rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 478 /21
KIO 478 /21
KIO 489 /21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Beata Konik, Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Osiecka, Beata Konik, Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez:
A.
Wykonawcę G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens”
Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach, sygn. KIO 478/21;
B.
Wykonawcę Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Słupnie, sygn. KIO 489/21;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Włocławek – Urząd
Miasta Włocławek,
przy udziale:
A. Wykonawcy Garden Designers D.
i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 478/21, KIO 489/21
po stronie Zamawiającego.
B. Wykonawcy G. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens”
Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 489/21, po stronie
Zamawiającego,
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez:
A.
Wykonawcę G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens”
Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach, sygn. KIO 478/21;
B.
Wykonawcę Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Słupnie, sygn. KIO 489/21;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Włocławek – Urząd
Miasta Włocławek,
przy udziale:
A. Wykonawcy Garden Designers D.
i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 478/21, KIO 489/21
po stronie Zamawiającego.
B. Wykonawcy G. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens”
Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 489/21, po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. W sprawie o sygn. KIO 478/21:
1.1 u
względnia odwołanie odwołującego G. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z
siedzibą w Promnicach w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i
nakazuje
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i
ocenę ofert w tym odrzucenie oferty wykonawcy Garden Designers D. i
Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie, jako zawierającą rażąco niską
cenę i jako niezgodną z treścią SIWZ.
1.2 u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 1a i 3 ustawy Pzp oraz w zakresie
zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnoszących się do oferty
Apis Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu.
1.3 w
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. W sprawie o sygn. KIO 489/21 oddala
odwołanie odwołującego Zielony Ogród
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie.
3. K
osztami postępowania obciąża:
3.1 w sprawie o sygn. KIO 478/21
odwołującego G. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z
siedzibą w Promnicach w części dwie piąte i zamawiającego Gminę Miasto
Włocławek – Urząd Miasta Włocławek w części trzy piąte i:
3.2
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego G.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład
Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach (sygn. KIO 478/21)
tytułem wpisu od odwołania,
3.3
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Włocławek – Urzędu Miasta
Włocławek na rzecz odwołującego G. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z
siedzibą w Promnicach kwotę 8160 zł 00 gr (słownie osiem tysięcy sto
sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i kosztów
zastępstwa przed Izbą,
3.4
w sprawie o sygn. KIO 489/21 obciąża odwołującego Zielony Ogród spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie i:
3.5 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Słupnie (sygn. KIO 489/21), tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt:
KIO 478 /21
KIO 489 /21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Miasto Włocławek – Urząd Miasta Włocławek (dalej: „Zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Rozbudowa i przebudowa parku (budowa toalet publicznych z infrastrukturą techniczną,
budowa i przebudowa układu komunikacyjnego parku wraz z oświetleniem) w ramach
zadania: Zagospodarowanie Parku im. H. Sienkiewicza od ul. Kardynała Wyszyńskiego do
ul. Okrzei. Strona Południowa.”, nr BZP.271.61.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 20 listopada 2021 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
612896-N-2020.
KIO 478/21
W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca G. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach (dalej:
„Odwołujący Gardens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czyn
ności Zamawiającego, polegających na:
1) niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty Ap
is Polska spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu (dalej „Apis") jako oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, w której to oferta Odwołującego, jako oferta
niepodlegająca odrzuceniu, pozostawała najkorzystniejsza,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Apis
mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a Apis nie przedłożył odpowiednich
wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska,
3) zaniechaniu
odrzucenia oferty Apis mimo, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ,
4) zaniechaniu
odrzucenia oferty Apis z uwagi na błędne zastosowanie stawki podatku
VAT w wysokości 8%, co miało wpływ na wycenę oferty,
5) zaniechaniu odrzucenia oferty Garden Designers D.
i Wspólnicy Sp.j. (dalej „Garden
Desig
ners") mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp, a Wykonawca nie przedłożył odpowiednich wyjaśnień, które
potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska,
6) zaniechaniu
odrzucenia oferty Garden Designers z uwagi na błędne zastosowanie
stawki podatku
VAT w wysokości 8%, co miało wpływ na wycenę oferty,
7) zaniechaniu
odrzucenia oferty Garden Designer mimo, iż oferta ta jest niezgodna z
SIWZ,
8) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp ocenie
wyjaśnień złożonych przez Apis oraz
Garden Designers w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
9) zaniechaniu
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący Gardens zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a
Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych zaniechanie odrzucenia oferty
Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i 1a
Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia
oferty Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
3) naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 6 Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych
przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacj
i, w której oferta
tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca ten
zastosował błędną stawkę podatku VAT,
4) naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
przepisów przejściowych
przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w syt
uacji, w której oferta tego wykonawcy
zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca ten zastosował błędną stawkę
podatku VAT,
5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów przejściowych
przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w
sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna
z SIWZ,
6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów przejściowych
przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji, w której oferta ta
jest niezgodna z SIWZ,
7) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów
przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie zaniechanie podania
wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o które
Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Apis oraz oferta złożona przez Garden
Designers nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący Gardens wniósł o:
1) merytoryczne rozpoznanie
niniejszego odwołania i uwzględnienie go w całości,
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 9 lutego 2021 r.,
polegającej na wyborze oferty Apis jako najkorzystniejszej,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Apis,
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Garden Designers,
5) na
kazanie Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych w
pkt. 3 i 4 powyżej,
6)
nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
ze wskazaniem uzasadn
ienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w
postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach o których mowa w
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego,
ponadto Odwołujący wniósł o;
7)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, w tym
znajdujących się w aktach postępowania, jak również dokumentów przedstawionych
na rozprawie,
na okoliczności wskazane w odwołaniu,
8)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa prawnego.
W uzasadnien
iu odwołania, Odwołujący Gardens wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący Gardens wskazał, że posiada interes we
wniesieniu
odwołania, ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu zysku. W przypadku, gdyby Zamawiający, zgodnie z
przepisami ustawy Pzp
, odrzucił oferty Apis oraz Garden Designers, oferta Odwołującego
Gardens
zostałaby ofertą najkorzystniejszą, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia.
Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust.
1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych zaniechanie odrzucenia oferty Apis
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Gardens w pierwszej kolejności wskazał, że nie zgadza się z
twierdzeniami Apis, iż oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia została
skalkulowana na poziomie wyższym niż stawki rynkowe. Powyższe wykonawca Apis wskazał
jako
dodatkowy argument, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a badanie rażąco
niskiej ceny powinno następować w oparciu o średnią arytmetyczną wszystkich ofert.
Odwołujący Gardens wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem
odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena
za przedmiot zamówienia. Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie wynika, iż
chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym
obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest, w ocenie
Odwołującego Gardens, wartość zamówienia z podatkiem VAT, wobec czego jeśli cena
zaoferowana przez Apis faktycznie w sposób znaczący odbiegała od szacunkowej wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena
ta jest ceną rażąco niską. Odwołujący Gardens wskazał, że Apis nie przedstawił ponadto
jakichkolwiek dowodów potwierdzających jego twierdzenia w powyższym zakresie, zatem w
ocenie Odwołującego Gardens stanowiły one jedynie argumentację stworzoną na potrzeby
udzielenia przez Apis wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Stanowisko to potwierdza opinia Urzędu
Zamówień Publicznych. Zdaniem Odwołującego Gardens nie można wobec tego uznać, aby
porównanie ofert sporządzone przez Apis mogło stanowić jakikolwiek dowód, że oferta tego
wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej. Dokument ten nie powinien zostać, zdaniem
Odwołującego Gardens, wzięty pod uwagę przez Zamawiającego w toku oceny wyjaśnień
złożonych przez Apis. Porównanie to, w ocenie Odwołującego Gardens, należy traktować
tylko
jako opracowanie własne Apis, zawierające ponadto czysto subiektywną ocenę
prawidłowości oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Jak podkreślił
Odwołujący Gardens, kwestia sposobu oszacowania wartości zamówienia przez
Zamawiającego nie była przedmiotem jakichkolwiek wcześniejszych zarzutów ze strony Apis.
Odwołujący Gardens wskazał ponadto, że do udzielonych wyjaśnień, Apis przedłożył
kalkulację ceny ryczałtowej opracowaną w oparciu o przedmiary robót w formie kosztorysu
uproszczonego. Kosztorys ten w części możliwej do analizy potwierdza (Kosztorys ofertowy -
Zieleń), w ocenie Odwołującego Gardens, że cena zaoferowana przez Apis jest ceną rażąco
niską. Powyższe twierdzenie Odwołujący Gardens wywodzi z następujących okoliczności:
1)
Apis nie ujął w wycenie wszelkich wymaganych przez Zamawiającego kosztów, tj.:
a)
kosztów dojazdów, delegacji, zakwaterowania, ochrony i zabezpieczenia placu
budowy,
b)
kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia,
c)
kosztów robót przygotowawczych,
d)
kosztów związanych z zabezpieczeniem placu budowy,
e)
kosztów związanych z utrzymaniem dróg,
f) o
płat za media, ubezpieczenia,
g)
opłat za zajęcie pasa drogowego itp.
2)
Apis w wycenie oferty ujął ceny dumpingowe i niemożliwe do wynegocjowania
(poniższe wyliczenie obejmuje jedynie te pozycje, które Odwołujący Gardens był w
stanie odczytać), tj.:
a) koszty zwi
ązane z utylizacją odpadów - opłata za utylizację gruzu została określona
na poziomie 1,10 zł/m3, wywóz 16,00 zł/m3 na lOkkm, pozycje: 16, 17, 182, 183,
191, 192, 199, 200, 232, 233, 245, 246,
b)
pozycja nr 170 prefabrykowana toaleta montaż + dostawa - wycena 55 000, 00 zł
netto/szt. co stanowi cenę nierealną, ponieważ najtańsze toalety na rynku to koszt ok.
90 000, 00 zł netto/szt.,
c) niedoszacowana pozycja nr 23 - podbudowa z kruszywa naturalnego - koszt 23,43
zł/lm2 - cena poniżej kosztów,
d) pozycja nr 30 - obr
zeże betonowe - 8x30 koszt w ofercie 4,4 zł/lm- cepa znacząco
poniżej kosztów zakupu obrzeża bez uwzględnienia kosztów wbudowania,
e) pozycja nr 185 - balustrady ochronne z pochwytem -
cena 385 zł/lmb - znacząco
poniżej kosztów rynkowych,
f) pozycja nr 207 - pergola -
cena 2200 zł - znacząco poniżej kosztów rynkowych,
g) pozycja nr 60 oraz nr 65 -
drenaże oraz obsypka kruszywem dowiezionym cena 66
zł/m3 - cena znacząco poniżej kosztów zakupu materiału bez uwzględnienia kosztów
wbudowania,
h) pozycja nr 71 -
ścieki uliczne z kamienia cena 27,50 zł - poniżej kosztów materiałów,
i)
funkcjonują 2 ceny na rozścielenie ziemi urodzajnej: w kosztorysie podwykonawcy -
pozycja nr 67 dział VIII zieleń cena 65 zł/m3, w ofercie Apis pozycja 256 cena 33
zł/m3.
W odn
iesieniu do pkt. 2 lit. i) powyżej, Odwołujący Gardens wskazał, że bazując na
tej cenie różnica w błędnym według Apis oszacowaniu ilości ziemi przez Zamawiającego,
która to okoliczność była podnoszona w wyjaśnieniach Apis z dnia 10 grudnia 2020 r.,
wynosi,
nie 1 000 000, 00 min zł, a 424 332,81 zł netto.
Jak wskazał Odwołujący Gardens powyższe okoliczności, w tym w szczególności
wskazane w pkt. 1) lit. a) -
g) dodatkowo potwierdzają w jego ocenie zasadność zarzutu nr 5
Odwołującego, który szczegółowo został przedstawiony w dalszej części odwołania.
Odwołujący Gardnes wskazał, że pozostała część przedłożonego przez Apis
kosztorysu nie jest możliwa do zweryfikowania (str. 14-18 pisma Apis z dnia 9 grudnia 2020
r.). Uzasadnione wątpliwości Odwołującego Gardens budzi wobec tego możliwość i realność
zweryfikowania wyjaśnień Apis przez Zamawiającego, co stanowi obowiązek
Zamawiającego. Jak zwrócił uwagę Odwołujący Gardens kwestia ta nie stanowiła podstaw
ponownego wezwania Apis do uzupełnienia i uszczegółowienia złożonych pierwotnie
wyjaśnień. Powyższe może prowadzić do wniosku, że Zamawiający nie dokonał prawidłowej
oceny złożonych przez Apis wyjaśnień, pomimo ciążącego na nim w tym zakresie
obowiązku. Ponadto, powyższe oznacza, że Apis nie udowodnił, że zaoferowana przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską, co warunkuje skuteczność złożonych wyjaśnień.
W dalszej kolejności Odwołujący Gardens wskazał, że Apis poinformował
Zamawiającego, że korzystał z tarczy anty kryzysowej oraz pomocy de minimis, co pozwoliło
na pozyskanie dodatkowych funduszy na realizację przyszłych Inwestycji i przyczyniło się do
zmniejszeni
a ich kosztów. Wyjaśnienia Apis, w ocenie Odwołującego Gardens, pozostają
bezprzedmiotowe w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego Gardens otrzymanie przez Apis
takiej pomocy nie
mogło w jakikolwiek sposób wpłynąć na możliwość obniżenia kosztów
realizacji tego konkretnego zamówienia, a nawet gdyby założenie takie było możliwe - Apis w
żaden sposób nie wykazał, aby taki wpływ faktycznie zaistniał, w tym nie przedłożył
wymaganych przez Zamawiającego dowodów na tę okoliczność. Gdyby przyjąć, że
uzyskana pomoc mogła przyczynić się do zmniejszenia kosztu realizacji zamówienia, część
tych kosztów musiałby ponieść sam Apis, kosztem uzyskania mniejszego zysku z realizacji
zamówienia, bądź też przy założeniu, że zysku tego Apis w ogóle nie osiągnie. Jak
argumentował Odwołujący Gardens, nie jest również wykluczone, że przy takim założeniu,
Apis nie tylko nie osiągnie zysku, ale także zrealizuje zamówienie dodatkowo finansując je
ze środków spółki albo ze środków pozyskanych z innych zamówień (które być może były
poprawnie wycenione przez Apis).
Co istotne, sposób udzielenia wyjaśnień przez Apis w
powyższym zakresie, budził również wątpliwości Zamawiającego, który zwrócił się o
uzupełnienie/uszczegółowienie tych wyjaśnień. W ramach kolejnych wyjaśnień Apis wskazał
jednak, wbrew pierwotnemu stanowisku, że pomoc z PFR (Tarcza finansowa) oraz pomoc
de minimis nie wpłynęły bezpośrednio na zmniejszenie kosztów realizacji tego zamówienia.
Już ta sprzeczność stanowisk prezentowanych przez Apis powinna wzbudzić uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego. Apis wskazał dodatkowo, że uzyskanie pomocy z PFR
pozwoliło na uzyskanie preferencyjnych cen materiałów budowlanych. Jednak, poza tymi
twierdzeniami, Apis nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby tę okoliczność.
Do pisma z dnia 12 stycznia 2021 r. Apis załączył wyłącznie tabelę zawierającą listę
przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez Apis, która co do zasady zawiera
informacje o rozłożeniu na raty płatności zaległości podatkowych, informacje o dotacjach,
pożyczkach oraz zwolnieniach z podatków. Z dokumentu tego w żaden sposób nie można
wywnioskować, w ocenie Odwołującego Gardens, aby pomoc ta pozwoliła na uzyskanie
preferencyjnych cen materiałów budowlanych, co miało w sposób bezpośredni przełożyć się
na obniżenie zaoferowanej ceny. Zamawiający uznał zatem za wystarczające oświadczenia
własne Apis, które nie były poparte żadnymi dowodami, co potwierdza zasadność odwołania
w tym zakresie.
Następnie Odwołujący Gardens podniósł, że Apis wskazał, iż posiada własną kadrę
pracowniczą,
której
wynagrodzenie
przekracza
ustaloną
minimalną
wysokość
wynagrodzenia, co w oceni
e Apis wpłynęło na obniżenie kosztów realizacji zamówienia.
Uzasadnienie to budzi znaczne wątpliwości Odwołującego Gardens z uwagi na jego
wewnętrzną sprzeczność. W ocenie Odwołującego Gardens dyskusyjne jest twierdzenie,
zgodnie z którym, wyższe wynagrodzenie przysługujące pracownikom Apis, ma wpływ na
obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Sytuacja taka ewentualnie mogłaby mieć miejsce,
jeżeli Apis dysponowałby kadrą pracowniczą, której wynagrodzenie nie przekracza
minimalnych wysokości. Wyjaśnienia Apis również w tym zakresie budziły wątpliwości
Zamawiającego, więc Zamawiający wezwał Apis do przestawienia wysokości należnego
pracownikom wynagrodzenia wraz ze wskazaniem wysokości stawki roboczogodziny, jaką
Apis przyjął przy realizacji zamówienia. W toku ponownych wyjaśnień z dnia 12 stycznia
2021 r. Apis powołał się jedynie na postanowienia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w
związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich
danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dalej „RODO"), a także wskazał, że stawka
roboczogodziny wynosi 18,50 zł. W skład tej stawki mają wchodzić, według Apis, wszelkie
koszty związane z zatrudnieniem. Ponowne wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają więc, w
ocenie Odwołującego Gardens, że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej.
Zdaniem Odwołującego Gardens, Apis nie wykazał Zamawiającemu, że jest w stanie
zrealizować zamówienie po zaoferowanej cenie. Jak wskazał Odwołujący Gardens,
Zamawiający otrzymał informacji, których żądał, a mimo tego, dokonał wyboru oferty Apis
jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
kwestii powołania się przez Apis na wymogi RODO, które nie uniemożliwiają - wbrew
twierdzeniom Apis -
przedłożenia informacji dotyczących wynagrodzenia poszczególnych
pracowników Apis. W takiej sytuacji należy po prostu dokonać anonimizacji danych
osobowych pracowników. Odwołujący Gardens zauważył, że Apis wskazał równocześnie, że
obniżenie ceny oferty było możliwe z uwagi na stałą współpracę wykonawcy z
podwykonawcami, który zrealizują przedmiot zamówienia z uwzględnieniem wypracowanych
przez lata cen. Z kolei w ofercie Apis podał, że podwykonawcy są nieznani na etapie
ofertowania, co po raz kolejny potwierdza, w ocenie Odwołującego Gardens, że
argumentacja ta została przez Apis opracowana na potrzeby wyjaśnień.
Odwołujący Gardens wskazał, że oferta Ebben, na która powołuje się Apis, dotyczy
tylko drzew, a nie dotyczy
krzewów, co było wcześniej podnoszone przez Apis (sprzeczność
twierdzeń). Ponadto, oferta Ebben nie jest kompletna, ponieważ nie zawiera kosztów
transportu drzew z Holandii do Polski, co w przypadku transportu drzew jest bardzo
cenotwórcze. Zaoferowane ceny wyrażone w walucie euro w przeliczeniu na złotówki nie są
konkurencyjne, jak twierdzi Apis. W ocenie Odwołującego Gardens są to ceny rynkowe, za
które w polskich szkółkach bez problemu można zakupić drzewa, a co więcej, można tego
zakupu dokonać po niższych cenach niż wskazane przez Ebben.
