rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 451/21
KIO 451/21
po rozpoznaniu na rozprawie 1 marca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
10 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD G.K., Legionowo
w postępowaniu pn.
Remont Budynku nr 39
– dostosowanie pomieszczeń warsztatowo-
laboratoryjnych do wymogów Zakładu R1 na terenie Wojskowego Instytutu Technicznego
Uzbrojenia w Zielonce
(nr postępowania ZPR/7/20/F1/L/KO)
prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
w Zielonce
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
wspólnicy spółki cywilnej: A.G. ADRO, Legionowo, J.G. ADRO, Legionowo –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
10 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD G.K., Legionowo
w postępowaniu pn.
Remont Budynku nr 39
– dostosowanie pomieszczeń warsztatowo-
laboratoryjnych do wymogów Zakładu R1 na terenie Wojskowego Instytutu Technicznego
Uzbrojenia w Zielonce
(nr postępowania ZPR/7/20/F1/L/KO)
prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
w Zielonce
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
wspólnicy spółki cywilnej: A.G. ADRO, Legionowo, J.G. ADRO, Legionowo –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów tego
postępowania kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1
1 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Sygn. akt KIO 451/21
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 451/21
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia w Zielonce {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowalne pn. Remont
Budynku nr 39
– dostosowanie pomieszczeń warsztatowo-laboratoryjnych do wymogów
Zakładu R1 na terenie Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia w Zielonce
(nr
postępowania ZPR/7/20/F1/L/KO).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 lutego 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 771237-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
5 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako wspólnicy spółki
cywilnej: A.G. ADRO z Legionowa i J.G. ADRO z Legionowa
{dalej również: „Adro s.c.”
„Konsorcjum Adro” lub „Przystępujący”}.
10 lutego 2021 r.
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD G.K. z
Legionowa {dalej
również: „Rembud” lub „Odwołujący”} wniosło w formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Adro.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{list
a zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości – przez wybór oferty Konsorcjum
Adro
, która winna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt
w s
tosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto jest niezgodna z ustawą
w
zakresie obejmującym wskazanie członków konsorcjum.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Adro, mimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, w szczególności
w odniesieniu do stawki roboczogodziny robocizn, a ze
złożonych przez Konsorcjum
Adro
dokumentów wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt,
w
szczególności w odniesieniu do stawki roboczogodziny robocizny.
Sygn. akt KIO 451/21
3. Art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust 1 pkt 6 oraz 89 ust 1 pkt 3
–
przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Adro, pomimo
że jest ona niezgodna
z
ustawą co do wskazania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a ponadto nie została zabezpieczona wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Adro.
3. P
owtórzenia czynności w postępowaniu w wyniku czego zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza oferta Rembudu.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 2.
listy zarzutów}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Stawka roboczogodz
iny pracy personelu wynikająca z oferty Adro Konsorcjum wynosi
19,80 zł.
Pismem z 22 stycznia 2021 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Adro do złożenia
wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny, przy czym poinformował, że zgodnie
z art. 90 ust.2 ustawy pz
p obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy.
Konsorcjum Adro w
wyjaśnieniach:
-
wskazało, że obliczeń stawki dokonało przy założeniu 176 godzin miesięcznie;
-
nie przedstawiło, w jaki sposób dokonane zostały obliczenia stawki;
-
nie przedstawiło również żadnych dowodów na potwierdzenie, że zastosowana przez nie
stawka
jest prawidłowa.
W 2021 r. średnia liczba roboczogodzin miesięcznie wynosi 168.
Zgodnie z art
. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177, zm. Dz.U.2019 r. poz.1564) Rada
Ministrów ustala wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej. Natomiast rozpor
ządzenie z dnia 15 września 2020 r. (Dz.U. 2020 poz. 1596)
w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2021 r. stanowi:
§ 1 od 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne
wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 800 zł. § 2. Od 1 stycznia 2021 r. ustala się
minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł.
Sygn. akt KIO 451/21
Odwołujący wywiódł, że do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej
w
budownictwie dla robót budowlano-montażowych należy przyjąć średni miesięczny czas
pracy dla 2020 r.
wynoszący 168 godzin, co daje stawkę wynoszącą 16,6667 zł. Powyższą
stawkę uzupełnia się o narzuty podstawowe tj. składki na ubezpieczenie społeczne (łącznie
4,19 zł) oraz narzuty uzupełniające (łącznie 2,5707 zł), co w sumie daje minimalną
kalkulacyjną stawkę godzinową dla robót budowlano-montażowych w 2020 r. w wysokości
23,43 zł, jaką musi przyjąć wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Adro nie sprostało
obowiązkowi nałożonemu przez Zamawiającego w wezwaniu, gdyż określona przez nie
stawka godzinowa robocizny jest niezgodna
powyżej przytoczonymi przepisami dotyczącymi
wynagrodzenia minimalnego.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Konsorcjum Adro
są pobieżne i ogólne, a co do wysokości stawki nie zostały w ogóle przedstawione.
Odwołujący podkreślił, że stawka roboczogodziny personelu wykonawcy ma bardzo
istotne znaczenie dla kalkulacji cenowej i jest podstawą do rozliczenia robót przez
wykonawcę w trakcie wykonywania zamówienia, a co za tym idzie determinuje cenę całej
oferty.
Niezależenie od powyższego Odwołujący zarzucił, że skoro stawka minimalna
roboczogodziny ma charakter obiektywny i jednakowy dla wszystkich w
ykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jej ukształtowanie poniżej minimalnej
wysokości w ofercie Konsorcjum Adro może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
{ad pkt 3
. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że w ofercie oraz gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
skład Konsorcjum Adro został opisany następująco: Adro A.G. – LIDER KONSORCJUM ul.
Kwiatowa 69. 05-120 Legionowo i Adro S.C. A.G. J.G.
CZŁONEK KONSORCJUM ul.
Kwiatowa 69. 05-120 Legionowo.
Załączone do oferty pełnomocnictwo obejmuje
u
mocowanie do złożenia oferty udzielone przez J.G. A.G..
Odwołujący wywiódł, że art. 860 kc definiuje spółkę cywilną jako stosunek
obligacyjny, zgodnie z którym wspólnicy zobowiązują się do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie
wkładów. Przede wszystkim nie jest ona osobą prawną ani jednostką organizacyjną
niemającą osobowości prawnej, ale wyposażonego w zdolność prawną. Spółka cywilna,
mimo że nie ma osobowości prawnej, jest powszechnie uznawana za korporację,
czyli za
zrzeszenie osób współdziałających dla osiągnięcia zamierzonego, wspólnego
dla wszystkich celu {K. Pietrzykowski [w:] Kodeks cywilny, t. 2, red. K. Pietrzykowski, 2018,
Sygn. akt KIO 451/21
kom. do art 860, nb 6}.
Konsekwencje braku podmiotowości prawnej spółki cywilnej
przejawiają się m.in. w tym, że: 1) stroną zawieranych umów są wszyscy wspólnicy, a nie
tylko spółka; 2) podmiotami praw i obowiązków są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; 3) stroną
postępowania sądowego, administracyjnego są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; 4) majątek
spółki jest majątkiem wspólnym wspólników; 5) odpowiedzialność za zobowiązania ponoszą
wspólnicy, a nie spółka {A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak [w:] Kodeks cywilny..., t. 3,
Część szczególna, red. A. Kidyba, 2014, kom. do art. 860, nt 1}.
Odwołujący skonstatował, że ponieważ spółka cywilna wynika wyłącznie z umowy
stron
, w tym przypadku dwóch podmiotów prowadzących tzw. jednoosobową działalność
gospodarczą, wyłącznie wspólnicy mogą być stroną przyszłej umowy z Zamawiającym.
Według Odwołującego Konsorcjum Adro nie złożyło odpowiedniego pełnomocnictwa,
o którym mowa z art. 23 ust. 2 pzp, gdyż z żadnego z załączonych do oferty dokumentów nie
wynika aby A.G. jako lider konsorcjum
był uprawniony do działania w imieniu pozostałych
konsorcjantów. Z pełnomocnictw tego wynika bowiem jedynie umocowanie do złożenia oferty
udzielone przez
jednego wspólnika spółki cywilnej drugiemu. Co więcej, taki dokument jest
zbędny, gdyż z art. 865 § 1 kc wynika, że każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do
prow
adzenia spraw spółki. Natomiast brakuje pełnomocnictwa udzielonego A.G. jako liderowi
konsorcjum przez A.G.
, choć jednocześnie taki dokument nie mógł powstać.
Odwołujący zarzucił, że prowadzący tzw. jednoosobową działalność gospodarczą
A.G.
złożył ofertę zarówno jako lider konsorcjum, jak i podmiot reprezentujący spółkę
cywilną, a więc złożył ofertę w oparciu o stosunek prawny zawarty z samym sobą, choć
według art. 108 kc wyłączona jest możliwość zawierania czynności z samym sobą. Jeśli A.G.
pragnął wziąć udział w tym postępowaniu w charakterze członka konsorcjum (lidera), mógł to
uczynić w każdej innej sytuacji niż ta, gdzie spółka cywilna, której jest wspólnikiem, jest
członkiem tego konsorcjum. W konsekwencji nie było możliwe udzielenie pełnomocnictwa
wymaganego na mocy art. 23 ust. 2 pzp w zakresie, w jakim A.G.
jako wspólnik spółki
cywilnej miałby udzielić pełnomocnictwa samemu sobie.
