oraz
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Wdrożeniowe
„Manta”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo
Woziwoda z siedzibą w Woziwodzie
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Smoked Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku oraz
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Wdrożeniowe
„Manta”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo
Woziwoda z siedzibą w Woziwodzie
orzeka:
1. oddal
a odwołanie,
2. kosztami po
stępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Smoked Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Wdrożeniowe „Manta” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Smoked Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
-
Wdrożeniowe „Manta” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Smoked Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-
Wdrożeniowego „Manta” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
na rzecz
Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe – Nadleśnictwa Woziwoda kwotę 4 268 zł 64 gr (słownie: cztery
tysi
ące dwieście sześćdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 617/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Woziwoda prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„budowę wieży (dostrzegalni) wraz z infrastrukturą techniczną w Nadleśnictwie Woziwoda
w formule zaprojektuj, wybuduj
i dostarcz” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/243-
600545. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Smoked Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Wdrożeniowe „Manta”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. i zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy oraz zaniechanie analizy, czy w postępowaniu doszło do
obejścia ustawy lub zmowy przetargowej, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone
przepisy art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowy wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. oraz art. 24 ust. 1 pkt
12
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia
waru
nków udziału w postępowaniu oraz dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i
czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty RETIS Construcion Sp. z o.o., powtórzenia czynności
oceny oferty, wykluczenia wykonawcy RETIS Construdon Sp. z o.o. z postępowania,
2. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 15 lutego 2021 na fakt nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, odpowiedzi
wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. na wezwanie z 3 lutego 2021 r. na fakt przyznania,
iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z wyborem oferty
najkorzystniejszej, bowiem wybrany wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w zakresie doświadczenia.
Zgodnie z częścią 6.2 pkt 3) lit. a) tiret 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„warunek w zakresie doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże,
że prawidłowo wykonał system monitoringu składający się z systemu telewizyjnej terenów
leśnych z zastosowaniem systemu automatycznej detekcji dymu – co najmniej 2 pełne
instalacje na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni minimum 2000 ha,
składające się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie. Monitoring
umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km”. Z dokumentów złożonych
przez wykonawcę RETIS Construcion Sp. z o.o. nie wynika, że wymienione w wykazie
wykonanych i
nstalacji systemu monitoringu (załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) składały się z min. 2 kamery. Z tego też względu Zamawiający,
pismem z 2 lutego 2021 r., wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub poprawienia
dokumentu potwierdz
ającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca wskazał, iż wykonał 3 instalacje, w ramach których
wykorzystano 4 kamery, tj. w Nadleśnictwie Barlinek jedna kamera, Nadleśnictwie Złocieniec
jedna kamera, Nadleśnictwie Chocianów 2 kamery. Z powyższego jednoznacznie wynika, że
wykonawca wykazał doświadczenie w zakresie jednej pełnej instalacji składającej się
z 2 kamer, zatem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu.
W wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że miał prawo zsumować ilość kamer z 3 instalacji,
bowiem Zamawiający dopiero w wezwaniu posłużył się terminem „każda”. Takie stanowisko
wykonawcy nie zasługuje na aprobatę.
W przywołanym przez wykonawcę wyroku KIO 21/18 zamawiający w treści warunku użył
określenia „zadania”, którego rozumienia nie dookreślił w treści dokumentacji przetargowej,
natomiast zadanie świadczone było przez wykonawcę w wyniku zawarcia dwóch umów
tożsamych co do przedmiotu świadczenia, nieprzerwanie przez okres kolejnych 10 miesięcy
przed terminem składania ofert, co jest zgodne z treścią postawionego warunku.
Powyższego orzeczenia nie można powiązać z przedmiotowym postępowaniem.
Tymczasem Zamawiający wskazał, że pełne instalacje oznaczają dostawę, montaż
i uruchomienie.
Skoro zatem Zamawiający postawił warunek dwóch pełnych instalacji,
składających się (instalacje składają się) m.in. z min. 2 kamer, to wbrew zasadom logiki jest
rozumowanie wykonawcy, że można zsumować kamery z kilku instalacji.
Zamawiający nie musiał dodawać, że „każda instalacja powinna składać się z 2 kamer”,
bowiem wynika to wprost z wykładni gramatycznej i celowościowej. Nie można wykonać
pełnej instalacji (dostawa, montaż i uruchomienie) bez użycia chociaż 1 kamery. Co
oznacza, przy warunku 2 pełnych instalacji, minimum 2 kamery. Zatem stawianie
dodatkowego warunku min. 2 kamer byłoby pozbawione sensu, iluzoryczne i wbrew logice. Z
tego też względu, mając na względzie wykładnię językową, argumentacja wykonawcy jest
niezgodna ze stanem faktycznym i pra
wnym oraz stworzona jedynie na potrzeby wpłynięcia
na decyzję Zamawiającego.
Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu dokonywana jest zero-jedynkowo.
Wykonawca nie jest uprawniony do dokonywanie wykładni rozszerzającej postawionych
warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Określenie przez zamawiającego
warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego
wykonania zamówienia.
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania sp
ełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona
rozszerzająca,
niewyartykułowana
interpretacja
warunku
udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa (wyrok KIO
377/20; KIO 42/20). Na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. To w interesie wykonawców leży dbałość o to, by postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie budziły wątpliwości. Wybrany wykonawca
nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienia. Wykonawca nie ma obowiązku
występowania o sposób rozumienia warunku przez zamawiającego, to w przypadku jego
niejednoznacznego brzmienia, podejmując decyzję o udziale w postępowaniu, wykonawca,
w swoim najlepiej pojętym interesie, powinien zwrócić się do zamawiającego z pytaniem
pozwalającym mu na ocenę, czy np. posiada odpowiednie doświadczenie, bądź zaskarżenie
rzeczonego warunku celem uzyskania jego modyfikacji. W odniesieniu do ewentualnych
wątpliwości co do treści bądź zakresu stawianych przez zamawiającego wymogów, w
przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku,
uprawnienie, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przeradza
się, przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie, w
obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który wątpliwości co do treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie
na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie
wystąpiły.
Uwzględniając wyjaśnienia wybranego wykonawcy Zamawiający de facto dokonał zmiany
warunków udziału w postępowaniu. Dokonywanie jakichkolwiek zmian w trakcie
postępowania jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, a tym samym
niedopuszczalne.
Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przede wszystkim poprzez brak traktowania wszystkich oferentów na
równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji. Zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia oferty wykonawcy
RETIS Construcion Sp. z o.o. skutkowało nieprawidłowym wyborem oferty najkorzystniejszej.
Co za tym idzie, Zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Odwołujący wskazał, że „kończąc, warto zwrócić uwagę”, iż firma MWM Sp. z o.o. sp. k.
udostępniła wybranemu wykonawcy swoje zasoby (w postaci referencji). Ta sama firma jest
również członkiem konsorcjum biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Ci dwaj
wykonawcy otrzymali największą liczbę punktów. Sytuację, w której jeden podmiot złożył
ofertę jako wykonawca oraz występuje jako podwykonawca w ramach oferty innego
wykonawcy, będąc obowiązanym do realizacji znaczącej części zamówienia, należy ocenić
nie tylko
w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, ale również na gruncie przepisów
dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz ochrony konkurencji.
Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego nieważna jest czynność prawna sprzeczna z
ustawą oraz czynność prawna mająca na celu obejście ustawy. Czynność prawna mająca na
celu obejście ustawy polega na takim ukształtowaniu jej treści, które z punktu widzenia
formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu
materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane. A
zatem dokonując czynności prawnej, wykorzystując prawnie dopuszczalne instytucje
przewidziane przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (podwykonawstwo),
do
prowadza się do powstania sytuacji prawnej takiej samej lub bardzo zbliżonej do tej, która
jest zabroniona (złożenie przez jeden podmiot więcej niż jednej oferty). Taka czynność
prawna powinna zostać uznana za nieważną jako mająca na celu obejście przepisu 82 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta wykonawcy (będącego jednocześnie
podwykonawcą) powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Taką samą sankcję należy zastosować w stosunku do oferty
wyk
onawcy, w ramach której wykonawca występował jako podwykonawca.
Powyżej opisaną sytuację Zamawiający obowiązany jest rozpatrywać również w kontekście
regulacji dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji, w szczególności jako zmowę
przetargową. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie podmiotów uczestniczących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
wymaga dokonania dokładnej analizy pod kątem zaistnienia znamion danej postaci czynu
nieuczciwej konkurencji.
W przypadku zmowy przetargowej analizy należy dokonywać
z uwzględnieniem celu czynu nieuczciwej konkurencji, którym to celem jest doprowadzenie
do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy czy też wyeliminowaniu lub ograniczeniu
konkurencji na rynku.
W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dokonał żadnej analizy i żadnych ustaleń
co do wskazanych powyżej kwestii, pomimo że sytuacja dotyczy dwóch najwyżej ocenionych
ofert (różniących się jedynie ceną i to nieznacznie, a powołujących się na to samo
d
oświadczenie i referencje). Nie ulega wątpliwości, że w takiej konfiguracji firma MWM Sp.
z o.o. sp. k. i tak otrzymałaby zamówienie albo jako wykonawca, albo jako podwykonawca.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Zdaniem Zamawiającego zarzuty zawarte w odwołaniu są nieuzasadnione.
Zamawiający, po otwarciu ofert i przedłożeniu dokumentów przez wykonawcę RETIS
Construcion
Sp. z o.o., którego oferta była najkorzystniejsza, długo analizował, czy
przedłożone referencje dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia
w aspekcie jego opisu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ogłoszeniu.
29 stycznia 2021
r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego informację, w której wskazał, że
w celu spełnienia kryterium doświadczenia „wykonawcy powinni wcześniej wykonać i móc
udokumentować dwie pełne instalacje na terenach leśnych z zastosowaniem systemu
automatycznej dete
kcji dymu. Zgodnie z SIWZ przez dwie pełne instalacje należy rozumieć
dwie pełne instalacje składające się z dwóch kamer każda”. Zamawiający, interpretując
postawiony warunek w ten sposób, zbędnie zasugerował się, że powinny to być dwie
instalacje, z których każda ma składać się z dwóch kamer, co wykracza poza opisany
przedmiot zamówienia. Intencją zamawiającego niewątpliwie nie mogło być żądanie
wykazania w zakresie doświadczenia wykonania aż 4 kamer, w sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia stanowi wykonanie jedynie dwóch kamer. Dlatego też Zamawiający skierował do
RETIS Construcion Sp. z o.o. wezwanie z 2.02.2021 r. do złożenia wyjaśnień lub
poprawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W
piśmie tym niepotrzebnie użyto słowo „każda”.
Odpowiedź na wezwanie przesłana przez RETIS Construction Sp. z o.o. z 3 lutego 2021 r.,
w szczególności przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w
sprawie C-
387/14 przekonała Zamawiającego, że wykonawca ten spełnił warunek w zakresie
doświadczenia, nawet w sytuacji, gdyby przyjąć za zasadną interpretację Odwołującego co
do wymaganej ilości kamer. W wyroku tym, w odpowiedzi na pytanie siódme Trybunał
wskazał że „art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit a) tej dyrektywy oraz
zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy
inte
rpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje
doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie, chyba, że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie
wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz
proporcjonalnych względem nich”. Wyrok ten pozostaje aktualny również na gruncie
dyrektywy 2014/24/UE
i stanowi wykładnię prawa unijnego, do której zamawiający i
wykonawcy powinni się stosować.
W ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, część 6.2 pkt 3 lit. a tiret 2,
Zamawiający, określając warunek w zakresie doświadczenia nie zaznaczył wyraźnie, że
wyklucza możliwość, na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celem
zamówienia, powoływania się przez wykonawcę na większą liczbę umów jako na jedno
zamówienie. Tym samym zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy RETIS Construction
Sp. z o
.o. Oferta tego wykonawcy jest najkorzystniejsza, a oferta Odwołującego była dopiero
na trzecim miejscu.
Zatem Zamawiający nie naruszył przepisów art. 91 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący, wskazując na drugą w kolejności ofertę firmy MWM Sp. z o.o. sp. k., zarzucił
Zamawiającemu nierozpatrzenie sytuacji tej firmy w kontekście regulacji dotyczących
zwalczania nieuczciwej konkurencji, w szczególności jako zmowy przetargowej. Zdaniem
Odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę działającego w ramach konsorcjum,
udostępniającego zasoby w postaci referencji wykonawcy, którego oferta okazała się
najkorzystniejsza, stanowi naruszenie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i przepisów
dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji, a oferta wykonawcy będącego
jednocześnie podwykonawcą powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zgodził się z tym stanowiskiem.
Na podstawie art. 82 ustawy Praw
o zamówień publicznych każdy z wykonawców może
złożyć tylko jedną ofertę w postępowaniu. Oznacza to, że złożenie więcej niż jednej oferty
odniesie ten skutek, że zamawiający będzie zobligowany do ich odrzucenia. Nieco inaczej
wygląda natomiast sytuacja podwykonawcy, który występuje w podwójnej roli jako
podwykonawca oraz jako wykonawca składający ofertę. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie przewidują w takim przypadku obowiązku odrzucenia ofert. Przepis art. 82
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie podwykonawcy. Prawo zamówień publicznych
nie zabrania występowania tego samego podmiotu jako podwykonawcy w różnych ofertach
bądź jako wykonawcy w jednej, a podwykonawcy w innej ofercie. Wobec tego nie ma
również z tego względu zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Nieporozumieniem jest też podnoszenie przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji
– zmowy przetargowej. Wykazanie zmowy przetargowej zostało przedstawione w wyroku
KIO 3269/20. Z przepisów art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art.
6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że nie każde
porozumienie między wykonawcami jest zakazane. Zabronione i niedopuszczalne przez
prawo są jedynie takie porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji między wykonawcami. W kontekście
powyższego stwierdzić trzeba, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek
porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne, czyli takie, które prowadzi
do zakłócenia konkurencji. Zakłócenie konkurencji oznacza sytuację, w której określony
wykonawca, dzięki zawartemu z innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienia, może
uzyskać zamówienie, chociaż jego oferta niekoniecznie jest ofertą najkorzystniejszą dla
zamawiającego.