W zakresie oferty podwykonawcy „Usługi ogrodnicze i leśne" Odwołujący Gardens
argumentował, że nie jest ofertą, która mogła znacznie wpłynąć na obniżenie wyceny całej
oferty. Oferta podwykonawcy wynosi ok.2 617 231,01
zł - jest to oferta bardzo wysoka w
stosunku do ceny końcowej całego zamówienia zaoferowanej przez Apis. W ocenie
Odwołującego Gardens sugeruje to zastosowanie przez Apis tzw. inżynierii cenowej
polegającej na zawyżeniu prac ze stawką VAT w wysokości 8% z jednoczesnym zaniżeniem
prac ze st
awką VAT w wysokości 23% celem obniżenia końcowej ceny brutto.
Odwołujący Gardens wskazał, że dla porównania, oferta Garden Desingers dla
zakresu zieleń wynosi 1.523 884,21 (oferta podwykonawcy 1311 571,16 zł). Kwestia
sto
sowanej przez Apis oraz Garden Designers stawki VAT również stanowi zarzut
Odwołującego, który został szczegółowo opisany w dalszej części odwołania.
Zatem, wątpliwości Odwołującego Gardens, w analizowanym zakresie, budzi
zasadność powołania się przez Apis na podjęcie współpracy z wieloma podwykonawcami,
podczas gdy Apis faktycznie był w stanie przedstawić dowód potencjalnej współpracy z
jednym podwykonawcą. Wątpliwości te nie zostały w żaden sposób wyjaśnione przez
Zamawiającego, co po raz kolejny dowodzi, że oferta Apis powinna zostać odrzucona z
uwagi na niewykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1
i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty
Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący Gardens niemal tożsame wątpliwości budzą wyjaśnienia
złożone przez Garden Designers. W treści wyjaśnień z dnia 10 grudnia 2020 r. Wykonawca
wskazał, że zaoferowana przez niego cena nie stanowi wartości niższej niż 30% średniej
arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, jednak zdaniem Odwołującego
Garden,
wykonawca ten całkowicie pominął, że podstawą wezwania Zamawiającego było
stwierdzenie, że oferta ta jest niższa aż o 46,44% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT. Jak zwrócił uwagę Odwołujący Garden, w swych wyjaśnieniach z dnia
10 grudnia 2020 r. Garden De
signers przedstawił poszczególne czynniki cenotwórcze, które
miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego Garden, na
szczególną uwagę zasługują zaprezentowane i wkalkulowane koszty płac, które
przedstawiają się następująco:
a)
najniższe miesięczne wynagrodzenie za pracę w roku 2020 - 2.600 zł brutto (zdaniem
Odwołującego Gardens błędnie wskazane przez wykonawcę jako 26000 zł brutto) -
obowiązujące od stycznia 2020 r.,
b)
minimalna stawka godzinowa -
17,00 zł brutto - obowiązująca od stycznia 2020 r.
Jak wskazał Odwołujący Gardens, Garden Designers pominął jednak, że zamówienie
realizowane będzie w roku 2021, zatem w wycenie oferty powinien przyjąć, że minimalne
wynagrodzenie za pracę w roku 2021 wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa
18,30 zł brutto, co wynika wprost z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020
r.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustal
onych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Odwołujący Gardens odniósł się do twierdzeń Garden Designers, zgodnie z którymi
na
wysokość ceny oferty wpływ miały także koszty pośrednie, koszty sprzętu, koszty
materiałów, koszty zakupu czy zysk. Jak podkreślił Odwołujący Gardens, wykonawca ten nie
udowodnił, że koszty te zawierają elementy wskazywane przez wykonawcę czy wymagane
przez Zamawiającego. Oświadczenie własne wykonawcy nie jest, w ocenie Odwołującego
Gardens
wystarczające w tym zakresie, co Zamawiający całkowicie pominął. Powyższe
prowadzi do wniosku, że oferta Garden Designers powinna zostać odrzucona również z tego
powodu, ponieważ wykonawca nie sprostał żądaniom Zamawiającego, a więc można
przyjąć, że nie udzielił żądanych wyjaśnień.
Odwołujący Gardens nie podziela też stanowiska Garden Designers, który
argumentował, że wieloletnia współpraca z Safeplace pozwala na uzyskanie korzystnych
warunków cenowych, Odwołujący Gardens podniósł, że zaoferowane przez potencjalnego
podwykonawcę warunki cenowe nie mogły zostać poddane przez niego analizie, ponieważ
o
ferta Safeplace załączona do pisma wykonawcy z dnia 10 grudnia 2020 r. jest całkowicie
nieczytelna. Wątpliwości Odwołującego Gardens budzi realność weryfikacji tej oferty przez
Zamawiającego.
W ocenie
Odwołującego Gardens wyjaśnienia zawierające oświadczenie wykonawcy
Garden Designers,
że w wycenie oferty uwzględnił on wszystkie wymagania wskazane w
SIWZ i fak
t, że Park H. Sienkiewicza jest obiektem parkowym wpisanym do rejestru
zabytków wraz z załączonym oświadczeniem Safeplace z dnia 21 stycznia 2021 r. nie są
wystarczające. Złożenie oświadczenia przez potencjalnego podwykonawcę Garden
Designers zostało podyktowane wyłącznie wezwaniem Zamawiającego i nie jest, zdaniem
Odwołującego Gardens, wykluczonym że oświadczenie to zostało sporządzone jedynie na
potrzeby rzekomego udowodnienia, że cena wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak wskazał
Odwołujący Gardens, gdyby wycena ta była sporządzona prawidłowo, to Zamawiający nie
miałby wątpliwości co do tego, czy wykonawca uwzględnił w wycenie oferty wszystkie
wymagane przez Zamawiającego koszty.
W ocenie Odwołującego Gardens, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych
potwierdził się. Powyższe dotyczy zarówno oferty złożonej przez Apis, jak i oferty Garden
Designers.
Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z
art. 90 ust. 1 przepisów
przejściowych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apis oraz Garden
Designers w sytuacji, w której oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny ze
względu na zastosowanie błędnej stawki VAT.
Jak wskazał Odwołujący Gardens, powołując się na orzecznictwo Izby, wykonawcy
mogą zastosować stawkę VAT wedle obowiązujących przepisów w sytuacji, w której
zamawiający nie określi w SIWZ konkretnej stawki. Natomiast, jak wskazał Odwołujący
Gardens,
jeśli wykonawca zastosuje nieprawidłową stawkę VAT (w sytuacji, w której
zamawiający określił tę stawkę w SIWZ), oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak
zaznaczył Odwołujący Gardens, zastrzeżenie to dotyczy również oferty złożonej przez Apis.
Konkluzja związana z zastosowaniem przez Apis błędnej stawki VAT wynika z analizy
kosztorysów przedłożonych przez tego wykonawcę w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Po
zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysu,
przy uwzględnieniu ceny netto i po dodaniu do
tej ceny podatku od
towarów i usług w wysokości wymaganej przez Zamawiającego, okazuje
się, że cena ta nie uwzględnia podatku w tej żądanej wysokości. Wniosek ten pozostaje
szczególnie istotny właśnie z uwagi na daleko idące skutki niezastosowania się Apis do
wymogów Zamawiającego, o których mowa wyżej.
Odwołujący Gardens podkreślił, że Zamawiający ustalił stawkę VAT na poziomie
23%. Wniosek ten wynika z udostępnionych wykonawcom dokumentów, w tym zwłaszcza z
przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego, zgodnie z którym Zamawiający w pozycji VAT
wskazał stawkę 23%. Ponadto, zgodnie z SIWZ Rozdział XII [Opis sposobu obliczania ceny]
wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty na podstawie przekazanej przez
Zama
wiającego dokumentacji, a więc kosztorysu inwestorskiego (pkt 4 Rozdziału XII SIWZ).
Jak wskazał Odwołujący Gardens, potwierdzenie ww. stanowiska stanowi już
jednoznaczne określenie przez Zamawiającego rodzaju zamówienia. Zamawiający wskazał,
że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem o roboty budowlane. Nie ma zdaniem
Odwołującego Gardens wątpliwości co do tego, że tego rodzaju zamówienie wymaga
zastosowania przez wykonawców stawki VAT na poziomie 23%. Nie jest prawidłowym,
twierdzenie, że jedynie część zamówienia stanowi realizację robót budowlanych, a część
zamówienia dotyczy gospodarki drzewostanem i zakładania zieleni, co w ocenie Garden
Designers
ma uzasadniać zastosowanie różnych stawek VAT.
Ponadto jak wskazał Odwołujący Gardens, powyższe wynika też z samego opis
zadania, którego przedmiotem pozostaje rozbudowa i przebudowa parku. Treść Rozdziału III
SIWZ [Opis przedmio
tu zamówienia], wskazuje szczegółowy zakres robót budowlanych do
wykonania (pkt 1.1), w pkt. 7
Zamawiający wskazał kody CPV. Słownik CPV opiera się na
strukturze drze
wa obejmującej kody, które stanowią opis dostaw, robót budowlanych lub
usług stanowiących przedmiot zamówienia. Zatem, pierwszy kod CPV użyty przez
Zamawiającego w celu opisu rodzaju zamówienia dotyczy robót budowlanych. Jest to główny
rodzaj zamówienia. Pozostałe rodzaje prac do wykonania również należałoby zakwalifikować
jako roboty budowlane. Dodatkowo, wzór formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ)
nie uwzględnia możliwości zastosowania przez wykonawców różnych stawek VAT.
Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców łącznej ryczałtowej ceny całkowitej
oferty brutto, co oznacza, że wykonawca powinien uwzględnić wyłącznie jedną stawkę VAT
wynoszącą 23%. Również jednoznaczne określenie przez Zamawiającego, że
wynagrodzenie należne wykonawcy ma charakter ryczałtowy wydaje się, że potwierdza brak,
możliwości stosowania różnych stawek VAT. Gdyby celem Zamawiającego było
umożliwienie wykonawcom stosowania odmiennych stawek VAT, to, zdaniem Odwołującego
Gardens,
uprawnienie takie Zamawiający zapewne ująłby w dokumentacji zamówienia albo
po prostu w żadnym dokumencie nie wskazywałby, że zastosowanie powinna mieć stawka w
wysokości 23%. Skoro natomiast Zamawiający nie skorzystał z takiego uprawnienia i nie
umożliwia tego rodzaj zamówienia publicznego, który stanowią roboty budowlane, w ocenie
Odwołującego niedozwolonym jest stosowanie stawek VAT w zależności od uznania
wykonawcy.
Jak wskazał Odwołujący Gardens, ze świadczeniem usług kompleksowych mamy do
czynienia w sytuacji istnienia w danej transakcji świadczeń złożonych, gdzie obok
świadczenia głównego występuje także świadczenie pomocnicze, ukierunkowane na
ułatwienie realizacji świadczenia głównego. Sklasyfikowanie szeregu czynności jako usługi
kompleksowej ma w ujęciu praktycznym o tyle kluczowe znaczenie, iż zasady
opodatkowani
a takiej usługi są wyznaczane przez, świadczenie główne wchodzące w jej
skład. Jak wskazał Odwołujący Gardens, w przypadku usług kompleksowych nie
opodatkowujemy
oddzielnie wszystkich świadczeń wchodzących w ich skład, lecz traktujemy
te świadczenia jako całość, opodatkowaną według reżimu właściwego dla świadczenia
wiodącego. W przypadku usługi kompleksowej, ustalając sposób jej opodatkowania
podatkiem VAT (m.in. obowiązek podatkowy oraz stawkę podatku), wymagane jest od
świadczącego zidentyfikowanie, któremu z szeregu świadczeń można przypisać wiodący
charakter.
Ponadto Odwołujący Gardens wskazał, że kwestia opodatkowania usług
kompleksowych niejednokrotnie była przedmiotem rozstrzygnięć TSUE, który zwrócił uwagę
na pewne ele
menty niezbędne, których zaistnienie warunkuje wystąpienie świadczenia
złożonego. W tym zakresie Odwołujący Gardens przywołał stanowisko wyrażone w wyroku
ETS z 27 października 2005 r., Levob Verzpkeringen BV i 0V Bank NV vs. Staatssecretaris
van Financien, sygn, C-41/04.
Jak wskazał Odwołujący Gardens Trybunał orzekł, że mamy
do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno
zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie,
jedno lub wi
ęcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń
pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego . Podobnie jest w przypadku,
jeśli dwa lub więcej świadczeń (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz
konsumenta, rozumia
nego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią
one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Jak wskazał Odwołujący Gardens w tożsamy sposób kwestia
świadczeń kompleksowych traktowana jest przez organy podatkowe, które wskazują, że na
usługę złożoną składa się kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji
określonego celu do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne
świadczenia pomocnicze.
Natomiast
, jak wskazał Odwołujący Gardens, za usługę należy uznać za pomocniczą,
jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub
wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element
usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest
zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi
głównej bez usługi pomocniczej. Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania
podatkie
m od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w
sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń,
usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Z ekonomicznego
punktu
widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy
tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych.
Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza jednak zastosowania do
poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli w skład świadczonej usługi wchodzić
będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz
mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich
jako elementu czyn
ności kompleksowej. Nie ma przy tym znaczenia subiektywny punkt
widzenia
dostawcy lub odbiorcy świadczeń. Powołujący się na wypracowaną linia
orzecznicza,
Odwołujący Gardens wskazał przesłanki, których wystąpienie warunkuje
uznanie, iż szeregowi świadczeń można przypisać kompleksowy charakter. Świadczenie
kompleksowe n
a gruncie VAT wystąpi w sytuacji, gdy:
1)
dwie lub więcej czynności są ze sobą powiązane w tak ścisły sposób, że
obiektywnie można je uznać za jedno świadczenie, zaś dzielenie tego świadczenia na
oddzielne elementy miałoby sztuczny charakter;
2)
jednej czynności można przypisać wiodący charakter (świadczenie główne)
podczas gdy pozostałe czynności mają charakter pomocniczy (świadczenia pomocnicze),
ukierunkowane są na ułatwienie realizacji świadczenia głównego i ich opodatkowanie
następuje według zasad przewidzianych dla świadczenia głównego.
Ponadto w ocenie
Odwołujący Gardens nieprawidłowo określona stawka VAT nie
kwalifikuje się do poprawienia. Tym samym zamawiający nie dysponuje narzędziami, które
pozwoliłby mu na jakąkolwiek ingerencję w tym zakresie, a w szczególności zmianę stawki.
W tym zakresie Odwołujący Gardens wskazał na uchwały Sądu Najwyższego z 20
października 2011 r. wskazując, że Sąd Najwyższy uznał, iż określenie ceny ofertowej z
zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Co do
zasady więc w przypadku źle zastosowanej stawki VAT w obecnym stanie prawnym należy
odrzucić ofertę.
Zatem, w ocenie Odwołującego Gardens, Zamawiający dopuścił się naruszenia
przytoc
zonego wyżej przepisu ustawy Pzp, ponieważ nie odrzucił oferty Apis oraz oferty
Garden Desi
gners mimo, że oferty te zawierały błąd w obliczeniu ceny, który nie mógł być
poprawiony.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów
przejściowych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Apis i Garden Designers w sytuacji, w
której oferty te są niezgodne z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego Gardens z wyjaśnień Apis z dnia 10 grudnia 2020 r. wynika
jednoznacznie, że przedłożony kosztorys w zakresie możliwym do weryfikacji (Zieleń) nie
uwzględnia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji podlegających wycenie.
Jak wskazał Odwołujący Gardens, w kosztorysie tym Apis nie uwzględnił:
a) kosz
tów dojazdów, delegacji, zakwaterowania, ochrony i zabezpieczenia placu
budowy,
b)
kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia,
c)
kosztów robót przygotowawczych,
d)
kosztów związanych z zabezpieczeniem placu budowy,
e)
kosztów związanych z utrzymaniem dróg,
f)
opłat za media, ubezpieczenia
Natomiast
z Rozdziału XII SIWZ wynika w ocenie Odwołującego Gardens, że cena oferty
powinna
powyższe koszty uwzględniać.
Odwołujący Gardens prezentuje stanowisko, zgodnie z którym powyższe uchybienia
powinno skutkować odrzuceniem oferty Apis ponieważ nie spełnia ona wymagań SIWZ.
Ponadto w ocenie Odwołującego Gardens, oferta Garden Designers również nie
spełnia wymagań określonych w SIWZ.
Mając na uwadze, iż minimalne koszty zatrudnienia pracownika w ramach umowy o
pracę kształtują się tak, jak Odwołujący Gardens wykazał wyżej i wynikają z pewnych stałych
czynników określonych w przepisach prawa, Odwołujący Gardens stwierdził, że oferta
wykonawcy Garden Designers pozostaje w tym zakresie sprzeczna z SIWZ.
Skoro bowiem wykonawca wyjaśnił, że przyjął, iż minimalne wynagrodzenie z tytułu
umowy o pracę wynosić będzie 2600 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa wynosić
będzie 17,00 zł brutto, mimo że zamówienie realizowane będzie w 2021 roku, w którym to
stawki te są znacznie większe, to oznacza to nie tylko tyle, że skalkulowana kwota nie
wystarcza na pokrycie wszystkich minimalnych kosztów zatrudnienia. Co więcej, oferta ta nie
spełnia wymagań Zamawiającego i nie pozwala na realizację zamówienia w ramach podanej
kwoty.
W tym przypadku dochodzi w ocenie Odwołującego Gardens do oczywistej
sprzeczności oferty z SIWZ, w tym zwłaszcza z:
a)
Rozdziałem III pkt. 8 SIWZ,
b)
Rozdziałem III pkt. 9 SIWZ,
c)
Załącznik nr 8 do SIWZ - § 17 wzoru umowy
Mając zatem na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta
w
ykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, Zamawiający obowiązany jest do jej odrzucenia.
Ad zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów
przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań wskazanego
przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o
które Zamawiający uznał, że oferty Apis i Garden Designers Zamawiający uznał, że oferta
złożona przez Apis oraz oferta złożona przez Garden Designers nie zawierają rażąco niskiej
ceny lub kosztu.
Odwołujący Gardens, powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, że wyrazem
zasady przejrzystości jest właśnie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który ma być gwarantem
jasności i klarowności prowadzonych przez Zamawiającego procedur przetargowych. Wobec
powyższego wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje
zarzuty i wskazuje ich u
zasadnienie. Odwołujący Gardens podkreślił, że wykonawca ma
prawo posiadania pełnej wiedzy jakimi przesłankami kierował się Zamawiający rozstrzygając
postępowanie o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego Gardens, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił
dlaczego uznał, że oferty złożone przez Apis oraz Garden Designers nie zawierają ceny
rażąco niskiej oraz jakie były przyczyny uznania złożonych przez tych wykonawców
wyjaśnień za wystarczające, wobec czego zarzut ten jest zasadny.
15 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
uwzględnienie zarzutów nr 1 i 5 oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części.
