eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 474/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 474/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez Wykonawcę R. Ł.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEDOX R. Ł. (ul. Młyńska 11C, 78-
320 Połczyn – Zdrój)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny
Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie (ul. Arkońska 4, 71-455
Szczecin)


przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o. (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje
ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki
Szpital Zespolony w Szczecinie
(ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin)
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawcę R. Ł.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEDOX R. Ł. (ul. Młyńska 11C, 78-
320 Połczyn – Zdrój)
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące
sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
2.2.
zasądza od Zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony
w Szczecinie
(ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin)
na rzecz Odwołującego Wykonawcę R. Ł.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEDOX R. Ł. (ul. Młyńska 11C, 78-
320 Połczyn – Zdrój)
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

P
rzewodniczący: ………..……………………..



Sygn. akt: KIO 474/21
UZASADNIENIE

Zamawiający Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
jednorazowych i wielorazowych wyrobów medycznych - 33 zadania dla SPWSZ w
Szczecinie".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2020/S 237-583019.
Odwołujący R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Medox R. Ł. wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy
MEDOX
R. Ł. jako niezgodnej z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia - w
wyniku nieprawidłowego uznania, że wyjaśnienia treści SIWZ dotyczące konkretnego
produktu, niewskazujące ogólnych wymagań w zakresie parametrów i funkcjonalności
przedmiotu zamówienia mogą stanowić podstawę oceny oferty Odwołującego w aspekcie
zaoferowanego przez niego przedmiotu zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy
MEDOX
R. Ł., mimo że zaoferowane przez niego produkty w zakresie zadania nr 10 w
pozycjach 1-3 Formularza asortymentowo-
cenowego (stanowiącego załącznik nr 2A do
SIWZ) -
spełniają wymagania równoważności określone w SIWZ, co Wykonawca wykazał w
ramach złożonej oferty;
3) art. 87 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy MEDOX
R. Ł. - przed
odrzuceniem oferty -
do złożenia wyjaśnień w zakresie równoważności zaoferowanych
produktów, mimo że po stronie Zamawiającego istniały wątpliwości co zgodności ww.
produktów z wymogami SIWZ;
4) art. 91 ust. 1 Pzp -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo że jego oferta jest w pełni zgodna z SIWZ a zaoferowany
przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego a w świetle kryteriów
oceny o
fert jest ona najkorzystniejszą w Postępowaniu;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia z Postępowania oferty Odwołującego z dn.
5.02.2021r.,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym wezwania go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do

złożenia wyjaśnień w zakresie równoważności zaoferowanych produktów,
3)
dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
jednorazowych i wielorazowych wyrobów medycznych - 33 zadania dla SPWSZ w
Szczecinie" znak postępowania EP/220/80/2020.
Zamówienie zostało podzielone na 33 zadania. Wartość zamówienia jest wyższa od kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp dla dostaw i
usług.
Odwołanie dotyczy zadania nr 10 obejmującego zakup i dostawę wymienników ciepła i
wilgoci HME oraz filtrów oddechowe elektrostatycznych.

W zakresie zadania nr 10, oferty złożyło dwóch wykonawców:
- Medtronic Poland Sp. z o.o. -
z ceną całkowitą oferty wynoszącą 188 632,80 zł brutto,
-
Odwołujący - MEDOX R. Ł., - z ceną całkowitą ofert wynoszącą 177 638,40 zł brutto.

Zama
wiający w zakresie zadania nr 10 dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, o
którym mowa w art. 29 ust. 3 Pzp, tj. opis przedmiotu zamówienia w pozycjach 1-4
Formularza asortymentowo-
cenowego wskazywał na urządzenia konkretnego producenta tj.
Medtronic.
Jednocześnie w SIWZ zawarto postanowienie dotyczące możliwości zaoferowania
rozwiązań równoważnych w stosunku do produktów wymaganych w Opisie przedmiotu
zamówienia.