Zamawiający, analizując w postępowaniu oferty wszystkich wykonawców, nie dopatrzył się
zawarcia jakiegokolwiek
porozumienia pomiędzy wykonawcami będącymi w rankingu na
pierwszym i drugim miejscu, porozumienia, którego celem byłoby zakłócenie konkurencji. To,
że podmiot udostępnił zasoby innemu wykonawcy, będąc jednocześnie jednym z partnerów
konsorcjum (innego wykonawcy) nie może stanowić absolutnie o zmowie przetargowej.
Zamawiający nie dysponuje dowodami bezpośrednimi czy pośrednimi na okoliczność
zawartego pomiędzy wykonawcami porozumienia, które miałoby zakłócać konkurencję.
Takimi dowodami nie dysponuje również Odwołujący, a zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania takich okoliczności i dowodów
ciąży na Odwołującym.
Zamawiający zakwestionował interes prawny Odwołującego w aspekcie postanowienia art.
505 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta Odwołującego znajdowała się
na trzeciej pozycji, zatem w razie uwzględnienia odwołania mógłby zająć co najwyżej drugą
pozycję, a więc nadal nie wygrywa postępowania.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020)
do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., a
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
W ocenie Izby, zgodnie z przyjętym obecnie poglądem orzecznictwa, na gruncie aktualnego
stanu prawnego związanego z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z którym badanie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia (w
szczególności składanie dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r.) nie odbywa się już jednoetapowo, sam fakt, że dany
wykonawca znajduje się na dalszym niż drugie miejscu rankingu ofert, nie pozbawia go
interesu we wniesieniu odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej, nawet jeśli nie
kwestionuje ofert wykonawców znajdujących się na kolejnych pozycjach rankingu, gdyż
ranking ten nie jest ostateczny, a w przypadku unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszej
zamawiający może podejmować dalsze czynności w stosunku do tych wykonawców, np. ww.
wezwania, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że część odwołania zaczynająca się od słów:
„Kończąc, warto zwrócić uwagę” jest tylko uwagą do Zamawiającego, natomiast nie stanowi
zarzutu odwołania. W związku z powyższym kwestia ta nie była przez Izbę rozpatrywana
jako zarzut.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. i złożonych przez
niego wyjaśnień oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
dokumentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz pism i stanowiska Odwołującego i
Zamawiającego przedstawionego podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publiczny
ch poprzez nieprawidłowy wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RETIS
Construcion Sp. z o.o. oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy RETIS Construcion Sp.
z o.
o., pomimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a przez to
dopuszczenie się zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości
i rzetelności prowadzonego postępowania.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 91 ust. 1 us
tawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”,
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”,
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zam
ówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”,
Art. 7 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Ze stanu faktycznego sprawy oraz zarzutów sformułowanych przez Odwołującego wynika,
że w niniejszym postępowaniu odwoławczym przepis art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie ma w ogóle zastosowania, ponieważ zarzuty nie dotyczą nieprawidłowej
oceny ofert według kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, np. nieprawidłowej punktacji ofert. Tym samym zarzut oparty o ten przepis nie
mógłby się potwierdzić. Z kolei ewentualne naruszenie zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady jest jedynie konsekwencją innych
d
ziałań zamawiającego.
Zgodnie z rozdziałem 6. pkt 6.2. ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2004 r., tj. wymaganego doświadczenia, wykonawca miał
wykazać, że prawidłowo wykonał system monitoringu składający się z systemu [obserwacji]
telewizyjnej terenów leśnych z zastosowaniem systemu automatycznej detekcji dymu – co
najmniej 2 pełne instalacje na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni
minimum 2000 ha, składających się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie.
Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km.
Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z rozdziałem 7. pkt 7.3 ppkt 1 lit. c i d specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wykonawca miał przedstawić wykaz instalacji systemu
monitoringu według załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: wykaz
min. 2 pełnych instalacji na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni minimum
2000 ha, składających się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie. Monitoring
umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km oraz dowody określające, czy
instalacje wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostały
wykonane zgodnie z zamówieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dowodami
są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
W załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz wykonanych
instalacji systemu monitoringu” wskazano: „Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia –
wykaz min. 2 pełnych instalacji na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni
minimum 2000 ha, składające się m.in. z min. 3 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie.
Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km.” Przy czym Strony
nie kwestionowały, że wymagana minimalna liczba kamer to 2, a nie 3.
Wykonawca RETIS Construcion Sp. z o.o. złożył „Wykaz wykonanych instalacji systemu
monitoringu”, w którym wskazał trzy realizacje:
Rodzaj i zakres wykonanych instalacji / Wartość brutto (zł) / Data wykonania / Miejsce
wykonania/ Nazwa podmiotu zamawiającego
1. Dostawa oraz montaż wraz z wdrożeniem systemu wczesnego wykrywania pożarów /
79.900 zł brutto / 30.03.2018 / Chocianów / Nadleśnictwo Chocianów,
2. Dostawa oraz montaż systemu monitoringu wizyjnego w ramach ochrony
przeciwpożarowej / 76.645 zł brutto / 03.2020 / Barlinek / Nadleśnictwo Barlinek,
3. Modernizacja systemu
monitoringu przeciwpożarowego / 71.207,16 zł brutto / 20.04.2019 /
Złocieniec / Nadleśnictwo Złocieniec.
Pismem z 2 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał RETIS Construcion Sp. z o.o., powołując się
na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., do „złożenia wyjaśnień lub
poprawienia Wykazu wykonanych instalacji systemu monitoringu (załącznik nr 7 do SIWZ).
Zgodnie z zapisami SIWZ
– Warunek w zakresie doświadczenia zostanie uznany za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że prawidłowo wykonał system monitoringu składający
się z systemu telewizyjnej obserwacji terenów leśnych z zastosowaniem systemu
automatycznej detekcji dymu
– co najmniej 2 pełne instalacje na terenach zwartych
kompleksów leśnych o powierzchni minimum 2000 ha, składające się̨ m.in. z min. 2 kamer –
dostawa, monta
ż̇, uruchomienie. Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu
minimum 15 km.
Z dokumentacji złożonej przez Wykonawcę nie wynika wprost, że
wymienione instalacje systemu monitoringu składały się z min. 2 kamer każda. W związku z
powyższym proszę o złożenie dowodów potwierdzających instalacje 2 kamer w każdej
wykazanej instalacji lub złożenie poprawionego dokumentu wykazującego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu wraz z dowodami określonymi powyżej.”
W odpo
wiedzi RETIS Construcion Sp. z o.o. wskazał, że „zwraca uwagę na fakt braku
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej również jako SIWZ) wymogu
wykazania przez wykonawcę wcześniejszego wykonania co najmniej 2 instalacji systemu
monitoringu składających się z minimum 2 kamer każda, celem uznania, że spełniony został
warunek
w zakresie doświadczenia. Jak wynika z części 6.2 pkt 3) lit. a) tiret drugi SIWZ
<<Warunek
w zakresie doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że prawidłowo wykonał system monitoringu składający się z systemu telewizyjnej
obserwacji terenów leśnych z zastosowaniem systemu automatycznej detekcji dymu – co
najmniej 2 pełne instalacje na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni
minimum 2000 h
a, składające się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie.
Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km>>. W rzeczonym
zapisie brak jest słowa <<każda>> w odniesieniu do wymogu ilości kamer w danej instalacji.
Potwierdz
eniem tego jest również Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień, albowiem
dopiero w tymże wezwaniu słowo <<każda>> zostaje przez Państwa użyte (…). Przywołane
w zdaniu poprzedzającym sformułowanie różni się jednak od przedmiotowego zapisu SIWZ
i w związku z tym jako użyte dopiero w wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie może stanowić
kryterium oceny spełnienia warunku doświadczenia przez RETIS Construction sp. z o. o.
Z przedłożonej w ramach postępowania dokumentacji jednoznacznie wynika, że wykazano
doświadczenie w zakresie wykonania 3 instalacji (o jedną więcej niż wymóg SIWZ), w
ramach których wykorzystano 4 kamery (o dwie więcej niż wymóg SIWZ) – większa niż
minimalna ilość kamer wynika już chociażby z ilości wykonanych instalacji
udokumentowanych w ramach
postępowania, tj. trzech – Nadleśnictwo Barlinek jedna
kamera, Nadleśnictwo Złocieniec jedna kamera, Nadleśnictwo Chocianów 2 kamery. W tym
miejscu pragniemy przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w
sprawie C-387/14 Esaprojekt (
…). Reasumując, w niniejszym postępowaniu Zamawiający
nie wyłączył możliwości powołania się na większą ilość umów i w związku z tym uznać
należy, że dopuszczalnym jest spełnienie wymogu minimalnej ilości kamer w powołaniu na
większą niż dwie ilości umów jako jedno zamówienie. Raz jeszcze podkreślić należy, że
terminem <<każda>> Zamawiający posłużył się dopiero w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
natomiast wezwanie to nie znajduje żadnego oparcia w treści SIWZ. Mając powyższe na
uwadze uznać należy, że Retis Construction sp. z o. o. wykazało spełnienie wymogu
wskazanego w części 6.2 pkt 3) lit. a) tiret drugi SIWZ, do którego odnosi się wezwanie z
dnia 02 lutego 2021 do złożenia wyjaśnień lub poprawienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.”
5 lutego 20201 r. Nadleśnictwo Woziwoda, działając na podstawie zapisów Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego (część I, pkt 3.6), stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zaprosiło RETIS Construcion Sp. z o.o. do
zaprezentowania
oferowanego
systemu
monitoringu
i
zastosowany
ch rozwiązań
(podłączenie wraz z prezentacją działania systemu i weryfikacji poszczególnych
funkcjonalności) w siedzibie Nadleśnictwa w terminie do uzgodnienia.
Jak wynika z przywołanych powyżej postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przystępujący do przetargu wykonawca miał wykazać, że prawidłowo wykonał
system monitoringu składający się z systemu [obserwacji] telewizyjnej terenów leśnych
z zastosowaniem systemu automatycznej detekcji dymu
– co najmniej 2 pełne instalacje na
terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni minimum 2000 ha, składające się
m.in. z min. 2 kamer
– dostawa, montaż, uruchomienie.
RETIS Construcion Sp. z o.o. wykazał, że wykonał 3 instalacje, w ramach których
wykorzystano 4 kamery, tj. w Nadleśnictwie Barlinek jedną kamerę, w Nadleśnictwie
Złocieniec jedną kamerę oraz w Nadleśnictwie Chocianów 2 kamery.
Sporne w postępowaniu odwoławczym było, czy wymóg „co najmniej 2 pełne instalacje
składające się z min. 2 kamer” należy interpretować jako wymóg, by były to dwie kamery
w każdej instalacji (jak wskazywał Odwołujący), czy też łącznie dwie kamery w obu
instalacjach (jak wskazywał zamawiający oraz wykonawca RETIS Construcion Sp. z o.o.).
W ocenie Izby,
jakkolwiek rację ma Odwołujący, że logicznie i celowościowo Zamawiający
powinien był skonstruować warunek tak, by były to po dwie kamery w każdej instalacji (i nie
byłby to warunek wygórowany, gdy sam Zamawiający zamawia instalację z dwiema
kamerami), to z
językowej wykładni istniejącego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia taki wymóg jednoznacznie nie wynika. Zamawiający bowiem w
sposób niedookreślony wskazał, że mają to być min. 2 pełne instalacje składające się z min.
2 kamer, nie zaś, że każda z instalacji ma posiadać dwie kamery. Ze względu zaś na to, że
warunek ten nie został sformułowany w sposób wyraźnie wskazujący, że wymóg dwóch
kamer dotyczy każdej z dwóch instalacji (ewentualnie trzech, czterech itd. instalacji, którymi
wykaza
łby się wykonawca), to ze względu na zasadę przejrzystości postępowania, jak też
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie może być interpretowany w
sposób, który z niego bezpośrednio nie wynika.
Jak też się okazało na przykładzie Nadleśnictwa Barlinek i Nadleśnictwa Złocieniec, zdarzają
się również instalacje, w których zamawiający zamawiają po jednej kamerze w instalacji.
Zatem faktu wymogu dwóch kamer w jednej instalacji nie można także wywodzić z użycia
określenia „instalacja” czy jakichś minimalnych cech instalacji w tym zakresie. Nie można też
wykluczyć, że istnieją zamawiający, którzy zamawiają przygotowanie instalacji bez samych
kamer
– z różnych powodów, np. już posiadają kamery, jak też samo wykonanie instalacji nie
musi być kompletnym projektem, a kamery zostaną zainstalowane osobno. Zatem
rzeczywiście przy dwóch instalacjach z kamerami nie może być mniejszej liczby kamer niż 2,
ale z kolei bez wymogu dotyczącego minimalnej liczby kamer sytuacja mogłaby być
odmienna i liczba kame
r byłaby mniejsza niż 2.
Na marginesie
– Izba już wcześniej wielokrotnie zwracała uwagę, że taki sposób
formułowania warunków udziału w postępowaniu jak w niniejszym przypadku nie powinien
mieć miejsca, gdyż jest nieczytelny i budzi właśnie takie spory jak w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Dlatego konieczne jest wskazywanie, czy minimalna liczba jest
osobnym wymogiem dla każdej realizacji, czy też wymogiem łącznym (przez np. użycie słów
„każdy”, „łącznie”). Natomiast w orzecznictwie przyjęto ogólną interpretację, że jeśli dany
zamawiający nie wskazał, że chodzi o każdą realizację, to taki kontekst wypowiedzi jak
obecnie rozpatrywany oznacza, że zamawiający nie wyłączył sumowania, zatem jest ono
dopuszczalne.
Natomiast samo orzeczenie C-
387/14, choć odnosi się do podobnego zagadnienia, nie ma
zastosowania w tej sytuacji
– swoją hipotezą go nie obejmuje, ponieważ w tym przypadku
osobne realizacje były wręcz wymogiem, a sporne było jedynie, czy na gruncie brzmienia
warunku dwie kamery mają być w każdej z realizacji.
Tym samym nie można stwierdzić, że na gruncie brzmienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale 6. pkt 6.2 ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca RETIS Construcion Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia tego warunku.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 20.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodz
enie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w
postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; w takim przypadku Izba zasądza od odwołującego
na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
20.000 złotych i zasądziła od Odwołującego zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych oraz dojazdu pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 668,64 złote.