KIO 489/21
W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca
Zielony Ogród spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (dalej: „Odwołujący Zielony Ogród”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, zarzucając:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez naruszenie przejrzystości i
proporcjonalności postępowania, a także zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
przez błędny opis przedmiotu zamówienia,
który wskazuje zawyżone pozycje przedmiarowe;
3) naruszenie art. 32 ust. 1 i art. 33 ustawy Pzp
przez przyjęcie błędnego szacunku
wartości zamówienia publicznego;
4)
naruszenie art. 90 w związku z art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy Pzp przez nieuznanie
wyjaśnień oraz dowodów Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny;
5) naruszenie art. 91 ustawy Pzp
przez wybranie najkorzystniejszej oferty z pominięciem
oferty Odwołującego.
Odwołujący Zielony Ogród wniósł o :
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
uwzględnienie wyjaśnień Odwołującego Zielony Ogród w zakresie rażąco niskiej ceny
ewentualne ponowne wezwanie Odwołującego Zielony Ogród do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie;
3) d
okonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego
Zielony Ogród;
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Zielony Ogród kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że pismem z dnia 9 lutego 2021 r Zamawiający
poinformował go o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że w uzasadnieniu Zamawiający powoływał się
na fakt zbyt ogólnych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie.
Odwołujący Zielony Ogród nie zgadza się z taką oceną i wyjaśnił, że w pismach z dnia
9.12.2020 r. i 10.12.2020
r. wyraźnie wskazał okoliczności oraz przyczyny, dla których
zaoferował cenę w kwocie 6738000,00 zł brutto oraz stoi na stanowisku, że cena ta została
dokładnie skalkulowana w przedmiarze i kosztorysie oferty.
Odwołujący Zielony Ogród podkreślił, że Zamawiający kwestionowaną cenę oferty
brał pod uwagę w kontekście wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Wartość
zamówienia przyjęta przez Zamawiającego wynosiła 13 715 976,08 zł brutto. Natomiast ceny
ofert wskazane w pkt. 1 informacji o wyborze najkorzystniejszej o
ferty oscylują w granicach
od 12 000 000,00 zł do 6 000 000,00 zł przy czym na 5 ofert aż 4 oferentów złożyło ofertę
znacznie poniżej szacowanej wartości zamówienia co skłoniło Zamawiającego do żądania
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Pismo Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2020r (wg
rozdzielnika) pokazuje ilu Wykonawców złożyło ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do
szacunku Zamawiającego.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp do
ustalenia rażąco niskiej ceny Zamawiający ma dwa sposoby badania : pierwszy w oparciu o
szacunek zamówienia publicznego zrobiony z należytą starannością (art. 32 i 33 ustawy
Pzp
) lub drugi w oparciu o średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert. W stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia publicznego ustalonej przez Zamawiającego Odwołujący
Zielony Ogród przyznał, że złożył ofertę z ceną niższą o 50,87 %. Jednakże, jak wskazał
Odwołujący Zielony Ogród, cena ta nie odbiegała od cen innych wykonawców takich jak:
Apis czy Garden Designers.
Jeżeli zatem do oceny rażąco niskiej ceny Zamawiający
przyjąłby średnią arytmetyczną złożonych ofert wówczas cena Odwołującego jest tylko o 24
% niższa od pozostałych Wykonawców.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że w pismach Zamawiającego z dnia 17.12.2020
r. i 18.12.2020 r.
także wskazano jego ofertę jako zawierającą cenę umożliwiającą
wykonanie zamówienia. Natomiast w piśmie Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2020 r.
Komisja Przetargowa uwzględniła Odwołującego jako Wykonawcę, który powinien być brany
pod uwagę w celu złożenia wyjaśnień. Jednakże w piśmie Zamawiającego z dnia 4 stycznia
2021 r.
już Odwołujący nie był brany pod uwagę. Komisja nie uwzględniła żadnych pozycji
przedmiarowych ani kosztorysowych
, które Odwołujący mógłby wyjaśnić. Jak wskazał
Odwołujący Zielony Ogród kolejne wyjaśnienia kierowano do Apis oraz Garden Designers,
przy czym w aktach postępowania nie wskazano, dlaczego w dalszej procedurze wyjaśnień
pominięto Odwołującego Zielony Ogród.
Odwołujący Zielony Ogród jest przekonany o tym, że Zamawiający nie dokonał
rzetelnego sprawdzenia jego oferty oraz załączonych dokumentów w tym kosztorysu,
ponieważ w całym postępowaniu nie pytano o żadną pozycję związaną z wyliczeniem ceny.
Zamawiający powinien spełnić swoje obowiązki przez przeprowadzenie uczciwego,
rzetelnego zbadania złożonej oferty i wyjaśnień Odwołującego Zielony Ogród.
Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, Zamawiający nie sprostał swoim
obowiązkom, ponieważ nie przeprowadził rzetelnej procedury wyjaśniającej względem
Odwołującego, lecz faworyzował innych Wykonawców w tym zakresie, kierując do nich
kolejne wezwania z pominięciem Odwołującego Zielony Ogród. Zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia powinien przestrzegać zasad postępowania o
udzielenie za
mówienia, a w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.).
Ponadto, jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, skierowane do niego wezwania do
złożenia wyjaśnień, były ogólnie sformułowane bez wskazania konkretnych pozycji lub
obszarów, które budzą ewentualne wątpliwości Zamawiającego. Tym samym Odwołujący
Zielony Ogród nie miał żadnej świadomości co szczególnie budzi wątpliwości
Zamawiającego.
Odwołujący Zielony Ogród zwrócił uwagę, że wykonawca Apis wskazał
Zamawiającemu na błąd w pozycji 67 przedmiaru robót, gdyż Zamawiający do wyliczenia
szacunkowej wartości zamówienia przyjął błędną ilość rozścielenia ziemi, ponieważ założył
ilość 14 287,8 m3 a powinno być jedynie 1 428,78 m3 przy czym dla potrzeb działalności
gospodarczej w
ykonawców przyjmuje się metraż ujęty w m2 a nie m3. Odwołujący Zielony
Ogród wyjaśnił, że również wychwycił ten błąd, ale także inne błędy w szacowaniu
zamówienia i załączył zweryfikowane przedmiary.
W ocenie Odwołującego Zielony Ogród jest wielce prawdopodobne, że szacunkowa
wartość zamówienia jest obliczona błędnie przez Zamawiającego i nie została zrobiona z
należytą starannością co wywołało tak olbrzymi rozdźwięk pomiędzy złożonymi ofertami
przez Wykonawców a założeniami poczynionymi przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród dowodem na powyższe może być pismo
Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2020r. nr I.PPI.7011.73.2020 UID 731436, gdzie Pan
Dariusz Olejnik jako przedstawiciel Zamawiającego sugeruje tzw. przeszacowanie
za
mówienia publicznego.
W tej sytuacji Zamawiający nie miał prawa opierać się tylko na szacowanej wartości
zamówienia i w stosunku do niej analizować złożonych ofert, gdyż było to obarczone błędem.
Natomiast w ocenie Odwołującego Zielony Ogród złożone przez niego wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny są bardzo dokładne i wyczerpujące i oceniane prawidłowo a nie dowolnie
powinny rozwiać wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i odrębnymi przepisami. Ocena
Zamawiającego, zgodnie z którą nie zasługują one na uwzględnienie z powodu ich ogólności
jest
, zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, nadużyciem prawa ze strony Zamawiającego.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał również, że jest znany Zamawiającemu jako
Wykonawca (
co przywołał w pismach wyjaśniających rażąco niską cenę) i miało decydujące
znaczenia dla oceny :
-
jakim sprzętem posługuje się Odwołujący
-
jaki ma potencjał kadrowy
-
jakie ma upusty oraz możliwości handlowe
-
jaką ma bazę magazynową
-
czym się zajmuje.
Odwołujący Zielony Ogród wyjaśnił, że nie dalej jak w 2019 r. zakończył wykonywanie
prac dla Zamawiającego w postępowaniu przetargowym pt. : „Utworzenie Parku na Słodowie
oraz rewaloryzacja zieleni Parku im. H. Sienkiewicza we Włocławku” i wszystkie ww.
okoliczności znajdowały się w posiadaniu Zamawiającego, gdyż były wykazywane w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał na brzemiennie §9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r w sprawie rodzaju dokumentów, zgodnie z którym w przypadku wskazania przez
wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się
w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów
przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w
celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z
posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne.
Odwołujący Zielony Ogród stoi na stanowisku, że Zamawiający ma doskonałą wiedzę
na temat sytuacji ekonomicznej i gospodarczej Odwołującego, ponieważ współpracował z
nim na bieżąco. Oceny czy dokumenty są aktualne dokonuje Zamawiający zatem, jeśli
otrzymał od Odwołującego Zielony Ogród wyraźną informację iż stan sprzętowy,
magazynowy oraz podwykonawczy jest Zamawiającemu znany należało wezwać
Odwołującego do złożenia konkretnych dowodów albo wskazanie choćby okoliczności jakie
ten ma udowadniać.
Odwołujący Zielony Ogród stoi na stanowisku, że skoro poinformował Zamawiającego
jaki posiada sprzęt to zrobił to w celu wykazania się jakością techniczną udziału w
postępowaniu. Zatem argumentacja Zamawiającego na str. 3 uzasadnienia odrzucenia oferty
iż : „wykonawca przedstawił jedynie jaki ma sprzęt ale nic poza tym. Nie wykazał nawet czy
ten sprzęt będzie wykorzystany do realizacji zamówienia..” jest absurdalna.
Odwołujący Zielony Ogród uważa, że był uprawniony do dokonania anonimizacji
dokumentów handlowych związanych ze współpracą z innymi podmiotami gospodarczymi.
Ponadto
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że złożył do wyjaśnień przedmiary oraz listy
referencyjne oraz maile handlowe
, ustosunkował się do poszczególnych czynników, które
miały wpływ na kalkulowanie ceny stąd argumentacja na str. 4 uzasadnienia, jest jego
zdaniem chybiona.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że badanie rażąco niskiej ceny przy rozliczeniu
kosztorysowym polega na odniesieniu się do cen zaoferowanych przez wykonawcę w
kosztorysie ofertowym. Podstawą wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jest
zaniżenie ceny oferty (lub kosztu) lub jej istotnych części składowych. Ustalenie, które części
składowe ceny (lub kosztu) są istotne, powinno się odbywać nie tylko przez pryzmat ich
procentowego udziału w cenie oferty. Trzeba je także odnieść do przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że nie powinien być zmuszany do
tego, by domyślić się wyjaśnienia jakich kwestii oczekiwał zamawiający.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że pytania, jakie w wezwaniu do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny powinien zadać zamawiający zależą od wielu czynników. Przede
wszystkim istotna jest kwestia wynagrodzenia
— przy wynagrodzeniu kosztorysowym od
razu wiadomo, które pozycje są zaniżone i powinny zostać wyjaśnione. Przy ryczałcie
najczęściej pierwszym krokiem będzie wezwanie wykonawcy do przedłożenia rozbicia ceny
ryczałtowej na poszczególne elementy, które się na nią składają. Kwestie, które ma wyjaśnić
wykonawca, są też zależne od rodzaju zamówienia. Przy usługach i robotach budowlanych
istotne są koszty osobowe związane z ich realizacją. W robotach budowlanych ważna jest
także kwestia dostępności i cen materiałów budowlanych. Znaczenie mają koszty prac, jakie
wykonawca planuje zlecić podwykonawcom. Jeśli przedmiotem zamówienia są dostawy, to
znaczenie będzie mieć np. możliwość uzyskania przez wykonawcę rabatów u producenta
dostarczanych przedmiotów.
W ocenie Odwołującego Zielony Ogród nie jest możliwe przedstawienie jednego
uniwersalnego zestawu pytań, jakie powinien zadać zamawiający przy wyjaśnianiu rażąco
niskiej ceny. Odwołujący Zielony ogród odwołał się do komunikatu Komisji Europejskiej
dotyczącego możliwości udziału podmiotów z państw trzecich w europejskim rynku
zamówień publicznych (New guidance on the participation of third country bidders in the EU
procurement market, https://ec.europa.eu/growth/content/new-guidance-participation-third-
countrv-bidders-eu-procurement-
market), gdzie zaleca się poruszenie następujących kwestii:
1)
w
jaki sposób oferent obliczył ogólnie ceny i koszty,
2)
w
jaki sposób oferent ustalił określoną cenę za konkretny przedmiot,
3)
czy cena pozwala spełnić wszystkie wymogi prawne i umowne,
4)
czy cena pozwala na spełnienie wszystkich wymaganych standardów pracy i
ochrony środowiska,
5)
w
jaki sposób finansowana jest oferta?
Jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, Komisja Europejska wskazuje także, aby
zamawiający nie wahał się poprosić o wszelkie informacje, które uważa za istotne do
zweryfikowania ceny oferty. W zaleceniu podkreślono również, że instytucja zamawiająca ma
prawo poprosić wykonawcę o konkretny dowód na potwierdzenie, że jego oferta jest
prawidłowo skalkulowana. Możliwość żądania dowodów znajduje oparcie również w
przepisach ustawy Pzp. W ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny zamawiający
nie musi poprzestać na jednokrotnym wezwaniu. Dyrektywa unijna 2014/24/UE w art. 69 ust.
3 mówi, że zamawiający w „drodze konsultacji” ocenia dostarczone przez wykonawcę
informacje o zaoferowanej cenie.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący Zielony Ogród zwrócił uwagę, że nie
otrzymał od Zamawiającego żadnych szczegółowych i precyzyjnych informacji
pozwalających badanie oferty pod kątem rzetelnie skalkulowanej ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, Zamawiający przez swoje działania i
zaniechania naru
szył interes publiczny, ponieważ prawidłowa ocena (a nie dowolna)
wyjaśnień Odwołującego powinna doprowadzić do uznania ich prawidłowości i rzetelności, a
tym samym wyboru oferty Odwołującego, który zaoferował najkorzystniejsze finansowe
warunki realizacji zamówienia przy jednoczesnym zagwarantowaniu jakości, pełności i
rzetelności wykonania zadania.
15 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego
charakterze uczestni
ków postępowania, przez:
A. Wykonawcy Garden Designers D.
i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
478/21, KIO
489/21 po stronie Zamawiającego (dalej również jako „Przystępujący
Garden Designers”),
B. Wykonawcy G. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens”
Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 489/21, po stronie
Zamawiającego (dalej również jako Przystępujący Zielony Ogród),
jest skuteczne.
Natomiast zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Apis spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu, po stronie Zamawiającego z uwagi na
okoliczność, iż wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2021 r., tj.
z przekroczeniem 3 dniowego terminu o którym mowa w art. 525 ust. 2 nowej ustawy Pzp,
ni
e mogło zostać uznane przez Izbę za skuteczne. Tym samym wykonawca ten nie został
dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania. Podkreślenia wymaga, że nie ma znaczenia, iż zgłoszenie przystąpienia,
którego wysyłanie za pomocą systemu ePUAP zostało rozpoczęte na kilka minut przed
upływem terminu na jego wniesienie, finalnie zostało dostarczone do Prezesa Izby zaledwie
21 sekund po północy. Izba podkreśla, że choć rzeczywiście termin na zgłoszenie
przystąpienia upływa z końcem dnia, to jednak wykonawca, który jest profesjonalistą, musi
liczyć się z tym, że czekając do ostatniej chwili z taką czynnością ponosi ryzyko, że nie uda
się jej przeprowadzić z sukcesem w terminie. Tak jak Izba wskazała wcześniej, nie ma w tym
przypadku znaczenia, że wpływ miał miejsce zaledwie 21 sekund po upływie terminu. Termin
na zgłoszenie przystąpienia wynika bowiem wprost z ustawy i nie ma podstaw, aby robić od
tego przepisu wyjątki, w szczególności w sytuacji gdy nie wystąpiły przyczyny obiektywne,
tzw. „siła wyższa”, polegająca na awarii systemu ePUAP. Niedochowanie terminu w tej
sprawie jest wyłącznie wynikiem zachowania Wykonawcy, który powinien był przewidzieć, że
skoro zamierza przesłać duży objętościowo plik zawierający załączniki, to nie należy tej
czynności rozpoczynać na 13 minut przed upływem terminu. Ponadto Izba odsyła do treści
art. 508 nowej ustawy Pzp, gdzie
została uregulowana forma wnoszenia pism w
postępowaniu odwoławczym, z czego wprost wynika, że wniesienie pisma, w tym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, za pomocą systemu ePUAP, jest tylko jedną
z możliwości, ale nie jedyną, jakie mają wykonawcy.
W tym miejscu Izba wskazuje, że wobec złożonego podczas posiedzenia niejawnego
z udziałem stron i uczestników postępowania oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu
w części odwołania złożonego w sprawie o sygn. akt KIO 478/21, tj. w zakresie zarzutu nr 1
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust.
1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia
oferty Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w sytuacji, w której oferta
ta jest niezgodna z SIWZ,
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym
zakresie.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
W Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”), w pkt 8 Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy PZP, wymaga, aby wszystkie osoby
wykonujące czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, których wykonanie
polega na wykonywaniu pracy w
sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 roku
– Kodeks pracy, zostały zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę.
Wykonawca lub p
odwykonawca zatrudni ww. osoby na okres realizacji zamówienia. W
przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do
niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby.”
W Rozdziale XII SIWZ został zawarty „Opis sposobu obliczenia ceny”, gdzie
Zamawiający wskazał m.in., że:
„1. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać
się z dokumentacją projektową, zwracając szczególną uwagę, czy dokumentacja zawiera w
swej treści wszystkie niezbędne rozwiązania do wykonania przedmiotu zamówienia oraz czy
przedmiar robót obejmuje zakres rzeczowy zgodny z dokumentacją.
2. Przez dokumentację projektową należy rozumieć materiały udostępnione przez
Zama
wiającego.
3. Zamawiający informuje o hierarchii dokumentów składających się na dokumentację
projektową:
1) projekt budowlany;
2) projekt wykonawczy wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót
budowlanych;
3) przedmiary robót.
4. Wykonawca zo
bowiązany jest obliczyć cenę oferty na podstawie przekazanej przez
Zamawiającego dokumentacji.
5. Zamawiający zaznacza, że przedmiar robót ma charakter pomocniczy. W przypadku
różnic występujących w ilościach poszczególnych pozycji przedmiarowych w cenie oferty
należy ująć te wynikające z dokumentacji budowlanej.”
Natomiast w pkt 7 Zamawiający wskazał, że: „Całkowita cena oferty musi zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji
projektowej, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne do prawidłowego
wykonania zadania m.in.: podatek od towarów i usług (VAT), wszelkie roboty
przygotowawcze, roboty związane z zabezpieczeniem placu budowy, porządkowe,
zagospodarowanie p
lacu budowy, utrzymanie dróg dojazdowych do placu budowy, koszty
utrzymania zaplecza (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), koszt ogrzewania
obiektu dla celów realizacji robót oraz w zakresie niezbędnym do utrzymania ich substancji w
stanie niepogorszonym, dozorowanie budowy, ub
ezpieczenie budowy, koszt obsługi
geodezyjnej, koszty zajęcia pasów drogowych.”
W pkt 10 Zamawiający przesądził o tym, że: „Całkowita cena oferty brutto będzie
ceną ryczałtową i nie będzie podlegała waloryzacji przez cały okres obowiązywania umowy
w spraw
ie zamówienia publicznego.”