Odwołujący podsumował, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie może być wątpliwości co do osoby wykonawcy. O ile zatem złożenie oferty
w
przedmiotowym postępowaniu przez wspólników spółki cywilnej było jak najbardziej
dopuszczalne, o tyle konsorcjum oparte o wszystkich wspólników spółki cywilnej jako
partnerów konsorcjum oraz jednocześnie wskazanie obok nich jednego z wspólników jako
oddzielnego konsorcjanta pełniącego jednocześnie funkcję lidera nie jest dopuszczalne,
gdyż narusza art. 23 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 108 kc. W konsekwencji oferta Konsorcjum
Adro winna
zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1
Sygn. akt KIO 451/21
w zw. z art. 26 ust 3a pzp, bez stosowania wezwania, o kt
órym mowa w art. 26 ust. 3a pzp,
gdyż już z treści oferty wynika podstawa faktyczna odrzucenia.
Odwołujący zarzucił również, że z uwagi na powyżej opisany sposób określenia
w
treści gwarancji ubezpieczeniowej zobowiązanego, który jest sprzeczny z przepisami
prawa,
oferta złożona przez Konsorcjum Adro nie została zabezpieczona wadium.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 1 marca 2021 r. wniósł o jego oddalenie,
w szcze
gólności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Zamawiający wywiódł, że samo wezwanie wykonawcy do wyjaśnień nie przesądza,
że cena jego oferty jest rażąco niska, gdyż decydujące znaczenie ma to, czy złożone
wyjaśnienia są przekonujące.
Zamawiający podał, że:
-
w kosztorysie inwestorskim z grudnia 2020 r. przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie
18, 00 zł;
- Konsorcjum Adro w
ramach wyjaśnień przedstawiło m.in. otrzymane oferty i wyceny
od dos
tawców (maile, faktury proforma itd.), informacje na temat preferencyjnych warunków
cenowych (w tym oświadczenia współpracujących z nim podmiotów);
-
z wyjaśnień wynika, że przyjęto stawkę roboczogodziny wynoszącą 19,80 zł.
W ocenie Zamawiającego wyliczenie ceny zostało przedstawione w sposób
wyczerpujący oraz nie budziło wątpliwości co do przyjętych kosztów, a wyjaśnienia
potwierdzają, że Konsorcjum Adro jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w
ofercie.
Zamawia
jący podniósł, że skoro zgodnie z przepisami przywołanymi w odwołaniu
od 1 stycznia 2021 r.
minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł, przyjęcie przez
Konsorcjum Adro stawki godzinowej o 1,50 zł wyższej nie może być uznane za naruszające
te przepisy. Nie ma
przy tym znaczenia przyjęcie 176 zamiast 168 godzin jako średniej liczby
roboczogodzin
przypadającej miesięcznie. Uzyskana z przemnożenia przyjętej stawki i liczby
godzin
kwota 3.484,80 zł pokrywa w sposób kompletny koszt minimalnego wynagrodzenia
o
pracę.
Zamawiający dodał, że przeprowadził własne obliczenia w celu sprawdzenia
poprawności stawki zaoferowanej przez Konsorcjum Adro, porównując stawki
roboczogodziny z kosztorysu ofertowego i kosztorysu inwestorskiego {w piśmie
zamieszczono stosowną tabelę}.
Sygn. akt KIO 451/21
Według Zamawiającego wyjaśnienia mogą dotyczyć również takich okoliczności,
w
przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo
oświadczenie wykonawcy czy przedstawienie przyjętych przez niego do kalkulacji ceny
założeń jest wystarczające dla oceny prawidłowości tej kalkulacji, co było wielokrotnie
potwierdzane w orzecznictwie Izby (np. w wyroku
z 15 września 2016 r. sygn. akt KIO
1624/16).
{ad pkt 3
. listy zarzutów}
Zamawiający przytoczył następujący fragment uzasadnienia wyroku Sądu
Najwyższego z 10 września 2015 r. (II CSK 630/14):
Umowa konsorcjum nie została uregulowana w kodeksie cywilnym. Nie doszło także
do wypracowania jej legalnej definicji. Z art. 23 ustawy z dnia 9 stycznia 2006 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 907) wynika jedynie, że wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; w tym przypadku, ustanawiają pełnomocnika
do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania
w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; stosuje się do nich
odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Przepis ten określa podstawowe wymagania,
które powinna spełniać umowa konsorcjum. W doktrynie prezentowane jest zapatrywanie,
że w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy mogą określić
formę prawną wspólnego działania, która najlepiej będzie odpowiadała ich interesom
(np.
konsorcjum, spółka cywilna). Dopuszczalność zawierania umowy konsorcjum wynika
z
zasady swobody umów (art. 353
1
KC). Konsorcjum nie ma osobowości prawnej;
jest
umową pomiędzy dwoma podmiotami lub większą ich liczbą (osobami prawnymi,
fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi spółkami osobowymi), zawieraną w celu realizacji
wspólnego przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt
prawny posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność
posiadają wyłącznie członkowie tworzący konsorcjum. W orzecznictwie przyjmowane jest,
że umowa konsorcjum może stanowić podtyp spółki cywilnej, być spółką cywilną albo mieć
samodzielny chara
kter, jeżeli nie ma podstaw do ustalenia, że występują w niej istotne cechy
spółki cywilnej (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 20 listopada 2014 r., V CSK 177/14;
z dnia 9 lipca 2015
r., I CSK 353/14; z dnia 10 września 2014 r., II CSK 536/14 oraz
postanowienie z dnia 6 marca 2015 r., 111 CZP 113/14, niepublikowane).
W orzecznictwie został wyróżniony model scentralizowanego konsorcjum wykonawczego,
w
którego umowie przewidziano funkcję lidera konsorcjum z szerokimi uprawnieniami
do reprezentowania konsor
cjum jako całości w jego relacjach prawnych z zamawiającym.
Stosunek obligacyjny wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego
Sygn. akt KIO 451/21
ukształtowany został między tym konsorcjum (grupą konsorcjantów) a zamawiającym.
W
jego ramach poszczególni uczestnicy konsorcjum są współwykonawcami wspólnego
zadania inwestycyjnego w wielopodmiotowym, ale dwustronnym stosunku obligacyjnym.
Wewnętrzny podział robót między poszczególnych uczestników pozostaje już sprawą
obojętną dla zamawiającego, ponieważ może on oczekiwać od nich wykonania całego
zadania inwestycyjnego (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., III CSK
119/08, OSNC 2009, nr 9, poz. 130; z dnia 11 maja 2012 r., 11 CSK 491/11; z dnia 7
listopada 2014 r., IV CSK 95/14). Wyszczególnione zostało także konsorcjum
zdecentralizowane, w którym poszczególni uczestnicy mogą działać samodzielnie
i
nawiązywać we własnym imieniu oraz na własny rachunek bezpośrednio stosunki
obligacyjne z zamawiającym, Zawierając szczegółowe umowy z zamawiającym, uczestnicy
konsorcjum mogą działać wprawdzie w ramach ogólnej umowy konsorcjum, jednakże
we
wskazanych w tej umowie granicach uczestnictwa we wspólnym przedsięwzięciu
(por.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2014 r., IV CSK 95/14). Treść
wewnętrznego porozumienia pomiędzy uczestnikami konsorcjum decyduje zatem o rodzaju
więzi prawnej między nimi j zakresie samodzielności uczestnika, w działaniach względem
zamawiającego.
Zamawiający dodał, że nie można zapominać, że zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia
6 marca
2018 r. Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 162 ze zm.)
p
rzedsiębiorcami są także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich
działalności gospodarczej.
Zamawiający powołał się również na wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 29 stycznia
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1789/09 stanowisko Izby,
że pełnomocnictwo udzielone przez
podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, najczęściej tzw. konsorcja, ma –
wobec brzmienia art. 23 ust. 2 Prawa zamówień publicznych szczególną rolę – gdyż pozwala
na stwierdzenie, jakie podmioty są uczestnikami konsorcjum; tylko z niego, (a nie np.
z
formularza ofertowego) wynika krąg podmiotów, które złożyły ofertę wspólną. W przypadku
spółki cywilnej wspólnicy działają w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Spółka
cywilna wprawdzie nie posiada osobowości prawnej, co jednak nie wyłącza stwierdzenia jej
bytu jako podmiotu
niezależnego od osób fizycznych będących jej wspólnikami.
Zamawiający podkreślił, że ponieważ spółka cywilna jest stosunkiem
zobowiązaniowym łączącym jej wspólników, w obrocie prawnym występują jej wspólnicy,
a skoro
sama spółka nie jest podmiotem praw i obowiązków, nie może składać oświadczeń
woli. W konsekwencji
oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez
spółkę cywilną, a przez jej wspólników jako wykonawców wspólnie ubiegających się
Sygn. akt KIO 451/21
o
udzielenie zamówienia. Również wspólnicy, a nie spółka, mogą być stroną przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający podsumował, że w przypadku Konsorcjum Adro liderem, czyli
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 3 pzp został ustanowiony jeden ze wspólników
spółki cywilnej Adro, a oferta złożona przez konsorcjum, w skład którego wchodzą: Adro A.G.
