rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 531/21
KIO 531/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2021 r. przez wykonawcę D. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FUENTE D. K. w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Łodzi
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. W., J. B.,
K. W.
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą „W i B” s.c. S. W., J. B., K.
W. w Sieradzu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt: KIO 531/21 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2021 r. przez wykonawcę D. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FUENTE D. K. w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Łodzi
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. W., J. B.,
K. W.
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą „W i B” s.c. S. W., J. B., K.
W. w Sieradzu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt: KIO 531/21 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium
„gwarancja jakości dot. całości przedmiotu zamówienia”.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 531/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Łodzi [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostosowanie budyn
ku do przepisów przeciwpożarowych – II
Oddział Łódź, budynek A w Zduńskiej Woli, ul. Kilińskiego 7/11 (znak postępowania:
530000/271/5/2020/ZAP).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 774256-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 17 lutego 2021 r. wykonawca D. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą FUENTE D. K. w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe przyznanie punktów ofercie złożonej
przez Odwołującego. Zamawiający nie przyznał maksymalnej ilości punktów ofercie
Odwołującego, pomimo iż zgodnie z treścią Formularza oferty – część czwarta SIWZ,
Odwołujący zaoferował okres gwarancji w liczbie 60 miesięcy, co zgodnie z treścią
formularza oferty jest maksymalnym okresem, a ten skutkuje przyznaniem 40 pkt w kryterium
oceny ofert - okres gwarancji;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego,
pomimo iż oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów wskazanych przez
Zamawiającego, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
4. art. 38 ustawy Pzp
poprzez próbę dokonania zmiany treści SIWZ po terminie otwarcia
ofert -
Zamawiający w treści SIWZ wskazał maksymalną liczbę miesięcy skutkującą
przyznaniem najwyższej ilości punktów - 60 miesięcy, oraz - w innej części SIWZ - wartość tę
sklasyfikował jako 72 miesiące. Przyznając punkty na etapie badania i oceny ofert,
Zamawiający przyznał 33,33 punkty za zaoferowany 60- miesięczny okres gwarancji, nie
uznając zapisu treści SIWZ lub dokonując jego zmiany w zakresie ilości punktów
przyznawanych w przypadku zaoferowania 60 miesięcy okresu gwarancji.
5. W związku powyższym, również naruszenie:
a) art. 7 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
b) oraz pozostałych przepisów przywołanych w uzasadnieniu stanowiska.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie argumentów powołanych
w odwołaniu, a w konsekwencji o:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy WiB s.c. S. W., J. B., K.W., jako
najkorzystniejszej w n
iniejszym postępowaniu;
2. dokonanie ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem okoliczności przywołanych
w niniejszym postępowaniu i przyznanie punktów zgodnie z informacjami zawartymi w części
czwartej SIWZ - Formularz oferty;
3. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4. zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Wskazał, że bezspornym jest, iż Zamawiający zawarł w treści SIWZ dwie informacje.
Według jednej z nich wykonawca, który zaoferuje udzielenie 60 miesięcy gwarancji -
otrzymuje 40 pkt, wg innej części SIWZ - wykonawca który zaoferuje 72 miesiące gwarancji
otrzymuje 40 pkt w tym kryterium. Poza sporem j
est fakt, iż Zamawiający, zapewne
omyłkowo, sformułował treść SIWZ w sposób niejednolity i przez to wysoce nieprawidłowy.
Każdy z wykonawców zaoferował okres gwarancji tak, by uzyskać w tym kryterium
maksymalną ilość punktów, natomiast z uwagi na błąd Zamawiającego w treści SIWZ -
wartości te są różne: 60 lub 72 miesiące. Wg informacji z otwarcia ofert, aż trzech
wykonawców zaoferowało okres gwarancji wynoszący 60 miesięcy, w tym Odwołujący.
Uzasadniał, że oczywistym jest, iż w przypadku poza cenowego kryterium oceny ofert
o wadze 40%, wykonawcy (w tym Odwołujący) muszą złożyć ofertę tak, by otrzymać
maksymalną ilość punktów w kryterium pozacenowym. Różnice w punktach w przypadku
kryterium o tak dużej wadze, nie są możliwe do zniwelowania wysokością ceny, gdyż
zmuszałoby wykonawcę do zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Nawet jeśli zamiarem Zamawiającego było sformułowanie powyższego parametru na
poziomie 72 miesięcy (raczej zakładać należałoby iż intencją było 60 miesięcy - ten zapis
jest czytelny i wyeksponowany w treści Formularza, podczas gdy zapis dot. 72 miesięcy jest
mniej czytelny z uwagi na nagromadzenie tekstu), to
informacja o najwyżej punktowanym
okresie gwarancji -
60 miesiącach, stanowiła instrukcję, wskazówkę dla wykonawcy
wypełniającego ofertę.
Odwołujący wskazał, iż poza sporem jest fakt, iż Zamawiający jest autorem SIWZ
i błędy w niej zawarte nie mogą obciążać żadnego z wykonawców. Tym samym, skoro
Zamawiający wskazał w SIWZ, że zarówno za zaoferowanie 60 miesięcy wykonawca
otrzymuje 40 pkt (maksymalna wartość = maksymalna ilość punktów), jak i za zaoferowanie
72 miesięcy wykonawca otrzymuje 40 pkt, Zamawiający zobowiązany jest przyznać 40 pkt
zarówno wykonawcom którzy zaoferowali 60 miesięcy, jak i tym którzy zaoferowali 72
miesiące gwarancji. Przyznanie mniejszej ilość punktów ofertom wykonawców, którzy
zaoferowali 60 miesięcy, jest niezgodne z treścią SIWZ i rażąco narusza zasady systemu
zamówień.
W kwestii braku możliwości obarczania wykonawców konsekwencjami błędów
w SIWZ wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza i sądy. Odwołujący
przy
wołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 października 2018 r. XXIII Ga
1228/18.