Na
stronie
internetowej
Zamawiającego
pod
adresem
https://mst-
wloclawek.rbip.mojregion.info/rozbudowa-i-przebudowa-parku-budowa-toalet-publicznych-z-
infrastruktura-techniczna-budowa-i-przebudowa-ukladu-komunikacyjnego-parku-wraz-z-
oswietleniem-w-ramach-zadania-zagospodarowanie-p/
została zamieszczona dokumentacja
postępowania, w tym SIWZ z załącznikami, gdzie znajduje się folder „Dokumentacja” a w
nim
m.in. folder „Kosztorys ofertowy”, w którym znajdują się dwa pliki
„3818_Park_Kosztorys_[Ofertowy]” oraz „kosztorys_ofertowy_zieleń”. Jak wynika z treści
kosztorysu inwestorskiego znajdującego się w pliku „3818_Park_Kosztorys_[Ofertowy]”,
Zamawiający wskazał tam stawkę VAT w wysokości 23%, natomiast w kosztorysie
ofertowy
m dotyczącym branży zieleń, w miejscu przewidzianym na wpisanie stawki VAT,
Zamawiający nie wskazał konkretnej wartości, lecz zostawił wykropkowane miejsce w
następujący sposób: „podatek VAT …..%”.
Jak wynika z przesłanej przez Zamawiającego do Izby dokumentacji postępowania,
Zamawiający wobec trzech wykonawców wszczął procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco
niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Pismami z 7 grudnia 2020 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawców:
1)
Odwołującego Garden Desigers,
2)
Odwołującego Zielony Ogród,
3)
Apis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Jarosławiu,
„o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018
r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie od
rębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Wszystkim wykonawcom Zamawiający wyznaczył taki sam termin na udzielenie wyjaśnień, tj.
do dnia 10 grudnia 2020 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wszyscy wykonawcy w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie udzielili wyjaśnień oraz załączyli dowody.
Izba zważyła, co następuje.
KIO 478/21
Od
wołanie podlega uwzględnieniu w części z następujących powodów.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1
i 1a Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty
Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji,
w której oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Zarzuty
potwierdziły się i w tym zakresie odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
dotyczył powołania się przez Przystępującego
Garden Designers w wyjaśnieniach z 10 grudnia 2020 r. na stawki minimalnego
wynagrodzenia obowiązujące w 2020 r., mimo iż na dzień składania oferty wiadome były
stawki obowiązujące w 2021 r., co nie zostało przez Przystępującego Garden Designers
uwzględnione przy kalkulacji ceny. Ponadto Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że koszty
pośrednie, koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty zakupu czy zysk nie zostały przez
Przystępującego Garden Designers udowodnione, a Zamawiający w tym zakresie polegał
tylko na oświadczeniu własnym Przystępującego Garden Designers.
Jak wynika z treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Garden Designers
pismem z 10 grudnia 2020 r., jako jeden z czynników cenotwórczych wykonawca ten
w
skazał stawkę roboczogodziny na poziomie 30 zł/godzina. Następnie Przystępujący
Garden Designers
wyjaśnił, że na koszt oferty składają się koszty robocizny, tj. koszty płac
c
zyli najniższe miesięczne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł brutto
obowiązujące od stycznia 2020 r. oraz minimalna stawka roboczogodziny obowiązująca od
stycznia w wysokości 17,00 zł. Ponadto Przystępujący Garden Designers wyjaśnił, że „na tej
pod
stawie obliczono stawkę roboczogodziny doliczając: koszty ewentualnych urlopów,
koszty ewentualnego zastępstwa, koszty nadzoru wszelkie koszty pokrywane przez
pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracownika, koszty waloryzacji oraz koszty
zapewnienia środków bezpieczeństwa w tym w czasie epidemii pracowników, koszty dopłat
dla pracowników wysoko wykwalifikowanych i specjalistów co w rezultacie wpłynęło na
osiągnięcie uśrednionej kwoty roboczogodziny w wysokości 30 zł”.
W
ysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę regulowana jest przez
rozporządzenie Rady Ministrów. Jest okolicznością bezsporną, że stawki w tym zakresie,
jakie obowiązywały w roku 2020 r., to te same, na jakie powołał się Przystępujący Garden
Designers w swoich wyjaśnieniach z 10 grudnia 2020 r., tj. 2 600 zł jako minimalne
miesięczne wynagrodzenie oraz 17,00 zł jako minimalna stawka roboczogodziny. W tym
miejscu wskazać należy, że wysokość tych stawek na rok 2021 została uregulowana
rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., z dnia 15 września 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1596)
. Zgodnie z ww. rozporządzeniem od dnia 1 stycznia 2021 r.
ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł i minimalną stawkę
godzinową w wysokości 18,30 zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało w tym postępowaniu
opublikowane 20 listopada 2020 r., zatem po dacie ogłoszenia stawek aktualnych na 2021 r.
Wobec tego,
przygotowując ofertę wykonawcy mieli wiedzę o tych stawkach i mając na
uwadze, że zamówienie realizowane będzie od 2021 r., powinni byli, dochowując należytej
staranności, uwzględnić tę okoliczność w cenach swoich ofert. Odnosząc się do
argumentacji Przystępującego Garden Designers i Zamawiającego Izba wskazuje, że nie jest
wystarczającym dla przesądzenia prawidłowości kalkulacji ceny w omawianym zakresie
twierdzenie o uwzględnieniu waloryzacji wynagrodzenia. Przystępujący Garden Designers w
swoich wyjaśnieniach sam bowiem wskazał, że stawka 30 zł jest stawką uśrednioną. Z
wyjaśnień Wykonawcy wynika, że różnicuje on wysokość wynagrodzenia w zależności od
kwalifikacji personelu, o czym świadczy fakt, iż przyznał, że w uśrednionej stawce 30 zł
przewidział również „dopłaty dla pracowników wysoko wykwalifikowanych”. Z powodu braku
przedstawien
ia szczegółowej kalkulacji „średniej stawki 30 zł za godzinę pracy”, a także
braku kalkulacji wynagrodzenia dla pracowników wysoko wykfalifikowanych oraz dla
pracowników o niższych kwalifikacjach Izba nie jest w stanie zweryfikować i ocenić czy
wartości, na które powołuje się Przystępujący Garden Designers, rzeczywiście zostały przez
niego przewidziane oraz w jakiej wysokości. Istotnym brakiem złożonych przez
Przystępującego Garden Designers wyjaśnień jest bowiem brak załączenia jakiejkolwiek
własnej kalkulacji kosztów pracy, do czego był on zobowiązany na podstawie ustawy i do
czego został również wezwany przez Zamawiającego. Nie jest z pewnością takim dowodem
załączone „wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla
robót budowlano – montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami
w Polsce w 2020 r.” Wskazać bowiem należy, że jest to wyliczenie rekomendowane przez
związki pracodawców i nie odnosi się do sytuacji poszczególnych podmiotów, w tym
Przystępującego Garden Designers. Świadczy o tym chociażby analiza wyszczególnionych
w tym wyliczeniu pozycji, które nie przystają do tych wskazanych w treści wyjaśnień
Przystępującego Garden Designers, bowiem nie sposób z tego wyliczenia uzyskać wiedzę w
przedmiocie wysokości stawki, przewidzianej waloryzacji wynagrodzenia, dodatku dla
pracowników wysoko wykwalifikowanych i specjalistów, czy kosztów środków
bezpieczeństwa w związku z panującym stanem epidemii. W tym miejscu Izba wskazuje, że
poważne wątpliwości budzi, czy w zakresie twierdzenia o przewidzeniu możliwości
waloryzacji wynagrodzeń, są one wiarygodne mając na uwadze termin realizacji zamówienia
określony w Rozdziale IV jako nie dłuższy niż 22 miesięcy od dnia zawarcia umowy, skoro
już „na starcie” Wykonawca musiałby dokonać waloryzacji założonego w ofercie
wynagrodzenia.
Rację ma również Odwołujący twierdząc, że także w pozostałym zakresie wyjaśnienia
Przystępującego Garden Designers, jako niepoparte dowodami, nie zasługują na
uwzględnienie. Jak już wcześniej wskazano, obowiązkiem wykonawcy wynikającym wprost z
ustawy jest do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączyć stosowne dowody. W tym miejscu
Izba zwraca uwagę, że nie chodzi o załączenie jakichkolwiek dowodów, lecz należy
zamawiającemu przedłożyć takie dowody, które będą korespondować ze złożonymi
wyjaśnieniami. Celem wykonawcy powinno bowiem być uwiarygodnienie złożonych
wyjaśnień. Wobec tego, w sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części
składowe zaoferowanej ceny, w ocenie Izby, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia
kosztów jest wręcz niezbędne. Wyjaśnienia powinny bowiem być dla Zamawiającego
weryfikowalne, a te złożone przez Przystępującego Garden Designers w ocenie Izby takie
nie były. Izba dostrzega, że Przystępujący Garden Designers złożył zestawienie kosztów, w
tym wykazał zysk, podkreślić jednak należy, że podane dane liczbowe nie korespondują z
udzielonymi wyjaśnieniami.
Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej wykonawca ponosi ryzyko udzielenia
nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wszczętej na postawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp (vide:
wyrok z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt 2788/20). Reasumując, stwierdzić
należy, że wobec zaniechania przedstawienia dowodów, na okoliczności przedstawione w
swoich wyjaśnieniach, w szczególności dowodów odnoszących się do kosztów pracy, w tym
elementów składowych stawki roboczogodziny w wysokości 30 zł, Izba nakazała odrzucenie
oferty Przystępującego Garden Designers na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest również uwzględnienie zarzutu naruszenia art.
89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę osób przy realizacji zamówienia na
umowę o pracę, z uwzględnieniem stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów
przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apis oraz Garden
Designers w sytuacji, w której oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny ze
względu na zastosowanie błędnej stawki VAT.
Zarzuty
nie potwierdziły się. Po analizie dokumentacji postępowania Izba doszła do
przekonania, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego Gardens o tym, jakoby
Zamawiający określił w treści SIWZ stawkę podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia
na poziomie 23%. Przekonanie Odwołującego Gardens powstało w oparciu o udostępnione
przez Zamawiającego na stronie internetowej wraz z dokumentacją postępowania kosztorysy
ofertowe, jednak uszło uwadze Odwołującego Gardens, że w treści samej SIWZ
Zamawiający w żaden sposób się do tych kosztorysów nie odniósł i nie nadał im żadnej
ran
gi. W szczególności pokreślić należy, że kosztorysów tych nie mieli wykonawcy
obowiązku załączyć do oferty, nie było również obowiązku posłużenia się nimi przy kalkulacji
ceny oferty, której nota bene, Zamawiający nadał charakter ceny ryczałtowej. Dlatego
wywody Odwołującego Gardens w zakresie sposobu wypełnienia tych kosztorysów, choć nie
bez racji, nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia zarzutu.
Izba nie podziela również twierdzeń Odwołującego jakoby przedmiotem tego
postępowania było świadczenie kompleksowe, co uzasadnia zastosowanie jednej stawki
VAT w wysokości 23%, jako stawki wyznaczonej przez świadczenie wiodące, tj. roboty
budowlane. Izba w tym miejscu wskazuje, że choć opis przedmiot zamówienia nie we
wszystkich miejscach
SIWZ jest spójny (tu można wskazać na użyte przez Zamawiającego
kody CPV, z których żaden nie donosi się od zieleni), to da się z niego wywieźć, że
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i dostawa zieleni, a nieścisłości, o których
mowa mają raczej charakter marginalny i wynikają być może z pewnego braku dbałości o
szczegóły. Jednak rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba miała przede wszystkim na
uwadze czynność związaną z szacowaniem przez Zamawiającego wartości przedmiotu
zamówienia, gdzie sam Zamawiający już na tym etapie rozdzielił roboty budowlane i zieleń
stosując odmienne dla tych zakresów stawki podatku VAT, czego dowodem jest kosztorys
sporządzony przez Zamawiającego dla celów oszacowania wartości zamówienia. Ponadto
Zamawiający przewidział 3 letni okres gwarancyjny na pielęgnację zieleni, co również
pośrednio świadczy o tym, że przedmiot zamówienia nie miał charakteru kompleksowego.
W tym miejscu Izba wskazuje, że niedopuszczalna jest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia sytuacja, w której wykonawcy kalkulują swoje oferty według odmiennych reguł,
ponieważ prowadzi to do ich nieporównywalności. Podkreślić należy, że cena oferty powinna
być wskazana w sposób prawidłowy, w tym powinna zostać zastosowana przez wykonawcę
prawidłowa stawka podatku VAT. Wyjaśnienia wymaga, że ze względu na zasadę równego
traktowania wykonawców, oferty powinny podlegać tym samym regułom oceny. Żeby tak
było oferty muszą dać się ze sobą porównać. Nie będziemy mieć do czynienia z
porównywalnością ofert w sytuacji, gdy zostały one sporządzone według odmiennych zasad.
Kwestia zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w ocenie składu orzekającego
wpisuje się w sytuację, w której oferty nie są sporządzone według tych samych zasad, a tym
samym są nieporównywalne. Ponadto, jak zostało to wyjaśnione wyżej, Izba stoi na
stanowisku, że w tym postępowaniu Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, jaką do
poszczególnych pozycji formularza ofertowego powinni zastosować wykonawcy w tym
postępowaniu, wobec czego nie zachodzi możliwość poprawienia ofert w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp (por. uchwały SN z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i CZP
53/11).
Z uwagi na powyższe Izba podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest weryfikacja jaką stawkę podatku VAT
zastosowali wykonawcy kalkulując cenę oferty, czy jest to stawka prawidłowa. Podkreślić
bowiem należy, że w tym postępowaniu cena była jednym z kryteriów oceny ofert, z wagą
60%,
wobec czego miała niebagatelny wpływ na ranking ofert. Natomiast konsekwencją
niezastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w treści oferty jest jej odrzucenie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Wobec ustalenia przez Izbę, że w tym postępowaniu Zamawiający nie ustalił
jednolitej stawki podatku VAT na poziomie 23 % dla całego zamówienia, zarzuty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec oferty wykonawcy Apis oraz wobec oferty
Przystępującego Garden Desigers podlegały oddaleniu.
Ad zarzu
tu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów
przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań wskazanego
przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o
które Zamawiający uznał, że oferty Apis i Garden Designers Zamawiający nie zawierają
rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Zar
zut zasługuje na uwzględnienie. Treść art. 92 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że
z
amawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby
albo miejsca zam
ieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4)
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7)
unieważnieniu postępowania,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z lektury informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 lutego 2021 r.
Zamawiający, jak słusznie podniósł Odwołujący, nie podał uzasadnienia prawnego i
faktycznego w zakresie przyczyn pozytywnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Apis i Przystępującego Garden Desingers. W szczególności wskazać należy, że
uzasadnienie to powinno zostać podane w zakresie oferty wybranej przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza, co wprost wynika z treści ww. przepisu.
KIO 489/21
Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów. W pierwszej kolejności Izba
wskazuje, że ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień zarówno z 9 jak i 10 grudnia
2020 r.
jakiej dokonał Zamawiający, była prawidłowa.
Jak już Izba wskazała w uzasadnieniu do sprawy o sygn. KIO 478/21, obowiązkiem
wykonawcy jest udzielenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, rzetelnych i
szczegółowych wyjaśnień oraz załączenie stosownych dowodów, tj. takich, które będą
korespondować z udzielonymi wyjaśnieniami. Ponadto udzielone wyjaśnienia powinny
uwzględniać wszystkie aspekty wezwania, nawet jeśli któryś z nich wykonawcy bezpośrednio
nie dotyczy, również okoliczność ta powinna wynikać z wyjaśnień udzielonych przez
wykonawcę. Wskazać bowiem należy, że co do zasady zamawiający raz kieruje do
wykonawcy wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a skierowanie ewentualnego
ponownego wezwania powinno służyć tylko wyjaśnieniu niejasności wynikających z
pierwszych udzielonych wyjaśnień. Innymi słowy, ponowne wezwanie nie powinno dawać
wykonawcy „drugiej szansy”, w sytuacji gdy odpowiadając na pierwsze wezwanie nie złożył
on rzetelnych, kompleksowych (tj. adekwatnych do treści wezwania) i szczegółowych
wyjaśnień, popartych adekwatnymi dowodami.
Analiza wyjaśnień udzielonych pismami z 9 i 10 grudnia 2020 r. przez Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie z 7 grudnia 2020 r. pro
wadzi do wniosku, że wyjaśnienia te są
lakoniczne i ogólnikowe i nie nawiązują do złożonych dowodów. Ponadto Odwołujący
wskazał, że ustalając koszty pracy przyjął stawkę 17 zł netto za roboczogodzinę, nie
przedstawiając przy tym żadnej kalkulacji w tym zakresie. Wobec czego nie sposób
zweryfikować prawidłowość wskazanej stawki, w szczególności mając na względzie że
zamówienie ma być realizowane w roku 2021 r., w którym obowiązują nowe stawki.
Izba ponownie wskazuje, że udzielone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, ani nie
mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować
za
mówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki
umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. W udzielonych
wyjaśnieniach Odwołujący podał m.in., że ze względu na stan pandemii i to, że okoliczność
ta może negatywnie wpłynąć na liczbę zadań inwestycyjnych, chcąc zapewnić spółce portfel
zamówień na satysfakcjonującym poziomie uwzględnił tę okoliczność w wycenie oferty,
jednak n
ie wyjaśnił w jaki sposób ta kwestia przełożyła się na cenę oferty. Natomiast
powołanie się na dotychczasową realizację zamówienia u Zamawiającego nie może być
argumentem przemawiającym za tym, że również i to zamówienie Odwołujący da radę
zrealizować. Jeśli uzyskane doświadczenie w jakikolwiek sposób przełożyło się na
możliwość zaoferowania niższej ceny, kwestia ta powinna zostać szczegółowo wykazana i
uzasadniona.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia są ogólne i niepoparte dowodami.
Odwołujący wybiórczo załączył zanonimizowane oferty oraz załączył obmiary. Natomiast nie
załączył chociażby kalkulacji ceny, gdzie pokazałby jak kształtowała się cena jego oferty, w
tym
jak otrzymane oferty, czy obniżenie kosztów pośrednich, bądź niższe koszty zakupu
materiałów, na które to okoliczności Odwołujący powołuje się w wyjaśnieniach z 9 grudnia
2020 r.,
mają wpływ na zaoferowaną cenę. Wobec powyższego decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 u
st. 3 ustawy Pzp była
prawidłowa.
Zarzut dotyczący błędnego szacunku wartości przedmiotu zamówienia, Izba uznała
za niewykazany
. W tym zakresie Odwołujący podał jedną, w jego ocenie, zawierającą błąd
pozycję, co nie może przesądzić o zasadności zarzutu.
Podobnie w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Zamawi
ający wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp stosując ten sam miernik przy ustaleniu czy zachodzą przesłanki do
wezwania oraz kierując do nich wezwanie o analogicznej treści, co jest w ocenie Izby
dopuszczalne w sytuacji, gdy cena oferty jest cen
ą ryczałtową. Wykonawcy mieli
wyznaczony taki sam termin na złożenie wyjaśnień, natomiast okoliczność, że do
Odwołującego nie zostało skierowane ponowne wezwanie nie może być w ocenie Izby
upatrywana jako naruszenie art.