(lider konsorcjum) oraz Adro s.c. A.G., J.G. (c
złonek konsorcjum), została złożona
prawidłowo.
Zamawiający wywiódł, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego
podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego,
który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził
do
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp. O tym, czy tak jest
w
konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być różnie
ukształtowana. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
o
przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji.
Zamawiający powołał się na uzasadnienie wyroku z 17 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO
627/18, w którym Izba wskazała że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli
daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem
spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Artykuł 45 ust. 6 ustawy pzp określa dopuszczalne
formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie
roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione
w
gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich
okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada.
Zamawiający podsumował, że w przedmiotowej sytuacji nie miał i nie ma wątpliwości,
że wadium wniesiono w formie prawidłowej, a w sytuacji wystąpienia którejkolwiek
z
przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp, mógłby wystąpić do gwaranta o wypłatę
wskazanej w gwarancji kwoty.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum Adro, wnosząc
o
oddalenie odwołania i w szczególności następująco odnosząc się do zarzutów odwołania.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Przystępujący zauważył, że przyjęta przez niego w kosztorysie ofertowym stawka
roboczogodziny personelu
(„R”) w wysokości 19,80 zł oczywiście przewyższa wysokość
Sygn. akt KIO 451/21
minima
lnej stawki godzinowej w 2021 r. wynoszącej 18,30 zł brutto. Także dzieląc wysokość
miesięcznego minimalnego wynagrodzenia za pracę przez średnią liczbę dni pracy
w
miesiącu otrzymamy stawkę znacznie niższą (16,66 zł jak to obliczono w odwołaniu)
od
przyjętej przez Konsorcjum Adro. Przystępujący nadmienił, że omyłkowe obliczenie
w oparciu o
176 godzin miesięcznie zamiast 168 działa tylko na korzyść Przystępującego.
Przystępujący podniósł, że podstawę odrzucenia jego oferty Odwołujący opiera
na
rzekomo niezgodnej z obowiązującymi przepisami stawce wynagrodzenia pracowniczego
personelu, podczas gdy stawka,
jaką zastosowało Konsorcjum Adro jest zgodna
z przepisami
przywołanymi w odwołaniu.
Natomiast dokument, do
którego dodatkowo odwołuje się Odwołujący, to zalecenia
izby branżowej, które można określić co najwyżej jako rekomendacje o niewiążącym
charakterze, gdyż Związek Zawodowy „Budowlani” z pewnością nie kształtuje stawki
minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Pr
zystępujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
potwierdzała że stawki zawarte w powołanych rekomendacjach nie stanowią podstawy oceny
zgodności stawki kalkulacyjnej z oferty przetargowej w postępowaniu o zamówienie
publiczne, gdyż podstawą oceny zgodności stawki z ustawą jest ustawa nie zaś
rekomendacje branżowe.
Przystępujący podsumował, że jego oferta jest zgodna zarówno z ustawą
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę jak i wydanym na jej podstawie rozporządzeniem.
Okoliczność, że Odwołujący przyjął wyższą stawkę za roboczogodzinę nie może natomiast
stanowić podstawę zarzutu niezgodności innej oferty z obowiązującymi przepisami prawa.
Z
uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej k
onkurencji są bezpodstawne.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
W ocenie Przystępującego stanowisko i argumentacja Odwołującego są wewnętrznie
sprzeczne, co świadczy o pozorności zarzutu. Odwołujący z jednej strony stwierdza bowiem,
że zgodnie z art. 23 ust 2 pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielanie
zamówienia wykonawcy obowiązani są do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący twierdzi,
że przecież dla złożenia oferty przez A.G. w imieniu spółki cywilnej Adro A.G., J.G. nie był w
ogóle potrzebny dokument pełnomocnictwa z uwagi na art. 865 § 1 kc.
W ocenie Przystępującego sposób reprezentacji w ramach konsorcjum, jaki wskazał
w p
ostępowaniu jest prawidłowy, gdyż uwzględnia specyfikę spółki cywilnej oraz
Sygn. akt KIO 451/21
jednoosobowej działalności gospodarczej w sytuacji ubiegania się o zamówienie spółki
cywilnej tworzonej przez wspólników i jednoosobowego przedsiębiorcy.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
i Przystępujący podtrzymały swoje stanowiska.
Przystępujący dodatkowo wskazał m.in., co następuje.
W odniesieniu do tego, że nie można utożsamiać stawki kosztorysowej
roboczogodziny ze s
tawką minimalnego wynagrodzenia, dodał, że w przypadku kosztorysów
opartych o KNR wynika to z tego, że nakłady przewidziane w tych normach pochodzących
z lat 80-
tych nie odpowiadają obecnej rzeczywistości gospodarczej, tzn. obecnie dzięki
większej mechanizacji i lepszym narzędziom faktyczny nakład pracy dla wykonania robót
objętych daną pozycją KNR jest znacznie niższy. Dla przykładu złożył w zakresie trzech
pozycji wyciąg z kosztorysu ofertowego ze wskazaniem (ręczne adnotacje na wydrukach),
jaki jest rzeczywisty nakład roboczogodziny dla wykonania tych prac.
Odnośnie określenia wykonawcy, nawet jeżeli doszło do niepotrzebnego zdublowania
wska
zania jednego z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej odrębnie jako
lidera konsorcjum, nie prowadzi to do żadnych konsekwencji, na które wskazuje odwołujący,
włącznie z kwestią wadium, które należy uznać za wniesione prawidłowo.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
Sygn. akt KIO 451/21
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Adro uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust.
1 npzp
należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być
rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych
zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
Wobec tego nie ma znaczenia okoliczność, którą podniósł Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie, że ponieważ cena oferty Rembudu przewyższa kwotę, którą Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, nie mógłby w aktualnie
prowadzonym postępowaniu dokonać wyboru tej oferty, a zmuszony byłby do unieważnienia
tego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Stanowisko Zamawiającego
stanowi przejaw zawężania interesu wykonawcy do postępowania o udzielenie zamówienia,
w którym złożył on odwołanie, czyli stanowiska, które zarzucono już na tle obowiązującego
poprzednio art. 179 ust. 1 pzp.
Takie w
ąskie postrzeganie interesu zaczęło się zmieniać w związku z wyrokiem
T
rybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE” lub „Trybunał”} z 5 kwietnia
2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v. Airgest SpA
(EU:C:2016:199), w
którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch
wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd,
że w takiej sytuacji każdy z nich ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia.
Po pierwsze, wykluczenie jednego z o
ferentów może doprowadzić bowiem do tego, że drugi
uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli
miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie
udziel
enia zamówienia publicznego, każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten
sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są
uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby
być unieważnienie postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie
w
kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem Izba w wyroku z 5 września 2016 r. sygn.
Sygn. akt KIO 451/21
akt KIO 1556/16
wywiodła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej w odniesieniu do art. 1
ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG
należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu
zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale odpowiada definicji zamówienia
publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Następnie zbliżony pogląd wyraził
TSUE w wyroku z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik
v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasadnieniu którego
stwierdził, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio o odrzuceniu oferty jedne
go z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia
w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG
może dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym
z czasem przyjęto szerokie ujęcie interesu, oparte odróżnianiu postępowania o udzielenie
zamówienia od zamówienia. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r.
sygn. akt KI
O 873/19 Izba stwierdziła, że w świetle prounijnej wykładni przepisów
dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno
być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia
publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2144/18).
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Poza wszelkim sporem jes
t okoliczność (przyznana również na rozprawie przez
Odwołującego), że wynikająca z kosztorysu ofertowego Konsorcjum Adro stawka
roboczogodziny
19,80 zł jest wyższa od stawki 18,30 zł, wynikającej wprost z § 2
r
ozporządzenia z dnia 15 września 2020 r. (Dz.U. 2020 poz. 1596) w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2021 r.
, czy stawki 16,66 zł, wyliczonej z podzielenia kwoty minimalnego miesięcznego
wynagrodzenia za pracę określonego w § 1 tego rozporządzenia na 2800 zł przez liczbę 168
Sygn. akt KIO 451/21
godzin średnio przypadającą miesięcznie w 2021 r.
Przy czym zgodnie z art. 6 ust. 4.
ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minima
lnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) do obliczenia
wysokości wynagrodzenia pracownika przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki
wynagrodzenia i
inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad
statys
tyki zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny
do
wynagrodzeń osobowych, z zastrzeżeniem ust. 5 (wg tego ostatniego przy obliczaniu
wysokości wynagrodzenia pracownika nie uwzględnia się: 1) nagrody jubileuszowej;
2)
odprawy pieniężnej przysługującej pracownikowi w związku z przejściem na emeryturę
lub
rentę z tytułu niezdolności do pracy; 3) wynagrodzenia za pracę w godzinach
nadliczbowych; 4) dodatku do wynagro
dzenia za pracę w porze nocnej; 5) dodatku za staż
pr
acy). Według informacji publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny wynagrodzenia
osobowe obejmują w szczególności (po uwzględnieniu przywołanych powyżej wyłączeń):
wynagrodzenia zasadnicze w formie czasowej, akordowej, prowizyjnej i innej, dodatkowe
wyn
agrodzenia) za szczególne właściwości pracy, szczególne kwalifikacje lub warunki pracy,
premie i nagrody regulaminowe i uznaniowe, wynagrodzenia dodatkowe za prace
wykonywane w ramach obowiązującego wymiaru czasu pracy, lecz nie wynikające z zakresu
czynno
ści, wynagrodzenia za czynności przewidziane do wykonania poza normalnymi
godzinami pracy w zakładzie lub w innym miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
wynagrodzenia za czas niewykonywania pracy, wypłacane za środków pracodawców
(wynagrodzenia za urlopy wy
poczynkowe i dla poratowania zdrowia, za czas niezdolności
do pracy wskutek choroby, za czas przestoju nie zawinionego przez pracownika i inne),
ekwiwalenty pieniężne za nie wykorzystany urlop wypoczynkowy i inne, świadczenia
o charakterze deputatowym (war
tość świadczeń w części nieopłaconej przez pracownika)
[https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystyce-publicznej/
608,pojecie.html]
Natomiast wskazywana w odwołaniu jako właściwy punkt odniesienia stawka
roboczogodziny 2
3,43 zł, jak dowiódł sam Odwołujący, stanowi jedynie stawkę
rekomendowaną (czyli zalecaną) dla robót budowlano montażowych w 2021 r. przez
6
organizacji pracodawców, 2 związki zawodowe i 7 organizacji tzw. wspierających {patrz
dokument złożony przez Odwołującego na rozprawie}.
Reasumując, już z uzasadnienia odwołania wynika, że wbrew temu, co wskazano
w jego podsumowaniu, stawka roboczogodziny z kosztorysu Konsorcjum Adro nie jest
niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, a co najwyżej nie uwzględnia wspomnianych
rekomendacji, które jednak nie stanowią w ogóle przepisów prawa.
Sygn. akt KIO 451/21
Z uwagi na treść pisma procesowego Odwołującego z 1 marca 2021 r., podkreślić
należy, że ponieważ zarzut zawarty w odwołaniu oparty jest wyłącznie na powyżej
omówionych okolicznościach, Izba nie wzięła pod uwagę nowych okoliczności, o których
wspomn
iano dopiero w tym piśmie, kształujących w istocie stanowi alternatywną wersję
uzasadnienia odwołania, przedstawioną już po upływie zawitego terminu na jego wniesienie.
Stąd pominięciu podlegały również wnioski dowodowe zgłoszone na potwierdzenie tych
nowych zarzutów, do których rozpoznania w tej sprawie Izba nie była uprawniona {o czym
szerzej poniżej w ramach rozważań prawnych}.
Ponadto zgodzić się należy z Przystępującym, który podniósł na rozprawie,
że nakłady robocizny określone wg Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR) pochodzących
z wczesnych lat ’80 nie odzwierciedlają faktycznego czasu pracy koniecznego,
po
uwzględnieniu współcześnie dostępnych narzędzi, dla wykonania zakresu prac opisanego
w danej pozycji KNR. Przystępujący przedstawił w tym zakresie na rozprawie przykładowo
3
takie pozycje, w których rzeczywisty czas pracy jest od 2 do nawet ponad 5 razy krótszy
niż nakład robocizny wg opisu pozycji KNR. Ponieważ Odwołujący temu nie zaprzeczył,
na zasadzie art. 533
§ 2 npzp uznano te okoliczności za przyznane przez Odwołującego.
Reasumując, ponieważ odwołanie nie zawiera okoliczności dotyczących wyjaśnień
ceny oferty złożonych przez Konsorcjum Adro innych niż powyżej opisane, a te nie wskazują
na rażące zaniżenie choćby kosztów robocizny, nie ma podstaw do ustalenia, że wyjaśnienia
te były niewystarczające.
Izb
a stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż nie wykazał, że Zamawiający nie mógł uznać
udzielonych
na jego wezwania przez Konsorcjum Adro wyjaśnień za wykazujące, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie ze
spoczywającym na nim w tym zakresie ciężarem dowodu.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szc
zególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
Sygn. akt KIO 451/21
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 451/21
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
Sygn. akt KIO 451/21
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowa
na cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czy
li pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a
pzp} do przepisu art. 555 nowego pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 pzp}.
Wed
ług art. 534 ust. 1 npzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przy czym art. 535 npzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art.
537 npzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
Sygn. akt KIO 451/21
odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu
orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu
w t
oku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być
odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 npzp, a przede wszystkim
z
uwzględnieniem art. 555 npzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie
od
wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu,
Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych
czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu
sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 n
pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 555 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie.
Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 npzp szczególny rozkład ciężaru dowodu
w
odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny, nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć
w
postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Zatem
o
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności
uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy
chodzi o
art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może to sprowadzać
się do twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień
Sygn. akt KIO 451/21
powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne,
które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu
odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego
świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego
żądanie przez Konsorcjum Adro wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika,
aby
za cenę oferty określoną przez Konsorcjum Adro obiektywnie nie dało się zrealizować
tego zamówienia. Z kolei okoliczności podniesione przez Odwołującego w piśmie
procesowym z mocy art. 535 npzp wykraczały poza kognicję Izby w tej sprawie.
Wobec tego rozpozn
ając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp przez
Zamawiającego.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Wskazanie w ofercie oraz gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, że w skład
Konsorcjum Adro wchodzą: Adro A.G. jako lider tego konsorcjum i Adro s.c. A.G., J.G. jako
członek tego konsorcjum, nie zmienia tego, że faktycznie o przedmiotowe zamówienie
ubiegają się wspólnie przedsiębiorcy A.G. ADRO z Legionowa i J.G. ADRO z Legionowa jako
wspólnicy spółki cywilnej ADRO.
W takim przypadku wspólnicy spółki cywilnej, aby uczynić zadość wymaganiu
z art.
23 ust. 2 pzp, mogą się zdecydować albo na załączenie do oferty umowy spółki
cywilnej, albo na sporządzenie odrębnego pełnomocnictwa, jak zdecydowali się w tym
postępowaniu wspólnicy spółki cywilnej ADRO.
Skoro art. 866 Kodeksu cywilnego stanowi, że w braku odmiennej umowy lub uchwały
wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach,
w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw
, prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia nie może domniemywać, jaka jest treść umowy spółki, bez zapoznania się z jej
treścią.
Skoro w tym przypadku w skład spółki wchodzi dwóch wspólników konieczne
a zarazem wysta
rczające jest aby jeden z nich udzielił drugiemu umocowania
do
występowania w ich imieniu w postępowaniu o udzielnie zamówienia, co też zostało
uczynione, jak wynika z treści pełnomocnictwa 11 stycznia 2021 r. Zgodnie z brzmieniem
Sygn. akt KIO 451/21
tego pełnomocnictwa J.G., jako wspólniczka w ADRO s.c. J.G., A.G., udzieliła A.G.,
wspólnikowi ADRO s.c. J.G., A.G., umocowania m.in. do podpisania i złożenia w ich imieniu
oferty w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Co prawda na wstępie odwołania wskazano na naruszenie przepisów stanowiących
trzy odrębne podstawy prawne odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3
pzp i art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp), ale w uzasadnieniu odwołania nawiązano tylko do pierwszej
(oferta niezgodna z ustawą) z nich, wskazując na art. 23 ust. 1 i 2 pzp, względnie na art. 108
Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} (co jednak z kolei nawiązuje do podstawy odrzucenia, o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp – oferty nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów).
Art. 23 stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia
(ust. 1). W
takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w spr
awie zamówienia publicznego (ust. 2).
Skoro, jak powyżej ustalono, wspólnicy spółki cywilnej zdecydowali się na ubieganie
się o udzielenie tego zamówienia i ustanowili jednego z nich pełnomocnikiem do ich
reprez
entowania w tym postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia
publicznego, oczywiste jest, że nie doszło do naruszenia art. 23 ust. 1 i 2 pzp.
Zgodnie z art. 108 kc p
ełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej,
której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa
albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia
interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy pełnomocnik
reprezentuje obie strony.
S
koro, wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ustanowienie jednego
ze
wspólników spółki, o której mowa w art. 860 § kc, pełnomocnikiem obu wspólników, jako
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1
pzp, nie s
tanowi czynności, o której mowa w art. 108 kc, oczywiste jest, że ten ostatni
przepis nie wskazuje na nieważność złożonej przez Konsorcjum Adro oferty.