Rozdział III pkt 9 SIWZ:
We wszystkich miejscach SIWZ, w których użyto przykładowego znaku towarowego,
patentu, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub jeżeli Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust.
1 pkt 2 i ust 3 ustawy Pzp, a w każdym przypadku, działając zgodnie z art 29 ust. 3 ustawy
Pzp i art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne,
oznaczając takie wskazania lub odniesienia odpowiednio wyrazami „lub równoważny" lub
„lub równoważne" (m.in. zastosowanie innych materiałów i urządzeń), pod warunkiem
zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia.

Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza, że parametry sprzętu wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia stanowią parametry minimalne, graniczne - wobec których należy

przeprowadzić porównanie w przypadku oferowania produktu równoważnego. Dla
wykonawców oznacza to, że w przypadku, gdy oferują oni rozwiązanie równoważne - są
z
obowiązani do odniesienia się do zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w
opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w zakresie zadania nr 10 zaoferował produkty równoważne w
stosunku do produktów wymaganych w OPZ. Produkty te są lepszej jakości niż produkty
referencyjne, w każdym elemencie wymaganym - są równe albo lepsze.
Odwołujący wyjaśnił także, że każdorazowo w przypadku zaoferowania produktu
równoważnego - przedmiotową okoliczność wyraźnie zaznaczył w formularzu ofertowym
oraz pr
zedstawił parametry sprzętu - które pozwalały na ocenę, czy zaoferowany produkt
spełnia wymagania Zamawiającego.

Rozdział VI pkt 10 SIWZ stanowił, że: W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów: dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego (stron katalogowych lub
folderów, ulotek informacyjnych, itp.) - w j. polskim dla oferowanych wyrobów, pozwalających
na potwierdzenie ich zgodności z SIWZ w zakresie wymagań określonych przez
Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ (odrębnie dla wyrobów oferowanych w ramach
każdego zadania, na które składana jest oferta).
Powyższe oznacza, że na etapie składania ofert - Zamawiający nie przewidział obowiązku
składania dokumentów przedmiotowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają
wymagania ustanowione w Postępowaniu, tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
2 Pzp.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że zaoferowany przedmiot zamówienia
nie spełnia wymogów ustanowionych w SIWZ, tj. że oferta Odwołującego jest niezgodna z
treścią SIWZ. Jako podstawę stwierdzenia niezgodności wskazano następujące cechy
oferowanych produktów:
Poz. 1 - parametr przestrzeni martwej
Poz. 2 - parametr przestrzeni martwej oraz waga produktu
Poz. 3 -
parametr oporu przepływu.

Jak wskazał Odwołujący, niezgodność tych parametrów z wymogami została przez
Zamawiającego wywiedziona nie z treści specyfikacji ani nawet nie z treści opisu przedmiotu

zamówienia, ale z treści tzw. wyjaśnień SIWZ udzielonych wykonawcom, w których to
Zamawiający de facto nie wyjaśniał żadnej treści SIWZ a jedynie odpowiedział na pytania
wykonawców, w których pytano o możliwość zaoferowania konkretnych produktów o
określonych parametrach. Treść „wyjaśnień" ograniczała się jedynie do wskazania przez
Zamawiającego, że nie dopuszcza produktu opisanego w pytaniu, który był innym produktem
niż
oferowany
przez
Odwołującego.
Poza
wskazaniem
„Zamawiający
d
opuszcza/Zamawiający nie dopuszcza" - nie uzasadniono w żaden sposób podjętej decyzji
o dopuszczeniu bądź niedopuszczeniu produktu będącego przedmiotem pytania. Nie
odniesiono się do żadnych parametrów urządzeń, których dotyczyły pytania wykonawców.
Zamawiający w treści „wyjaśnień" nie zawarł żadnych wyjaśnień w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w aspekcie wymaganych parametrów, na które powołuje się w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego przedmiotowych wyjaśnień nie
sposób nawet traktować jako wyjaśnienia treści SIWZ, o których mowa w art. 38 ust. 1 Pzp -
nie zawierają one bowiem żadnych dookreśleń ani nie usuwają żadnych wątpliwości w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Pytania skonstruowane były w taki sposób, że każdorazowo dotyczyły konkretnego produktu
i zawierały charakterystykę produktu - szereg parametrów charakteryzujących ten konkretny
produkt. Natomiast odpowiedź każdorazowo również dotyczy produktu będącego
przedmiotem pytania jako całości - a nie wybranych jego parametrów.
Jak podkreślił Odwołujący, z takiej odpowiedzi nie sposób wnioskować, że podstawą
niedopuszczalności zaoferowania produktu jest którykolwiek z jego parametrów, bowiem
żaden parametr nie został wskazany jako ten, który stanowi o niedopuszczalności
zaoferowania produktu.