7 ustawy Pzp, bowiem to, czy istnieją podstawy do
ponownego wezwania w zakresie złożonych wyjaśnień jest zdeterminowane treścią
udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie i ich oceną. Argumentacja
przedstawiona w tym zakresie przez
Zamawiającego była dla Izby przekonująca, a dokonana
ocena, jak wskazano wcześniej, prawidłowa. Skoro, jak wskazano wyżej wyjaśnienia złożone
przed Odwołującego były zbyt ogólne, ponowne wezwanie oznaczałoby w istocie danie
Odwołującemu drugiej szansy na wykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co
jest w ocenie Izby niedopuszczalne.
Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a ta
kże w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……….………...………
……….………...………
……….………...………
1. W sprawie o sygn. KIO 478/21:
1.1 u
względnia odwołanie odwołującego G. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z
siedzibą w Promnicach w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i
nakazuje
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i
ocenę ofert w tym odrzucenie oferty wykonawcy Garden Designers D. i
Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie, jako zawierającą rażąco niską
cenę i jako niezgodną z treścią SIWZ.
1.2 u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 1a i 3 ustawy Pzp oraz w zakresie
zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnoszących się do oferty
Apis Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu.
1.3 w
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. W sprawie o sygn. KIO 489/21 oddala
odwołanie odwołującego Zielony Ogród
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie.
3. K
osztami postępowania obciąża:
3.1 w sprawie o sygn. KIO 478/21
odwołującego G. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z
siedzibą w Promnicach w części dwie piąte i zamawiającego Gminę Miasto
Włocławek – Urząd Miasta Włocławek w części trzy piąte i:
3.2
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego G.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład
Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach (sygn. KIO 478/21)
tytułem wpisu od odwołania,
3.3
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Włocławek – Urzędu Miasta
Włocławek na rzecz odwołującego G. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z
siedzibą w Promnicach kwotę 8160 zł 00 gr (słownie osiem tysięcy sto
sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i kosztów
zastępstwa przed Izbą,
3.4
w sprawie o sygn. KIO 489/21 obciąża odwołującego Zielony Ogród spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie i:
3.5 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Słupnie (sygn. KIO 489/21), tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt:
KIO 478 /21
KIO 489 /21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Miasto Włocławek – Urząd Miasta Włocławek (dalej: „Zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Rozbudowa i przebudowa parku (budowa toalet publicznych z infrastrukturą techniczną,
budowa i przebudowa układu komunikacyjnego parku wraz z oświetleniem) w ramach
zadania: Zagospodarowanie Parku im. H. Sienkiewicza od ul. Kardynała Wyszyńskiego do
ul. Okrzei. Strona Południowa.”, nr BZP.271.61.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 20 listopada 2021 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
612896-N-2020.
KIO 478/21
W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca G. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach (dalej:
„Odwołujący Gardens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czyn
ności Zamawiającego, polegających na:
1) niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty Ap
is Polska spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu (dalej „Apis") jako oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, w której to oferta Odwołującego, jako oferta
niepodlegająca odrzuceniu, pozostawała najkorzystniejsza,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Apis
mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a Apis nie przedłożył odpowiednich
wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska,
3) zaniechaniu
odrzucenia oferty Apis mimo, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ,
4) zaniechaniu
odrzucenia oferty Apis z uwagi na błędne zastosowanie stawki podatku
VAT w wysokości 8%, co miało wpływ na wycenę oferty,
5) zaniechaniu odrzucenia oferty Garden Designers D.
i Wspólnicy Sp.j. (dalej „Garden
Desig
ners") mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp, a Wykonawca nie przedłożył odpowiednich wyjaśnień, które
potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska,
6) zaniechaniu
odrzucenia oferty Garden Designers z uwagi na błędne zastosowanie
stawki podatku
VAT w wysokości 8%, co miało wpływ na wycenę oferty,
7) zaniechaniu
odrzucenia oferty Garden Designer mimo, iż oferta ta jest niezgodna z
SIWZ,
8) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp ocenie
wyjaśnień złożonych przez Apis oraz
Garden Designers w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
9) zaniechaniu
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący Gardens zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a
Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych zaniechanie odrzucenia oferty
Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i 1a
Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia
oferty Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
3) naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 6 Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych
przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacj
i, w której oferta
tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca ten
zastosował błędną stawkę podatku VAT,
4) naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
przepisów przejściowych
przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w syt
uacji, w której oferta tego wykonawcy
zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca ten zastosował błędną stawkę
podatku VAT,
5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów przejściowych
przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w
sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna
z SIWZ,
6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów przejściowych
przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji, w której oferta ta
jest niezgodna z SIWZ,
7) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów
przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie zaniechanie podania
wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o które
Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Apis oraz oferta złożona przez Garden
Designers nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący Gardens wniósł o:
1) merytoryczne rozpoznanie
niniejszego odwołania i uwzględnienie go w całości,
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 9 lutego 2021 r.,
polegającej na wyborze oferty Apis jako najkorzystniejszej,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Apis,
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Garden Designers,
5) na
kazanie Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych w
pkt. 3 i 4 powyżej,
6)
nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
ze wskazaniem uzasadn
ienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w
postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach o których mowa w
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego,
ponadto Odwołujący wniósł o;
7)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, w tym
znajdujących się w aktach postępowania, jak również dokumentów przedstawionych
na rozprawie,
na okoliczności wskazane w odwołaniu,
8)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa prawnego.
W uzasadnien
iu odwołania, Odwołujący Gardens wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący Gardens wskazał, że posiada interes we
wniesieniu
odwołania, ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu zysku. W przypadku, gdyby Zamawiający, zgodnie z
przepisami ustawy Pzp
, odrzucił oferty Apis oraz Garden Designers, oferta Odwołującego
Gardens
zostałaby ofertą najkorzystniejszą, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia.
Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust.
1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych zaniechanie odrzucenia oferty Apis
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Gardens w pierwszej kolejności wskazał, że nie zgadza się z
twierdzeniami Apis, iż oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia została
skalkulowana na poziomie wyższym niż stawki rynkowe. Powyższe wykonawca Apis wskazał
jako
dodatkowy argument, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a badanie rażąco
niskiej ceny powinno następować w oparciu o średnią arytmetyczną wszystkich ofert.
Odwołujący Gardens wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem
odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena
za przedmiot zamówienia. Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie wynika, iż
chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym
obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest, w ocenie
Odwołującego Gardens, wartość zamówienia z podatkiem VAT, wobec czego jeśli cena
zaoferowana przez Apis faktycznie w sposób znaczący odbiegała od szacunkowej wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena
ta jest ceną rażąco niską. Odwołujący Gardens wskazał, że Apis nie przedstawił ponadto
jakichkolwiek dowodów potwierdzających jego twierdzenia w powyższym zakresie, zatem w
ocenie Odwołującego Gardens stanowiły one jedynie argumentację stworzoną na potrzeby
udzielenia przez Apis wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Stanowisko to potwierdza opinia Urzędu
Zamówień Publicznych. Zdaniem Odwołującego Gardens nie można wobec tego uznać, aby
porównanie ofert sporządzone przez Apis mogło stanowić jakikolwiek dowód, że oferta tego
wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej. Dokument ten nie powinien zostać, zdaniem
Odwołującego Gardens, wzięty pod uwagę przez Zamawiającego w toku oceny wyjaśnień
złożonych przez Apis. Porównanie to, w ocenie Odwołującego Gardens, należy traktować
tylko
jako opracowanie własne Apis, zawierające ponadto czysto subiektywną ocenę
prawidłowości oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Jak podkreślił
Odwołujący Gardens, kwestia sposobu oszacowania wartości zamówienia przez
Zamawiającego nie była przedmiotem jakichkolwiek wcześniejszych zarzutów ze strony Apis.
Odwołujący Gardens wskazał ponadto, że do udzielonych wyjaśnień, Apis przedłożył
kalkulację ceny ryczałtowej opracowaną w oparciu o przedmiary robót w formie kosztorysu
uproszczonego. Kosztorys ten w części możliwej do analizy potwierdza (Kosztorys ofertowy -
Zieleń), w ocenie Odwołującego Gardens, że cena zaoferowana przez Apis jest ceną rażąco
niską. Powyższe twierdzenie Odwołujący Gardens wywodzi z następujących okoliczności:
1)
Apis nie ujął w wycenie wszelkich wymaganych przez Zamawiającego kosztów, tj.:
a)
kosztów dojazdów, delegacji, zakwaterowania, ochrony i zabezpieczenia placu
budowy,
b)
kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia,
c)
kosztów robót przygotowawczych,
d)
kosztów związanych z zabezpieczeniem placu budowy,
e)
kosztów związanych z utrzymaniem dróg,
f) o
płat za media, ubezpieczenia,
g)
opłat za zajęcie pasa drogowego itp.
2)
Apis w wycenie oferty ujął ceny dumpingowe i niemożliwe do wynegocjowania
(poniższe wyliczenie obejmuje jedynie te pozycje, które Odwołujący Gardens był w
stanie odczytać), tj.:
a) koszty zwi
ązane z utylizacją odpadów - opłata za utylizację gruzu została określona
na poziomie 1,10 zł/m3, wywóz 16,00 zł/m3 na lOkkm, pozycje: 16, 17, 182, 183,
191, 192, 199, 200, 232, 233, 245, 246,
b)
pozycja nr 170 prefabrykowana toaleta montaż + dostawa - wycena 55 000, 00 zł
netto/szt. co stanowi cenę nierealną, ponieważ najtańsze toalety na rynku to koszt ok.
90 000, 00 zł netto/szt.,
c) niedoszacowana pozycja nr 23 - podbudowa z kruszywa naturalnego - koszt 23,43
zł/lm2 - cena poniżej kosztów,
d) pozycja nr 30 - obr
zeże betonowe - 8x30 koszt w ofercie 4,4 zł/lm- cepa znacząco
poniżej kosztów zakupu obrzeża bez uwzględnienia kosztów wbudowania,
e) pozycja nr 185 - balustrady ochronne z pochwytem -
cena 385 zł/lmb - znacząco
poniżej kosztów rynkowych,
f) pozycja nr 207 - pergola -
cena 2200 zł - znacząco poniżej kosztów rynkowych,
g) pozycja nr 60 oraz nr 65 -
drenaże oraz obsypka kruszywem dowiezionym cena 66
zł/m3 - cena znacząco poniżej kosztów zakupu materiału bez uwzględnienia kosztów
wbudowania,
h) pozycja nr 71 -
ścieki uliczne z kamienia cena 27,50 zł - poniżej kosztów materiałów,
i)
funkcjonują 2 ceny na rozścielenie ziemi urodzajnej: w kosztorysie podwykonawcy -
pozycja nr 67 dział VIII zieleń cena 65 zł/m3, w ofercie Apis pozycja 256 cena 33
zł/m3.
W odn
iesieniu do pkt. 2 lit. i) powyżej, Odwołujący Gardens wskazał, że bazując na
tej cenie różnica w błędnym według Apis oszacowaniu ilości ziemi przez Zamawiającego,
która to okoliczność była podnoszona w wyjaśnieniach Apis z dnia 10 grudnia 2020 r.,
wynosi,
nie 1 000 000, 00 min zł, a 424 332,81 zł netto.
Jak wskazał Odwołujący Gardens powyższe okoliczności, w tym w szczególności
wskazane w pkt. 1) lit. a) -
g) dodatkowo potwierdzają w jego ocenie zasadność zarzutu nr 5
Odwołującego, który szczegółowo został przedstawiony w dalszej części odwołania.
Odwołujący Gardnes wskazał, że pozostała część przedłożonego przez Apis
kosztorysu nie jest możliwa do zweryfikowania (str. 14-18 pisma Apis z dnia 9 grudnia 2020
r.). Uzasadnione wątpliwości Odwołującego Gardens budzi wobec tego możliwość i realność
zweryfikowania wyjaśnień Apis przez Zamawiającego, co stanowi obowiązek
Zamawiającego. Jak zwrócił uwagę Odwołujący Gardens kwestia ta nie stanowiła podstaw
ponownego wezwania Apis do uzupełnienia i uszczegółowienia złożonych pierwotnie
wyjaśnień. Powyższe może prowadzić do wniosku, że Zamawiający nie dokonał prawidłowej
oceny złożonych przez Apis wyjaśnień, pomimo ciążącego na nim w tym zakresie
obowiązku. Ponadto, powyższe oznacza, że Apis nie udowodnił, że zaoferowana przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską, co warunkuje skuteczność złożonych wyjaśnień.
W dalszej kolejności Odwołujący Gardens wskazał, że Apis poinformował
Zamawiającego, że korzystał z tarczy anty kryzysowej oraz pomocy de minimis, co pozwoliło
na pozyskanie dodatkowych funduszy na realizację przyszłych Inwestycji i przyczyniło się do
zmniejszeni
a ich kosztów. Wyjaśnienia Apis, w ocenie Odwołującego Gardens, pozostają
bezprzedmiotowe w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego Gardens otrzymanie przez Apis
takiej pomocy nie
mogło w jakikolwiek sposób wpłynąć na możliwość obniżenia kosztów
realizacji tego konkretnego zamówienia, a nawet gdyby założenie takie było możliwe - Apis w
żaden sposób nie wykazał, aby taki wpływ faktycznie zaistniał, w tym nie przedłożył
wymaganych przez Zamawiającego dowodów na tę okoliczność. Gdyby przyjąć, że
uzyskana pomoc mogła przyczynić się do zmniejszenia kosztu realizacji zamówienia, część
tych kosztów musiałby ponieść sam Apis, kosztem uzyskania mniejszego zysku z realizacji
zamówienia, bądź też przy założeniu, że zysku tego Apis w ogóle nie osiągnie. Jak
argumentował Odwołujący Gardens, nie jest również wykluczone, że przy takim założeniu,
Apis nie tylko nie osiągnie zysku, ale także zrealizuje zamówienie dodatkowo finansując je
ze środków spółki albo ze środków pozyskanych z innych zamówień (które być może były
poprawnie wycenione przez Apis).
Co istotne, sposób udzielenia wyjaśnień przez Apis w
powyższym zakresie, budził również wątpliwości Zamawiającego, który zwrócił się o
uzupełnienie/uszczegółowienie tych wyjaśnień. W ramach kolejnych wyjaśnień Apis wskazał
jednak, wbrew pierwotnemu stanowisku, że pomoc z PFR (Tarcza finansowa) oraz pomoc
de minimis nie wpłynęły bezpośrednio na zmniejszenie kosztów realizacji tego zamówienia.
Już ta sprzeczność stanowisk prezentowanych przez Apis powinna wzbudzić uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego. Apis wskazał dodatkowo, że uzyskanie pomocy z PFR
pozwoliło na uzyskanie preferencyjnych cen materiałów budowlanych. Jednak, poza tymi
twierdzeniami, Apis nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby tę okoliczność.
Do pisma z dnia 12 stycznia 2021 r. Apis załączył wyłącznie tabelę zawierającą listę
przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez Apis, która co do zasady zawiera
informacje o rozłożeniu na raty płatności zaległości podatkowych, informacje o dotacjach,
pożyczkach oraz zwolnieniach z podatków. Z dokumentu tego w żaden sposób nie można
wywnioskować, w ocenie Odwołującego Gardens, aby pomoc ta pozwoliła na uzyskanie
preferencyjnych cen materiałów budowlanych, co miało w sposób bezpośredni przełożyć się
na obniżenie zaoferowanej ceny. Zamawiający uznał zatem za wystarczające oświadczenia
własne Apis, które nie były poparte żadnymi dowodami, co potwierdza zasadność odwołania
w tym zakresie.
Następnie Odwołujący Gardens podniósł, że Apis wskazał, iż posiada własną kadrę
pracowniczą,
której
wynagrodzenie
przekracza
ustaloną
minimalną
wysokość
wynagrodzenia, co w oceni
e Apis wpłynęło na obniżenie kosztów realizacji zamówienia.
Uzasadnienie to budzi znaczne wątpliwości Odwołującego Gardens z uwagi na jego
wewnętrzną sprzeczność. W ocenie Odwołującego Gardens dyskusyjne jest twierdzenie,
zgodnie z którym, wyższe wynagrodzenie przysługujące pracownikom Apis, ma wpływ na
obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Sytuacja taka ewentualnie mogłaby mieć miejsce,
jeżeli Apis dysponowałby kadrą pracowniczą, której wynagrodzenie nie przekracza
minimalnych wysokości. Wyjaśnienia Apis również w tym zakresie budziły wątpliwości
Zamawiającego, więc Zamawiający wezwał Apis do przestawienia wysokości należnego
pracownikom wynagrodzenia wraz ze wskazaniem wysokości stawki roboczogodziny, jaką
Apis przyjął przy realizacji zamówienia. W toku ponownych wyjaśnień z dnia 12 stycznia
2021 r. Apis powołał się jedynie na postanowienia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w
związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich
danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dalej „RODO"), a także wskazał, że stawka
roboczogodziny wynosi 18,50 zł. W skład tej stawki mają wchodzić, według Apis, wszelkie
koszty związane z zatrudnieniem. Ponowne wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają więc, w
ocenie Odwołującego Gardens, że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej.
Zdaniem Odwołującego Gardens, Apis nie wykazał Zamawiającemu, że jest w stanie
zrealizować zamówienie po zaoferowanej cenie. Jak wskazał Odwołujący Gardens,
Zamawiający otrzymał informacji, których żądał, a mimo tego, dokonał wyboru oferty Apis
jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
kwestii powołania się przez Apis na wymogi RODO, które nie uniemożliwiają - wbrew
twierdzeniom Apis -
przedłożenia informacji dotyczących wynagrodzenia poszczególnych
pracowników Apis. W takiej sytuacji należy po prostu dokonać anonimizacji danych
osobowych pracowników. Odwołujący Gardens zauważył, że Apis wskazał równocześnie, że
obniżenie ceny oferty było możliwe z uwagi na stałą współpracę wykonawcy z
podwykonawcami, który zrealizują przedmiot zamówienia z uwzględnieniem wypracowanych
przez lata cen. Z kolei w ofercie Apis podał, że podwykonawcy są nieznani na etapie
ofertowania, co po raz kolejny potwierdza, w ocenie Odwołującego Gardens, że
argumentacja ta została przez Apis opracowana na potrzeby wyjaśnień.
Odwołujący Gardens wskazał, że oferta Ebben, na która powołuje się Apis, dotyczy
tylko drzew, a nie dotyczy
krzewów, co było wcześniej podnoszone przez Apis (sprzeczność
twierdzeń). Ponadto, oferta Ebben nie jest kompletna, ponieważ nie zawiera kosztów
transportu drzew z Holandii do Polski, co w przypadku transportu drzew jest bardzo
cenotwórcze. Zaoferowane ceny wyrażone w walucie euro w przeliczeniu na złotówki nie są
konkurencyjne, jak twierdzi Apis. W ocenie Odwołującego Gardens są to ceny rynkowe, za
które w polskich szkółkach bez problemu można zakupić drzewa, a co więcej, można tego
zakupu dokonać po niższych cenach niż wskazane przez Ebben.
W zakresie oferty podwykonawcy „Usługi ogrodnicze i leśne" Odwołujący Gardens
argumentował, że nie jest ofertą, która mogła znacznie wpłynąć na obniżenie wyceny całej
oferty. Oferta podwykonawcy wynosi ok.2 617 231,01
zł - jest to oferta bardzo wysoka w
stosunku do ceny końcowej całego zamówienia zaoferowanej przez Apis. W ocenie
Odwołującego Gardens sugeruje to zastosowanie przez Apis tzw. inżynierii cenowej
polegającej na zawyżeniu prac ze stawką VAT w wysokości 8% z jednoczesnym zaniżeniem
prac ze st
awką VAT w wysokości 23% celem obniżenia końcowej ceny brutto.