Przewodniczący: ……………………..…
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddal
a odwołanie,
2. kosztami po
stępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Smoked Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Wdrożeniowe „Manta” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Smoked Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
-
Wdrożeniowe „Manta” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Smoked Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-
Wdrożeniowego „Manta” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
na rzecz
Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe – Nadleśnictwa Woziwoda kwotę 4 268 zł 64 gr (słownie: cztery
tysi
ące dwieście sześćdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 617/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Woziwoda prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„budowę wieży (dostrzegalni) wraz z infrastrukturą techniczną w Nadleśnictwie Woziwoda
w formule zaprojektuj, wybuduj
i dostarcz” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/243-
600545. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Smoked Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Wdrożeniowe „Manta”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. i zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy oraz zaniechanie analizy, czy w postępowaniu doszło do
obejścia ustawy lub zmowy przetargowej, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone
przepisy art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowy wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. oraz art. 24 ust. 1 pkt
12
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia
waru
nków udziału w postępowaniu oraz dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i
czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty RETIS Construcion Sp. z o.o., powtórzenia czynności
oceny oferty, wykluczenia wykonawcy RETIS Construdon Sp. z o.o. z postępowania,
2. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 15 lutego 2021 na fakt nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, odpowiedzi
wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. na wezwanie z 3 lutego 2021 r. na fakt przyznania,
iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z wyborem oferty
najkorzystniejszej, bowiem wybrany wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w zakresie doświadczenia.
Zgodnie z częścią 6.2 pkt 3) lit. a) tiret 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„warunek w zakresie doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże,
że prawidłowo wykonał system monitoringu składający się z systemu telewizyjnej terenów
leśnych z zastosowaniem systemu automatycznej detekcji dymu – co najmniej 2 pełne
instalacje na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni minimum 2000 ha,
składające się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie. Monitoring
umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km”. Z dokumentów złożonych
przez wykonawcę RETIS Construcion Sp. z o.o. nie wynika, że wymienione w wykazie
wykonanych i
nstalacji systemu monitoringu (załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) składały się z min. 2 kamery. Z tego też względu Zamawiający,
pismem z 2 lutego 2021 r., wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub poprawienia
dokumentu potwierdz
ającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca wskazał, iż wykonał 3 instalacje, w ramach których
wykorzystano 4 kamery, tj. w Nadleśnictwie Barlinek jedna kamera, Nadleśnictwie Złocieniec
jedna kamera, Nadleśnictwie Chocianów 2 kamery. Z powyższego jednoznacznie wynika, że
wykonawca wykazał doświadczenie w zakresie jednej pełnej instalacji składającej się
z 2 kamer, zatem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu.
W wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że miał prawo zsumować ilość kamer z 3 instalacji,
bowiem Zamawiający dopiero w wezwaniu posłużył się terminem „każda”. Takie stanowisko
wykonawcy nie zasługuje na aprobatę.
W przywołanym przez wykonawcę wyroku KIO 21/18 zamawiający w treści warunku użył
określenia „zadania”, którego rozumienia nie dookreślił w treści dokumentacji przetargowej,
natomiast zadanie świadczone było przez wykonawcę w wyniku zawarcia dwóch umów
tożsamych co do przedmiotu świadczenia, nieprzerwanie przez okres kolejnych 10 miesięcy
przed terminem składania ofert, co jest zgodne z treścią postawionego warunku.
Powyższego orzeczenia nie można powiązać z przedmiotowym postępowaniem.
Tymczasem Zamawiający wskazał, że pełne instalacje oznaczają dostawę, montaż
i uruchomienie.
Skoro zatem Zamawiający postawił warunek dwóch pełnych instalacji,
składających się (instalacje składają się) m.in. z min. 2 kamer, to wbrew zasadom logiki jest
rozumowanie wykonawcy, że można zsumować kamery z kilku instalacji.
Zamawiający nie musiał dodawać, że „każda instalacja powinna składać się z 2 kamer”,
bowiem wynika to wprost z wykładni gramatycznej i celowościowej. Nie można wykonać
pełnej instalacji (dostawa, montaż i uruchomienie) bez użycia chociaż 1 kamery. Co
oznacza, przy warunku 2 pełnych instalacji, minimum 2 kamery. Zatem stawianie
dodatkowego warunku min. 2 kamer byłoby pozbawione sensu, iluzoryczne i wbrew logice. Z
tego też względu, mając na względzie wykładnię językową, argumentacja wykonawcy jest
niezgodna ze stanem faktycznym i pra
wnym oraz stworzona jedynie na potrzeby wpłynięcia
na decyzję Zamawiającego.
Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu dokonywana jest zero-jedynkowo.
Wykonawca nie jest uprawniony do dokonywanie wykładni rozszerzającej postawionych
warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Określenie przez zamawiającego
warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego
wykonania zamówienia.
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania sp
ełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona
rozszerzająca,
niewyartykułowana
interpretacja
warunku
udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa (wyrok KIO
377/20; KIO 42/20). Na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. To w interesie wykonawców leży dbałość o to, by postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie budziły wątpliwości. Wybrany wykonawca
nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienia. Wykonawca nie ma obowiązku
występowania o sposób rozumienia warunku przez zamawiającego, to w przypadku jego
niejednoznacznego brzmienia, podejmując decyzję o udziale w postępowaniu, wykonawca,
w swoim najlepiej pojętym interesie, powinien zwrócić się do zamawiającego z pytaniem
pozwalającym mu na ocenę, czy np. posiada odpowiednie doświadczenie, bądź zaskarżenie
rzeczonego warunku celem uzyskania jego modyfikacji. W odniesieniu do ewentualnych
wątpliwości co do treści bądź zakresu stawianych przez zamawiającego wymogów, w
przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku,
uprawnienie, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przeradza
się, przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie, w
obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który wątpliwości co do treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie
na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie
wystąpiły.
Uwzględniając wyjaśnienia wybranego wykonawcy Zamawiający de facto dokonał zmiany
warunków udziału w postępowaniu. Dokonywanie jakichkolwiek zmian w trakcie
postępowania jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, a tym samym
niedopuszczalne.
Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przede wszystkim poprzez brak traktowania wszystkich oferentów na
równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji. Zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia oferty wykonawcy
RETIS Construcion Sp. z o.o. skutkowało nieprawidłowym wyborem oferty najkorzystniejszej.
Co za tym idzie, Zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Odwołujący wskazał, że „kończąc, warto zwrócić uwagę”, iż firma MWM Sp. z o.o. sp. k.
udostępniła wybranemu wykonawcy swoje zasoby (w postaci referencji). Ta sama firma jest
również członkiem konsorcjum biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Ci dwaj
wykonawcy otrzymali największą liczbę punktów. Sytuację, w której jeden podmiot złożył
ofertę jako wykonawca oraz występuje jako podwykonawca w ramach oferty innego
wykonawcy, będąc obowiązanym do realizacji znaczącej części zamówienia, należy ocenić
nie tylko
w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, ale również na gruncie przepisów
dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz ochrony konkurencji.
Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego nieważna jest czynność prawna sprzeczna z
ustawą oraz czynność prawna mająca na celu obejście ustawy. Czynność prawna mająca na
celu obejście ustawy polega na takim ukształtowaniu jej treści, które z punktu widzenia
formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu
materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane. A
zatem dokonując czynności prawnej, wykorzystując prawnie dopuszczalne instytucje
przewidziane przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (podwykonawstwo),
do
prowadza się do powstania sytuacji prawnej takiej samej lub bardzo zbliżonej do tej, która
jest zabroniona (złożenie przez jeden podmiot więcej niż jednej oferty). Taka czynność
prawna powinna zostać uznana za nieważną jako mająca na celu obejście przepisu 82 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta wykonawcy (będącego jednocześnie
podwykonawcą) powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Taką samą sankcję należy zastosować w stosunku do oferty
wyk
onawcy, w ramach której wykonawca występował jako podwykonawca.
Powyżej opisaną sytuację Zamawiający obowiązany jest rozpatrywać również w kontekście
regulacji dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji, w szczególności jako zmowę
przetargową. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie podmiotów uczestniczących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
wymaga dokonania dokładnej analizy pod kątem zaistnienia znamion danej postaci czynu
nieuczciwej konkurencji.
W przypadku zmowy przetargowej analizy należy dokonywać
z uwzględnieniem celu czynu nieuczciwej konkurencji, którym to celem jest doprowadzenie
do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy czy też wyeliminowaniu lub ograniczeniu
konkurencji na rynku.
W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dokonał żadnej analizy i żadnych ustaleń
co do wskazanych powyżej kwestii, pomimo że sytuacja dotyczy dwóch najwyżej ocenionych
ofert (różniących się jedynie ceną i to nieznacznie, a powołujących się na to samo
d
oświadczenie i referencje). Nie ulega wątpliwości, że w takiej konfiguracji firma MWM Sp.
z o.o. sp. k. i tak otrzymałaby zamówienie albo jako wykonawca, albo jako podwykonawca.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Zdaniem Zamawiającego zarzuty zawarte w odwołaniu są nieuzasadnione.
Zamawiający, po otwarciu ofert i przedłożeniu dokumentów przez wykonawcę RETIS
Construcion
Sp. z o.o., którego oferta była najkorzystniejsza, długo analizował, czy
przedłożone referencje dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia
w aspekcie jego opisu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ogłoszeniu.
29 stycznia 2021
r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego informację, w której wskazał, że
w celu spełnienia kryterium doświadczenia „wykonawcy powinni wcześniej wykonać i móc
udokumentować dwie pełne instalacje na terenach leśnych z zastosowaniem systemu
automatycznej dete
kcji dymu. Zgodnie z SIWZ przez dwie pełne instalacje należy rozumieć
dwie pełne instalacje składające się z dwóch kamer każda”. Zamawiający, interpretując
postawiony warunek w ten sposób, zbędnie zasugerował się, że powinny to być dwie
instalacje, z których każda ma składać się z dwóch kamer, co wykracza poza opisany
przedmiot zamówienia. Intencją zamawiającego niewątpliwie nie mogło być żądanie
wykazania w zakresie doświadczenia wykonania aż 4 kamer, w sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia stanowi wykonanie jedynie dwóch kamer. Dlatego też Zamawiający skierował do
RETIS Construcion Sp. z o.o. wezwanie z 2.02.2021 r. do złożenia wyjaśnień lub
poprawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W
piśmie tym niepotrzebnie użyto słowo „każda”.
Odpowiedź na wezwanie przesłana przez RETIS Construction Sp. z o.o. z 3 lutego 2021 r.,
w szczególności przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w
sprawie C-
387/14 przekonała Zamawiającego, że wykonawca ten spełnił warunek w zakresie
doświadczenia, nawet w sytuacji, gdyby przyjąć za zasadną interpretację Odwołującego co
do wymaganej ilości kamer. W wyroku tym, w odpowiedzi na pytanie siódme Trybunał
wskazał że „art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit a) tej dyrektywy oraz
zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy
inte
rpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje
doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie, chyba, że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie
wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz
proporcjonalnych względem nich”. Wyrok ten pozostaje aktualny również na gruncie
dyrektywy 2014/24/UE
i stanowi wykładnię prawa unijnego, do której zamawiający i
wykonawcy powinni się stosować.
W ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, część 6.2 pkt 3 lit. a tiret 2,
Zamawiający, określając warunek w zakresie doświadczenia nie zaznaczył wyraźnie, że
wyklucza możliwość, na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celem
zamówienia, powoływania się przez wykonawcę na większą liczbę umów jako na jedno
zamówienie. Tym samym zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy RETIS Construction
Sp. z o
.o. Oferta tego wykonawcy jest najkorzystniejsza, a oferta Odwołującego była dopiero
na trzecim miejscu.
Zatem Zamawiający nie naruszył przepisów art. 91 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący, wskazując na drugą w kolejności ofertę firmy MWM Sp. z o.o. sp. k., zarzucił
Zamawiającemu nierozpatrzenie sytuacji tej firmy w kontekście regulacji dotyczących
zwalczania nieuczciwej konkurencji, w szczególności jako zmowy przetargowej. Zdaniem
Odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę działającego w ramach konsorcjum,
udostępniającego zasoby w postaci referencji wykonawcy, którego oferta okazała się
najkorzystniejsza, stanowi naruszenie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i przepisów
dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji, a oferta wykonawcy będącego
jednocześnie podwykonawcą powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zgodził się z tym stanowiskiem.
Na podstawie art. 82 ustawy Praw
o zamówień publicznych każdy z wykonawców może
złożyć tylko jedną ofertę w postępowaniu. Oznacza to, że złożenie więcej niż jednej oferty
odniesie ten skutek, że zamawiający będzie zobligowany do ich odrzucenia. Nieco inaczej
wygląda natomiast sytuacja podwykonawcy, który występuje w podwójnej roli jako
podwykonawca oraz jako wykonawca składający ofertę. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie przewidują w takim przypadku obowiązku odrzucenia ofert. Przepis art. 82
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie podwykonawcy. Prawo zamówień publicznych
nie zabrania występowania tego samego podmiotu jako podwykonawcy w różnych ofertach
bądź jako wykonawcy w jednej, a podwykonawcy w innej ofercie. Wobec tego nie ma
również z tego względu zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Nieporozumieniem jest też podnoszenie przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji
– zmowy przetargowej. Wykazanie zmowy przetargowej zostało przedstawione w wyroku
KIO 3269/20. Z przepisów art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art.
6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że nie każde
porozumienie między wykonawcami jest zakazane. Zabronione i niedopuszczalne przez
prawo są jedynie takie porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji między wykonawcami. W kontekście
powyższego stwierdzić trzeba, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek
porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne, czyli takie, które prowadzi
do zakłócenia konkurencji. Zakłócenie konkurencji oznacza sytuację, w której określony
wykonawca, dzięki zawartemu z innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienia, może
uzyskać zamówienie, chociaż jego oferta niekoniecznie jest ofertą najkorzystniejszą dla
zamawiającego.