Wymogi w zakresie parametrów produktów stanowiących przedmiot zamówienia zostały
szczegółowo określone w OPZ. Odwołujący wskazał, że opis jednoznacznie wskazywał na
produkty jednego producenta tj. Medrotnic oraz możliwe było zaoferowanie w niniejszym
postępowaniu produktów równoważnych - o „parametrach nie gorszych niż określone w
opisie przedmiotu zamówienia".
Odwołujący podkreślił, że w treści SIWZ jednoznacznie mowa była o „parametrach nie
gorszych" zatem zaoferowanie produktów o parametrach obiektywnie lepszych niż określone
w OPZ powinno
skutkować uznaniem, że produkty takie spełniają wymogi Zamawiającego.
Sformułowanie „parametry nie gorsze" w zupełności zawiera w sobie wszystkie takie
parametry,
które są obiektywnie lepsze. Obiektywnie lepsze oznacza natomiast parametry
przyjęte za lepsze przez ogół producentów, odbiorców, środowisko naukowe itd. Parametry
lepsze czy też „nie gorsze" powinny oznaczać również dla Zamawiającego takie parametry,
które gwarantują lepszą funkcjonalność produktu. Tymczasem Zamawiający podważa

oczywiste korzystn
iejsze parametry produktów Odwołującego, na rzecz parametrów
gorszych.
Zdaniem Odwołującego treść odpowiedzi na pytania wykonawców w zakresie możliwości
zaoferowania przez nich konkretnych produktów w postępowaniu - w formie w jakiej została
sformułowana - nie może stanowić podstawy do uznania o niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ polegającej na braku spełnienia przez zaoferowane produkty
wymogów ustanowionych w Postępowaniu.
Pytania i odpowiedzi dotyczyły skonkretyzowanych produktów. Wykonawcy formułując
pytania każdorazowo odnosili się do szeregu (zazwyczaj kilku lub nawet kilkunastu) różnych
parametrów
charakteryzujących
produkty,
które
mieli
zaoferować.
Odpowiedź
Zamawiającego - ograniczająca się do wskazania „Zamawiający dopuszcza/Zamawiający nie
do
puszcza" odnosiła się również bezpośrednio do tego konkretnego produktu, o którym
mowa była w pytaniu. Zamawiający nie odnosił się do każdego z parametrów produktu
wskazanych w pytaniu -
a całościowo do produktu - dopuszczając bądź nie dopuszczając
jego zaoferowanie.
Pytania dotyczyły produktów które charakteryzowały się parametrami częściowo lepszymi, a
częściowo gorszymi od wymaganych. Przy braku skonkretyzowania przez Zamawiającego
podstawy
niedopuszczalności zaoferowania danego produktu np. poprzez wskazanie w
odpowiedzi parametru, który świadczy o niezgodności produktu z wymogami Zamawiającego
-
nie sposób obecnie „wybierać" tych parametrów które miałyby świadczyć o takiej a nie innej
decyzji Zamawiającego o niedopuszczalności danego produktu.

W tych o
kolicznościach w opinii Odwołującego nie może być mowy o jakimkolwiek ogólnym
doprecyzowaniu wymogów Zamawiającego w zakresie parametrów sprzętu ustanowionych
w OPZ. Z treści „wyjaśnień" SIWZ nie sposób wywieść jakiegokolwiek ograniczenia w
zakresie parame
trów produktów, na jakie wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego.
Produkty, których dotyczyły pytania, charakteryzowały się parametrami zarówno lepszymi od
minimalnych wymaganych w Postępowaniu, jak i gorszymi od parametrów minimalnych.