Odwołujący Gardens wskazał, że dla porównania, oferta Garden Desingers dla
zakresu zieleń wynosi 1.523 884,21 (oferta podwykonawcy 1311 571,16 zł). Kwestia
sto
sowanej przez Apis oraz Garden Designers stawki VAT również stanowi zarzut
Odwołującego, który został szczegółowo opisany w dalszej części odwołania.
Zatem, wątpliwości Odwołującego Gardens, w analizowanym zakresie, budzi
zasadność powołania się przez Apis na podjęcie współpracy z wieloma podwykonawcami,
podczas gdy Apis faktycznie był w stanie przedstawić dowód potencjalnej współpracy z
jednym podwykonawcą. Wątpliwości te nie zostały w żaden sposób wyjaśnione przez
Zamawiającego, co po raz kolejny dowodzi, że oferta Apis powinna zostać odrzucona z
uwagi na niewykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1
i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty
Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący Gardens niemal tożsame wątpliwości budzą wyjaśnienia
złożone przez Garden Designers. W treści wyjaśnień z dnia 10 grudnia 2020 r. Wykonawca
wskazał, że zaoferowana przez niego cena nie stanowi wartości niższej niż 30% średniej
arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, jednak zdaniem Odwołującego
Garden,
wykonawca ten całkowicie pominął, że podstawą wezwania Zamawiającego było
stwierdzenie, że oferta ta jest niższa aż o 46,44% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT. Jak zwrócił uwagę Odwołujący Garden, w swych wyjaśnieniach z dnia
10 grudnia 2020 r. Garden De
signers przedstawił poszczególne czynniki cenotwórcze, które
miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego Garden, na
szczególną uwagę zasługują zaprezentowane i wkalkulowane koszty płac, które
przedstawiają się następująco:
a)
najniższe miesięczne wynagrodzenie za pracę w roku 2020 - 2.600 zł brutto (zdaniem
Odwołującego Gardens błędnie wskazane przez wykonawcę jako 26000 zł brutto) -
obowiązujące od stycznia 2020 r.,
b)
minimalna stawka godzinowa -
17,00 zł brutto - obowiązująca od stycznia 2020 r.
Jak wskazał Odwołujący Gardens, Garden Designers pominął jednak, że zamówienie
realizowane będzie w roku 2021, zatem w wycenie oferty powinien przyjąć, że minimalne
wynagrodzenie za pracę w roku 2021 wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa
18,30 zł brutto, co wynika wprost z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020
r.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustal
onych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Odwołujący Gardens odniósł się do twierdzeń Garden Designers, zgodnie z którymi
na
wysokość ceny oferty wpływ miały także koszty pośrednie, koszty sprzętu, koszty
materiałów, koszty zakupu czy zysk. Jak podkreślił Odwołujący Gardens, wykonawca ten nie
udowodnił, że koszty te zawierają elementy wskazywane przez wykonawcę czy wymagane
przez Zamawiającego. Oświadczenie własne wykonawcy nie jest, w ocenie Odwołującego
Gardens
wystarczające w tym zakresie, co Zamawiający całkowicie pominął. Powyższe
prowadzi do wniosku, że oferta Garden Designers powinna zostać odrzucona również z tego
powodu, ponieważ wykonawca nie sprostał żądaniom Zamawiającego, a więc można
przyjąć, że nie udzielił żądanych wyjaśnień.
Odwołujący Gardens nie podziela też stanowiska Garden Designers, który
argumentował, że wieloletnia współpraca z Safeplace pozwala na uzyskanie korzystnych
warunków cenowych, Odwołujący Gardens podniósł, że zaoferowane przez potencjalnego
podwykonawcę warunki cenowe nie mogły zostać poddane przez niego analizie, ponieważ
o
ferta Safeplace załączona do pisma wykonawcy z dnia 10 grudnia 2020 r. jest całkowicie
nieczytelna. Wątpliwości Odwołującego Gardens budzi realność weryfikacji tej oferty przez
Zamawiającego.
W ocenie
Odwołującego Gardens wyjaśnienia zawierające oświadczenie wykonawcy
Garden Designers,
że w wycenie oferty uwzględnił on wszystkie wymagania wskazane w
SIWZ i fak
t, że Park H. Sienkiewicza jest obiektem parkowym wpisanym do rejestru
zabytków wraz z załączonym oświadczeniem Safeplace z dnia 21 stycznia 2021 r. nie są
wystarczające. Złożenie oświadczenia przez potencjalnego podwykonawcę Garden
Designers zostało podyktowane wyłącznie wezwaniem Zamawiającego i nie jest, zdaniem
Odwołującego Gardens, wykluczonym że oświadczenie to zostało sporządzone jedynie na
potrzeby rzekomego udowodnienia, że cena wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak wskazał
Odwołujący Gardens, gdyby wycena ta była sporządzona prawidłowo, to Zamawiający nie
miałby wątpliwości co do tego, czy wykonawca uwzględnił w wycenie oferty wszystkie
wymagane przez Zamawiającego koszty.
W ocenie Odwołującego Gardens, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych
potwierdził się. Powyższe dotyczy zarówno oferty złożonej przez Apis, jak i oferty Garden
Designers.
Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z
art. 90 ust. 1 przepisów
przejściowych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apis oraz Garden
Designers w sytuacji, w której oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny ze
względu na zastosowanie błędnej stawki VAT.
Jak wskazał Odwołujący Gardens, powołując się na orzecznictwo Izby, wykonawcy
mogą zastosować stawkę VAT wedle obowiązujących przepisów w sytuacji, w której
zamawiający nie określi w SIWZ konkretnej stawki. Natomiast, jak wskazał Odwołujący
Gardens,
jeśli wykonawca zastosuje nieprawidłową stawkę VAT (w sytuacji, w której
zamawiający określił tę stawkę w SIWZ), oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak
zaznaczył Odwołujący Gardens, zastrzeżenie to dotyczy również oferty złożonej przez Apis.
Konkluzja związana z zastosowaniem przez Apis błędnej stawki VAT wynika z analizy
kosztorysów przedłożonych przez tego wykonawcę w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Po
zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysu,
przy uwzględnieniu ceny netto i po dodaniu do
tej ceny podatku od
towarów i usług w wysokości wymaganej przez Zamawiającego, okazuje
się, że cena ta nie uwzględnia podatku w tej żądanej wysokości. Wniosek ten pozostaje
szczególnie istotny właśnie z uwagi na daleko idące skutki niezastosowania się Apis do
wymogów Zamawiającego, o których mowa wyżej.
Odwołujący Gardens podkreślił, że Zamawiający ustalił stawkę VAT na poziomie
23%. Wniosek ten wynika z udostępnionych wykonawcom dokumentów, w tym zwłaszcza z
przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego, zgodnie z którym Zamawiający w pozycji VAT
wskazał stawkę 23%. Ponadto, zgodnie z SIWZ Rozdział XII [Opis sposobu obliczania ceny]
wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty na podstawie przekazanej przez
Zama
wiającego dokumentacji, a więc kosztorysu inwestorskiego (pkt 4 Rozdziału XII SIWZ).
Jak wskazał Odwołujący Gardens, potwierdzenie ww. stanowiska stanowi już
jednoznaczne określenie przez Zamawiającego rodzaju zamówienia. Zamawiający wskazał,
że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem o roboty budowlane. Nie ma zdaniem
Odwołującego Gardens wątpliwości co do tego, że tego rodzaju zamówienie wymaga
zastosowania przez wykonawców stawki VAT na poziomie 23%. Nie jest prawidłowym,
twierdzenie, że jedynie część zamówienia stanowi realizację robót budowlanych, a część
zamówienia dotyczy gospodarki drzewostanem i zakładania zieleni, co w ocenie Garden
Designers
ma uzasadniać zastosowanie różnych stawek VAT.
Ponadto jak wskazał Odwołujący Gardens, powyższe wynika też z samego opis
zadania, którego przedmiotem pozostaje rozbudowa i przebudowa parku. Treść Rozdziału III
SIWZ [Opis przedmio
tu zamówienia], wskazuje szczegółowy zakres robót budowlanych do
wykonania (pkt 1.1), w pkt. 7
Zamawiający wskazał kody CPV. Słownik CPV opiera się na
strukturze drze
wa obejmującej kody, które stanowią opis dostaw, robót budowlanych lub
usług stanowiących przedmiot zamówienia. Zatem, pierwszy kod CPV użyty przez
Zamawiającego w celu opisu rodzaju zamówienia dotyczy robót budowlanych. Jest to główny
rodzaj zamówienia. Pozostałe rodzaje prac do wykonania również należałoby zakwalifikować
jako roboty budowlane. Dodatkowo, wzór formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ)
nie uwzględnia możliwości zastosowania przez wykonawców różnych stawek VAT.
Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców łącznej ryczałtowej ceny całkowitej
oferty brutto, co oznacza, że wykonawca powinien uwzględnić wyłącznie jedną stawkę VAT
wynoszącą 23%. Również jednoznaczne określenie przez Zamawiającego, że
wynagrodzenie należne wykonawcy ma charakter ryczałtowy wydaje się, że potwierdza brak,
możliwości stosowania różnych stawek VAT. Gdyby celem Zamawiającego było
umożliwienie wykonawcom stosowania odmiennych stawek VAT, to, zdaniem Odwołującego
Gardens,
uprawnienie takie Zamawiający zapewne ująłby w dokumentacji zamówienia albo
po prostu w żadnym dokumencie nie wskazywałby, że zastosowanie powinna mieć stawka w
wysokości 23%. Skoro natomiast Zamawiający nie skorzystał z takiego uprawnienia i nie
umożliwia tego rodzaj zamówienia publicznego, który stanowią roboty budowlane, w ocenie
Odwołującego niedozwolonym jest stosowanie stawek VAT w zależności od uznania
wykonawcy.
Jak wskazał Odwołujący Gardens, ze świadczeniem usług kompleksowych mamy do
czynienia w sytuacji istnienia w danej transakcji świadczeń złożonych, gdzie obok
świadczenia głównego występuje także świadczenie pomocnicze, ukierunkowane na
ułatwienie realizacji świadczenia głównego. Sklasyfikowanie szeregu czynności jako usługi
kompleksowej ma w ujęciu praktycznym o tyle kluczowe znaczenie, iż zasady
opodatkowani
a takiej usługi są wyznaczane przez, świadczenie główne wchodzące w jej
skład. Jak wskazał Odwołujący Gardens, w przypadku usług kompleksowych nie
opodatkowujemy
oddzielnie wszystkich świadczeń wchodzących w ich skład, lecz traktujemy
te świadczenia jako całość, opodatkowaną według reżimu właściwego dla świadczenia
wiodącego. W przypadku usługi kompleksowej, ustalając sposób jej opodatkowania
podatkiem VAT (m.in. obowiązek podatkowy oraz stawkę podatku), wymagane jest od
świadczącego zidentyfikowanie, któremu z szeregu świadczeń można przypisać wiodący
charakter.
Ponadto Odwołujący Gardens wskazał, że kwestia opodatkowania usług
kompleksowych niejednokrotnie była przedmiotem rozstrzygnięć TSUE, który zwrócił uwagę
na pewne ele
menty niezbędne, których zaistnienie warunkuje wystąpienie świadczenia
złożonego. W tym zakresie Odwołujący Gardens przywołał stanowisko wyrażone w wyroku
ETS z 27 października 2005 r., Levob Verzpkeringen BV i 0V Bank NV vs. Staatssecretaris
van Financien, sygn, C-41/04.
Jak wskazał Odwołujący Gardens Trybunał orzekł, że mamy
do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno
zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie,
jedno lub wi
ęcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń
pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego . Podobnie jest w przypadku,
jeśli dwa lub więcej świadczeń (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz
konsumenta, rozumia
nego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią
one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Jak wskazał Odwołujący Gardens w tożsamy sposób kwestia
świadczeń kompleksowych traktowana jest przez organy podatkowe, które wskazują, że na
usługę złożoną składa się kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji
określonego celu do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne
świadczenia pomocnicze.
Natomiast
, jak wskazał Odwołujący Gardens, za usługę należy uznać za pomocniczą,
jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub
wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element
usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest
zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi
głównej bez usługi pomocniczej. Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania
podatkie
m od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w
sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń,
usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Z ekonomicznego
punktu
widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy
tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych.
Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza jednak zastosowania do
poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli w skład świadczonej usługi wchodzić
będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz
mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich
jako elementu czyn
ności kompleksowej. Nie ma przy tym znaczenia subiektywny punkt
widzenia
dostawcy lub odbiorcy świadczeń. Powołujący się na wypracowaną linia
orzecznicza,
Odwołujący Gardens wskazał przesłanki, których wystąpienie warunkuje
uznanie, iż szeregowi świadczeń można przypisać kompleksowy charakter. Świadczenie
kompleksowe n
a gruncie VAT wystąpi w sytuacji, gdy:
1)
dwie lub więcej czynności są ze sobą powiązane w tak ścisły sposób, że
obiektywnie można je uznać za jedno świadczenie, zaś dzielenie tego świadczenia na
oddzielne elementy miałoby sztuczny charakter;
2)
jednej czynności można przypisać wiodący charakter (świadczenie główne)
podczas gdy pozostałe czynności mają charakter pomocniczy (świadczenia pomocnicze),
ukierunkowane są na ułatwienie realizacji świadczenia głównego i ich opodatkowanie
następuje według zasad przewidzianych dla świadczenia głównego.
Ponadto w ocenie
Odwołujący Gardens nieprawidłowo określona stawka VAT nie
kwalifikuje się do poprawienia. Tym samym zamawiający nie dysponuje narzędziami, które
pozwoliłby mu na jakąkolwiek ingerencję w tym zakresie, a w szczególności zmianę stawki.
W tym zakresie Odwołujący Gardens wskazał na uchwały Sądu Najwyższego z 20
października 2011 r. wskazując, że Sąd Najwyższy uznał, iż określenie ceny ofertowej z
zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Co do
zasady więc w przypadku źle zastosowanej stawki VAT w obecnym stanie prawnym należy
odrzucić ofertę.
Zatem, w ocenie Odwołującego Gardens, Zamawiający dopuścił się naruszenia
przytoc
zonego wyżej przepisu ustawy Pzp, ponieważ nie odrzucił oferty Apis oraz oferty
Garden Desi
gners mimo, że oferty te zawierały błąd w obliczeniu ceny, który nie mógł być
poprawiony.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów
przejściowych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Apis i Garden Designers w sytuacji, w
której oferty te są niezgodne z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego Gardens z wyjaśnień Apis z dnia 10 grudnia 2020 r. wynika
jednoznacznie, że przedłożony kosztorys w zakresie możliwym do weryfikacji (Zieleń) nie
uwzględnia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji podlegających wycenie.
Jak wskazał Odwołujący Gardens, w kosztorysie tym Apis nie uwzględnił:
a) kosz
tów dojazdów, delegacji, zakwaterowania, ochrony i zabezpieczenia placu
budowy,
b)
kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia,
c)
kosztów robót przygotowawczych,
d)
kosztów związanych z zabezpieczeniem placu budowy,
e)
kosztów związanych z utrzymaniem dróg,
f)
opłat za media, ubezpieczenia
Natomiast
z Rozdziału XII SIWZ wynika w ocenie Odwołującego Gardens, że cena oferty
powinna
powyższe koszty uwzględniać.
Odwołujący Gardens prezentuje stanowisko, zgodnie z którym powyższe uchybienia
powinno skutkować odrzuceniem oferty Apis ponieważ nie spełnia ona wymagań SIWZ.
Ponadto w ocenie Odwołującego Gardens, oferta Garden Designers również nie
spełnia wymagań określonych w SIWZ.
Mając na uwadze, iż minimalne koszty zatrudnienia pracownika w ramach umowy o
pracę kształtują się tak, jak Odwołujący Gardens wykazał wyżej i wynikają z pewnych stałych
czynników określonych w przepisach prawa, Odwołujący Gardens stwierdził, że oferta
wykonawcy Garden Designers pozostaje w tym zakresie sprzeczna z SIWZ.
Skoro bowiem wykonawca wyjaśnił, że przyjął, iż minimalne wynagrodzenie z tytułu
umowy o pracę wynosić będzie 2600 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa wynosić
będzie 17,00 zł brutto, mimo że zamówienie realizowane będzie w 2021 roku, w którym to
stawki te są znacznie większe, to oznacza to nie tylko tyle, że skalkulowana kwota nie
wystarcza na pokrycie wszystkich minimalnych kosztów zatrudnienia. Co więcej, oferta ta nie
spełnia wymagań Zamawiającego i nie pozwala na realizację zamówienia w ramach podanej
kwoty.
W tym przypadku dochodzi w ocenie Odwołującego Gardens do oczywistej
sprzeczności oferty z SIWZ, w tym zwłaszcza z:
a)
Rozdziałem III pkt. 8 SIWZ,
b)
Rozdziałem III pkt. 9 SIWZ,
c)
Załącznik nr 8 do SIWZ - § 17 wzoru umowy
Mając zatem na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta
w
ykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, Zamawiający obowiązany jest do jej odrzucenia.
Ad zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów
przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań wskazanego
przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o
które Zamawiający uznał, że oferty Apis i Garden Designers Zamawiający uznał, że oferta
złożona przez Apis oraz oferta złożona przez Garden Designers nie zawierają rażąco niskiej
ceny lub kosztu.
Odwołujący Gardens, powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, że wyrazem
zasady przejrzystości jest właśnie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który ma być gwarantem
jasności i klarowności prowadzonych przez Zamawiającego procedur przetargowych. Wobec
powyższego wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje
zarzuty i wskazuje ich u
zasadnienie. Odwołujący Gardens podkreślił, że wykonawca ma
prawo posiadania pełnej wiedzy jakimi przesłankami kierował się Zamawiający rozstrzygając
postępowanie o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego Gardens, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił
dlaczego uznał, że oferty złożone przez Apis oraz Garden Designers nie zawierają ceny
rażąco niskiej oraz jakie były przyczyny uznania złożonych przez tych wykonawców
wyjaśnień za wystarczające, wobec czego zarzut ten jest zasadny.
15 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
uwzględnienie zarzutów nr 1 i 5 oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części.
KIO 489/21
W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca
Zielony Ogród spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (dalej: „Odwołujący Zielony Ogród”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, zarzucając:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez naruszenie przejrzystości i
proporcjonalności postępowania, a także zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
przez błędny opis przedmiotu zamówienia,
który wskazuje zawyżone pozycje przedmiarowe;
3) naruszenie art. 32 ust. 1 i art. 33 ustawy Pzp
przez przyjęcie błędnego szacunku
wartości zamówienia publicznego;
4)
naruszenie art. 90 w związku z art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy Pzp przez nieuznanie
wyjaśnień oraz dowodów Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny;
5) naruszenie art. 91 ustawy Pzp
przez wybranie najkorzystniejszej oferty z pominięciem
oferty Odwołującego.