Odwołujący wskazał, iż analizując wielopłaszczyznowo zagadnienie błędu w treści
SIWZ,
należy podnieść, że brak skierowania zapytania przez wykonawców w związku
z błędnymi informacjami, nie ma wpływu na zaistniały stan faktyczny - błędnie określona
SIWZ przez Zamawiającego. Odwołujący zapoznał się z treścią SIWZ gruntowanie - tak jak
Zamawiający. Zapewne brak czytelności samej treści SIWZ czy też oczywistość treści
for
mularza oferty, w takim samym stopniu wpłynęła na postrzeganie treści SIWZ przez
Zamawiającego jak i wykonawców kierujących się czytelnym komunikatem zawartym w treści
formularza przygotowanego dla wykonawców przez Zamawiającego. Tezę ze zdania
pierwszego
powyżej potwierdza treść orzeczenia przytoczonego w niniejszym odwołaniu:
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 października 2018 r. XXIII Ga 1228/18.
Z uwagi na stan faktyczny, konieczność zachowania zasady równego traktowania
wykonawców oraz brak możliwości obarczania ich konsekwencjami błędów w SIWZ,
jedynym, zasadnym -
a wręcz koniecznym dla zachowania zasad systemu zamówień -
rozwiązaniem, jest przyjęcie obu sposobów rozumienia SIWZ, które wprost wynikają z jej
treści. Tym samym zarówno wykonawcy oferujący 60 miesięcy okresu gwarancji, jak i - 72
miesięcy, winni otrzymać liczbę punktów właściwą dla maksymalnej ocenianej wartości, gdyż
taka jest intencja wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Odwołujący
zaoferował maksymalną liczbę miesięcy okresu gwarancji oznaczoną jako 60 miesięcy,
celem otrzymania maksymalnej liczby punktów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, iż nie formułuje żądania unieważnienia postępowania, gdyż jego
zdaniem nie zaistniały ku temu przesłanki. Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, gdyż jak wskazuje przywołana argumentacja, błąd Zamawiającemu winien
być naprawiony poprzez uznanie za właściwe obu treści SIWZ. Brak możliwości
unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji wskazuje chociażby stanowisko KIO
zawarte w orzeczeniu KIO/UZP 589/10.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 marca 2021 r. wniósł
o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. rozpoznanie sprawy na rozprawie;
3. przeprowadzenie dowodów:
a) z przesłuchania pracownika p. D. B. na okoliczność prowadzonego postępowania,
b) z dokumentów postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
4. zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że
treść SIWZ w zakresie tego co powinno zostać objęte treścią oferty oraz co należało wycenić
i na jakim poziomie szczegółowości zidentyfikować w Formularzu Ofertowym, jest
jednoznaczne i niebudzące jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Zauważyć należy, że
treść dokumentacji nie budziła jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych na etapie
poprzedzającym składanie ofert, żadnego z wykonawców i nie wymagała wyjaśnień lub
modyfikacji SWIZ w Części 4 - Formularzu Ofertowym. Zamawiający wskazał, że dwóch
wykonawców zadeklarowało termin udzielenia gwarancji - na poziomie 72 miesięcy. Zatem
nie kierowali się zapisem umieszczonym w formularzu ofertowym.
Zamawiający podkreślał, że wszystkie pozycje, stanowiące przedmiot zamówienia
zostały szczegółowo opisane w dokumentacji zamówienia. Jedyny zapis wskazujący na 60-
cio miesięczny okres gwarancji znajduje się tylko we wzorze formularza (w Formularzu
Ofertowym) oferty i nigdzie indziej. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego,
że zapis ten jest czytelny i wyeksponowany w treści Formularza Ofertowego. Zapisany jest
małą czcionką o rozmiarze 8 pkt., także miejsce umieszczenie zapisu na stronie (w prawej
dolnej części strony) nie powoduje jego przejrzystości. Zatem w kontekście całego tekstu
umieszczonego na st
ronie (str. 47) można uznać, że jest niezauważalny na „pierwszy rzut
oka”. Zdaniem Zamawiającego, nawet świadome działanie Odwołującego i przekonanie, że
oferując 60-cio miesięczny termin gwarancji na wykonane roboty budowlane jest terminem
maks
ymalnym, nie zwalnia Odwołującego z zapoznania się z pełną treścią SWIZ, w tym
w szczególności częścią 2 - Opis przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z ust. 3 pkt I Formularza Oferty (str. 48) Odwołujący podpisał oświadczenie o treści:
„Oświadczam(-y), że zapoznałem(-liśmy) się ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia i zobowiązuje(-my) się do stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej
określonych. ” Zatem Zamawiający zakładał racjonalnie, że wolą Odwołującego było złożenie
oferty zgodnej z treścią przedmiotu zamówienia. Świadczy to o tym, że poza tym jednym
zapisem, pozostałe zostały właściwie zadeklarowane. Ponadto, Odwołujący mając
wątpliwości co do rozbieżności w treści SIWZ powinien, zwrócić się do Zamawiającego
z wnioskiem o wyjaśnienie ich treści. Instytucja taka jest często stosowana w praktyce
zamówień publicznych. Tym bardziej, że - jak wynika z orzecznictwa - przepisy ustawy Pzp
dają wykonawcom nie tylko prawo o zwrócenie się do Zamawiającego o wyjaśnienie
powziętych co do treści SIWZ, ale nakładają wręcz na niego taki obowiązek. Zaniechanie
tego może być wręcz podstawą zarzucenia przyjmującemu zamówienie braku dochowania
należytej staranności przedsiębiorcy, o której mowa w art. 355 § 2 k.c. (tak m.in. w wyroku
Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12 maja 2015 r., sygn. akt I ACa 287/15, wyrok Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z 14 listopada 2014 r., sygn. akt I ACa 647/14).