Z kolei
dla zarzutu związanego z wadium nie wskazano nawet przepisu, który miałyby
zostać naruszony przez Zamawiającego. Przede wszystkim, skoro nie ma wątpliwości co do
tego, jacy wykonawcy ubiegają się o udzielenie tego zamówienia w ramach Konsorcjum
Sygn. akt KIO 451/21
Adro, a ich określenie w treści gwarancji wadialnej jest tożsame z określeniem wykonawców
w treści oferty, nie ma podstaw, aby twierdzić, że Konsorcjum Adro wniosło wadium
w
sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
7b pzp.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp ma charakter niesamoistny, gdyż
nie
obejmuje żadnych odrębnych okoliczności w stosunku do powyżej rozpoznanych
zarzutów, należało uznać, że jest również niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, czyli uiszczonym przez niego wpisem.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów tego
postępowania kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1
1 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Sygn. akt KIO 451/21
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 451/21
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia w Zielonce {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowalne pn. Remont
Budynku nr 39
– dostosowanie pomieszczeń warsztatowo-laboratoryjnych do wymogów
Zakładu R1 na terenie Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia w Zielonce
(nr
postępowania ZPR/7/20/F1/L/KO).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 lutego 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 771237-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
5 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako wspólnicy spółki
cywilnej: A.G. ADRO z Legionowa i J.G. ADRO z Legionowa
{dalej również: „Adro s.c.”
„Konsorcjum Adro” lub „Przystępujący”}.
10 lutego 2021 r.
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD G.K. z
Legionowa {dalej
również: „Rembud” lub „Odwołujący”} wniosło w formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Adro.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{list
a zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości – przez wybór oferty Konsorcjum
Adro
, która winna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt
w s
tosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto jest niezgodna z ustawą
w
zakresie obejmującym wskazanie członków konsorcjum.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Adro, mimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, w szczególności
w odniesieniu do stawki roboczogodziny robocizn, a ze
złożonych przez Konsorcjum
Adro
dokumentów wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt,
w
szczególności w odniesieniu do stawki roboczogodziny robocizny.
Sygn. akt KIO 451/21
3. Art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust 1 pkt 6 oraz 89 ust 1 pkt 3
–
przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Adro, pomimo
że jest ona niezgodna
z
ustawą co do wskazania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a ponadto nie została zabezpieczona wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Adro.
3. P
owtórzenia czynności w postępowaniu w wyniku czego zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza oferta Rembudu.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 2.
listy zarzutów}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Stawka roboczogodz
iny pracy personelu wynikająca z oferty Adro Konsorcjum wynosi
19,80 zł.
Pismem z 22 stycznia 2021 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Adro do złożenia
wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny, przy czym poinformował, że zgodnie
z art. 90 ust.2 ustawy pz
p obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy.
Konsorcjum Adro w
wyjaśnieniach:
-
wskazało, że obliczeń stawki dokonało przy założeniu 176 godzin miesięcznie;
-
nie przedstawiło, w jaki sposób dokonane zostały obliczenia stawki;
-
nie przedstawiło również żadnych dowodów na potwierdzenie, że zastosowana przez nie
stawka
jest prawidłowa.
W 2021 r. średnia liczba roboczogodzin miesięcznie wynosi 168.
Zgodnie z art
. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177, zm. Dz.U.2019 r. poz.1564) Rada
Ministrów ustala wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej. Natomiast rozpor
ządzenie z dnia 15 września 2020 r. (Dz.U. 2020 poz. 1596)
w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2021 r. stanowi:
§ 1 od 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne
wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 800 zł. § 2. Od 1 stycznia 2021 r. ustala się
minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł.
Sygn. akt KIO 451/21
Odwołujący wywiódł, że do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej
w
budownictwie dla robót budowlano-montażowych należy przyjąć średni miesięczny czas
pracy dla 2020 r.
wynoszący 168 godzin, co daje stawkę wynoszącą 16,6667 zł. Powyższą
stawkę uzupełnia się o narzuty podstawowe tj. składki na ubezpieczenie społeczne (łącznie
4,19 zł) oraz narzuty uzupełniające (łącznie 2,5707 zł), co w sumie daje minimalną
kalkulacyjną stawkę godzinową dla robót budowlano-montażowych w 2020 r. w wysokości
23,43 zł, jaką musi przyjąć wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Adro nie sprostało
obowiązkowi nałożonemu przez Zamawiającego w wezwaniu, gdyż określona przez nie
stawka godzinowa robocizny jest niezgodna
powyżej przytoczonymi przepisami dotyczącymi
wynagrodzenia minimalnego.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Konsorcjum Adro
są pobieżne i ogólne, a co do wysokości stawki nie zostały w ogóle przedstawione.
Odwołujący podkreślił, że stawka roboczogodziny personelu wykonawcy ma bardzo
istotne znaczenie dla kalkulacji cenowej i jest podstawą do rozliczenia robót przez
wykonawcę w trakcie wykonywania zamówienia, a co za tym idzie determinuje cenę całej
oferty.
Niezależenie od powyższego Odwołujący zarzucił, że skoro stawka minimalna
roboczogodziny ma charakter obiektywny i jednakowy dla wszystkich w
ykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jej ukształtowanie poniżej minimalnej
wysokości w ofercie Konsorcjum Adro może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
{ad pkt 3
. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że w ofercie oraz gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
skład Konsorcjum Adro został opisany następująco: Adro A.G. – LIDER KONSORCJUM ul.
Kwiatowa 69. 05-120 Legionowo i Adro S.C. A.G. J.G.
CZŁONEK KONSORCJUM ul.
Kwiatowa 69. 05-120 Legionowo.
Załączone do oferty pełnomocnictwo obejmuje
u
mocowanie do złożenia oferty udzielone przez J.G. A.G..
Odwołujący wywiódł, że art. 860 kc definiuje spółkę cywilną jako stosunek
obligacyjny, zgodnie z którym wspólnicy zobowiązują się do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie
wkładów. Przede wszystkim nie jest ona osobą prawną ani jednostką organizacyjną
niemającą osobowości prawnej, ale wyposażonego w zdolność prawną. Spółka cywilna,
mimo że nie ma osobowości prawnej, jest powszechnie uznawana za korporację,
czyli za
zrzeszenie osób współdziałających dla osiągnięcia zamierzonego, wspólnego
dla wszystkich celu {K. Pietrzykowski [w:] Kodeks cywilny, t. 2, red. K. Pietrzykowski, 2018,
Sygn. akt KIO 451/21
kom. do art 860, nb 6}.
Konsekwencje braku podmiotowości prawnej spółki cywilnej
przejawiają się m.in. w tym, że: 1) stroną zawieranych umów są wszyscy wspólnicy, a nie
tylko spółka; 2) podmiotami praw i obowiązków są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; 3) stroną
postępowania sądowego, administracyjnego są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; 4) majątek
spółki jest majątkiem wspólnym wspólników; 5) odpowiedzialność za zobowiązania ponoszą
wspólnicy, a nie spółka {A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak [w:] Kodeks cywilny..., t. 3,
Część szczególna, red. A. Kidyba, 2014, kom. do art. 860, nt 1}.
Odwołujący skonstatował, że ponieważ spółka cywilna wynika wyłącznie z umowy
stron
, w tym przypadku dwóch podmiotów prowadzących tzw. jednoosobową działalność
gospodarczą, wyłącznie wspólnicy mogą być stroną przyszłej umowy z Zamawiającym.
Według Odwołującego Konsorcjum Adro nie złożyło odpowiedniego pełnomocnictwa,
o którym mowa z art. 23 ust. 2 pzp, gdyż z żadnego z załączonych do oferty dokumentów nie
wynika aby A.G. jako lider konsorcjum
był uprawniony do działania w imieniu pozostałych
konsorcjantów. Z pełnomocnictw tego wynika bowiem jedynie umocowanie do złożenia oferty
udzielone przez
jednego wspólnika spółki cywilnej drugiemu. Co więcej, taki dokument jest
zbędny, gdyż z art. 865 § 1 kc wynika, że każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do
prow
adzenia spraw spółki. Natomiast brakuje pełnomocnictwa udzielonego A.G. jako liderowi
konsorcjum przez A.G.
, choć jednocześnie taki dokument nie mógł powstać.
Odwołujący zarzucił, że prowadzący tzw. jednoosobową działalność gospodarczą
A.G.
złożył ofertę zarówno jako lider konsorcjum, jak i podmiot reprezentujący spółkę
cywilną, a więc złożył ofertę w oparciu o stosunek prawny zawarty z samym sobą, choć
według art. 108 kc wyłączona jest możliwość zawierania czynności z samym sobą. Jeśli A.G.
pragnął wziąć udział w tym postępowaniu w charakterze członka konsorcjum (lidera), mógł to
uczynić w każdej innej sytuacji niż ta, gdzie spółka cywilna, której jest wspólnikiem, jest
członkiem tego konsorcjum. W konsekwencji nie było możliwe udzielenie pełnomocnictwa
wymaganego na mocy art. 23 ust. 2 pzp w zakresie, w jakim A.G.
jako wspólnik spółki
cywilnej miałby udzielić pełnomocnictwa samemu sobie.