Odwołujący Zielony Ogród wniósł o :
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
uwzględnienie wyjaśnień Odwołującego Zielony Ogród w zakresie rażąco niskiej ceny
ewentualne ponowne wezwanie Odwołującego Zielony Ogród do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie;
3) d
okonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego
Zielony Ogród;
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Zielony Ogród kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że pismem z dnia 9 lutego 2021 r Zamawiający
poinformował go o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że w uzasadnieniu Zamawiający powoływał się
na fakt zbyt ogólnych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie.
Odwołujący Zielony Ogród nie zgadza się z taką oceną i wyjaśnił, że w pismach z dnia
9.12.2020 r. i 10.12.2020
r. wyraźnie wskazał okoliczności oraz przyczyny, dla których
zaoferował cenę w kwocie 6738000,00 zł brutto oraz stoi na stanowisku, że cena ta została
dokładnie skalkulowana w przedmiarze i kosztorysie oferty.
Odwołujący Zielony Ogród podkreślił, że Zamawiający kwestionowaną cenę oferty
brał pod uwagę w kontekście wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Wartość
zamówienia przyjęta przez Zamawiającego wynosiła 13 715 976,08 zł brutto. Natomiast ceny
ofert wskazane w pkt. 1 informacji o wyborze najkorzystniejszej o
ferty oscylują w granicach
od 12 000 000,00 zł do 6 000 000,00 zł przy czym na 5 ofert aż 4 oferentów złożyło ofertę
znacznie poniżej szacowanej wartości zamówienia co skłoniło Zamawiającego do żądania
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Pismo Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2020r (wg
rozdzielnika) pokazuje ilu Wykonawców złożyło ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do
szacunku Zamawiającego.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp do
ustalenia rażąco niskiej ceny Zamawiający ma dwa sposoby badania : pierwszy w oparciu o
szacunek zamówienia publicznego zrobiony z należytą starannością (art. 32 i 33 ustawy
Pzp
) lub drugi w oparciu o średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert. W stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia publicznego ustalonej przez Zamawiającego Odwołujący
Zielony Ogród przyznał, że złożył ofertę z ceną niższą o 50,87 %. Jednakże, jak wskazał
Odwołujący Zielony Ogród, cena ta nie odbiegała od cen innych wykonawców takich jak:
Apis czy Garden Designers.
Jeżeli zatem do oceny rażąco niskiej ceny Zamawiający
przyjąłby średnią arytmetyczną złożonych ofert wówczas cena Odwołującego jest tylko o 24
% niższa od pozostałych Wykonawców.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że w pismach Zamawiającego z dnia 17.12.2020
r. i 18.12.2020 r.
także wskazano jego ofertę jako zawierającą cenę umożliwiającą
wykonanie zamówienia. Natomiast w piśmie Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2020 r.
Komisja Przetargowa uwzględniła Odwołującego jako Wykonawcę, który powinien być brany
pod uwagę w celu złożenia wyjaśnień. Jednakże w piśmie Zamawiającego z dnia 4 stycznia
2021 r.
już Odwołujący nie był brany pod uwagę. Komisja nie uwzględniła żadnych pozycji
przedmiarowych ani kosztorysowych
, które Odwołujący mógłby wyjaśnić. Jak wskazał
Odwołujący Zielony Ogród kolejne wyjaśnienia kierowano do Apis oraz Garden Designers,
przy czym w aktach postępowania nie wskazano, dlaczego w dalszej procedurze wyjaśnień
pominięto Odwołującego Zielony Ogród.
Odwołujący Zielony Ogród jest przekonany o tym, że Zamawiający nie dokonał
rzetelnego sprawdzenia jego oferty oraz załączonych dokumentów w tym kosztorysu,
ponieważ w całym postępowaniu nie pytano o żadną pozycję związaną z wyliczeniem ceny.
Zamawiający powinien spełnić swoje obowiązki przez przeprowadzenie uczciwego,
rzetelnego zbadania złożonej oferty i wyjaśnień Odwołującego Zielony Ogród.
Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, Zamawiający nie sprostał swoim
obowiązkom, ponieważ nie przeprowadził rzetelnej procedury wyjaśniającej względem
Odwołującego, lecz faworyzował innych Wykonawców w tym zakresie, kierując do nich
kolejne wezwania z pominięciem Odwołującego Zielony Ogród. Zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia powinien przestrzegać zasad postępowania o
udzielenie za
mówienia, a w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.).
Ponadto, jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, skierowane do niego wezwania do
złożenia wyjaśnień, były ogólnie sformułowane bez wskazania konkretnych pozycji lub
obszarów, które budzą ewentualne wątpliwości Zamawiającego. Tym samym Odwołujący
Zielony Ogród nie miał żadnej świadomości co szczególnie budzi wątpliwości
Zamawiającego.
Odwołujący Zielony Ogród zwrócił uwagę, że wykonawca Apis wskazał
Zamawiającemu na błąd w pozycji 67 przedmiaru robót, gdyż Zamawiający do wyliczenia
szacunkowej wartości zamówienia przyjął błędną ilość rozścielenia ziemi, ponieważ założył
ilość 14 287,8 m3 a powinno być jedynie 1 428,78 m3 przy czym dla potrzeb działalności
gospodarczej w
ykonawców przyjmuje się metraż ujęty w m2 a nie m3. Odwołujący Zielony
Ogród wyjaśnił, że również wychwycił ten błąd, ale także inne błędy w szacowaniu
zamówienia i załączył zweryfikowane przedmiary.
W ocenie Odwołującego Zielony Ogród jest wielce prawdopodobne, że szacunkowa
wartość zamówienia jest obliczona błędnie przez Zamawiającego i nie została zrobiona z
należytą starannością co wywołało tak olbrzymi rozdźwięk pomiędzy złożonymi ofertami
przez Wykonawców a założeniami poczynionymi przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród dowodem na powyższe może być pismo
Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2020r. nr I.PPI.7011.73.2020 UID 731436, gdzie Pan
Dariusz Olejnik jako przedstawiciel Zamawiającego sugeruje tzw. przeszacowanie
za
mówienia publicznego.
W tej sytuacji Zamawiający nie miał prawa opierać się tylko na szacowanej wartości
zamówienia i w stosunku do niej analizować złożonych ofert, gdyż było to obarczone błędem.
Natomiast w ocenie Odwołującego Zielony Ogród złożone przez niego wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny są bardzo dokładne i wyczerpujące i oceniane prawidłowo a nie dowolnie
powinny rozwiać wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i odrębnymi przepisami. Ocena
Zamawiającego, zgodnie z którą nie zasługują one na uwzględnienie z powodu ich ogólności
jest
, zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, nadużyciem prawa ze strony Zamawiającego.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał również, że jest znany Zamawiającemu jako
Wykonawca (
co przywołał w pismach wyjaśniających rażąco niską cenę) i miało decydujące
znaczenia dla oceny :
-
jakim sprzętem posługuje się Odwołujący
-
jaki ma potencjał kadrowy
-
jakie ma upusty oraz możliwości handlowe
-
jaką ma bazę magazynową
-
czym się zajmuje.
Odwołujący Zielony Ogród wyjaśnił, że nie dalej jak w 2019 r. zakończył wykonywanie
prac dla Zamawiającego w postępowaniu przetargowym pt. : „Utworzenie Parku na Słodowie
oraz rewaloryzacja zieleni Parku im. H. Sienkiewicza we Włocławku” i wszystkie ww.
okoliczności znajdowały się w posiadaniu Zamawiającego, gdyż były wykazywane w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał na brzemiennie §9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r w sprawie rodzaju dokumentów, zgodnie z którym w przypadku wskazania przez
wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się
w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów
przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w
celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z
posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne.
Odwołujący Zielony Ogród stoi na stanowisku, że Zamawiający ma doskonałą wiedzę
na temat sytuacji ekonomicznej i gospodarczej Odwołującego, ponieważ współpracował z
nim na bieżąco. Oceny czy dokumenty są aktualne dokonuje Zamawiający zatem, jeśli
otrzymał od Odwołującego Zielony Ogród wyraźną informację iż stan sprzętowy,
magazynowy oraz podwykonawczy jest Zamawiającemu znany należało wezwać
Odwołującego do złożenia konkretnych dowodów albo wskazanie choćby okoliczności jakie
ten ma udowadniać.
Odwołujący Zielony Ogród stoi na stanowisku, że skoro poinformował Zamawiającego
jaki posiada sprzęt to zrobił to w celu wykazania się jakością techniczną udziału w
postępowaniu. Zatem argumentacja Zamawiającego na str. 3 uzasadnienia odrzucenia oferty
iż : „wykonawca przedstawił jedynie jaki ma sprzęt ale nic poza tym. Nie wykazał nawet czy
ten sprzęt będzie wykorzystany do realizacji zamówienia..” jest absurdalna.
Odwołujący Zielony Ogród uważa, że był uprawniony do dokonania anonimizacji
dokumentów handlowych związanych ze współpracą z innymi podmiotami gospodarczymi.
Ponadto
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że złożył do wyjaśnień przedmiary oraz listy
referencyjne oraz maile handlowe
, ustosunkował się do poszczególnych czynników, które
miały wpływ na kalkulowanie ceny stąd argumentacja na str. 4 uzasadnienia, jest jego
zdaniem chybiona.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że badanie rażąco niskiej ceny przy rozliczeniu
kosztorysowym polega na odniesieniu się do cen zaoferowanych przez wykonawcę w
kosztorysie ofertowym. Podstawą wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jest
zaniżenie ceny oferty (lub kosztu) lub jej istotnych części składowych. Ustalenie, które części
składowe ceny (lub kosztu) są istotne, powinno się odbywać nie tylko przez pryzmat ich
procentowego udziału w cenie oferty. Trzeba je także odnieść do przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że nie powinien być zmuszany do
tego, by domyślić się wyjaśnienia jakich kwestii oczekiwał zamawiający.
Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że pytania, jakie w wezwaniu do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny powinien zadać zamawiający zależą od wielu czynników. Przede
wszystkim istotna jest kwestia wynagrodzenia
— przy wynagrodzeniu kosztorysowym od
razu wiadomo, które pozycje są zaniżone i powinny zostać wyjaśnione. Przy ryczałcie
najczęściej pierwszym krokiem będzie wezwanie wykonawcy do przedłożenia rozbicia ceny
ryczałtowej na poszczególne elementy, które się na nią składają. Kwestie, które ma wyjaśnić
wykonawca, są też zależne od rodzaju zamówienia. Przy usługach i robotach budowlanych
istotne są koszty osobowe związane z ich realizacją. W robotach budowlanych ważna jest
także kwestia dostępności i cen materiałów budowlanych. Znaczenie mają koszty prac, jakie
wykonawca planuje zlecić podwykonawcom. Jeśli przedmiotem zamówienia są dostawy, to
znaczenie będzie mieć np. możliwość uzyskania przez wykonawcę rabatów u producenta
dostarczanych przedmiotów.
W ocenie Odwołującego Zielony Ogród nie jest możliwe przedstawienie jednego
uniwersalnego zestawu pytań, jakie powinien zadać zamawiający przy wyjaśnianiu rażąco
niskiej ceny. Odwołujący Zielony ogród odwołał się do komunikatu Komisji Europejskiej
dotyczącego możliwości udziału podmiotów z państw trzecich w europejskim rynku
zamówień publicznych (New guidance on the participation of third country bidders in the EU
procurement market, https://ec.europa.eu/growth/content/new-guidance-participation-third-
countrv-bidders-eu-procurement-
market), gdzie zaleca się poruszenie następujących kwestii:
1)
w
jaki sposób oferent obliczył ogólnie ceny i koszty,
2)
w
jaki sposób oferent ustalił określoną cenę za konkretny przedmiot,
3)
czy cena pozwala spełnić wszystkie wymogi prawne i umowne,
4)
czy cena pozwala na spełnienie wszystkich wymaganych standardów pracy i
ochrony środowiska,
5)
w
jaki sposób finansowana jest oferta?
Jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, Komisja Europejska wskazuje także, aby
zamawiający nie wahał się poprosić o wszelkie informacje, które uważa za istotne do
zweryfikowania ceny oferty. W zaleceniu podkreślono również, że instytucja zamawiająca ma
prawo poprosić wykonawcę o konkretny dowód na potwierdzenie, że jego oferta jest
prawidłowo skalkulowana. Możliwość żądania dowodów znajduje oparcie również w
przepisach ustawy Pzp. W ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny zamawiający
nie musi poprzestać na jednokrotnym wezwaniu. Dyrektywa unijna 2014/24/UE w art. 69 ust.
3 mówi, że zamawiający w „drodze konsultacji” ocenia dostarczone przez wykonawcę
informacje o zaoferowanej cenie.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący Zielony Ogród zwrócił uwagę, że nie
otrzymał od Zamawiającego żadnych szczegółowych i precyzyjnych informacji
pozwalających badanie oferty pod kątem rzetelnie skalkulowanej ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, Zamawiający przez swoje działania i
zaniechania naru
szył interes publiczny, ponieważ prawidłowa ocena (a nie dowolna)
wyjaśnień Odwołującego powinna doprowadzić do uznania ich prawidłowości i rzetelności, a
tym samym wyboru oferty Odwołującego, który zaoferował najkorzystniejsze finansowe
warunki realizacji zamówienia przy jednoczesnym zagwarantowaniu jakości, pełności i
rzetelności wykonania zadania.
15 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego
charakterze uczestni
ków postępowania, przez:
A. Wykonawcy Garden Designers D.
i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
478/21, KIO
489/21 po stronie Zamawiającego (dalej również jako „Przystępujący
Garden Designers”),
B. Wykonawcy G. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens”
Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 489/21, po stronie
Zamawiającego (dalej również jako Przystępujący Zielony Ogród),
jest skuteczne.
Natomiast zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Apis spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu, po stronie Zamawiającego z uwagi na
okoliczność, iż wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2021 r., tj.
z przekroczeniem 3 dniowego terminu o którym mowa w art. 525 ust. 2 nowej ustawy Pzp,
ni
e mogło zostać uznane przez Izbę za skuteczne. Tym samym wykonawca ten nie został
dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania. Podkreślenia wymaga, że nie ma znaczenia, iż zgłoszenie przystąpienia,
którego wysyłanie za pomocą systemu ePUAP zostało rozpoczęte na kilka minut przed
upływem terminu na jego wniesienie, finalnie zostało dostarczone do Prezesa Izby zaledwie
21 sekund po północy. Izba podkreśla, że choć rzeczywiście termin na zgłoszenie
przystąpienia upływa z końcem dnia, to jednak wykonawca, który jest profesjonalistą, musi
liczyć się z tym, że czekając do ostatniej chwili z taką czynnością ponosi ryzyko, że nie uda
się jej przeprowadzić z sukcesem w terminie. Tak jak Izba wskazała wcześniej, nie ma w tym
przypadku znaczenia, że wpływ miał miejsce zaledwie 21 sekund po upływie terminu. Termin
na zgłoszenie przystąpienia wynika bowiem wprost z ustawy i nie ma podstaw, aby robić od
tego przepisu wyjątki, w szczególności w sytuacji gdy nie wystąpiły przyczyny obiektywne,
tzw. „siła wyższa”, polegająca na awarii systemu ePUAP. Niedochowanie terminu w tej
sprawie jest wyłącznie wynikiem zachowania Wykonawcy, który powinien był przewidzieć, że
skoro zamierza przesłać duży objętościowo plik zawierający załączniki, to nie należy tej
czynności rozpoczynać na 13 minut przed upływem terminu. Ponadto Izba odsyła do treści
art. 508 nowej ustawy Pzp, gdzie
została uregulowana forma wnoszenia pism w
postępowaniu odwoławczym, z czego wprost wynika, że wniesienie pisma, w tym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, za pomocą systemu ePUAP, jest tylko jedną
z możliwości, ale nie jedyną, jakie mają wykonawcy.
W tym miejscu Izba wskazuje, że wobec złożonego podczas posiedzenia niejawnego
z udziałem stron i uczestników postępowania oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu
w części odwołania złożonego w sprawie o sygn. akt KIO 478/21, tj. w zakresie zarzutu nr 1
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust.
1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia
oferty Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w sytuacji, w której oferta
ta jest niezgodna z SIWZ,
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym
zakresie.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
W Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”), w pkt 8 Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy PZP, wymaga, aby wszystkie osoby
wykonujące czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, których wykonanie
polega na wykonywaniu pracy w
sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 roku
– Kodeks pracy, zostały zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę.
Wykonawca lub p
odwykonawca zatrudni ww. osoby na okres realizacji zamówienia. W
przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do
niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby.”
W Rozdziale XII SIWZ został zawarty „Opis sposobu obliczenia ceny”, gdzie
Zamawiający wskazał m.in., że:
„1. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać
się z dokumentacją projektową, zwracając szczególną uwagę, czy dokumentacja zawiera w
swej treści wszystkie niezbędne rozwiązania do wykonania przedmiotu zamówienia oraz czy
przedmiar robót obejmuje zakres rzeczowy zgodny z dokumentacją.
2. Przez dokumentację projektową należy rozumieć materiały udostępnione przez
Zama
wiającego.
3. Zamawiający informuje o hierarchii dokumentów składających się na dokumentację
projektową:
1) projekt budowlany;
2) projekt wykonawczy wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót
budowlanych;
3) przedmiary robót.
4. Wykonawca zo
bowiązany jest obliczyć cenę oferty na podstawie przekazanej przez
Zamawiającego dokumentacji.
5. Zamawiający zaznacza, że przedmiar robót ma charakter pomocniczy. W przypadku
różnic występujących w ilościach poszczególnych pozycji przedmiarowych w cenie oferty
należy ująć te wynikające z dokumentacji budowlanej.”
Natomiast w pkt 7 Zamawiający wskazał, że: „Całkowita cena oferty musi zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji
projektowej, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne do prawidłowego
wykonania zadania m.in.: podatek od towarów i usług (VAT), wszelkie roboty
przygotowawcze, roboty związane z zabezpieczeniem placu budowy, porządkowe,
zagospodarowanie p
lacu budowy, utrzymanie dróg dojazdowych do placu budowy, koszty
utrzymania zaplecza (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), koszt ogrzewania
obiektu dla celów realizacji robót oraz w zakresie niezbędnym do utrzymania ich substancji w
stanie niepogorszonym, dozorowanie budowy, ub
ezpieczenie budowy, koszt obsługi
geodezyjnej, koszty zajęcia pasów drogowych.”
W pkt 10 Zamawiający przesądził o tym, że: „Całkowita cena oferty brutto będzie
ceną ryczałtową i nie będzie podlegała waloryzacji przez cały okres obowiązywania umowy
w spraw
ie zamówienia publicznego.”
Na
stronie
internetowej
Zamawiającego
pod
adresem
https://mst-
wloclawek.rbip.mojregion.info/rozbudowa-i-przebudowa-parku-budowa-toalet-publicznych-z-
infrastruktura-techniczna-budowa-i-przebudowa-ukladu-komunikacyjnego-parku-wraz-z-
oswietleniem-w-ramach-zadania-zagospodarowanie-p/
została zamieszczona dokumentacja
postępowania, w tym SIWZ z załącznikami, gdzie znajduje się folder „Dokumentacja” a w
nim
m.in. folder „Kosztorys ofertowy”, w którym znajdują się dwa pliki
„3818_Park_Kosztorys_[Ofertowy]” oraz „kosztorys_ofertowy_zieleń”. Jak wynika z treści
kosztorysu inwestorskiego znajdującego się w pliku „3818_Park_Kosztorys_[Ofertowy]”,
Zamawiający wskazał tam stawkę VAT w wysokości 23%, natomiast w kosztorysie
ofertowy
m dotyczącym branży zieleń, w miejscu przewidzianym na wpisanie stawki VAT,
Zamawiający nie wskazał konkretnej wartości, lecz zostawił wykropkowane miejsce w
następujący sposób: „podatek VAT …..%”.