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią wyroku KIO z 21 kwietnia 2015 r., sygn.
akt KIO 681/15 „nie ma przeszkód by odpowiedzi na pytania równocześnie były
uszczegółowieniem czy doprecyzowaniem postanowień SIWZ. Zamawiający, udzielając
odpowiedzi, może też zmienić wymagania względem pierwotnie opisanych w SIWZ.”
Po drugie, mając na uwadze treść art. 91 ust. 1 w zakresie braku wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, iż przez wybór oferty
najkorzystniejszej należy więc rozumieć taką czynność Zamawiającego, polegającą na
zastosowaniu do oferty określonych w SWIZ kryteriów i ustaleniu wyniku tej oceny, w sposób
skutkujący wyborem najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający powołał się również na wyrok KIO z 13 marca 2020 r. (KIO 423/20)
dotyczący różnic między opisem przedmiotu zamówienia a wzorem formularza oferty.
Uzasadniał, że wykonawcy, składając oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
powinni traktować treść szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadrzędny
wobec formularza oferty. W razie wszelkich wątpliwości czy niezgodności między dwoma
dokumentami decydujące znaczenie ma szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jako
część SWIZ. Reasumując, w razie sprzeczności między szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia, a wzorem formularza oferty wykonawca powinien kierować się treścią opisu
przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że nie
dokonał zmiany SIWZ po terminie otwarcia ofert co do okresu gwarancji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawia
jący podniósł, że
zarzut ten jest sformułowany bardzo ogólnie. Odwołujący nie odniósł się do wskazania
czynności dokonanej bądź zaniechanej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, która wpływa na ograniczenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę kierując się wymogami
SWIZ. Zastosował kryterium gwarancji dotyczące przedmiotu zamówienia, ponieważ wpływa
to na wykorzystanie przez wykonawców bardzo dobrej jakości materiałów i urządzeń oraz
wysokiego standardu wykonania robót budowlanych. W ocenie Zamawiającego przyczyni się
to do udzielenia dłuższego okresu gwarancji, nie narazi na sankcje za jej niedotrzymanie
albo konieczność wykonywania prac zmierzających do usunięcia wad przedmiotu
zamówienia. Natomiast zastosowanie kryterium gwarancji na niższym poziomie nie miałoby
żadnego wpływu na jakość realizacji zamówienia. Jak wskazuje orzecznictwo wyrok KIO
z dnia 18 sierpnia 2020 r. (KIO 1716/20) „Zamawiający ma prawo postawić w SIWZ
wymagania, które realizują jego uzasadniony obiektywny interes, co nie stanowi naruszenia
przepisów.”
Podsumowując Zamawiający wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia oraz
podstawowe wymagania dotyczące tego przedmiotu należy ustalić przede wszystkim
w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element
dokumentacji SIWZ. Formularz oferty nie zastępuje opisu przedmiotu zamówienia i nie
stanowi dokumentu nadrzędnego w stosunku do tego opisu. Zatem wszelkie nieścisłości
wyn
ikające z porównania treści OPZ do opisu zawartego w formularzu ofertowym powinny
wzbudzić wątpliwości wykonawcy przygotowującego ofertę, które powinny podlegać
wyjaśnieniu przez Zamawiającego na etapie przed terminem składania ofert. Biorąc pod
uwagę hierarchię tych dokumentów, w ocenie Zamawiającego, prymat należy przyznać
opisowi przedmiotu zamówienia, z którym wykonawca miał obowiązek szczegółowo się
zapoznać, oraz zakres przedmiotu zamówienia w nim określony przedstawić w Formularzu
oferty.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Zamawiający w dniu 18 lutego 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia S. W., J. B., K. W. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą „W i B” s.c. S. W., J. B., K. W.w Sieradzu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 22 lutego 2021 r. po stronie
Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 25 marca 2021 r.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestnika – na podstawie art. 541 ustawy
nPzp -
oddaliła wniosek Zamawiającego (zawarty w odpowiedzi na odwołanie)
o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka p. D. B. na okoliczność prowadzonego
postępowania. Zgodnie z art. 541 ustawy nPzp, Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone
innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby ww. dowód
został powołany jedynie dla zwłoki, a fakty będące istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy wynikały z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
wskazać należy, iż sformułowana przez Zamawiającego teza dowodowa była błędna. Wszak
okoliczność prowadzonego postępowania, nie była sporna między Stronami postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
W myśl § 33 SIWZ - Wymogi formalne oferty: Oferta musi spełniać następujące
wymogi: Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i być zgodna z „FORMULARZEM
OFERTY” Część 4 SIWZ.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, kryterium oceny ofert
stanowiły: 1) cena (z podatkiem VAT) o wadze 60% oraz 2) gwarancja jakości dot. całości
przedmiot zamówienia (długoś okresu gwarancji) o wadze 40%.
Zgodnie z częścią II SIWZ zawierającą opis przedmiotu zamówienia: Zamawiający
wymaga udzielenia przez Wykonawców lub jego Podwykonawców okresu gwarancji jakości
dot. całości przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym wynoszącym 36 miesięcy.
Maksymalna długość gwarancji jakości dot. całości przedmiotu zamówienia może wynosić 72
miesiące. W ofercie, która będzie zawierać okres dłuższy niż 72 miesiące do obliczenia
punktacji w kryterium „Gwarancja jakości dot. całości przedmiotu zamówienia” okresem
przyjętym do obliczeń będzie okres 72 miesięcy.
Jednocześnie na stronie 13 SIWZ, Zamawiający wskazał:
Kryterium:
GWARANCJA JAKOŚCI DOT. CAŁOŚCI PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA [K2] –
punkty zostaną obliczone według następującego wzoru:
G
of
K2 = ----------- X 40
G
max
Gof-
długość gwarancji jakości określona w ofercie ocenianej
Gmax
– najdłuższa gwarancja jakości spośród wszystkich ocenianych ofert
UWAGA
: Minimalny okres gwarancji jakości musi wynosić 36 miesięcy.