Odwołujący podsumował, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie może być wątpliwości co do osoby wykonawcy. O ile zatem złożenie oferty
w
przedmiotowym postępowaniu przez wspólników spółki cywilnej było jak najbardziej
dopuszczalne, o tyle konsorcjum oparte o wszystkich wspólników spółki cywilnej jako
partnerów konsorcjum oraz jednocześnie wskazanie obok nich jednego z wspólników jako
oddzielnego konsorcjanta pełniącego jednocześnie funkcję lidera nie jest dopuszczalne,
gdyż narusza art. 23 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 108 kc. W konsekwencji oferta Konsorcjum
Adro winna
zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1
Sygn. akt KIO 451/21
w zw. z art. 26 ust 3a pzp, bez stosowania wezwania, o kt
órym mowa w art. 26 ust. 3a pzp,
gdyż już z treści oferty wynika podstawa faktyczna odrzucenia.
Odwołujący zarzucił również, że z uwagi na powyżej opisany sposób określenia
w
treści gwarancji ubezpieczeniowej zobowiązanego, który jest sprzeczny z przepisami
prawa,
oferta złożona przez Konsorcjum Adro nie została zabezpieczona wadium.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 1 marca 2021 r. wniósł o jego oddalenie,
w szcze
gólności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Zamawiający wywiódł, że samo wezwanie wykonawcy do wyjaśnień nie przesądza,
że cena jego oferty jest rażąco niska, gdyż decydujące znaczenie ma to, czy złożone
wyjaśnienia są przekonujące.
Zamawiający podał, że:
-
w kosztorysie inwestorskim z grudnia 2020 r. przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie
18, 00 zł;
- Konsorcjum Adro w
ramach wyjaśnień przedstawiło m.in. otrzymane oferty i wyceny
od dos
tawców (maile, faktury proforma itd.), informacje na temat preferencyjnych warunków
cenowych (w tym oświadczenia współpracujących z nim podmiotów);
-
z wyjaśnień wynika, że przyjęto stawkę roboczogodziny wynoszącą 19,80 zł.
W ocenie Zamawiającego wyliczenie ceny zostało przedstawione w sposób
wyczerpujący oraz nie budziło wątpliwości co do przyjętych kosztów, a wyjaśnienia
potwierdzają, że Konsorcjum Adro jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w
ofercie.
Zamawia
jący podniósł, że skoro zgodnie z przepisami przywołanymi w odwołaniu
od 1 stycznia 2021 r.
minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł, przyjęcie przez
Konsorcjum Adro stawki godzinowej o 1,50 zł wyższej nie może być uznane za naruszające
te przepisy. Nie ma
przy tym znaczenia przyjęcie 176 zamiast 168 godzin jako średniej liczby
roboczogodzin
przypadającej miesięcznie. Uzyskana z przemnożenia przyjętej stawki i liczby
godzin
kwota 3.484,80 zł pokrywa w sposób kompletny koszt minimalnego wynagrodzenia
o
pracę.
Zamawiający dodał, że przeprowadził własne obliczenia w celu sprawdzenia
poprawności stawki zaoferowanej przez Konsorcjum Adro, porównując stawki
roboczogodziny z kosztorysu ofertowego i kosztorysu inwestorskiego {w piśmie
zamieszczono stosowną tabelę}.
Sygn. akt KIO 451/21
Według Zamawiającego wyjaśnienia mogą dotyczyć również takich okoliczności,
w
przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo
oświadczenie wykonawcy czy przedstawienie przyjętych przez niego do kalkulacji ceny
założeń jest wystarczające dla oceny prawidłowości tej kalkulacji, co było wielokrotnie
potwierdzane w orzecznictwie Izby (np. w wyroku
z 15 września 2016 r. sygn. akt KIO
1624/16).
{ad pkt 3
. listy zarzutów}
Zamawiający przytoczył następujący fragment uzasadnienia wyroku Sądu
Najwyższego z 10 września 2015 r. (II CSK 630/14):
Umowa konsorcjum nie została uregulowana w kodeksie cywilnym. Nie doszło także
do wypracowania jej legalnej definicji. Z art. 23 ustawy z dnia 9 stycznia 2006 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 907) wynika jedynie, że wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; w tym przypadku, ustanawiają pełnomocnika
do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania
w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; stosuje się do nich
odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Przepis ten określa podstawowe wymagania,
które powinna spełniać umowa konsorcjum. W doktrynie prezentowane jest zapatrywanie,
że w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy mogą określić
formę prawną wspólnego działania, która najlepiej będzie odpowiadała ich interesom
(np.
konsorcjum, spółka cywilna). Dopuszczalność zawierania umowy konsorcjum wynika
z
zasady swobody umów (art. 353
1
KC). Konsorcjum nie ma osobowości prawnej;
jest
umową pomiędzy dwoma podmiotami lub większą ich liczbą (osobami prawnymi,
fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi spółkami osobowymi), zawieraną w celu realizacji
wspólnego przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt
prawny posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność
posiadają wyłącznie członkowie tworzący konsorcjum. W orzecznictwie przyjmowane jest,
że umowa konsorcjum może stanowić podtyp spółki cywilnej, być spółką cywilną albo mieć
samodzielny chara
kter, jeżeli nie ma podstaw do ustalenia, że występują w niej istotne cechy
spółki cywilnej (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 20 listopada 2014 r., V CSK 177/14;
z dnia 9 lipca 2015
r., I CSK 353/14; z dnia 10 września 2014 r., II CSK 536/14 oraz
postanowienie z dnia 6 marca 2015 r., 111 CZP 113/14, niepublikowane).
W orzecznictwie został wyróżniony model scentralizowanego konsorcjum wykonawczego,
w
którego umowie przewidziano funkcję lidera konsorcjum z szerokimi uprawnieniami
do reprezentowania konsor
cjum jako całości w jego relacjach prawnych z zamawiającym.
Stosunek obligacyjny wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego
Sygn. akt KIO 451/21
ukształtowany został między tym konsorcjum (grupą konsorcjantów) a zamawiającym.
W
jego ramach poszczególni uczestnicy konsorcjum są współwykonawcami wspólnego
zadania inwestycyjnego w wielopodmiotowym, ale dwustronnym stosunku obligacyjnym.
Wewnętrzny podział robót między poszczególnych uczestników pozostaje już sprawą
obojętną dla zamawiającego, ponieważ może on oczekiwać od nich wykonania całego
zadania inwestycyjnego (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., III CSK
119/08, OSNC 2009, nr 9, poz. 130; z dnia 11 maja 2012 r., 11 CSK 491/11; z dnia 7
listopada 2014 r., IV CSK 95/14). Wyszczególnione zostało także konsorcjum
zdecentralizowane, w którym poszczególni uczestnicy mogą działać samodzielnie
i
nawiązywać we własnym imieniu oraz na własny rachunek bezpośrednio stosunki
obligacyjne z zamawiającym, Zawierając szczegółowe umowy z zamawiającym, uczestnicy
konsorcjum mogą działać wprawdzie w ramach ogólnej umowy konsorcjum, jednakże
we
wskazanych w tej umowie granicach uczestnictwa we wspólnym przedsięwzięciu
(por.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2014 r., IV CSK 95/14). Treść
wewnętrznego porozumienia pomiędzy uczestnikami konsorcjum decyduje zatem o rodzaju
więzi prawnej między nimi j zakresie samodzielności uczestnika, w działaniach względem
zamawiającego.
Zamawiający dodał, że nie można zapominać, że zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia
6 marca
2018 r. Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 162 ze zm.)
p
rzedsiębiorcami są także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich
działalności gospodarczej.
Zamawiający powołał się również na wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 29 stycznia
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1789/09 stanowisko Izby,
że pełnomocnictwo udzielone przez
podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, najczęściej tzw. konsorcja, ma –
wobec brzmienia art. 23 ust. 2 Prawa zamówień publicznych szczególną rolę – gdyż pozwala
na stwierdzenie, jakie podmioty są uczestnikami konsorcjum; tylko z niego, (a nie np.
z
formularza ofertowego) wynika krąg podmiotów, które złożyły ofertę wspólną. W przypadku
spółki cywilnej wspólnicy działają w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Spółka
cywilna wprawdzie nie posiada osobowości prawnej, co jednak nie wyłącza stwierdzenia jej
bytu jako podmiotu
niezależnego od osób fizycznych będących jej wspólnikami.
Zamawiający podkreślił, że ponieważ spółka cywilna jest stosunkiem
zobowiązaniowym łączącym jej wspólników, w obrocie prawnym występują jej wspólnicy,
a skoro
sama spółka nie jest podmiotem praw i obowiązków, nie może składać oświadczeń
woli. W konsekwencji
oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez
spółkę cywilną, a przez jej wspólników jako wykonawców wspólnie ubiegających się
Sygn. akt KIO 451/21
o
udzielenie zamówienia. Również wspólnicy, a nie spółka, mogą być stroną przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający podsumował, że w przypadku Konsorcjum Adro liderem, czyli
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 3 pzp został ustanowiony jeden ze wspólników
spółki cywilnej Adro, a oferta złożona przez konsorcjum, w skład którego wchodzą: Adro A.G.
(lider konsorcjum) oraz Adro s.c. A.G., J.G. (c
złonek konsorcjum), została złożona
prawidłowo.