Odwołujący wskazał, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
dokonał zmiany obowiązujących go postanowień SIWZ i OPZ w zakresie parametrów
minimalnych i zasad,
na jakich mogą być oferowane w postępowaniu rozwiązania
równoważne.
Wszelkie okoliczności dotyczące parametrów, które rzekomo mają nie spełniać wymogów w
zakresie równoważności wskazane w odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynikają z
żadnego z dokumentów postępowania - w tym również z treści udzielonych wyjaśnień.

Gdyby Zamawiającemu faktycznie zależało na ograniczeniu - jakie obecnie stara się
wywieść z treści wyjaśnień SIWZ - to ująłby je jednoznacznie. W przeciwnym wypadku -
ograniczanie poczynione w uzasadnieniu odrzucenia jest nie tylko nieuzasadnione, ale
również niedozwolone na gruncie przepisów Pzp - prowadzi ono bowiem do zmiany treści
SIWZ i OPZ.

Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nie dookreślił sposobu wykazania
równoważności produktów/urządzeń ponad treść przywołanego powyżej postanowienia
SIWZ w
taki sposób, że wymieniłby kluczowe parametry, które miałyby osiągnąć konkretne
wartości. Tym samym wykonawca oferujący rozwiązania równoważne zobowiązany był do
„zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia".

Odwołujący wykazał, że oferowane przez niego rozwiązania posiadają parametry takie same
jak wymagane lub lepsze -
co świadczy o równoważności oferowanego rozwiązania.
Oczywistym jest,
że parametry lepsze od wymaganych są jednocześnie parametrami nie
gorszymi od wymaganych.
Oznacza to, że zaoferowane urządzenia odpowiadają wymogom
ustanowionym w postępowaniu - a oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zauważył także, że Zamawiający był w stanie, na podstawie treści oferty
złożonej przez Odwołującego, dokonać oceny zaoferowanych urządzeń pod kątem
wymogów równoważności.
Zamawiający w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów przez oferowane dostawy - nie
przewidział szczególnego rodzaju postanowień dotyczących składania dokumentów w
przypadku oferowa
nia przez wykonawcę rozwiązań równoważnych.
Wykonawca nie był zobowiązany do składania dokumentów przedmiotowych już na etapie
składania ofert - wraz z ofertą, bez względu na okoliczność, że oferuje on rozwiązanie
równoważne.
Zamawiający bez trudu mógł ocenić czy zaoferowane przez Odwołującego produkty są
produktami równoważnymi w stosunku do tych wymaganych. Wykonawca szczegółowo
określił parametry oferowanych produktów - zestawiając je z parametrami minimalnymi,
ustanowionymi przez Zamawiającego.
W tej sy
tuacji nie może być mowy o niewykazaniu równoważności.
Zdaniem odwołującego, poprzez wskazanie i opisanie w treści formularza ofertowego
wszelkich parametrów oferowanych urządzeń koniecznych do oceny, czy spełniają one
wymagania Zamawiającego – Odwołujący uczynił zadość obowiązkowi o którym mowa w art.
30 ust. 5 Pzp.

Zamawiający - przed odrzuceniem oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z
treścią SIWZ - winien był wezwać go do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust.
1 Pzp.
Zamawiający nie ustalił definitywnie, że produkty zaoferowane przez Odwołującego nie są
równoważne do produktów określonych w SIWZ. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień - uzyskałby wyjaśnienia, w których jednoznacznie potwierdzono by, że
zaoferowane produkty są równoważne z produktami określonymi w SIWZ.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
Odwołującego - czego skutkiem byłoby uznanie, że jest ona zgodna z treścią SIWZ i spełnia
wszystki
e wymogi Zamawiającego, powinien był wówczas dokonać wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie ma art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Zamawiający nie mając całkowitej pewności, czy oferta wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ, nie powinien jej odrzucić.

W niniejszym postępowaniu, w trakcie rozprawy Zamawiający stwierdził, że:
„Gdyby w formularzu ofertowym Odwołujący rozwinął kwestię parametrów i przedstawił
dowody na tę okoliczność, to być może niniejsza rozprawa nie miałaby miejsca. Brak było
zatem po stronie Odwołującego staranności wykazania. Na podstawie danych, które
Zamawiający otrzymał od Odwołującego, nie mógł ocenić, czy parametry są lepsze, czy nie.
Pracownicy Zamawiającego mają ogromną wiedzę medyczną”.

„Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania, a jednocześnie nie mógł pozwolić na
przystąpienie firmy oferującej nieznane filtry. Zamawiający nie twierdzi, że parametry

oferowane przez Odwołującego nie są dobre, ale jest niebezpieczne dla pacjenta
dopusz
czenie produktu, którego Zamawiający nie zna.”

Powyższe twierdzenia Zamawiającego jednoznacznie wskazują, że Zamawiający nie miał
podstawy, aby stwierdzić, że Odwołujący nie zaoferował urządzeń, które nie spełniają
wymagań SIWZ. Wynika to z oświadczenia Zamawiającego: „Zamawiający nie twierdzi, że
parametry oferowane przez Odwołującego nie są dobre, ale jest niebezpieczne dla pacjenta
dopuszczenie produktu, którego Zamawiający nie zna”. Skoro zatem Zamawiający nie
twierdzi, że parametry oferowane przez Odwołującego nie są dobre, to znaczy, że nie uznał,
aby urządzenia oferowane przez Odwołującego nie spełniały wymagań SIWZ. To z kolei
potwierdza, że Zamawiający nie dokonał badania i oceny ofert w sposób prawidłowy. Na to
wskazuje dodane przez Zamawiającego stwierdzenie: „(…) ale jest niebezpieczne dla
pacjenta dopuszczenie produktu, którego Zamawiający nie zna”. Okoliczność, że
Zamawiający nie zna danego produktu, nie oznacza, że produkt ten nie spełnia wymagań
SIWZ. Tę okoliczność mógł i powinien Zamawiający wyjaśnić, zanim dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego.

Pomimo wątpliwości, Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień.
Wskazuje na to stwierdzenie Zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy, np. w
odniesieniu do zaof
erowanych przez Odwołującego filtrów: „Zamawiający oczekiwał wagi 20
gram, zaoferowano 8-
9 gram. Zamawiający miał podejrzenie, że jest to filtr dziecięcy”. Skoro
Zamawiający miał podejrzenie co do zaoferowanego filtra, a nie miał pewności, miał
możliwość skorzystania z przewidzianego prawa do wyjaśnienia. Jednoznaczna odpowiedź
Wykonawcy (w tym przypadku oświadczenie Wykonawcy, czy jest to filtr dziecięcy czy nie),
nie mogła spowodować zmiany treści oferty w sytuacji, gdy wszystkie parametry urządzenia
zost
ały podane w treści oferty. Zatem wyjaśnienie tej kwestii nie stanowiłoby niedozwolonych
negocjacji. Rację ma Zamawiający, który w trakcie rozprawy stwierdził także, że:
„Zamawiający zauważa, że te wyjaśnienia powinny się odbyć w formie pisemnej na etapie
badania i oceny ofert.”
Natomiast bezpodstawne jest twierdzenie Zamawiającego, że „(…) podnoszenie ich jest
spóźnione. Wykazanie równoważności powinno nastąpić na etapie oferty.” Usuwanie
wątpliwości Zamawiającego w postaci zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia ma
miejsce na etapie badania i oceny już złożonych w postępowaniu ofert. Stąd właśnie po
złożeniu ofert, Zamawiający miał możliwość wyjaśnienia treści oferty Odwołującego.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma okoliczność, że Zamawiający na
etapie postępowania przetargowego nie określił w sposób jasny i oczywisty, które konkretnie