Maksymalna długość gwarancji jakości dot. całości przedmiotu zamówienia może wynosić 72
miesiące. W ofercie, która będzie zawierać okres dłuższy niż 72 miesiące do obliczenia
punktacji w kryterium „Gwarancja jakości dot. całości przedmiotu zamówienia” okresem
przyjętym do obliczeń będzie okres 72 miesięcy”.
W ww. kryterium można maksymalnie uzyskać 40 punktów.
Z kolei w cz
ęści 4 SIWZ stanowiącej formularz oferty wraz z załącznikami w punkcie
2. Zamawiający podał:
„2. DEKLAROWANE WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA
Deklaruję(-my) następujące warunki realizacji zamówienia:
1). OKRES GWARANCJI JAKO
ŚCI -
……..…….…………….……………………………………………..
(określić w miesiącach, minimalny okres 36 miesięcy, maksymalny 60 miesięcy)”
Odwołujący złożył ofertę z ceną 2 363 371,13 zł oraz 60 - miesięcznym okresem
gwarancji jakości. Z kolei Przystępujący zaoferował cenę 2 560 860 zł oraz 72 – miesięczny
ok
res gwarancji jakości.
W dniu 12 lutego 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia S. W., J. B., K. W. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą „W i B” s.c. S. W., J. B., K. W. w Sieradzu, która otrzymała łącznie
95,37 pkt. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 93,33
pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potw
ierdziły się zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1, art. 38 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
S
tosownie do treści art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający
udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na
stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5
stosuje się odpowiednio.
W myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Bezsporn
e między Stronami postępowania odwoławczego było, iż Odwołujący
zaoferował okres gwarancji w liczbie 60 miesięcy. Oferta Odwołującego otrzymała
w ww.
kryterium pozacenowym 33,33 pkt. Nie było również sporu, iż treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie maksymalnej długości gwarancji jakości
dotyczącej całości przedmiotu zamówienia nie była jednolita i spójna. Jak wynikało bowiem
z formularza oferty maksymalny okres gwarancji jakości wynosił 60 miesięcy, podczas gdy
z innych postanowień SIWZ (§ 40 pkt 3 oraz część II opz pkt 7) wynikało, że okres ten
wynosił 72 miesiące.
Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż zarzuty odwołania de
facto
sprowadzały się do zakwestionowania, po upływie terminu składania ofert, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Izby z analizy odwołania wprost
wynika
, iż Odwołujący kwestionował nieprawidłową ocenę jego oferty w kryterium
pozacenowym. To, że ocena ofert w ramach kryteriów oceny ofert jest ściśle związana
z brzmieniem
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest procesem
naturalnym, skoro SIWZ
stanowi zasadniczy dokument postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawierający wiążące wytyczne tak dla zamawiających, jak
i wykonawców.
Następnie Izba wskazuje, iż za irrelewantne należy uznać rozważania Stron, ile razy
w treści specyfikacji Zamawiający podał jeden z ww. okresów długości gwarancji, czy też
jakiej
wielkości czcionki użyto do sformułowania odnośnych postanowień SIWZ. Kluczowym
i
niespornym jest, że treść specyfikacji w powyższym aspekcie była niejednolita, co też
mogło skutkować wprowadzeniem poszczególnych wykonawców w błąd w zakresie
wiążących postanowień dotyczących długości gwarancji jakości. Dalej podkreślić należy, iż
to na
zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek jasnego,
precyzyjnego i spójnego przygotowania dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SIWZ wraz z załącznikami, a błędy czy niejasności w treści
dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców.
Należy także wskazać, że SIWZ od momentu publikacji wiąże zarówno wykonawców
jak i z
amawiającego (por. np. wyrok z dnia 28.05.2010 r., KIO 868/10, z dnia 8.09.2014
r., KIO 1736/14
, z dnia 7.01.2015 r., KIO 2735/15). Przyjęcie, że po terminie składania ofert
z
amawiający może stwierdzić, że część zapisów SIWZ nie obowiązuje, prowadzi do
podważenia sensu kluczowej instytucji prawa zamówień publicznych jaką jest, wiążąca obie
strony, SIWZ. W konsekwencji naruszone zostaną podstawowe zasady prawa zamówień
pub
licznych, w szczególności zasada przejrzystości postępowania. Nie będzie bowiem
jasne, jakimi regułami w postępowaniu mają kierować się wykonawcy oraz jakie zasady
wiążą zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, iż rację miał Odwołujący,
że nieścisłości wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące
maksyma
lnego, punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert okresu gwarancji jakości,
powinny skutkować przyjęciem obu sposobów rozumienia SIWZ, które jednoznacznie
wynikają z jej treści. Tym samym zarówno za zaoferowanie 60 miesięcy gwarancji jakości,
jak i 72 mie
sięcy, oferty wykonawców winny otrzymać liczbę punktów właściwą dla
maksymalnej
wartości, tj. 40 pkt. Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła przedmiotowe
odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie
Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium „gwarancja jakości dot. całości
przedmiotu zamówienia”.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu na
rozprawę w kwocie 1000 zł na podstawie złożonego do akt sprawy duplikatu faktury.
W
skazać należy, iż zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…),
w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt
sprawy, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę.