Zamawiający, analizując w postępowaniu oferty wszystkich wykonawców, nie dopatrzył się
zawarcia jakiegokolwiek
porozumienia pomiędzy wykonawcami będącymi w rankingu na
pierwszym i drugim miejscu, porozumienia, którego celem byłoby zakłócenie konkurencji. To,
że podmiot udostępnił zasoby innemu wykonawcy, będąc jednocześnie jednym z partnerów
konsorcjum (innego wykonawcy) nie może stanowić absolutnie o zmowie przetargowej.
Zamawiający nie dysponuje dowodami bezpośrednimi czy pośrednimi na okoliczność
zawartego pomiędzy wykonawcami porozumienia, które miałoby zakłócać konkurencję.
Takimi dowodami nie dysponuje również Odwołujący, a zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania takich okoliczności i dowodów
ciąży na Odwołującym.
Zamawiający zakwestionował interes prawny Odwołującego w aspekcie postanowienia art.
505 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta Odwołującego znajdowała się
na trzeciej pozycji, zatem w razie uwzględnienia odwołania mógłby zająć co najwyżej drugą
pozycję, a więc nadal nie wygrywa postępowania.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020)
do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., a
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
W ocenie Izby, zgodnie z przyjętym obecnie poglądem orzecznictwa, na gruncie aktualnego
stanu prawnego związanego z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z którym badanie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia (w
szczególności składanie dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r.) nie odbywa się już jednoetapowo, sam fakt, że dany
wykonawca znajduje się na dalszym niż drugie miejscu rankingu ofert, nie pozbawia go
interesu we wniesieniu odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej, nawet jeśli nie
kwestionuje ofert wykonawców znajdujących się na kolejnych pozycjach rankingu, gdyż
ranking ten nie jest ostateczny, a w przypadku unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszej
zamawiający może podejmować dalsze czynności w stosunku do tych wykonawców, np. ww.
wezwania, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że część odwołania zaczynająca się od słów:
„Kończąc, warto zwrócić uwagę” jest tylko uwagą do Zamawiającego, natomiast nie stanowi
zarzutu odwołania. W związku z powyższym kwestia ta nie była przez Izbę rozpatrywana
jako zarzut.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. i złożonych przez
niego wyjaśnień oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
dokumentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz pism i stanowiska Odwołującego i
Zamawiającego przedstawionego podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publiczny
ch poprzez nieprawidłowy wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RETIS
Construcion Sp. z o.o. oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy RETIS Construcion Sp.
z o.
o., pomimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a przez to
dopuszczenie się zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości
i rzetelności prowadzonego postępowania.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 91 ust. 1 us
tawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”,
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”,
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zam
ówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”,
Art. 7 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Ze stanu faktycznego sprawy oraz zarzutów sformułowanych przez Odwołującego wynika,
że w niniejszym postępowaniu odwoławczym przepis art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie ma w ogóle zastosowania, ponieważ zarzuty nie dotyczą nieprawidłowej
oceny ofert według kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, np. nieprawidłowej punktacji ofert. Tym samym zarzut oparty o ten przepis nie
mógłby się potwierdzić. Z kolei ewentualne naruszenie zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady jest jedynie konsekwencją innych
d
ziałań zamawiającego.
Zgodnie z rozdziałem 6. pkt 6.2. ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2004 r., tj. wymaganego doświadczenia, wykonawca miał
wykazać, że prawidłowo wykonał system monitoringu składający się z systemu [obserwacji]
telewizyjnej terenów leśnych z zastosowaniem systemu automatycznej detekcji dymu – co
najmniej 2 pełne instalacje na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni
minimum 2000 ha, składających się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie.
Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km.
Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z rozdziałem 7. pkt 7.3 ppkt 1 lit. c i d specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wykonawca miał przedstawić wykaz instalacji systemu
monitoringu według załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: wykaz
min. 2 pełnych instalacji na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni minimum
2000 ha, składających się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie. Monitoring
umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km oraz dowody określające, czy
instalacje wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostały
wykonane zgodnie z zamówieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dowodami
są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
W załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz wykonanych
instalacji systemu monitoringu” wskazano: „Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia –
wykaz min. 2 pełnych instalacji na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni
minimum 2000 ha, składające się m.in. z min. 3 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie.
Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km.” Przy czym Strony
nie kwestionowały, że wymagana minimalna liczba kamer to 2, a nie 3.
Wykonawca RETIS Construcion Sp. z o.o. złożył „Wykaz wykonanych instalacji systemu
monitoringu”, w którym wskazał trzy realizacje:
Rodzaj i zakres wykonanych instalacji / Wartość brutto (zł) / Data wykonania / Miejsce
wykonania/ Nazwa podmiotu zamawiającego
1. Dostawa oraz montaż wraz z wdrożeniem systemu wczesnego wykrywania pożarów /
79.900 zł brutto / 30.03.2018 / Chocianów / Nadleśnictwo Chocianów,
2. Dostawa oraz montaż systemu monitoringu wizyjnego w ramach ochrony
przeciwpożarowej / 76.645 zł brutto / 03.2020 / Barlinek / Nadleśnictwo Barlinek,
3. Modernizacja systemu
monitoringu przeciwpożarowego / 71.207,16 zł brutto / 20.04.2019 /
Złocieniec / Nadleśnictwo Złocieniec.
Pismem z 2 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał RETIS Construcion Sp. z o.o., powołując się
na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., do „złożenia wyjaśnień lub
poprawienia Wykazu wykonanych instalacji systemu monitoringu (załącznik nr 7 do SIWZ).
Zgodnie z zapisami SIWZ
– Warunek w zakresie doświadczenia zostanie uznany za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że prawidłowo wykonał system monitoringu składający
się z systemu telewizyjnej obserwacji terenów leśnych z zastosowaniem systemu
automatycznej detekcji dymu
– co najmniej 2 pełne instalacje na terenach zwartych
kompleksów leśnych o powierzchni minimum 2000 ha, składające się̨ m.in. z min. 2 kamer –
dostawa, monta
ż̇, uruchomienie. Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu
minimum 15 km.
Z dokumentacji złożonej przez Wykonawcę nie wynika wprost, że
wymienione instalacje systemu monitoringu składały się z min. 2 kamer każda. W związku z
powyższym proszę o złożenie dowodów potwierdzających instalacje 2 kamer w każdej
wykazanej instalacji lub złożenie poprawionego dokumentu wykazującego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu wraz z dowodami określonymi powyżej.”
W odpo
wiedzi RETIS Construcion Sp. z o.o. wskazał, że „zwraca uwagę na fakt braku
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej również jako SIWZ) wymogu
wykazania przez wykonawcę wcześniejszego wykonania co najmniej 2 instalacji systemu
monitoringu składających się z minimum 2 kamer każda, celem uznania, że spełniony został
warunek
w zakresie doświadczenia. Jak wynika z części 6.2 pkt 3) lit. a) tiret drugi SIWZ
<<Warunek
w zakresie doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że prawidłowo wykonał system monitoringu składający się z systemu telewizyjnej
obserwacji terenów leśnych z zastosowaniem systemu automatycznej detekcji dymu – co
najmniej 2 pełne instalacje na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni
minimum 2000 h
a, składające się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie.
Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km>>. W rzeczonym
zapisie brak jest słowa <<każda>> w odniesieniu do wymogu ilości kamer w danej instalacji.