Zamawiający wywiódł, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego
podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego,
który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził
do
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp. O tym, czy tak jest
w
konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być różnie
ukształtowana. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
o
przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji.
Zamawiający powołał się na uzasadnienie wyroku z 17 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO
627/18, w którym Izba wskazała że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli
daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem
spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Artykuł 45 ust. 6 ustawy pzp określa dopuszczalne
formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie
roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione
w
gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich
okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada.
Zamawiający podsumował, że w przedmiotowej sytuacji nie miał i nie ma wątpliwości,
że wadium wniesiono w formie prawidłowej, a w sytuacji wystąpienia którejkolwiek
z
przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp, mógłby wystąpić do gwaranta o wypłatę
wskazanej w gwarancji kwoty.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum Adro, wnosząc
o
oddalenie odwołania i w szczególności następująco odnosząc się do zarzutów odwołania.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Przystępujący zauważył, że przyjęta przez niego w kosztorysie ofertowym stawka
roboczogodziny personelu
(„R”) w wysokości 19,80 zł oczywiście przewyższa wysokość
Sygn. akt KIO 451/21
minima
lnej stawki godzinowej w 2021 r. wynoszącej 18,30 zł brutto. Także dzieląc wysokość
miesięcznego minimalnego wynagrodzenia za pracę przez średnią liczbę dni pracy
w
miesiącu otrzymamy stawkę znacznie niższą (16,66 zł jak to obliczono w odwołaniu)
od
przyjętej przez Konsorcjum Adro. Przystępujący nadmienił, że omyłkowe obliczenie
w oparciu o
176 godzin miesięcznie zamiast 168 działa tylko na korzyść Przystępującego.
Przystępujący podniósł, że podstawę odrzucenia jego oferty Odwołujący opiera
na
rzekomo niezgodnej z obowiązującymi przepisami stawce wynagrodzenia pracowniczego
personelu, podczas gdy stawka,
jaką zastosowało Konsorcjum Adro jest zgodna
z przepisami
przywołanymi w odwołaniu.
Natomiast dokument, do
którego dodatkowo odwołuje się Odwołujący, to zalecenia
izby branżowej, które można określić co najwyżej jako rekomendacje o niewiążącym
charakterze, gdyż Związek Zawodowy „Budowlani” z pewnością nie kształtuje stawki
minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Pr
zystępujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
potwierdzała że stawki zawarte w powołanych rekomendacjach nie stanowią podstawy oceny
zgodności stawki kalkulacyjnej z oferty przetargowej w postępowaniu o zamówienie
publiczne, gdyż podstawą oceny zgodności stawki z ustawą jest ustawa nie zaś
rekomendacje branżowe.
Przystępujący podsumował, że jego oferta jest zgodna zarówno z ustawą
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę jak i wydanym na jej podstawie rozporządzeniem.
Okoliczność, że Odwołujący przyjął wyższą stawkę za roboczogodzinę nie może natomiast
stanowić podstawę zarzutu niezgodności innej oferty z obowiązującymi przepisami prawa.
Z
uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej k
onkurencji są bezpodstawne.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
W ocenie Przystępującego stanowisko i argumentacja Odwołującego są wewnętrznie
sprzeczne, co świadczy o pozorności zarzutu. Odwołujący z jednej strony stwierdza bowiem,
że zgodnie z art. 23 ust 2 pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielanie
zamówienia wykonawcy obowiązani są do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący twierdzi,
że przecież dla złożenia oferty przez A.G. w imieniu spółki cywilnej Adro A.G., J.G. nie był w
ogóle potrzebny dokument pełnomocnictwa z uwagi na art. 865 § 1 kc.
W ocenie Przystępującego sposób reprezentacji w ramach konsorcjum, jaki wskazał
w p
ostępowaniu jest prawidłowy, gdyż uwzględnia specyfikę spółki cywilnej oraz
Sygn. akt KIO 451/21
jednoosobowej działalności gospodarczej w sytuacji ubiegania się o zamówienie spółki
cywilnej tworzonej przez wspólników i jednoosobowego przedsiębiorcy.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
i Przystępujący podtrzymały swoje stanowiska.
Przystępujący dodatkowo wskazał m.in., co następuje.
W odniesieniu do tego, że nie można utożsamiać stawki kosztorysowej
roboczogodziny ze s
tawką minimalnego wynagrodzenia, dodał, że w przypadku kosztorysów
opartych o KNR wynika to z tego, że nakłady przewidziane w tych normach pochodzących
z lat 80-
tych nie odpowiadają obecnej rzeczywistości gospodarczej, tzn. obecnie dzięki
większej mechanizacji i lepszym narzędziom faktyczny nakład pracy dla wykonania robót
objętych daną pozycją KNR jest znacznie niższy. Dla przykładu złożył w zakresie trzech
pozycji wyciąg z kosztorysu ofertowego ze wskazaniem (ręczne adnotacje na wydrukach),
jaki jest rzeczywisty nakład roboczogodziny dla wykonania tych prac.
Odnośnie określenia wykonawcy, nawet jeżeli doszło do niepotrzebnego zdublowania
wska
zania jednego z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej odrębnie jako
lidera konsorcjum, nie prowadzi to do żadnych konsekwencji, na które wskazuje odwołujący,
włącznie z kwestią wadium, które należy uznać za wniesione prawidłowo.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
Sygn. akt KIO 451/21
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Adro uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust.
1 npzp
należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być
rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych
zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
Wobec tego nie ma znaczenia okoliczność, którą podniósł Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie, że ponieważ cena oferty Rembudu przewyższa kwotę, którą Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, nie mógłby w aktualnie
prowadzonym postępowaniu dokonać wyboru tej oferty, a zmuszony byłby do unieważnienia
tego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Stanowisko Zamawiającego
stanowi przejaw zawężania interesu wykonawcy do postępowania o udzielenie zamówienia,
w którym złożył on odwołanie, czyli stanowiska, które zarzucono już na tle obowiązującego
poprzednio art. 179 ust. 1 pzp.
Takie w
ąskie postrzeganie interesu zaczęło się zmieniać w związku z wyrokiem
T
rybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE” lub „Trybunał”} z 5 kwietnia
2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v. Airgest SpA
(EU:C:2016:199), w
którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch
wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd,
że w takiej sytuacji każdy z nich ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia.
Po pierwsze, wykluczenie jednego z o
ferentów może doprowadzić bowiem do tego, że drugi
uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli
miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie
udziel
enia zamówienia publicznego, każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten
sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są
uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby
być unieważnienie postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie
w
kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem Izba w wyroku z 5 września 2016 r. sygn.
Sygn. akt KIO 451/21
akt KIO 1556/16
wywiodła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej w odniesieniu do art. 1
ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG
należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu
zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale odpowiada definicji zamówienia
publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Następnie zbliżony pogląd wyraził
TSUE w wyroku z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik
v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasadnieniu którego
stwierdził, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio o odrzuceniu oferty jedne
go z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia
w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG
może dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym
z czasem przyjęto szerokie ujęcie interesu, oparte odróżnianiu postępowania o udzielenie
zamówienia od zamówienia. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r.
sygn. akt KI
O 873/19 Izba stwierdziła, że w świetle prounijnej wykładni przepisów
dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno
być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia
publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2144/18).
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Poza wszelkim sporem jes
t okoliczność (przyznana również na rozprawie przez
Odwołującego), że wynikająca z kosztorysu ofertowego Konsorcjum Adro stawka
roboczogodziny
19,80 zł jest wyższa od stawki 18,30 zł, wynikającej wprost z § 2
r
ozporządzenia z dnia 15 września 2020 r. (Dz.U. 2020 poz. 1596) w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2021 r.
, czy stawki 16,66 zł, wyliczonej z podzielenia kwoty minimalnego miesięcznego
wynagrodzenia za pracę określonego w § 1 tego rozporządzenia na 2800 zł przez liczbę 168
Sygn. akt KIO 451/21
godzin średnio przypadającą miesięcznie w 2021 r.
Przy czym zgodnie z art. 6 ust. 4.
ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minima
lnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) do obliczenia
wysokości wynagrodzenia pracownika przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki
wynagrodzenia i
inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad
statys
tyki zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny
do
wynagrodzeń osobowych, z zastrzeżeniem ust. 5 (wg tego ostatniego przy obliczaniu
wysokości wynagrodzenia pracownika nie uwzględnia się: 1) nagrody jubileuszowej;
2)
odprawy pieniężnej przysługującej pracownikowi w związku z przejściem na emeryturę
lub
rentę z tytułu niezdolności do pracy; 3) wynagrodzenia za pracę w godzinach
nadliczbowych; 4) dodatku do wynagro
dzenia za pracę w porze nocnej; 5) dodatku za staż
pr
acy). Według informacji publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny wynagrodzenia
osobowe obejmują w szczególności (po uwzględnieniu przywołanych powyżej wyłączeń):
wynagrodzenia zasadnicze w formie czasowej, akordowej, prowizyjnej i innej, dodatkowe
wyn
agrodzenia) za szczególne właściwości pracy, szczególne kwalifikacje lub warunki pracy,
premie i nagrody regulaminowe i uznaniowe, wynagrodzenia dodatkowe za prace
wykonywane w ramach obowiązującego wymiaru czasu pracy, lecz nie wynikające z zakresu
czynno
ści, wynagrodzenia za czynności przewidziane do wykonania poza normalnymi
godzinami pracy w zakładzie lub w innym miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
wynagrodzenia za czas niewykonywania pracy, wypłacane za środków pracodawców
(wynagrodzenia za urlopy wy
poczynkowe i dla poratowania zdrowia, za czas niezdolności
do pracy wskutek choroby, za czas przestoju nie zawinionego przez pracownika i inne),
ekwiwalenty pieniężne za nie wykorzystany urlop wypoczynkowy i inne, świadczenia
o charakterze deputatowym (war
tość świadczeń w części nieopłaconej przez pracownika)
[https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystyce-publicznej/
608,pojecie.html]
Natomiast wskazywana w odwołaniu jako właściwy punkt odniesienia stawka
roboczogodziny 2
3,43 zł, jak dowiódł sam Odwołujący, stanowi jedynie stawkę
rekomendowaną (czyli zalecaną) dla robót budowlano montażowych w 2021 r. przez
6
organizacji pracodawców, 2 związki zawodowe i 7 organizacji tzw. wspierających {patrz
dokument złożony przez Odwołującego na rozprawie}.
Reasumując, już z uzasadnienia odwołania wynika, że wbrew temu, co wskazano
w jego podsumowaniu, stawka roboczogodziny z kosztorysu Konsorcjum Adro nie jest
niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, a co najwyżej nie uwzględnia wspomnianych
rekomendacji, które jednak nie stanowią w ogóle przepisów prawa.
Sygn. akt KIO 451/21
Z uwagi na treść pisma procesowego Odwołującego z 1 marca 2021 r., podkreślić
należy, że ponieważ zarzut zawarty w odwołaniu oparty jest wyłącznie na powyżej
omówionych okolicznościach, Izba nie wzięła pod uwagę nowych okoliczności, o których
wspomn
iano dopiero w tym piśmie, kształujących w istocie stanowi alternatywną wersję
uzasadnienia odwołania, przedstawioną już po upływie zawitego terminu na jego wniesienie.
Stąd pominięciu podlegały również wnioski dowodowe zgłoszone na potwierdzenie tych
nowych zarzutów, do których rozpoznania w tej sprawie Izba nie była uprawniona {o czym
szerzej poniżej w ramach rozważań prawnych}.
Ponadto zgodzić się należy z Przystępującym, który podniósł na rozprawie,
że nakłady robocizny określone wg Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR) pochodzących
z wczesnych lat ’80 nie odzwierciedlają faktycznego czasu pracy koniecznego,
po
uwzględnieniu współcześnie dostępnych narzędzi, dla wykonania zakresu prac opisanego
w danej pozycji KNR. Przystępujący przedstawił w tym zakresie na rozprawie przykładowo
3
takie pozycje, w których rzeczywisty czas pracy jest od 2 do nawet ponad 5 razy krótszy
niż nakład robocizny wg opisu pozycji KNR. Ponieważ Odwołujący temu nie zaprzeczył,
na zasadzie art. 533
§ 2 npzp uznano te okoliczności za przyznane przez Odwołującego.
Reasumując, ponieważ odwołanie nie zawiera okoliczności dotyczących wyjaśnień
ceny oferty złożonych przez Konsorcjum Adro innych niż powyżej opisane, a te nie wskazują
na rażące zaniżenie choćby kosztów robocizny, nie ma podstaw do ustalenia, że wyjaśnienia
te były niewystarczające.
Izb
a stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż nie wykazał, że Zamawiający nie mógł uznać
udzielonych
na jego wezwania przez Konsorcjum Adro wyjaśnień za wykazujące, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie ze
spoczywającym na nim w tym zakresie ciężarem dowodu.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szc
zególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
Sygn. akt KIO 451/21
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 451/21
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
Sygn. akt KIO 451/21
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowa
na cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czy
li pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a
pzp} do przepisu art. 555 nowego pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 pzp}.
Wed
ług art. 534 ust. 1 npzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przy czym art. 535 npzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art.
537 npzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
Sygn. akt KIO 451/21
odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu
orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu
w t
oku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być
odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 npzp, a przede wszystkim
z
uwzględnieniem art. 555 npzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie
od
wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu,
Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych
czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu
sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 n
pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 555 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie.
Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 npzp szczególny rozkład ciężaru dowodu
w
odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny, nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć
w
postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Zatem
o
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności
uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy
chodzi o
art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może to sprowadzać
się do twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień
Sygn. akt KIO 451/21
powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne,
które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu
odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego
świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego
żądanie przez Konsorcjum Adro wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika,
aby
za cenę oferty określoną przez Konsorcjum Adro obiektywnie nie dało się zrealizować
tego zamówienia. Z kolei okoliczności podniesione przez Odwołującego w piśmie
procesowym z mocy art. 535 npzp wykraczały poza kognicję Izby w tej sprawie.
Wobec tego rozpozn
ając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp przez
Zamawiającego.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Wskazanie w ofercie oraz gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, że w skład
Konsorcjum Adro wchodzą: Adro A.G. jako lider tego konsorcjum i Adro s.c. A.G., J.G. jako
członek tego konsorcjum, nie zmienia tego, że faktycznie o przedmiotowe zamówienie
ubiegają się wspólnie przedsiębiorcy A.G. ADRO z Legionowa i J.G. ADRO z Legionowa jako
wspólnicy spółki cywilnej ADRO.
W takim przypadku wspólnicy spółki cywilnej, aby uczynić zadość wymaganiu
z art.
23 ust. 2 pzp, mogą się zdecydować albo na załączenie do oferty umowy spółki
cywilnej, albo na sporządzenie odrębnego pełnomocnictwa, jak zdecydowali się w tym
postępowaniu wspólnicy spółki cywilnej ADRO.
Skoro art. 866 Kodeksu cywilnego stanowi, że w braku odmiennej umowy lub uchwały
wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach,
w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw
, prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia nie może domniemywać, jaka jest treść umowy spółki, bez zapoznania się z jej
treścią.
Skoro w tym przypadku w skład spółki wchodzi dwóch wspólników konieczne
a zarazem wysta
rczające jest aby jeden z nich udzielił drugiemu umocowania
do
występowania w ich imieniu w postępowaniu o udzielnie zamówienia, co też zostało
uczynione, jak wynika z treści pełnomocnictwa 11 stycznia 2021 r. Zgodnie z brzmieniem
Sygn. akt KIO 451/21
tego pełnomocnictwa J.G., jako wspólniczka w ADRO s.c. J.G., A.G., udzieliła A.G.,
wspólnikowi ADRO s.c. J.G., A.G., umocowania m.in. do podpisania i złożenia w ich imieniu
oferty w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Co prawda na wstępie odwołania wskazano na naruszenie przepisów stanowiących
trzy odrębne podstawy prawne odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3
pzp i art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp), ale w uzasadnieniu odwołania nawiązano tylko do pierwszej
(oferta niezgodna z ustawą) z nich, wskazując na art. 23 ust. 1 i 2 pzp, względnie na art. 108
Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} (co jednak z kolei nawiązuje do podstawy odrzucenia, o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp – oferty nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów).
Art. 23 stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia
(ust. 1). W
takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w spr
awie zamówienia publicznego (ust. 2).
Skoro, jak powyżej ustalono, wspólnicy spółki cywilnej zdecydowali się na ubieganie
się o udzielenie tego zamówienia i ustanowili jednego z nich pełnomocnikiem do ich
reprez
entowania w tym postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia
publicznego, oczywiste jest, że nie doszło do naruszenia art. 23 ust. 1 i 2 pzp.
Zgodnie z art. 108 kc p
ełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej,
której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa
albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia
interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy pełnomocnik
reprezentuje obie strony.
S
koro, wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ustanowienie jednego
ze
wspólników spółki, o której mowa w art. 860 § kc, pełnomocnikiem obu wspólników, jako
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1
pzp, nie s
tanowi czynności, o której mowa w art. 108 kc, oczywiste jest, że ten ostatni
przepis nie wskazuje na nieważność złożonej przez Konsorcjum Adro oferty.
Z kolei
dla zarzutu związanego z wadium nie wskazano nawet przepisu, który miałyby
zostać naruszony przez Zamawiającego. Przede wszystkim, skoro nie ma wątpliwości co do
tego, jacy wykonawcy ubiegają się o udzielenie tego zamówienia w ramach Konsorcjum
Sygn. akt KIO 451/21
Adro, a ich określenie w treści gwarancji wadialnej jest tożsame z określeniem wykonawców
w treści oferty, nie ma podstaw, aby twierdzić, że Konsorcjum Adro wniosło wadium
w
sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
7b pzp.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp ma charakter niesamoistny, gdyż
nie
obejmuje żadnych odrębnych okoliczności w stosunku do powyżej rozpoznanych
zarzutów, należało uznać, że jest również niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, czyli uiszczonym przez niego wpisem.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