Z powyższego przepisu wynika zatem, iż koszty poniesione przez stronę muszą być
uzasadnione. W okolicznościach przedmiotowej sprawy jakkolwiek Odwołujący złożył do akt
duplikat faktury
obejmującej koszty związane z dojazdem na rozprawę, to kwota ta nie
w
skazuje na wydatek tego rzędu, który byłby uzasadniony w świetle zasad doświadczenia
życiowego zważywszy na odległość między siedzibą kancelarii pełnomocnika Odwołującego
(Łódź), a siedzibą Krajowej Izby Odwoławczej (Warszawa), a pełnomocnik Odwołującego nie
wykazał z jakich okoliczności wynika tak wysoka kwota.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium
„gwarancja jakości dot. całości przedmiotu zamówienia”.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 531/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Łodzi [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostosowanie budyn
ku do przepisów przeciwpożarowych – II
Oddział Łódź, budynek A w Zduńskiej Woli, ul. Kilińskiego 7/11 (znak postępowania:
530000/271/5/2020/ZAP).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 774256-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 17 lutego 2021 r. wykonawca D. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą FUENTE D. K. w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe przyznanie punktów ofercie złożonej
przez Odwołującego. Zamawiający nie przyznał maksymalnej ilości punktów ofercie
Odwołującego, pomimo iż zgodnie z treścią Formularza oferty – część czwarta SIWZ,
Odwołujący zaoferował okres gwarancji w liczbie 60 miesięcy, co zgodnie z treścią
formularza oferty jest maksymalnym okresem, a ten skutkuje przyznaniem 40 pkt w kryterium
oceny ofert - okres gwarancji;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego,
pomimo iż oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów wskazanych przez
Zamawiającego, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
4. art. 38 ustawy Pzp
poprzez próbę dokonania zmiany treści SIWZ po terminie otwarcia
ofert -
Zamawiający w treści SIWZ wskazał maksymalną liczbę miesięcy skutkującą
przyznaniem najwyższej ilości punktów - 60 miesięcy, oraz - w innej części SIWZ - wartość tę
sklasyfikował jako 72 miesiące. Przyznając punkty na etapie badania i oceny ofert,
Zamawiający przyznał 33,33 punkty za zaoferowany 60- miesięczny okres gwarancji, nie
uznając zapisu treści SIWZ lub dokonując jego zmiany w zakresie ilości punktów
przyznawanych w przypadku zaoferowania 60 miesięcy okresu gwarancji.
5. W związku powyższym, również naruszenie:
a) art. 7 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
b) oraz pozostałych przepisów przywołanych w uzasadnieniu stanowiska.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie argumentów powołanych
w odwołaniu, a w konsekwencji o:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy WiB s.c. S. W., J. B., K.W., jako
najkorzystniejszej w n
iniejszym postępowaniu;
2. dokonanie ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem okoliczności przywołanych
w niniejszym postępowaniu i przyznanie punktów zgodnie z informacjami zawartymi w części
czwartej SIWZ - Formularz oferty;
3. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4. zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Wskazał, że bezspornym jest, iż Zamawiający zawarł w treści SIWZ dwie informacje.
Według jednej z nich wykonawca, który zaoferuje udzielenie 60 miesięcy gwarancji -
otrzymuje 40 pkt, wg innej części SIWZ - wykonawca który zaoferuje 72 miesiące gwarancji
otrzymuje 40 pkt w tym kryterium. Poza sporem j
est fakt, iż Zamawiający, zapewne
omyłkowo, sformułował treść SIWZ w sposób niejednolity i przez to wysoce nieprawidłowy.
Każdy z wykonawców zaoferował okres gwarancji tak, by uzyskać w tym kryterium
maksymalną ilość punktów, natomiast z uwagi na błąd Zamawiającego w treści SIWZ -
wartości te są różne: 60 lub 72 miesiące. Wg informacji z otwarcia ofert, aż trzech
wykonawców zaoferowało okres gwarancji wynoszący 60 miesięcy, w tym Odwołujący.
Uzasadniał, że oczywistym jest, iż w przypadku poza cenowego kryterium oceny ofert
o wadze 40%, wykonawcy (w tym Odwołujący) muszą złożyć ofertę tak, by otrzymać
maksymalną ilość punktów w kryterium pozacenowym. Różnice w punktach w przypadku
kryterium o tak dużej wadze, nie są możliwe do zniwelowania wysokością ceny, gdyż
zmuszałoby wykonawcę do zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Nawet jeśli zamiarem Zamawiającego było sformułowanie powyższego parametru na
poziomie 72 miesięcy (raczej zakładać należałoby iż intencją było 60 miesięcy - ten zapis
jest czytelny i wyeksponowany w treści Formularza, podczas gdy zapis dot. 72 miesięcy jest
mniej czytelny z uwagi na nagromadzenie tekstu), to
informacja o najwyżej punktowanym
okresie gwarancji -
60 miesiącach, stanowiła instrukcję, wskazówkę dla wykonawcy
wypełniającego ofertę.
Odwołujący wskazał, iż poza sporem jest fakt, iż Zamawiający jest autorem SIWZ
i błędy w niej zawarte nie mogą obciążać żadnego z wykonawców. Tym samym, skoro
Zamawiający wskazał w SIWZ, że zarówno za zaoferowanie 60 miesięcy wykonawca
otrzymuje 40 pkt (maksymalna wartość = maksymalna ilość punktów), jak i za zaoferowanie
72 miesięcy wykonawca otrzymuje 40 pkt, Zamawiający zobowiązany jest przyznać 40 pkt
zarówno wykonawcom którzy zaoferowali 60 miesięcy, jak i tym którzy zaoferowali 72
miesiące gwarancji. Przyznanie mniejszej ilość punktów ofertom wykonawców, którzy
zaoferowali 60 miesięcy, jest niezgodne z treścią SIWZ i rażąco narusza zasady systemu
zamówień.
W kwestii braku możliwości obarczania wykonawców konsekwencjami błędów
w SIWZ wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza i sądy. Odwołujący
przy
wołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 października 2018 r. XXIII Ga
1228/18.