parametry urządzenia nie będą uznawane przez niego jak równoważne. Zamawiający na
etapie postępowania przetargowego odpowiadając na pytania Wykonawców, czy dopuści
określone urządzenie, odpowiadał jednym zdaniem: określającym, że Zamawiający dopuści
lub nie dopuści określone urządzenie. Zamawiający nie wyjaśniał treści SIWZ, ale jedynie
odpowiadał na pytania Wykonawców co do możliwości zaoferowania konkretnych produktów
o określonych parametrach. Zamawiający nie wyjaśniał, z jakich powodów uznaje określone
urządzenie za niezgodne z jego wymaganiami. Nie wyjaśniał, które parametry danego
urządzenia powodują, że nie odpowiada ono jego wymaganiom. Nie przedstawił żadnych
wyjaśnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w aspekcie wymaganych parametrów,
na które powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Jest to istotne, gdyż,
jak wskazał Odwołujący, urządzenia, których dotyczyły pytania wykonawców,
charakteryzowały się również parametrami gorszymi niż wskazał Zamawiający w treści opz.
Nie sposób zatem było uznać, że to właśnie z powodu akurat np. parametru przestrzeni
martwej, wagi urządzenia, czy oporu przepływu, Zamawiający uznał, że urządzenia, których
dotyczyły pytania Wykonawców, nie spełniają wymagań SIWZ. Rację zatem ma Odwołujący,
że z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi nie sposób wnioskować, że podstawą
niedopuszczalności zaoferowania produktu jest którykolwiek z jego parametrów, bowiem
żaden parametr nie został jednoznacznie wskazany jako ten, który stanowi o
niedopuszczalności zaoferowania produktu.
Powyższa okoliczność potwierdza, że Odwołujący nie miał pełnej wiedzy, że właśnie z
powodu parametrów takich, jak parametr przestrzeni martwej, waga produktu, czy parametr
oporu przepływu, urządzenie, które zaoferował, nie będzie uznane przez Zamawiającego za
spełniające wymagania. Tym bardziej, że jak wskazał Odwołujący, zaoferował urządzenia o
parametrach
, które obiektywnie mogą zostać uznane za korzystniejsze. Okoliczność tę
potwierdza cytowane już powyżej stwierdzenie Zamawiającego wyrażone w trakcie
rozprawy: „Zamawiający nie twierdzi, że parametry oferowane przez Odwołującego nie są
dobre (…)”.

Odwołujący w treści oferty przedstawił parametry oferowanych urządzeń. W okolicznościach
niniejszej sprawy należy stwierdzić, że Zamawiający na podstawie przedstawionych
parametrów, czy producenta i modelu oferowanych urządzeń, miał możliwość stwierdzenia,
czy urządzenie odpowiada jego wymaganiom. Wynika to z okoliczności, że właśnie w ten
sposób Zamawiający określał równoważność produktów wymienianych przez wykonawców
w treści zapytań do Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego (przed upływem
terminu składania ofert).
Jak już wyżej wskazano, w toku procedury przetargowej, na etapie poprzedzającym złożenie
ofert, Zamawiający odpowiadając na pytania Wykonawców, czy dopuści określone

urządzenie, odpowiadał jednym zdaniem: określającym, że Zamawiający dopuści lub nie
dopuści określone urządzenie. Pytania zadawane przez Wykonawców przedstawiały
konkretne parametry urządzeń i na takiej podstawie Zamawiający potwierdzał, czy uznaje
urządzenie za spełniające jego wymagania/równoważne. Zamawiający nie wyjaśniał, z jakich
powodów uznaje określone urządzenie za niezgodne z jego wymaganiami. W taki sam
sposób Zamawiający miał możliwość dokonania oceny na podstawie przedstawionych w
ofercie Odwołującego parametrów, czy określone parametry uznaje za korzystniejsze czy też
nie.

Twie
rdzenie Zamawiającego, że Odwołujący na etapie składania ofert nie wykazał
równoważności w niniejszym postępowaniu jest bezzasadne, bowiem Zamawiający na
podstawie przedstawionych parametrów miał możliwość dokonania oceny, czy poszczególne
parametry są korzystniejsze, czy nie. Wbrew zatem twierdzeniu Zamawiającego, już w treści
oferty Odwołujący przedstawił dane, które umożliwiały Zamawiającemu dokonanie oceny
równoważności poszczególnych parametrów urządzeń.

Odwołujący w treści odwołania przedstawił wyjaśnienie, że każdy z parametrów oferowanych
urządzeń odpowiada wymaganiom Zamawiającego, jak również niektóre z parametrów
urządzeń są obiektywnie korzystniejsze niż opisane w SIWZ. Dotyczy to np. parametru
przestrzeni martwej, wagi produktu, oporu przepływu.