Jak wynika z przesłanej przez Zamawiającego do Izby dokumentacji postępowania,
Zamawiający wobec trzech wykonawców wszczął procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco
niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Pismami z 7 grudnia 2020 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawców:
1)
Odwołującego Garden Desigers,
2)
Odwołującego Zielony Ogród,
3)
Apis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Jarosławiu,
„o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018
r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie od
rębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Wszystkim wykonawcom Zamawiający wyznaczył taki sam termin na udzielenie wyjaśnień, tj.
do dnia 10 grudnia 2020 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wszyscy wykonawcy w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie udzielili wyjaśnień oraz załączyli dowody.
Izba zważyła, co następuje.
KIO 478/21
Od
wołanie podlega uwzględnieniu w części z następujących powodów.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1
i 1a Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty
Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji,
w której oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Zarzuty
potwierdziły się i w tym zakresie odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
dotyczył powołania się przez Przystępującego
Garden Designers w wyjaśnieniach z 10 grudnia 2020 r. na stawki minimalnego
wynagrodzenia obowiązujące w 2020 r., mimo iż na dzień składania oferty wiadome były
stawki obowiązujące w 2021 r., co nie zostało przez Przystępującego Garden Designers
uwzględnione przy kalkulacji ceny. Ponadto Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że koszty
pośrednie, koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty zakupu czy zysk nie zostały przez
Przystępującego Garden Designers udowodnione, a Zamawiający w tym zakresie polegał
tylko na oświadczeniu własnym Przystępującego Garden Designers.
Jak wynika z treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Garden Designers
pismem z 10 grudnia 2020 r., jako jeden z czynników cenotwórczych wykonawca ten
w
skazał stawkę roboczogodziny na poziomie 30 zł/godzina. Następnie Przystępujący
Garden Designers
wyjaśnił, że na koszt oferty składają się koszty robocizny, tj. koszty płac
c
zyli najniższe miesięczne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł brutto
obowiązujące od stycznia 2020 r. oraz minimalna stawka roboczogodziny obowiązująca od
stycznia w wysokości 17,00 zł. Ponadto Przystępujący Garden Designers wyjaśnił, że „na tej
pod
stawie obliczono stawkę roboczogodziny doliczając: koszty ewentualnych urlopów,
koszty ewentualnego zastępstwa, koszty nadzoru wszelkie koszty pokrywane przez
pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracownika, koszty waloryzacji oraz koszty
zapewnienia środków bezpieczeństwa w tym w czasie epidemii pracowników, koszty dopłat
dla pracowników wysoko wykwalifikowanych i specjalistów co w rezultacie wpłynęło na
osiągnięcie uśrednionej kwoty roboczogodziny w wysokości 30 zł”.
W
ysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę regulowana jest przez
rozporządzenie Rady Ministrów. Jest okolicznością bezsporną, że stawki w tym zakresie,
jakie obowiązywały w roku 2020 r., to te same, na jakie powołał się Przystępujący Garden
Designers w swoich wyjaśnieniach z 10 grudnia 2020 r., tj. 2 600 zł jako minimalne
miesięczne wynagrodzenie oraz 17,00 zł jako minimalna stawka roboczogodziny. W tym
miejscu wskazać należy, że wysokość tych stawek na rok 2021 została uregulowana
rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., z dnia 15 września 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1596)
. Zgodnie z ww. rozporządzeniem od dnia 1 stycznia 2021 r.
ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł i minimalną stawkę
godzinową w wysokości 18,30 zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało w tym postępowaniu
opublikowane 20 listopada 2020 r., zatem po dacie ogłoszenia stawek aktualnych na 2021 r.
Wobec tego,
przygotowując ofertę wykonawcy mieli wiedzę o tych stawkach i mając na
uwadze, że zamówienie realizowane będzie od 2021 r., powinni byli, dochowując należytej
staranności, uwzględnić tę okoliczność w cenach swoich ofert. Odnosząc się do
argumentacji Przystępującego Garden Designers i Zamawiającego Izba wskazuje, że nie jest
wystarczającym dla przesądzenia prawidłowości kalkulacji ceny w omawianym zakresie
twierdzenie o uwzględnieniu waloryzacji wynagrodzenia. Przystępujący Garden Designers w
swoich wyjaśnieniach sam bowiem wskazał, że stawka 30 zł jest stawką uśrednioną. Z
wyjaśnień Wykonawcy wynika, że różnicuje on wysokość wynagrodzenia w zależności od
kwalifikacji personelu, o czym świadczy fakt, iż przyznał, że w uśrednionej stawce 30 zł
przewidział również „dopłaty dla pracowników wysoko wykwalifikowanych”. Z powodu braku
przedstawien
ia szczegółowej kalkulacji „średniej stawki 30 zł za godzinę pracy”, a także
braku kalkulacji wynagrodzenia dla pracowników wysoko wykfalifikowanych oraz dla
pracowników o niższych kwalifikacjach Izba nie jest w stanie zweryfikować i ocenić czy
wartości, na które powołuje się Przystępujący Garden Designers, rzeczywiście zostały przez
niego przewidziane oraz w jakiej wysokości. Istotnym brakiem złożonych przez
Przystępującego Garden Designers wyjaśnień jest bowiem brak załączenia jakiejkolwiek
własnej kalkulacji kosztów pracy, do czego był on zobowiązany na podstawie ustawy i do
czego został również wezwany przez Zamawiającego. Nie jest z pewnością takim dowodem
załączone „wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla
robót budowlano – montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami
w Polsce w 2020 r.” Wskazać bowiem należy, że jest to wyliczenie rekomendowane przez
związki pracodawców i nie odnosi się do sytuacji poszczególnych podmiotów, w tym
Przystępującego Garden Designers. Świadczy o tym chociażby analiza wyszczególnionych
w tym wyliczeniu pozycji, które nie przystają do tych wskazanych w treści wyjaśnień
Przystępującego Garden Designers, bowiem nie sposób z tego wyliczenia uzyskać wiedzę w
przedmiocie wysokości stawki, przewidzianej waloryzacji wynagrodzenia, dodatku dla
pracowników wysoko wykwalifikowanych i specjalistów, czy kosztów środków
bezpieczeństwa w związku z panującym stanem epidemii. W tym miejscu Izba wskazuje, że
poważne wątpliwości budzi, czy w zakresie twierdzenia o przewidzeniu możliwości
waloryzacji wynagrodzeń, są one wiarygodne mając na uwadze termin realizacji zamówienia
określony w Rozdziale IV jako nie dłuższy niż 22 miesięcy od dnia zawarcia umowy, skoro
już „na starcie” Wykonawca musiałby dokonać waloryzacji założonego w ofercie
wynagrodzenia.
Rację ma również Odwołujący twierdząc, że także w pozostałym zakresie wyjaśnienia
Przystępującego Garden Designers, jako niepoparte dowodami, nie zasługują na
uwzględnienie. Jak już wcześniej wskazano, obowiązkiem wykonawcy wynikającym wprost z
ustawy jest do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączyć stosowne dowody. W tym miejscu
Izba zwraca uwagę, że nie chodzi o załączenie jakichkolwiek dowodów, lecz należy
zamawiającemu przedłożyć takie dowody, które będą korespondować ze złożonymi
wyjaśnieniami. Celem wykonawcy powinno bowiem być uwiarygodnienie złożonych
wyjaśnień. Wobec tego, w sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części
składowe zaoferowanej ceny, w ocenie Izby, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia
kosztów jest wręcz niezbędne. Wyjaśnienia powinny bowiem być dla Zamawiającego
weryfikowalne, a te złożone przez Przystępującego Garden Designers w ocenie Izby takie
nie były. Izba dostrzega, że Przystępujący Garden Designers złożył zestawienie kosztów, w
tym wykazał zysk, podkreślić jednak należy, że podane dane liczbowe nie korespondują z
udzielonymi wyjaśnieniami.
Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej wykonawca ponosi ryzyko udzielenia
nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wszczętej na postawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp (vide:
wyrok z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt 2788/20). Reasumując, stwierdzić
należy, że wobec zaniechania przedstawienia dowodów, na okoliczności przedstawione w
swoich wyjaśnieniach, w szczególności dowodów odnoszących się do kosztów pracy, w tym
elementów składowych stawki roboczogodziny w wysokości 30 zł, Izba nakazała odrzucenie
oferty Przystępującego Garden Designers na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest również uwzględnienie zarzutu naruszenia art.
89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę osób przy realizacji zamówienia na
umowę o pracę, z uwzględnieniem stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 90 u
st. 1 przepisów
przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apis oraz Garden
Designers w sytuacji, w której oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny ze
względu na zastosowanie błędnej stawki VAT.
Zarzuty
nie potwierdziły się. Po analizie dokumentacji postępowania Izba doszła do
przekonania, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego Gardens o tym, jakoby
Zamawiający określił w treści SIWZ stawkę podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia
na poziomie 23%. Przekonanie Odwołującego Gardens powstało w oparciu o udostępnione
przez Zamawiającego na stronie internetowej wraz z dokumentacją postępowania kosztorysy
ofertowe, jednak uszło uwadze Odwołującego Gardens, że w treści samej SIWZ
Zamawiający w żaden sposób się do tych kosztorysów nie odniósł i nie nadał im żadnej
ran
gi. W szczególności pokreślić należy, że kosztorysów tych nie mieli wykonawcy
obowiązku załączyć do oferty, nie było również obowiązku posłużenia się nimi przy kalkulacji
ceny oferty, której nota bene, Zamawiający nadał charakter ceny ryczałtowej. Dlatego
wywody Odwołującego Gardens w zakresie sposobu wypełnienia tych kosztorysów, choć nie
bez racji, nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia zarzutu.
Izba nie podziela również twierdzeń Odwołującego jakoby przedmiotem tego
postępowania było świadczenie kompleksowe, co uzasadnia zastosowanie jednej stawki
VAT w wysokości 23%, jako stawki wyznaczonej przez świadczenie wiodące, tj. roboty
budowlane. Izba w tym miejscu wskazuje, że choć opis przedmiot zamówienia nie we
wszystkich miejscach
SIWZ jest spójny (tu można wskazać na użyte przez Zamawiającego
kody CPV, z których żaden nie donosi się od zieleni), to da się z niego wywieźć, że
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i dostawa zieleni, a nieścisłości, o których
mowa mają raczej charakter marginalny i wynikają być może z pewnego braku dbałości o
szczegóły. Jednak rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba miała przede wszystkim na
uwadze czynność związaną z szacowaniem przez Zamawiającego wartości przedmiotu
zamówienia, gdzie sam Zamawiający już na tym etapie rozdzielił roboty budowlane i zieleń
stosując odmienne dla tych zakresów stawki podatku VAT, czego dowodem jest kosztorys
sporządzony przez Zamawiającego dla celów oszacowania wartości zamówienia. Ponadto
Zamawiający przewidział 3 letni okres gwarancyjny na pielęgnację zieleni, co również
pośrednio świadczy o tym, że przedmiot zamówienia nie miał charakteru kompleksowego.
W tym miejscu Izba wskazuje, że niedopuszczalna jest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia sytuacja, w której wykonawcy kalkulują swoje oferty według odmiennych reguł,
ponieważ prowadzi to do ich nieporównywalności. Podkreślić należy, że cena oferty powinna
być wskazana w sposób prawidłowy, w tym powinna zostać zastosowana przez wykonawcę
prawidłowa stawka podatku VAT. Wyjaśnienia wymaga, że ze względu na zasadę równego
traktowania wykonawców, oferty powinny podlegać tym samym regułom oceny. Żeby tak
było oferty muszą dać się ze sobą porównać. Nie będziemy mieć do czynienia z
porównywalnością ofert w sytuacji, gdy zostały one sporządzone według odmiennych zasad.
Kwestia zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w ocenie składu orzekającego
wpisuje się w sytuację, w której oferty nie są sporządzone według tych samych zasad, a tym
samym są nieporównywalne. Ponadto, jak zostało to wyjaśnione wyżej, Izba stoi na
stanowisku, że w tym postępowaniu Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, jaką do
poszczególnych pozycji formularza ofertowego powinni zastosować wykonawcy w tym
postępowaniu, wobec czego nie zachodzi możliwość poprawienia ofert w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp (por. uchwały SN z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i CZP
53/11).
Z uwagi na powyższe Izba podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest weryfikacja jaką stawkę podatku VAT
zastosowali wykonawcy kalkulując cenę oferty, czy jest to stawka prawidłowa. Podkreślić
bowiem należy, że w tym postępowaniu cena była jednym z kryteriów oceny ofert, z wagą
60%,
wobec czego miała niebagatelny wpływ na ranking ofert. Natomiast konsekwencją
niezastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w treści oferty jest jej odrzucenie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Wobec ustalenia przez Izbę, że w tym postępowaniu Zamawiający nie ustalił
jednolitej stawki podatku VAT na poziomie 23 % dla całego zamówienia, zarzuty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec oferty wykonawcy Apis oraz wobec oferty
Przystępującego Garden Desigers podlegały oddaleniu.
Ad zarzu
tu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów
przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań wskazanego
przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o
które Zamawiający uznał, że oferty Apis i Garden Designers Zamawiający nie zawierają
rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Zar
zut zasługuje na uwzględnienie. Treść art. 92 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że
z
amawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby
albo miejsca zam
ieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4)
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7)
unieważnieniu postępowania,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z lektury informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 lutego 2021 r.
Zamawiający, jak słusznie podniósł Odwołujący, nie podał uzasadnienia prawnego i
faktycznego w zakresie przyczyn pozytywnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Apis i Przystępującego Garden Desingers. W szczególności wskazać należy, że
uzasadnienie to powinno zostać podane w zakresie oferty wybranej przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza, co wprost wynika z treści ww. przepisu.
KIO 489/21
Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów. W pierwszej kolejności Izba
wskazuje, że ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień zarówno z 9 jak i 10 grudnia
2020 r.
jakiej dokonał Zamawiający, była prawidłowa.
Jak już Izba wskazała w uzasadnieniu do sprawy o sygn. KIO 478/21, obowiązkiem
wykonawcy jest udzielenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, rzetelnych i
szczegółowych wyjaśnień oraz załączenie stosownych dowodów, tj. takich, które będą
korespondować z udzielonymi wyjaśnieniami. Ponadto udzielone wyjaśnienia powinny
uwzględniać wszystkie aspekty wezwania, nawet jeśli któryś z nich wykonawcy bezpośrednio
nie dotyczy, również okoliczność ta powinna wynikać z wyjaśnień udzielonych przez
wykonawcę. Wskazać bowiem należy, że co do zasady zamawiający raz kieruje do
wykonawcy wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a skierowanie ewentualnego
ponownego wezwania powinno służyć tylko wyjaśnieniu niejasności wynikających z
pierwszych udzielonych wyjaśnień. Innymi słowy, ponowne wezwanie nie powinno dawać
wykonawcy „drugiej szansy”, w sytuacji gdy odpowiadając na pierwsze wezwanie nie złożył
on rzetelnych, kompleksowych (tj. adekwatnych do treści wezwania) i szczegółowych
wyjaśnień, popartych adekwatnymi dowodami.
Analiza wyjaśnień udzielonych pismami z 9 i 10 grudnia 2020 r. przez Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie z 7 grudnia 2020 r. pro
wadzi do wniosku, że wyjaśnienia te są
lakoniczne i ogólnikowe i nie nawiązują do złożonych dowodów. Ponadto Odwołujący
wskazał, że ustalając koszty pracy przyjął stawkę 17 zł netto za roboczogodzinę, nie
przedstawiając przy tym żadnej kalkulacji w tym zakresie. Wobec czego nie sposób
zweryfikować prawidłowość wskazanej stawki, w szczególności mając na względzie że
zamówienie ma być realizowane w roku 2021 r., w którym obowiązują nowe stawki.
Izba ponownie wskazuje, że udzielone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, ani nie
mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować
za
mówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki
umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. W udzielonych
wyjaśnieniach Odwołujący podał m.in., że ze względu na stan pandemii i to, że okoliczność
ta może negatywnie wpłynąć na liczbę zadań inwestycyjnych, chcąc zapewnić spółce portfel
zamówień na satysfakcjonującym poziomie uwzględnił tę okoliczność w wycenie oferty,
jednak n
ie wyjaśnił w jaki sposób ta kwestia przełożyła się na cenę oferty. Natomiast
powołanie się na dotychczasową realizację zamówienia u Zamawiającego nie może być
argumentem przemawiającym za tym, że również i to zamówienie Odwołujący da radę
zrealizować. Jeśli uzyskane doświadczenie w jakikolwiek sposób przełożyło się na
możliwość zaoferowania niższej ceny, kwestia ta powinna zostać szczegółowo wykazana i
uzasadniona.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia są ogólne i niepoparte dowodami.
Odwołujący wybiórczo załączył zanonimizowane oferty oraz załączył obmiary. Natomiast nie
załączył chociażby kalkulacji ceny, gdzie pokazałby jak kształtowała się cena jego oferty, w
tym
jak otrzymane oferty, czy obniżenie kosztów pośrednich, bądź niższe koszty zakupu
materiałów, na które to okoliczności Odwołujący powołuje się w wyjaśnieniach z 9 grudnia
2020 r.,
mają wpływ na zaoferowaną cenę. Wobec powyższego decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 u
st. 3 ustawy Pzp była
prawidłowa.
Zarzut dotyczący błędnego szacunku wartości przedmiotu zamówienia, Izba uznała
za niewykazany
. W tym zakresie Odwołujący podał jedną, w jego ocenie, zawierającą błąd
pozycję, co nie może przesądzić o zasadności zarzutu.
Podobnie w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Zamawi
ający wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp stosując ten sam miernik przy ustaleniu czy zachodzą przesłanki do
wezwania oraz kierując do nich wezwanie o analogicznej treści, co jest w ocenie Izby
dopuszczalne w sytuacji, gdy cena oferty jest cen
ą ryczałtową. Wykonawcy mieli
wyznaczony taki sam termin na złożenie wyjaśnień, natomiast okoliczność, że do
Odwołującego nie zostało skierowane ponowne wezwanie nie może być w ocenie Izby
upatrywana jako naruszenie art.
7 ustawy Pzp, bowiem to, czy istnieją podstawy do
ponownego wezwania w zakresie złożonych wyjaśnień jest zdeterminowane treścią
udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie i ich oceną. Argumentacja
przedstawiona w tym zakresie przez
Zamawiającego była dla Izby przekonująca, a dokonana
ocena, jak wskazano wcześniej, prawidłowa. Skoro, jak wskazano wyżej wyjaśnienia złożone
przed Odwołującego były zbyt ogólne, ponowne wezwanie oznaczałoby w istocie danie
Odwołującemu drugiej szansy na wykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co
jest w ocenie Izby niedopuszczalne.
Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a ta
kże w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……….………...………
……….………...………
……….………...………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