Odwołujący wskazał, iż analizując wielopłaszczyznowo zagadnienie błędu w treści
SIWZ,
należy podnieść, że brak skierowania zapytania przez wykonawców w związku
z błędnymi informacjami, nie ma wpływu na zaistniały stan faktyczny - błędnie określona
SIWZ przez Zamawiającego. Odwołujący zapoznał się z treścią SIWZ gruntowanie - tak jak
Zamawiający. Zapewne brak czytelności samej treści SIWZ czy też oczywistość treści
for
mularza oferty, w takim samym stopniu wpłynęła na postrzeganie treści SIWZ przez
Zamawiającego jak i wykonawców kierujących się czytelnym komunikatem zawartym w treści
formularza przygotowanego dla wykonawców przez Zamawiającego. Tezę ze zdania
pierwszego
powyżej potwierdza treść orzeczenia przytoczonego w niniejszym odwołaniu:
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 października 2018 r. XXIII Ga 1228/18.
Z uwagi na stan faktyczny, konieczność zachowania zasady równego traktowania
wykonawców oraz brak możliwości obarczania ich konsekwencjami błędów w SIWZ,
jedynym, zasadnym -
a wręcz koniecznym dla zachowania zasad systemu zamówień -
rozwiązaniem, jest przyjęcie obu sposobów rozumienia SIWZ, które wprost wynikają z jej
treści. Tym samym zarówno wykonawcy oferujący 60 miesięcy okresu gwarancji, jak i - 72
miesięcy, winni otrzymać liczbę punktów właściwą dla maksymalnej ocenianej wartości, gdyż
taka jest intencja wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Odwołujący
zaoferował maksymalną liczbę miesięcy okresu gwarancji oznaczoną jako 60 miesięcy,
celem otrzymania maksymalnej liczby punktów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, iż nie formułuje żądania unieważnienia postępowania, gdyż jego
zdaniem nie zaistniały ku temu przesłanki. Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, gdyż jak wskazuje przywołana argumentacja, błąd Zamawiającemu winien
być naprawiony poprzez uznanie za właściwe obu treści SIWZ. Brak możliwości
unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji wskazuje chociażby stanowisko KIO
zawarte w orzeczeniu KIO/UZP 589/10.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 marca 2021 r. wniósł
o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. rozpoznanie sprawy na rozprawie;
3. przeprowadzenie dowodów:
a) z przesłuchania pracownika p. D. B. na okoliczność prowadzonego postępowania,
b) z dokumentów postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
4. zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że
treść SIWZ w zakresie tego co powinno zostać objęte treścią oferty oraz co należało wycenić
i na jakim poziomie szczegółowości zidentyfikować w Formularzu Ofertowym, jest
jednoznaczne i niebudzące jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Zauważyć należy, że
treść dokumentacji nie budziła jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych na etapie
poprzedzającym składanie ofert, żadnego z wykonawców i nie wymagała wyjaśnień lub
modyfikacji SWIZ w Części 4 - Formularzu Ofertowym. Zamawiający wskazał, że dwóch
wykonawców zadeklarowało termin udzielenia gwarancji - na poziomie 72 miesięcy. Zatem
nie kierowali się zapisem umieszczonym w formularzu ofertowym.
Zamawiający podkreślał, że wszystkie pozycje, stanowiące przedmiot zamówienia
zostały szczegółowo opisane w dokumentacji zamówienia. Jedyny zapis wskazujący na 60-
cio miesięczny okres gwarancji znajduje się tylko we wzorze formularza (w Formularzu
Ofertowym) oferty i nigdzie indziej. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego,
że zapis ten jest czytelny i wyeksponowany w treści Formularza Ofertowego. Zapisany jest
małą czcionką o rozmiarze 8 pkt., także miejsce umieszczenie zapisu na stronie (w prawej
dolnej części strony) nie powoduje jego przejrzystości. Zatem w kontekście całego tekstu
umieszczonego na st
ronie (str. 47) można uznać, że jest niezauważalny na „pierwszy rzut
oka”. Zdaniem Zamawiającego, nawet świadome działanie Odwołującego i przekonanie, że
oferując 60-cio miesięczny termin gwarancji na wykonane roboty budowlane jest terminem
maks
ymalnym, nie zwalnia Odwołującego z zapoznania się z pełną treścią SWIZ, w tym
w szczególności częścią 2 - Opis przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z ust. 3 pkt I Formularza Oferty (str. 48) Odwołujący podpisał oświadczenie o treści:
„Oświadczam(-y), że zapoznałem(-liśmy) się ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia i zobowiązuje(-my) się do stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej
określonych. ” Zatem Zamawiający zakładał racjonalnie, że wolą Odwołującego było złożenie
oferty zgodnej z treścią przedmiotu zamówienia. Świadczy to o tym, że poza tym jednym
zapisem, pozostałe zostały właściwie zadeklarowane. Ponadto, Odwołujący mając
wątpliwości co do rozbieżności w treści SIWZ powinien, zwrócić się do Zamawiającego
z wnioskiem o wyjaśnienie ich treści. Instytucja taka jest często stosowana w praktyce
zamówień publicznych. Tym bardziej, że - jak wynika z orzecznictwa - przepisy ustawy Pzp
dają wykonawcom nie tylko prawo o zwrócenie się do Zamawiającego o wyjaśnienie
powziętych co do treści SIWZ, ale nakładają wręcz na niego taki obowiązek. Zaniechanie
tego może być wręcz podstawą zarzucenia przyjmującemu zamówienie braku dochowania
należytej staranności przedsiębiorcy, o której mowa w art. 355 § 2 k.c. (tak m.in. w wyroku
Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12 maja 2015 r., sygn. akt I ACa 287/15, wyrok Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z 14 listopada 2014 r., sygn. akt I ACa 647/14).
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią wyroku KIO z 21 kwietnia 2015 r., sygn.
akt KIO 681/15 „nie ma przeszkód by odpowiedzi na pytania równocześnie były
uszczegółowieniem czy doprecyzowaniem postanowień SIWZ. Zamawiający, udzielając
odpowiedzi, może też zmienić wymagania względem pierwotnie opisanych w SIWZ.”
Po drugie, mając na uwadze treść art. 91 ust. 1 w zakresie braku wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, iż przez wybór oferty
najkorzystniejszej należy więc rozumieć taką czynność Zamawiającego, polegającą na
zastosowaniu do oferty określonych w SWIZ kryteriów i ustaleniu wyniku tej oceny, w sposób
skutkujący wyborem najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający powołał się również na wyrok KIO z 13 marca 2020 r. (KIO 423/20)
dotyczący różnic między opisem przedmiotu zamówienia a wzorem formularza oferty.
Uzasadniał, że wykonawcy, składając oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
powinni traktować treść szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadrzędny
wobec formularza oferty. W razie wszelkich wątpliwości czy niezgodności między dwoma
dokumentami decydujące znaczenie ma szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jako
część SWIZ. Reasumując, w razie sprzeczności między szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia, a wzorem formularza oferty wykonawca powinien kierować się treścią opisu
przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że nie
dokonał zmiany SIWZ po terminie otwarcia ofert co do okresu gwarancji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawia
jący podniósł, że
zarzut ten jest sformułowany bardzo ogólnie. Odwołujący nie odniósł się do wskazania
czynności dokonanej bądź zaniechanej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, która wpływa na ograniczenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę kierując się wymogami
SWIZ. Zastosował kryterium gwarancji dotyczące przedmiotu zamówienia, ponieważ wpływa
to na wykorzystanie przez wykonawców bardzo dobrej jakości materiałów i urządzeń oraz
wysokiego standardu wykonania robót budowlanych. W ocenie Zamawiającego przyczyni się
to do udzielenia dłuższego okresu gwarancji, nie narazi na sankcje za jej niedotrzymanie
albo konieczność wykonywania prac zmierzających do usunięcia wad przedmiotu
zamówienia. Natomiast zastosowanie kryterium gwarancji na niższym poziomie nie miałoby
żadnego wpływu na jakość realizacji zamówienia. Jak wskazuje orzecznictwo wyrok KIO
z dnia 18 sierpnia 2020 r. (KIO 1716/20) „Zamawiający ma prawo postawić w SIWZ
wymagania, które realizują jego uzasadniony obiektywny interes, co nie stanowi naruszenia
przepisów.”
Podsumowując Zamawiający wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia oraz
podstawowe wymagania dotyczące tego przedmiotu należy ustalić przede wszystkim
w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element
dokumentacji SIWZ. Formularz oferty nie zastępuje opisu przedmiotu zamówienia i nie
stanowi dokumentu nadrzędnego w stosunku do tego opisu. Zatem wszelkie nieścisłości
wyn
ikające z porównania treści OPZ do opisu zawartego w formularzu ofertowym powinny
wzbudzić wątpliwości wykonawcy przygotowującego ofertę, które powinny podlegać
wyjaśnieniu przez Zamawiającego na etapie przed terminem składania ofert. Biorąc pod
uwagę hierarchię tych dokumentów, w ocenie Zamawiającego, prymat należy przyznać
opisowi przedmiotu zamówienia, z którym wykonawca miał obowiązek szczegółowo się
zapoznać, oraz zakres przedmiotu zamówienia w nim określony przedstawić w Formularzu
oferty.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Zamawiający w dniu 18 lutego 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia S. W., J. B., K. W. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą „W i B” s.c. S. W., J. B., K. W.w Sieradzu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 22 lutego 2021 r. po stronie
Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 25 marca 2021 r.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestnika – na podstawie art. 541 ustawy
nPzp -
oddaliła wniosek Zamawiającego (zawarty w odpowiedzi na odwołanie)
o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka p. D. B. na okoliczność prowadzonego
postępowania. Zgodnie z art. 541 ustawy nPzp, Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone
innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby ww. dowód
został powołany jedynie dla zwłoki, a fakty będące istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy wynikały z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
wskazać należy, iż sformułowana przez Zamawiającego teza dowodowa była błędna. Wszak
okoliczność prowadzonego postępowania, nie była sporna między Stronami postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
W myśl § 33 SIWZ - Wymogi formalne oferty: Oferta musi spełniać następujące
wymogi: Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i być zgodna z „FORMULARZEM
OFERTY” Część 4 SIWZ.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, kryterium oceny ofert
stanowiły: 1) cena (z podatkiem VAT) o wadze 60% oraz 2) gwarancja jakości dot. całości
przedmiot zamówienia (długoś okresu gwarancji) o wadze 40%.
Zgodnie z częścią II SIWZ zawierającą opis przedmiotu zamówienia: Zamawiający
wymaga udzielenia przez Wykonawców lub jego Podwykonawców okresu gwarancji jakości
dot. całości przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym wynoszącym 36 miesięcy.
Maksymalna długość gwarancji jakości dot. całości przedmiotu zamówienia może wynosić 72
miesiące. W ofercie, która będzie zawierać okres dłuższy niż 72 miesiące do obliczenia
punktacji w kryterium „Gwarancja jakości dot. całości przedmiotu zamówienia” okresem
przyjętym do obliczeń będzie okres 72 miesięcy.
Jednocześnie na stronie 13 SIWZ, Zamawiający wskazał:
Kryterium:
GWARANCJA JAKOŚCI DOT. CAŁOŚCI PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA [K2] –
punkty zostaną obliczone według następującego wzoru:
G
of
K2 = ----------- X 40
G
max
Gof-
długość gwarancji jakości określona w ofercie ocenianej
Gmax
– najdłuższa gwarancja jakości spośród wszystkich ocenianych ofert
UWAGA
: Minimalny okres gwarancji jakości musi wynosić 36 miesięcy.