W odniesieniu do
parametru przestrzeni martwej, Odwołujący wyjaśnił, że zaoferował
parametr o mniejszej przestrzeni martwej, co oznacza w jego ocenie parametr
korzystniejszy. Jak wyjaśnił Odwołujący, martwa przestrzeń, nazywana przestrzenią
„bezużyteczną”, jest to ilość gazu, która pozostaje w układzie oddechowym/filtrze po każdym
cyklu wentylacji. Czym mniejsza jest
martwa przestrzeń, tym mniej gazu z poprzedniego
cyklu wraca z powrotem do pacjenta. Im mniejsza jest
martwa przestrzeń, tym mniejszy
wys
iłek oddechowy pacjenta i mniejsza ilość dwutlenku węgla w układzie oddechowym.

W odniesieniu do parametru
oporu przepływu Odwołujący wskazał, że opór przepływu ma
wpływ na spadek ciśnienia (różnica pomiędzy stroną bierną filtra i stroną czystą filtra). Jest to
miara wszystkich oporów przepływu gazu. Mniejszy opór przepływu, powoduje mniejsze
obciążenie respiratora (niższe ciśnienie pracy i niższe ciśnienie w obwodzie oddechowym) i
swobodniejszy przepływ gazu przez filtr. Im niższy opór przepływu, tym w fazie wydechu,
pod wpływem sił sprężystych płuca swobodniej się zapadają. Opór określa wysiłek, jaki jest
potrzebny do wykonania wdechu lub wydechu. Im mniejszy, tym korzystniejszy dla pacjenta.

W odniesieniu do wagi
filtra Odwołujący wskazał, że filtr montuje się na masce lub rurce
intubacyjnej umieszczonej na twarzy pacjenta. Mniejsza waga filtra mniej obciąża pacjenta i
wpływa na komfort pacjenta, przy jednoczesnym zabezpieczeniu parametrów skuteczności
filtracji i nawilżania.

Zamawiający nie odniósł się do tych twierdzeń, wskazując w trakcie rozprawy, że nie
twierdzi, iż parametry urządzeń oferowanych przez Odwołującego nie są dobre (o czym
powyżej). Tym bardziej, w ocenie Izby, zachodzi podstawa do dokonania przez
Z
amawiającego ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Jeśli
zaoferowano urządzenia o parametrach, które mogą być obiektywnie lepsze, Zamawiający
nie miał podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Wszelkie ewentualne wątpliwości
Zamawiający powinien wyjaśnić.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał: „Zgodnie z art. 30 ust. 5 PZP z 2004 r.
wykonawca może zaoferować produkty równoważne opisanym przez zamawiającego w
SIWZ, natomiast decydując się na takie rozwiązanie wykonawca powinien wykazać, że
oferowane przez niego dos
tawy, usługi lub roboty budowalne spełniają wymagania określone
przez zamawiającego. Powyższy przepis nakłada na wykonawców, którzy zdecydowali się
na zaoferowaniu w postępowaniu produktu równoważnego do wykazania najpóźniej w dacie
złożenia oferty, że rozwiązanie to spełnia wszelkie wymogi Zamawiającego określone w
SIWZ i załącznikach do niego”.
Powyższy cytat jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający dopuszczał zaoferowanie
produktów równoważnych w tej części, na którą ofertę złożył Odwołujący. W przeciwnym
razie Zamawiający jednoznacznie wskazałby w treści informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, że Odwołujący nie był uprawniony do odstąpienia od jednoznacznych
wymagań Zamawiającego.
Tymczasem Zamawiający wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego na
równoważność, co stanowi potwierdzenie, że Zamawiający dopuszczał możliwość
zaoferowania przez W
ykonawców w pakiecie nr 10 zamówienia produktów równoważnych.
Co więcej, na taką okoliczność wskazuje także fakt, że Zamawiający odpowiadając na
pytania Wykonawców wprost odnosił się do możliwości zaoferowania produktów
równoważnych. Tytułem przykładu – zestaw nr 26 pytanie dotyczące pakietu nr 10 poz. 2 i 3:
„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jako równoważnego filtra oddechowego
bakteryjno
– wirusowego z celulozowym wymiennikiem ciepła i wilgoci HME o
korzystniejszych parametrach: (…)”. Podobnie w zestawie nr 26 pytanie dotyczące pakietu nr
10 poz. 4: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jako równoważnego filtra
oddechowego bakteryjno
– wirusowego elektrostatycznego bez wymiennika ciepła i wilgoci o