Potwierdz
eniem tego jest również Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień, albowiem
dopiero w tymże wezwaniu słowo <<każda>> zostaje przez Państwa użyte (…). Przywołane
w zdaniu poprzedzającym sformułowanie różni się jednak od przedmiotowego zapisu SIWZ
i w związku z tym jako użyte dopiero w wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie może stanowić
kryterium oceny spełnienia warunku doświadczenia przez RETIS Construction sp. z o. o.
Z przedłożonej w ramach postępowania dokumentacji jednoznacznie wynika, że wykazano
doświadczenie w zakresie wykonania 3 instalacji (o jedną więcej niż wymóg SIWZ), w
ramach których wykorzystano 4 kamery (o dwie więcej niż wymóg SIWZ) – większa niż
minimalna ilość kamer wynika już chociażby z ilości wykonanych instalacji
udokumentowanych w ramach
postępowania, tj. trzech – Nadleśnictwo Barlinek jedna
kamera, Nadleśnictwo Złocieniec jedna kamera, Nadleśnictwo Chocianów 2 kamery. W tym
miejscu pragniemy przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w
sprawie C-387/14 Esaprojekt (
…). Reasumując, w niniejszym postępowaniu Zamawiający
nie wyłączył możliwości powołania się na większą ilość umów i w związku z tym uznać
należy, że dopuszczalnym jest spełnienie wymogu minimalnej ilości kamer w powołaniu na
większą niż dwie ilości umów jako jedno zamówienie. Raz jeszcze podkreślić należy, że
terminem <<każda>> Zamawiający posłużył się dopiero w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
natomiast wezwanie to nie znajduje żadnego oparcia w treści SIWZ. Mając powyższe na
uwadze uznać należy, że Retis Construction sp. z o. o. wykazało spełnienie wymogu
wskazanego w części 6.2 pkt 3) lit. a) tiret drugi SIWZ, do którego odnosi się wezwanie z
dnia 02 lutego 2021 do złożenia wyjaśnień lub poprawienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.”
5 lutego 20201 r. Nadleśnictwo Woziwoda, działając na podstawie zapisów Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego (część I, pkt 3.6), stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zaprosiło RETIS Construcion Sp. z o.o. do
zaprezentowania
oferowanego
systemu
monitoringu
i
zastosowany
ch rozwiązań
(podłączenie wraz z prezentacją działania systemu i weryfikacji poszczególnych
funkcjonalności) w siedzibie Nadleśnictwa w terminie do uzgodnienia.
Jak wynika z przywołanych powyżej postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przystępujący do przetargu wykonawca miał wykazać, że prawidłowo wykonał
system monitoringu składający się z systemu [obserwacji] telewizyjnej terenów leśnych
z zastosowaniem systemu automatycznej detekcji dymu
– co najmniej 2 pełne instalacje na
terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni minimum 2000 ha, składające się
m.in. z min. 2 kamer
– dostawa, montaż, uruchomienie.
RETIS Construcion Sp. z o.o. wykazał, że wykonał 3 instalacje, w ramach których
wykorzystano 4 kamery, tj. w Nadleśnictwie Barlinek jedną kamerę, w Nadleśnictwie
Złocieniec jedną kamerę oraz w Nadleśnictwie Chocianów 2 kamery.
Sporne w postępowaniu odwoławczym było, czy wymóg „co najmniej 2 pełne instalacje
składające się z min. 2 kamer” należy interpretować jako wymóg, by były to dwie kamery
w każdej instalacji (jak wskazywał Odwołujący), czy też łącznie dwie kamery w obu
instalacjach (jak wskazywał zamawiający oraz wykonawca RETIS Construcion Sp. z o.o.).
W ocenie Izby,
jakkolwiek rację ma Odwołujący, że logicznie i celowościowo Zamawiający
powinien był skonstruować warunek tak, by były to po dwie kamery w każdej instalacji (i nie
byłby to warunek wygórowany, gdy sam Zamawiający zamawia instalację z dwiema
kamerami), to z
językowej wykładni istniejącego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia taki wymóg jednoznacznie nie wynika. Zamawiający bowiem w
sposób niedookreślony wskazał, że mają to być min. 2 pełne instalacje składające się z min.
2 kamer, nie zaś, że każda z instalacji ma posiadać dwie kamery. Ze względu zaś na to, że
warunek ten nie został sformułowany w sposób wyraźnie wskazujący, że wymóg dwóch
kamer dotyczy każdej z dwóch instalacji (ewentualnie trzech, czterech itd. instalacji, którymi
wykaza
łby się wykonawca), to ze względu na zasadę przejrzystości postępowania, jak też
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie może być interpretowany w
sposób, który z niego bezpośrednio nie wynika.
Jak też się okazało na przykładzie Nadleśnictwa Barlinek i Nadleśnictwa Złocieniec, zdarzają
się również instalacje, w których zamawiający zamawiają po jednej kamerze w instalacji.
Zatem faktu wymogu dwóch kamer w jednej instalacji nie można także wywodzić z użycia
określenia „instalacja” czy jakichś minimalnych cech instalacji w tym zakresie. Nie można też
wykluczyć, że istnieją zamawiający, którzy zamawiają przygotowanie instalacji bez samych
kamer
– z różnych powodów, np. już posiadają kamery, jak też samo wykonanie instalacji nie
musi być kompletnym projektem, a kamery zostaną zainstalowane osobno. Zatem
rzeczywiście przy dwóch instalacjach z kamerami nie może być mniejszej liczby kamer niż 2,
ale z kolei bez wymogu dotyczącego minimalnej liczby kamer sytuacja mogłaby być
odmienna i liczba kame
r byłaby mniejsza niż 2.
Na marginesie
– Izba już wcześniej wielokrotnie zwracała uwagę, że taki sposób
formułowania warunków udziału w postępowaniu jak w niniejszym przypadku nie powinien
mieć miejsca, gdyż jest nieczytelny i budzi właśnie takie spory jak w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Dlatego konieczne jest wskazywanie, czy minimalna liczba jest
osobnym wymogiem dla każdej realizacji, czy też wymogiem łącznym (przez np. użycie słów
„każdy”, „łącznie”). Natomiast w orzecznictwie przyjęto ogólną interpretację, że jeśli dany
zamawiający nie wskazał, że chodzi o każdą realizację, to taki kontekst wypowiedzi jak
obecnie rozpatrywany oznacza, że zamawiający nie wyłączył sumowania, zatem jest ono
dopuszczalne.
Natomiast samo orzeczenie C-
387/14, choć odnosi się do podobnego zagadnienia, nie ma
zastosowania w tej sytuacji
– swoją hipotezą go nie obejmuje, ponieważ w tym przypadku
osobne realizacje były wręcz wymogiem, a sporne było jedynie, czy na gruncie brzmienia
warunku dwie kamery mają być w każdej z realizacji.
Tym samym nie można stwierdzić, że na gruncie brzmienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale 6. pkt 6.2 ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca RETIS Construcion Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia tego warunku.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 20.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodz
enie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w
postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; w takim przypadku Izba zasądza od odwołującego
na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
20.000 złotych i zasądziła od Odwołującego zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych oraz dojazdu pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 668,64 złote.
Przewodniczący: ……………………..…
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 613/21 z dnia 2021-04-30
- Sygn. akt KIO 607/21 z dnia 2021-04-28
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