Maksymalna długość gwarancji jakości dot. całości przedmiotu zamówienia może wynosić 72
miesiące. W ofercie, która będzie zawierać okres dłuższy niż 72 miesiące do obliczenia
punktacji w kryterium „Gwarancja jakości dot. całości przedmiotu zamówienia” okresem
przyjętym do obliczeń będzie okres 72 miesięcy”.
W ww. kryterium można maksymalnie uzyskać 40 punktów.
Z kolei w cz
ęści 4 SIWZ stanowiącej formularz oferty wraz z załącznikami w punkcie
2. Zamawiający podał:
„2. DEKLAROWANE WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA
Deklaruję(-my) następujące warunki realizacji zamówienia:
1). OKRES GWARANCJI JAKO
ŚCI -
……..…….…………….……………………………………………..
(określić w miesiącach, minimalny okres 36 miesięcy, maksymalny 60 miesięcy)”
Odwołujący złożył ofertę z ceną 2 363 371,13 zł oraz 60 - miesięcznym okresem
gwarancji jakości. Z kolei Przystępujący zaoferował cenę 2 560 860 zł oraz 72 – miesięczny
ok
res gwarancji jakości.
W dniu 12 lutego 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia S. W., J. B., K. W. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą „W i B” s.c. S. W., J. B., K. W. w Sieradzu, która otrzymała łącznie
95,37 pkt. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 93,33
pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potw
ierdziły się zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1, art. 38 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
S
tosownie do treści art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający
udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na
stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5
stosuje się odpowiednio.
W myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Bezsporn
e między Stronami postępowania odwoławczego było, iż Odwołujący
zaoferował okres gwarancji w liczbie 60 miesięcy. Oferta Odwołującego otrzymała
w ww.
kryterium pozacenowym 33,33 pkt. Nie było również sporu, iż treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie maksymalnej długości gwarancji jakości
dotyczącej całości przedmiotu zamówienia nie była jednolita i spójna. Jak wynikało bowiem
z formularza oferty maksymalny okres gwarancji jakości wynosił 60 miesięcy, podczas gdy
z innych postanowień SIWZ (§ 40 pkt 3 oraz część II opz pkt 7) wynikało, że okres ten
wynosił 72 miesiące.
Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż zarzuty odwołania de
facto
sprowadzały się do zakwestionowania, po upływie terminu składania ofert, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Izby z analizy odwołania wprost
wynika
, iż Odwołujący kwestionował nieprawidłową ocenę jego oferty w kryterium
pozacenowym. To, że ocena ofert w ramach kryteriów oceny ofert jest ściśle związana
z brzmieniem
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest procesem
naturalnym, skoro SIWZ
stanowi zasadniczy dokument postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawierający wiążące wytyczne tak dla zamawiających, jak
i wykonawców.
Następnie Izba wskazuje, iż za irrelewantne należy uznać rozważania Stron, ile razy
w treści specyfikacji Zamawiający podał jeden z ww. okresów długości gwarancji, czy też
jakiej
wielkości czcionki użyto do sformułowania odnośnych postanowień SIWZ. Kluczowym
i
niespornym jest, że treść specyfikacji w powyższym aspekcie była niejednolita, co też
mogło skutkować wprowadzeniem poszczególnych wykonawców w błąd w zakresie
wiążących postanowień dotyczących długości gwarancji jakości. Dalej podkreślić należy, iż
to na
zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek jasnego,
precyzyjnego i spójnego przygotowania dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SIWZ wraz z załącznikami, a błędy czy niejasności w treści
dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców.
Należy także wskazać, że SIWZ od momentu publikacji wiąże zarówno wykonawców
jak i z
amawiającego (por. np. wyrok z dnia 28.05.2010 r., KIO 868/10, z dnia 8.09.2014
r., KIO 1736/14
, z dnia 7.01.2015 r., KIO 2735/15). Przyjęcie, że po terminie składania ofert
z
amawiający może stwierdzić, że część zapisów SIWZ nie obowiązuje, prowadzi do
podważenia sensu kluczowej instytucji prawa zamówień publicznych jaką jest, wiążąca obie
strony, SIWZ. W konsekwencji naruszone zostaną podstawowe zasady prawa zamówień
pub
licznych, w szczególności zasada przejrzystości postępowania. Nie będzie bowiem
jasne, jakimi regułami w postępowaniu mają kierować się wykonawcy oraz jakie zasady
wiążą zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, iż rację miał Odwołujący,
że nieścisłości wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące
maksyma
lnego, punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert okresu gwarancji jakości,
powinny skutkować przyjęciem obu sposobów rozumienia SIWZ, które jednoznacznie
wynikają z jej treści. Tym samym zarówno za zaoferowanie 60 miesięcy gwarancji jakości,
jak i 72 mie
sięcy, oferty wykonawców winny otrzymać liczbę punktów właściwą dla
maksymalnej
wartości, tj. 40 pkt. Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła przedmiotowe
odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie
Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium „gwarancja jakości dot. całości
przedmiotu zamówienia”.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu na
rozprawę w kwocie 1000 zł na podstawie złożonego do akt sprawy duplikatu faktury.
W
skazać należy, iż zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…),
w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt
sprawy, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę.
Z powyższego przepisu wynika zatem, iż koszty poniesione przez stronę muszą być
uzasadnione. W okolicznościach przedmiotowej sprawy jakkolwiek Odwołujący złożył do akt
duplikat faktury
obejmującej koszty związane z dojazdem na rozprawę, to kwota ta nie
w
skazuje na wydatek tego rzędu, który byłby uzasadniony w świetle zasad doświadczenia
życiowego zważywszy na odległość między siedzibą kancelarii pełnomocnika Odwołującego
(Łódź), a siedzibą Krajowej Izby Odwoławczej (Warszawa), a pełnomocnik Odwołującego nie
wykazał z jakich okoliczności wynika tak wysoka kwota.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 527/21 z dnia 2021-04-09
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