następujących parametrach: (…)”. Skoro Zamawiający wypowiadał się co do kwestii
równoważności i nie negował jej na etapie pytań do SIWZ, to jednoznacznie potwierdza, że
Zamawiający dopuszczał zaoferowanie urządzeń równoważnych w stosunku do tych, które
opisał w SIWZ.

Wobec powyższych okoliczności bezpodstawne i niewiarygodne jest twierdzenie
Zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania,
że: „w zadaniu nr 10 nie było dopuszczenia równoważności”.
Ponadto, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, w zadaniu nr 10 opisał przedmiot zamówienia
nie za pomocą funkcjonalności, ale poprzez wskazanie konkretnych parametrów
oferowanych urządzeń. Odwołujący wskazał w treści odwołania, jakim konkretnie
urządzeniom na rynku odpowiadają opisane przez Zamawiającego produkty. Tym bardziej
wskazuje to na okoliczność, że celem Zamawiającego było dopuszczenie rozwiązań
równoważnych.

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć za zasadne twierdzenie Zamawiającego,
że: „w zadaniu nr 10 nie było dopuszczenia równoważności”, to nie jest wykluczone, aby
W
ykonawca zaoferował urządzenia, których parametry są korzystniejsze od opisanych w
SIWZ, bowiem będą one spełniać wymagania SIWZ w sposób obiektywny.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że zaoferowane przez niego urządzenia
charakteryzują się lepszymi parametrami niż te, których wymagał Zamawiający w SIWZ.
Te okoliczności nie zostały przez Zamawiającego zbadane. Zamawiający w żaden sposób
nie odniósł się do stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu, że parametry
(kwestionowane przez Zamawiającego) są korzystniejsze. Nie jest wiarygodne oświadczenie
Zamawiającego, że Odwołujący w treści oferty nie przedstawił w sposób wystraczający
informacji pozwalających na ocenę, czy urządzenie jest, czy nie jest równoważne do
urządzeń opisanych w SIWZ. W szczególności, gdy Zamawiający oświadczył, że dysponuje
personelem mającym ogromne doświadczenie i wiedzę (co Zamawiający podkreślał w
trakcie rozprawy z udziałem stron) oraz wobec okoliczności, że Zamawiający przed terminem
składania ofert - w sposób jednoznaczny potrafił wypowiedzieć się, czy urządzenie jest, czy
nie jest równoważne, wyłącznie na podstawie parametrów urządzenia przedstawionych
przez W
ykonawców.
Powyższe w ocenie Izby świadczy wyłącznie o tym, że Zamawiający nie dokonał w sposób
prawidłowy oceny oferty Odwołującego. Jak wskazano powyżej, Zamawiający w trakcie
rozprawy wyjawił jedynie, że ma wątpliwości, natomiast nie wyjaśnił tych wątpliwości, w
żaden sposób nie dokonał badania i oceny oferty w tym zakresie. Fakt, że Zamawiający nie
potrafił odnieść się do stanowiska Odwołującego wskazującego na korzystniejsze parametry

zaoferowanych urządzeń potwierdza, że Zamawiający powinien ponownie dokonać
ponownego
badania i oceny oferty Odwołującego. Wobec takiej sytuacji, czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa. Jak
wskazano powyżej, Zamawiający nie mając całkowitej pewności, czy oferta Wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ, nie powinien jej odrzucić.
W świetle powyższego należało uznać, że zasadny jest zarzut naruszenia przez
Z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez odrzucen
ie oferty Odwołującego oraz niewyjaśnienie jej treści. W konsekwencji
Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
wybór oferty Wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o. przed dokonaniem pełnego zbadania
oferty Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 i 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w opar
ciu o § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania
uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa
procesowego pełnomocnika Odwołującego.

Przewodniczący:

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie