rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-05
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 391/21
KIO 410/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: A., Łukasz Listkiewicz, Odwoławczej:, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021r. w Warszawie odwołań wniesionych do, Prezesa Krajowej Izby

w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę APP-Projekt S.A. z siedzibą w Warszawie
(KIO 391/21);
B.
w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę IC-L INGENIEUR CONSULTING
LANGENHAGEN GmbH & Co. KG, Alemannenhof 1, 30 855 Langenhagen (KIO
410/21);
w post
ępowaniu prowadzonym przez Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice
Federalnej Niemiec z siedzibą w Berlinie,

przy udziale:
A. wykonawcy
Trebbi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 391/21 oraz KIO
410/21 po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy APP-
Projekt S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 410/21 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. O
ddala oba odwołania;
2. Kosz
tami postępowania obciąża Odwołujących i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez APP-Projekt S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz IC-L INGENIEUR CONSULTING LANGENHAGEN GmbH & Co. KG,
Alemannenhof 1, 30 855 Langenhagen tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

2.2. zasądza od Odwołującego APP-Projekt S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Trebbi
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego sprzeciw kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od Odwołującego IC-L INGENIEUR CONSULTING LANGENHAGEN GmbH &
Co. KG, Alemannenhof 1, 30 855 Langenhagen na r
zecz Zamawiającego kwotę 4.598, 11 zł
(słownie: cztery tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych jedenaście groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika
(3600 zł), opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł), noclegu (175,50 zł) oraz kosztów
dojazdu na rozprawę (805,61 zł).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ………………………………

Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

UZASADNIENIE

Zamawiający – Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec
pro
wadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” ) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie usługi
inżyniera kontraktu dla projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP w Republice
Federalnej Niemiec”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 152-371988 w dniu 7 sierpnia 2020r.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.



Sygn. akt KIO 391/21

W dniu 8 lutego 2021r. wykonawca APP-Projekt S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący_1”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 26
ust. 4 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie Trebbi
Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący_1” lub „Trebbi”) pomimo
tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania inżynierem budownictwa w branży teletechnicznej, o odpowiednich
kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu, zgodnym z art. 25 w zw. z art. 12 ust. 2 Prawa
budowlanego. Powyższe naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego
wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art.
26 ust. 4 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
gdzie wykonawca lekkomyślnie jako inżyniera branży
teletechnicznej wskazał osobę o uprawnianiach właściwych branży elektrycznej i na skutek
zaniechania wezwania wykonawcy Trebbi o przedstawienie dokumentów potwierdzających
kwalifikacje zawodowe, a ich kwalifikacje stanowiły warunek udziału w postępowaniu opisany
w punkcie 7.2.2. SIWZ i były przewidziane do wskazania zgodnie z punktem 8.3.2 SIWZ nie
doszło do wykluczenia Trebbi i w konsekwencji nieodrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
W
oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący_1 wniósł o:
I.
Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
przeprowadzenie ponownego badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej ofert w tym
wykluczenie z postępowania wykonawcy Trebbi,
ewentualnie
3)
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej
oferty
po uprzednim wezwaniu wykonawcy Trebbi do przedłożenia uprawnień budowlanych
inżyniera branży teletechnicznej - M.G. - obejmujących uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych.
Odwołujący_1 wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
następujących dokumentów:
1)
wydruku z Listy członków Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa dla: M.G., T.J. i T.H.;
2)
uprawnień budowlanych w specjalności instalacji elektrycznych T.H.;
3)
uprawnień
budowlanych
w
specjalności
instalacji
telekomunikacyjnych
(teletechniczna) T.J.;
4)
wydruku:
„Stanowisko PIIB 1975 r. - Uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, a uprawnienia w zakresie
telekomunikacji" opublikowane
www.piib.org.pl na okoliczność przyjętej systematyki opisu
uprawnień budowlanych przyjętej przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa, istotnej
różnicy w odniesieniu do zakresu poszczególnych specjalności uprawnień budowlanych,
braku kwalifikacji zawodowych tj. wymaganych uprawnień budowlanych w specjalności
instalacji telekomunikacyjnych przez osobę wskazaną w ofercie Trebbi do pełnienia funkcji
inżyniera branży teletechnicznej.
5)
p
isma Zamawiającego z 5 lutego 2021 r., na okoliczność wadliwej interpretacji
własnych zapisów SIWZ w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa budowlanego.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący_1 wskazał, że Zamawiający w punkcie
7.2.1 i 7.2.2 SIWZ sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, odrębnie dla doświadczenia wykonawcy oraz odrębnie dla osób,
które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W zakresie doświadczenia wykonawcy
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie), usług polegających na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego, obejmującego co najmniej branże: architektoniczną, konstrukcyjno-
budowlaną oraz instalacyjną w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych,
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

sanitarnych i elektrycznych nad r
ealizacją co najmniej 2 zadań inwestycyjnych polegających
na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku użyteczności publicznej o powierzchni
całkowitej budynku min. 5 000 m2 każdy. W przypadku doświadczenia jakim powinny
wykazać się osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wymagał, aby
wykonawca
wykazał, że dysponuje lub będzie dysponować zespołem osób (minimum 3
osób), legitymujących się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do
funkcji, jakie zostaną im powierzone i posiadają co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu
nadzoru inwestorskiego przy obiektach użyteczności publicznej o powierzchni 5000 m2 lub
2000 m2 (zależnie od branży).
Zatem
– zdaniem Odwołującego_1 – doświadczenie inżynierów zostało ograniczone
do konkretnie w
ymienionych rodzajów usług, nie dając pola interpretacji rozszerzającej.
Zamawiający, poprzez tak opisany warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób
wskazanych do realizacji zamówienia wymagał, aby miały one doświadczenie w świadczeniu
usług nadzoru przy robotach budowlanych w określonego rodzaju obiektach użyteczności
publicznej. Jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia, który zgodnie z SIWZ obejmuje
specjalistyczne usługi nadzoru budowlanego przy złożonym obiekcie jakim jest ambasada.
Według Odwołującego_1, należy domniemywać, że Zamawiający celowo dokonał takiego
opisu warunku, aby do realizacji zamówienia zostały skierowane osoby o odpowiednich
uprawnieniach, które miały do czynienia z nadzorem inwestorskim odpowiedniego rodzaju
obiektów użyteczności publicznej, o podobnym gabarycie i skomplikowaniu jak przedmiot
usług z zamówienia. Z
Odwołujący_1 wyjaśnił, że zgodnie z art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego, aby pełnić
samodzielną funkcję techniczną inspektora nadzoru inwestorskiego należy legitymować się
odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi
, ponieważ inaczej nie sposób nabyć
doświadczenia określonego w SIWZ jako wykonywanie czynności inspektora nadzoru
inwestorskiego. Nadzór inwestorski jest terminem zdefiniowanym na gruncie Prawa
budowlanego i c
zynności w ramach takiego nadzoru oraz doświadczenie z tym związane
można zakwalifikować wyłącznie w stosunku do osoby, która posiada takie odpowiednie
uprawnienia budowlane i legalnie wykonuje czynności nadzoru inwestorskiego. Inaczej nie
będą to czynności inspektora nadzoru inwestorskiego. Odwołujący_1 wyjaśnił także, że
zarówno z punktów 7.2.2.1-7.2.2.4 SIWZ jak również z samego charakteru usługi
stanowiącej przedmiot zamówienia w związku z art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego wynika, że
przez kwalifikacje z
awodowe należy rozumieć posiadanie przez wskazane w treści oferty
osoby odpowiednich uprawnień budowlanych. Bez uprawnień budowlanych świadczenie w
ramach zamówienia usługi nadzoru inwestorskiego będzie bowiem nielegalne (art. 91 Prawa
budowlanego). W jego opinii,
Zamawiający sam wskazał, że doświadczenie osób
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

wskazanych w ofercie ma polegać na wykonywaniu czynności inspektora nadzoru
inwestorskiego w rozumieniu art. 25 Prawa budowlanego. Co więcej, precyzując wskazane w
treści SIWZ branże Zamawiający posłużył się opisem właściwym specjalnościom uprawnień
budowlanych, cytując niemal art. 14 Prawa budowlanego. Odwołujący_1 wskazał, że „branżę
teletechniczną" Zamawiający zrównał z uprawnieniami budowlanymi w zakresie instalacji
telekomunikacyjnych (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit a Prawa Budowlanego), a t
ym samym informacją
potwierdzającą kwalifikacje zawodowe inżynierów wskazanych w treści oferty musi być co
najmniej informacja o posiadanych przez nich uprawnieniach budowlanych, a powinien
dokument odpowiedniego orga
nu potwierdzający ich nadanie lub posiadanie.
Zdaniem Odwołującego_1 interpretacja zapisów SIWZ, jakoby osoba o kwalifikacjach
zawodowych i doświadczeniu zdobywanym przy czynnościach inspektora nadzoru
inwestorskiego, mogła nie posiadać właściwych uprawnień budowlanych byłaby sprzeczna z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym zapis SIWZ stałby się
nieważny. Odwołujący_1 odnosząc się do udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na
pytanie nr 2
stwierdził, że nie stanowi ona w jego ocenie, że uprawnienia budowlane nie są
wymagane, bowiem n
adal w SIWZ pozostawał wymóg kwalifikacji zawodowych. Termin
„uprawnienia budowlane" jest zdefiniowany na gruncie polskiej ustawy, tym samym
posłużenie się nim ograniczyłoby możliwość ubiegania się o zamówienie podmiotom
niemieckim, których doświadczenie również było akceptowalne zgodnie z 7.2.2.1-4 SIWZ.
Sformułowanie o „kwalifikacjach zawodowych" było zatem zasadne jako termin
uwzględniający zarówno polskie jak i zagraniczne uprawnienia budowlane. Odwołujący_1
podkreślił, że postanowienia SIWZ sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi,
są nieważne, a w konsekwencji wykonawca nie może brać ich pod uwagę przy sporządzaniu
swojej oferty i w ramach wykazania warunków udziału w postępowaniu powinien przedstawić
osoby o kwalifikacjach zawodowych zgodnych z prawem i treścią SIWZ, a nie poglądem
Zamawiającego. Jeżeli natomiast wykonawca sporządza ofertę, biorąc pod uwagę nieważne
postanowienia SIWZ, to jego oferta również jest sprzeczna z prawem, bowiem wykonawca
wykorzystuje brak należytego rozeznania Zamawiającego i powinien zostać wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu,
a Trebbi w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, co do kwalifikacji zawodowych wskazanego inżyniera branży
teletechnicznej, co miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Wobec treści SIWZ bez
znaczenia pozostaje, że inni inwestorzy dopuścili do nadzoru osobę bez uprawnień w
odpowiedniej specjalności, co wskazano jako doświadczenie.
Odwołujący_1 podkreślił, że przy prawidłowej interpretacji zapisów SIWZ i treści
przedłożonych przez Przystępującego_1 oświadczeń (załącznik nr 8), w szczególności w
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

obliczu uprawnień budowlanych wskazanych dla inspektora branży teletechnicznej
Zamawiający przy zachowaniu należytej staranności zobowiązany był skorzystać z art. 26
ust. 4 Pzp
i wezwać wykonawcę do wyjaśnień w zakresie uprawnień budowlanych, którymi
dysponuje p. M.G.
, który został wskazany jako inżynier branży teletechnicznej. Powyższe,
zdaniem Odwołującego_1 było istotne, ponieważ jego doświadczenie było jednym z
kryterium oceny oferty i umożliwiało uzyskaniu aż 10 punktów. Z obowiązku takiej weryfikacji
nie zwalnia Zamawiaj
ącego §2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „rozporządzenie
dokumentowe”), który przewiduje złożenie: „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawn
ień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami".

Zdaniem Odwołującego_1, wskazany przez Trebbi inspektor branży teletechnicznej
p. M.G.
nie posiada wymaganych uprawnień do sprawowania nadzoru inwestorskiego w
branży teletechnicznej, a więc jak wynika z SIWZ zgodnych z art. 14 ust. 1 pkt 4) a) Prawa
budowlanego (instalacje telekomunikacyjne).
Podkreślił, że Zamawiający, posiłkując się
rejestrem członków Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa Zamawiający powinien był określić
numer ewidencyjny p. M.G.
i powziąć w tym zakresie uzasadnioną wątpliwość. P. M.G.
posiada uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urz
ądzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, a wskazuje na to jego numer członkowski w Izbie Inżynierów tj.
ŁOD/IE/8356/08, natomiast wskazany w ofercie Odwołującego_1 T.H. posiada także
uprawnienia w branży elektrycznej, a jego numer członkowski to MAZ/IE/4996/01.
Oczekiwane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane w zakresie instalacji
telekomunikacyjnych posiada inżynier zgłoszony w ofercie Odwołującego_1 T.J., a jego
numer członkowski to ŁOD/BT/7481/06). Odwołujący_1 wyjaśnił, że zgodnie z przyjętą
sys
tematyką nadawania numerów członkowskich, oznaczenie BT oznacza uprawniania
budowlane teletechniczne, a IE instalacje elektryczne. Powyższe niezbicie wskazuje, że już
na podstawie numeru uprawnień budowlanych oraz informacji dostępnych w publicznych
rejest
rach Zamawiający powinien był wyjaśnić powstałe w spawie wątpliwości i zastosować
procedurę z art. 26 ust. 4, która w opinii Odwołującego_1 doprowadziłaby do wykluczenia
Trebbi z postępowania.
Zdaniem Odwołującego_1 także sam Zamawiający wskazał, że dostrzega istotną
różnicę między branżą elektryczną oraz teletechniczną, bowiem w odpowiedzi na pytanie nr
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

4 wskazał, że dopuszcza się łączenie funkcji inżyniera branży elektrycznej i teletechnicznej
pod warunkiem, że spełnione są wymagania dla jednej i drugiej branży. Zatem Zamawiający
wskazał tym samym, iż wymaga, aby taka osoba dysponowała uprawnieniami w zakresie
sieci elektrycznych i sieci telekomunikacyjnych.
Odwołujący_1 wskazał, na niedopuszczalność zastępowania inspektora nadzoru
branży teletechnicznej inspektorem branży elektrycznej z uwagi na istotne różnice. Wyjaśnił,
że według Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa (dalej: „PIIB”) tych dwóch specjalności nie
można utożsamiać i było to przedmiotem wyjaśnień PIIB, kiedy porównywano uprawnienia w
zakresie instalacji elektrycznych i w zakresie telekomunikacji. PII
B stanęła na stanowisku, że
„uprawnienia budowlane uzyskane w oparciu o przepisy rozporządzenia MGTiOŚ z dnia 20
lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8,
poz. 46 z późn. zm.), w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej upoważniające do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych projektanta oraz kierownika budowy i
robót w zakresie instalacji elektrycznych stanowią podstawę do wykonywania samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie jedynie w ramach powyższej specjalności. Powyższe
uprawnienia budowlane nie stanowią podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym.". Z
uwagi na występowanie w aktualnie
bud
owanych obiektach sieci telekomunikacyjnych związanych z przesyłam radiowym tj.:
instalacja odbiorcza radiowa i telewizyjna, instalacja komunikacji bezprzewodowej służb
ochrony, instalacja bezprzewodowa sieci Internet (Wi-
Fi), dokładając staranności w celu
zagwarantowania odpowiedniej oczekiwanej przez Zamawiającego jakości robót należy
zapewnić kadrę co do której kompetencji i doświadczenia nie ma wątpliwości. Ponadto, jak
wskazuje dr J.S. -
Główny Specjalista Krajowego Biura Inżynierów Budownictwa uprawnienia
w budownictwie telekomunikacyjnym zostały wyodrębnione przepisami rozporządzenia
Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. Nr 120, poz. 581 z późn. zm.). Na
mocy tych przepisów, decyzje o nadaniu uprawnień wydawał Prezes Urzędu Regulacji
Telekomunikacji. Następnie decyzje podlegały wpisowi do centralnego rejestru
prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Uprawnienia nadane w
tym trybie są nadal ważne z zastrzeżeniem, iż osoby zamierzające z nich korzystać powinny
być członkami właściwej okręgowej izby inżynierów budownictwa. Później uprawnienia w
specjalności telekomunikacyjnej nadawane były przez samorząd zawodowy PIIB. Aktualnie
zgodnie z ar
t. 15a Prawa budowlanego uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub
kierowania robotami budowlanymi, związanymi z obiektem budowlanym w zakresie
telekomunikacji przewodowej wra
z z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia do kierowania robotami
stanowią natomiast również podstawę do sprawowania funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego (art. 13 ust. 3 Prawa budowlanego).
Odwołujący_1 wyjaśnił, że numer podanych uprawnień p. M.G., 120/87/WŁ, wskazuje
iż pochodzą one z 1987 r. i sugeruje, że nie są uprawnieniami nadawanymi przez zakład
pracy, a Wojewodę Łódzkiego („WŁ") zgodnie z §13 Rozporządzenia Ministra Gospodarki
Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.). Uprawnienia budowlane p.
M.G.
120/87/WŁ uzyskane w oparciu o przepisy rozporządzenia MGTiOŚ z dnia 20 lutego
1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w specjalności
instalacyjno-
inżynieryjnej
upoważniające
do
wykonywania
samodzielnych
funkcji
technicznych w zakresie instalacji elektrycznych stanowią podstawę do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jedynie w ramach powyższej
specjalności. Zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o
ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Powyższe uprawnienia
b
udowlane nie stanowią podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie telekomunikacyjnym. Tym samym nie posiada on kwalifikacji zawodowych i
doświadczenia określonego w punkcie 7.2.2 SIWZ jako warunek udziału w przetargu.
W związku z powyższym, Odwołujący_1 stwierdził, że Zamawiający w trybie art. 26
ust. 3, 4 i 6 Pzp
poza innymi dokumentami winien również zweryfikować określone w SIWZ
„kwalifikacje zawodowe", osób które będą działały w imieniu Przystępującego_1 przy
realizacji zamówienia, tj. w kontekście podmiotów polskich posiadane przez nich uprawnienia
budowlane. Nie można bowiem legalnie pełnić funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego bez
odpowiednich uprawnień budowlanych co wynika z art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego.

Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lutego 2021r. oświadczył, że w
całości uwzględnia zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 391/21.

Przystępujący_1 na posiedzeniu Izby w dniu 1 marca 2021r. wniósł sprzeciw wobec
powyższej czynności Zamawiającego.
W złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania jako w całości
bezzasadnego
stwierdzając, że zarówno z zarzutów odwołania, jak i jego uzasadnienia nie
wynika w sposób konkretny i jednoznaczny, które dokładnie informacje wskazane w Wykazie
osób Trebbi (w zakresie opisu kwalifikacji i doświadczenia p. M.G.) mają stanowić podstawę
do uznania, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, lub że Przystępujący_1
wprowadził Zamawiającego w błąd - a tym samym miałyby stanowić przesłankę do
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

wykluczenia Przy
stępującego_1 z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 17
Pzp. Co więcej, Przystępujący_1 stwierdził, że zarówno zarzut nr 1 oraz nr 2 odwołania są
wewnętrznie sprzeczne. Odwołujący_1 w ramach jednego zarzutu zarzuca naruszenie
zarówno art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskazując, że Zamawiający był zobowiązany do
wykluczenia Przystępującego_1 z postępowania oraz naruszenie art. 26 ust. 1, 4 i 6 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego_1 do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających kwalifikacje zawodowe p. M.G.. Dodatkowo Przystępującey_1 podkreślił,
że Zamawiający już wykorzystał względem niego procedurę uzupełniającą z art. 26 ust. 1
Pzp, a więc skierowanie do niego ponownego wezwania na podstawie tego przepisu będzie
stanowiło naruszenie obowiązującej w zamówieniach publicznych zasady jednokrotnego
korzystania z dyspozycji tego przepisu.
Trebbi odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że Zamawiający w pkt 7.2.2.
SIWZ (w brzmieniu pierwotnym oraz zmienionym w dniu 26 sierpnia 2020 r.) nie o
kreślił
wymogu legitymowania się przez poszczególnych członków personelu wykonawcy
określonymi uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi. Warunek udziału w
postępowaniu brzmiał bowiem następująco:
"7.2.2.3 Inżynier branży teletechnicznej (sieci, instalacje i urządzenia
telekomunikacyjne):
Wymagania:
-
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu nadzoru inwestorskiego w
branży teletechnicznej obejmującego czynności Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (ustawa
z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo Budowl
ane (Dz.U. Nr 89, DOZ. 414), Rozdział 3. Prawa i
Obowiązki Uczestników Procesu Budowlanego, Art. 25 Obowiązki Inspektora Nadzoru) (…),
-
doświadczenie w okresie ostatnich 7 lat w pełnieniu nadzoru inwestorskiego w
branży teletechnicznej przy co najmniej 2 zadaniach inwestycyjnych polegających na
budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o powierzchni
całkowitej budynku min. 2 000 m2 każdy."
Co więcej, w toku postępowania przetargowego jeden z wykonawców zwrócił się do
Zamawiającego z pytaniem czy Zamawiający faktycznie rezygnuje z określenia wobec osób
dedykowanych do realizacji zamówienia wymagań dotyczących posiadania przez nich
określonych uprawnień wynikających z prawa budowlanego. Zamawiający na wniosek
wykonawcy postulowany w r
amach pytania nr 2 do SIWZ w brzmieniu: "wnoszę, w zakresie
wymagań dotyczących osób wchodzących w skład zespołu inżyniera kontraktu (pkt 7.2.2
SIWZ), dopuszczenie możliwości wykazania się przez ww. osoby uprawnieniami
budowlanymi do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w danej specjalizacji bez
ograniczeń wraz z aktualnym na dzień składania ofert zaświadczeniem o przynależności do
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub analogicznymi dokumentami wskazanymi w
ustawodawstwie niemieckim" wskazał, że nie wyraża zgody na zmianę SIWZ. Analogicznie
Zamawiający odpowiedział na pytanie nr 4 do SIWZ, gdzie na sformułowane przez
wykonawcę pytanie o możliwość łączenia funkcji inspektora w branży elektrycznej oraz w
branży teletechnicznej Zamawiający wskazał, że istnieje możliwość pełnienia dwóch funkcji
przez jedną osobę, ale w takiej sytuacji wymaga wykazania się przez tę osobę
doświadczeniem (ale nie uprawnieniami!) w obu branżach. W świetle powyższego, zdaniem
Przystępującego_1 czynienie przez Odwołującego_1, wobec p. M.G. wskazanego przez
niego na stanowisko inspektora w branży teletechnicznej zarzutu, że nie posiada
określonych uprawnień - w sytuacji, gdy Zamawiający nie sformułował takiego warunku -
stanowi daleko idącą nadinterpretację SIWZ oraz przepisów obowiązującego prawa.
Zdaniem Przystępującego_1, Odwołujący_1 dostrzegał brak wymagań w omawianej kwestii,
g
dyż w złożonej przez siebie ofercie nie ujawnił (nie wskazał) jakiego rodzaju uprawnieniami
dysponują poszczególni członkowie zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia. Skoro
sam Odwołujący_1 nie przedstawił w ofercie wyżej wskazanych informacji, jakimi
uprawnieniami legitymują się członkowie jego personelu, to nie może on obecnie czynić z
tego tytułu zarzutów względem Przystępującego_1. Podkreślił, że z oferty Odwołującego_1
nie wynika zakres posiadanych przez p. T.J.
wskazanego na stanowisko inżyniera branży
teletechnicznej uprawnień budowlanych (ani rodzaj ani numer uprawnień nie zostały
wskazane), a przedstawiony opis jego doświadczenia uniemożliwia stwierdzenie czy są one
zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi - rzekomo - z SIWZ.
Ponadto wbrew
twierdzeniom Odwołującego_1, taki warunek tj. posiadania
uprawnień w określonej branży, nie został również do SIWZ pośrednio transponowany
p
oprzez ukształtowane warunki przyszłej umowy. Żadne z postanowień z SIWZ nie
wskazuje, że na etapie realizacji inwestycji uprawnienia budowlane w danej specjalności
będą niezbędne dla świadczenia i prawidłowego wykonania usługi. Przystępujący_1
zauważył, że inwestycja będzie realizowana pod rządami niemieckiego prawa budowlanego,
które to prawo na potrzeby świadczenia usługi nadzoru nie wymaga od osób - inspektorów
nadzoru inżynieryjnego - posiadania określonych uprawnień. Niemieckie prawo budowlane
nie okr
eśla takiej funkcji jak inspektorzy nadzoru inwestorskiego (w danej branży). W prawie
niemieckim funkcjonuje stanowisko o nazwie specjalista ds. testów (w specjalności
przeciwpożarowej, statyczności budynku, EnEV itp.). Specjaliści jednakże nie działają na
zlecenie podmiotów prywatnych (np. wykonawców pełniących usługi nadzoru nad robotami
budowlanymi), ale pełnią funkcję publiczną. Powyższe stanowisko potwierdza udzielona
przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 15 do SIWZ: "Prosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający zatrudni na podstawie odrębnych Umów ekspertów / inżynierów
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

(„Sachverstandige") posiadających odpowiednie uprawnienia niemieckie do udziału i
przeprowadzenia odpowiednich testów instalacji i urządzeń przed zakończeniem realizacji
Inwestycji w z
wiązku z kompletacją niezbędnej dokumentacji do złożenia wniosku o
uzyskanie Pozwolenia na użytkowanie", gdzie Zamawiający wskazał, że: „potwierdza, że
zatrudni na podstawie odrębnych umów ekspertów / inżynierów „Sachverstandige")
posiadających odpowiednie uprawnienia niemieckie do udziału i przeprowadzenia
odpowiednich testów instalacji i urządzeń przed zakończeniem realizacji Inwestycji w
związku z kompletacją niezbędnej dokumentacji do złożenia wniosku o uzyskanie
Pozwolenia na użytkowanie."
Ponadto, jak
wskazał Przystępujący_1 niemieckie prawo rozróżnia również funkcję
tzw. kierowników, którzy specjalizują się w określonej dziedzinie. Zgodnie z § 56 pkt 2
niemieckiego prawa budowalnego obowiązującego od 01.01.2017 r.: "Kierownik budowy {w
danej dziedzinie - p
rzyp. wł.] musi posiadać wiedzę i doświadczenie wymagane do
wykonywania jego
zadań. Jeśli nie ma on niezbędnej wiedzy w poszczególnych
podobszarach, powinien konsultować się z odpowiednimi specjalistami na budowie. Pod tym
względem zastępują one kierownika budowy. (...)”. Uwzględniając powyższe, Trebbi
wskazał, że wszelkie formułowane przez Odwołującego obawy dot. Legalności świadczenia
w ramach zamówienia usługi nadzoru inwestorskiego bez stosownych uprawnień, są
całkowicie niezasadne. W niemieckim prawie budowlanym nie ma bowiem odpowiednika
funkcji dla inżyniera budownictwa w rozumieniu polskich przepisów. W Niemczech nie
obowiązują również regulacje, które określałyby katalog dokumentów potwierdzających
posiadanie uprawnień do wykonywania funkcji w danej specjalizacji, zatem uznać należy, że
formułowane przez Odwołującego_1 argumenty mają wyłącznie na celu zbudowanie
pewnego rodzaju narracji co do ewentualnych skutków związanych z dopuszczeniem
Przystępującego_1 do realizacji zamówienia, ale narracja ta nie ma pokrycia w
okolicznościach sprawy. Natomiast powoływanie się na przepisy polskiego prawa
budowlanego w sytuacji, w której inwestycja będzie realizowana pod rządami prawa
niemieckiego jest nieuzasadnione i może prowadzić do błędnych wniosków.
Dodatkowo
Przystępujący_1 wyjaśnił, że gdyby Zamawiający wymagał od personelu
wykonawcy wykazania legitymowaniem
się określonymi uprawnieniami budowlanymi to
byłby zobowiązany na podstawie art. 20a ust. 2 Prawa budowlanego określić zasady
związane z uznawaniem kwalifikacji zawodowych osób świadczących usługi poza granicami
RP. W konsekwencji p
rzyjęcie zasadności twierdzeń Odwołującego_1 powodowałoby, że
każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu byłby zobowiązany do wykazania się
dysponowania personel
em posiadającym uprawnienia do sprawowania danej funkcji wydane
wyłączenie w oparciu o przepisy prawa krajowego. To z kolei prowadziłoby do sytuacji, że
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

wykonawca miałby możliwość wykazać jedynie personel dysponujący uprawnieniami
wydanymi w oparciu o prze
pisy polskie, co stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż eliminowałoby z postępowania
wykonawców dysponująca zagraniczną kadrą (w tym w szczególności kadrą działającą na
terenie Niemiec), co z kolei prow
adziłoby do naruszenia fundamentalnej zasady wolnego
przepływu usług w państwach Unii Europejskiej.
Przystępujący_1 stwierdził więc, że okoliczność związana z rodzajem oraz zakresem
posiadanych przez p. M.G.
uprawnień pozostaje bez wpływu na badanie i ocenę jego
doświadczenia w kontekście wymagań SIWZ.
Odnosząc się natomiast do wskazywanej przez Odwołującego_1 okoliczności
dotyczącej braku możliwości nabycia przez p. M.G. doświadczenia wymaganego w SIWZ,
Przystępujący_1 wskazał, że stanowisko Odwołującego_1 jest nieuprawnione i bazuje
jedynie na selektywnie wybranych przepisach Prawa budowlanego.
Podkreślił, że
Zamawiający nie określił w SIWZ wymagań, co do zakresu doświadczenia, jakim ma
legitymować się dana osoba tj. jaki zakres czynności powinna wykonywać albo jaki zakres
robót budowlanych objętych usługą nadzoru powinien zostać wykonany, aby wykazać
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie, Zamawiający wymagał jedynie, aby
osoba wskazana na stanowisko inżyniera w branży teletechnicznej wykazała się
doświadczeniem w pełnieniu nadzoru inwestorskiego w branży teletechnicznej. W świetle
powyższego, Zamawiający dopuścił również możliwość wykazania się doświadczeniem
osoby, która sprawowała wyżej wskazaną funkcję i która to osoba posiada
telekomunikacyjne uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresi
e, które uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu
budowlanego, takiego jak lokalne linie i instalacje (art. 15a ust. 19 Prawa budowlanego).
Przystępujący_1 wyjaśnił także, że z załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania
samodzielnych
funkcji
technicznych
w
budownictwie
(Dz.U.2019.831
t.j.;
dalej:
"Rozporządzenie") wynika, że ustawodawca dopuszcza możliwość kierowania robotami
budowlanymi w specjalności teletechnicznej w ograniczonym zakresie przez osobę
posiadają dyplom minimum inżyniera w branży elektrycznej. I odwrotnie, osoba po studiach
w zakresie telekomunikacji posiada uprawnienie do kierowania robotami w ograniczonym
zakresie w branży elektrycznej. Stanowiska te nie stanowią swoich odpowiedników, ale
umożliwiają, w przypadku szczególnych wymagań inwestora (np. dotyczących posiadania
przez daną osobę uprawnień bez ograniczeń), łączenie tych dwóch funkcji. Powyższe,
zdaniem Przystępującego_1, potwierdza samo brzmienie SIWZ, w którym Zamawiający
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

wskazuje, że: "Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia funkcji Inżyniera branży
elektrycznej z funkcją Inżyniera branży teletechnicznej." (strona 8 SIWZ). W konsekwencji
Przystępujący_1 wskazał, że p. M.G., posiadający tytuł inżyniera magistra elektryki oraz
niezbędną praktykę (która była niezbędna dla uzyskania uprawnień w branży) miał
możliwość sprawowania funkcji inspektora nadzoru w branży teletechnicznej (w
ograniczonym zakresie) w ramach projektów referencyjnych, gdyż pozwalało mu na to
posiadane przez niego wykształcenie.
Odnosząc się końcowo do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
zakresu posiadanego przez p. M.G.
doświadczenia, Przystępujący_1 wskazał, że
Odowłujący_1 pomimo ciężaru dowodowego nie przedstawił żadnych dokumentów że p.
M.G.
nie wykonywał określonych funkcji w ramach poszczególnych projektów
referencyjnych.
Przystępujący_1 jako dowód przedłożył referencje potwierdzające doświadczenie w
zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru teletechnicznego.

Sygn. akt KIO 410/21

Odwołujący_2 - IC-L INGENIEUR CONSULTING LANGENHAGEN GmbH & Co. KG
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z
dnia 28 stycznia 2021r. polegającej na wykluczeniu go z postępowania z powodu braku
wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niewykazania braku
podstaw do wykluczenia.
Odwołujący_2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez wykluczenie go
z postępowania, pomimo
faktu, iż wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazał, że nie
zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia, w tym w szczególności przedłożył
dokumenty i oświadczenia wskazane w art. 25 ust. 1 Pzp oraz wymagane przez SIWZ,
2.
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której
Zamawiający był zobowiązany do wystosowania wezwania do złożenia przez
Odwołującego_2 wyjaśnień w zakresie Wykazu usług poz. 1 - tabela z zaksięgowaną kwotą
oraz protokołu odbioru z dnia 9 listopada 2016 r.
3.
ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w
sytuacji, w której Zamawiający był zobowiązany do wystosowania wezwania do uzupełnienia
przez Odwołującego_2 dokumentów w zakresie wykazania należytego wykonania usług
wskazanych w Wykazie usług,
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

4.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty
Odwołującego_2 jako oferty najkorzystniejszej, mimo faktu, iż zgodnie z kryteriami oceny
ofert w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego pozostaje ofertą najkorzystniejszą,
5.
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez
naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami Pzp,
6.
art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
niewypełnienie wymagań wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia
faktycznego, przyczyn w oparciu, o które Zamawiający uznał, że Odwołujący_2 nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw wykluczenia oraz w zakresie
uznania, że Odwołujący nie przedstawił żądanych przez Zamawiającego dokumentów, tj.
braku tłumaczeń załączników nr 3, 4, 5 i 6 do pisma Odwołującego z dnia 18 grudnia 2020 r.,
braku zaświadczenia o niekaralności w zakresie podmiotu zbiorowego, braku informacji w
zakresie otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości, podczas gdy dokumenty te zostały
przez Odwołującego przekazane Zamawiającemu,
7.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 26 ust. 3 Pzp
polegające na przeprowadzeniu postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i jawności
postępowania.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący_2 wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia polegającej na wyborze oferty Trebbi jako najkorzystniejszej,
-
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
- wezwania go
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w Wykazie usług, ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia uzupełnienia
dowodów potwierdzających należyte usług wskazanych w Wykazie usług,
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,
- wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej z dokonaniem uzasadnienia faktycznego i
prawnego oceny ofert wykonawców w postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o
czynnościach, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp z podaniem uzasadnienia faktycznego i
prawnego,
-
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania, w
tym znajdujących się w aktach Postępowania, jak również dokumentów przedstawionych na
rozprawie, na okoliczności wskazane w odwołaniu.

Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący_2 wskazał, że w jego ocenie, w
niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki warunkujące skuteczne wykluczenie
go
z postępowania.
Wskazał, że Zamawiający jak wynika z informacji z dnia 28 stycznia 2021r. stwierdził,
że nie wykazał on, że nie podlega wykluczeniu w zakresie niekaralności podmiotu
zbiorowego, co w jego opinii jest nieprawidłowe. Wyjaśnił, że w dniu 18 grudnia 2020 r.
poinformował Zamawiającego, że w dniu 8 grudnia 2020 r. złożył odpowiedni wniosek o
wydanie tego zaświadczenia. Jednak, z uwagi na występującą sytuację epidemiologiczną nie
była mu znana data uzyskania zaświadczenia. Podkreślił, że wymagane zaświadczenie
zostało ostatecznie wystawione przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn w dniu 15
grudnia 2020 r. zarówno dla spółki IC-L GmbH, jak i dla spółki Ingenieur Consulting
Langenhagen GmbH & Co.KG. Wydane zaświadczenia potwierdzają, że Odwołujący_2 nie
figuruje w rejestrze. Ponadto, oba zaświadczenia zostały przetłumaczone na język polski
przez tłumacza przysięgłego. Powyższe, w ocenie Odwołującego_2, potwierdza jego dobrą
wiarę, a także należytą staranność w uzyskaniu wymaganych zaświadczeń i niewystąpienie
wobec niego podstaw do uznania, że nie wykazał on braku podstaw do wykluczenia.
W jego ocenie nie sposób uznać, aby mógł ponosić negatywne konsekwencje
wynikające z panującej pandemii, a związane m.in. z opóźnieniami występującymi po stronie
organów państwowych. Panująca obecnie sytuacja dotycząca stanu epidemiologicznego na
obszarze niemal całego świata powinna stanowić podstawę szczególnych i ostrożnych
rozważań w zakresie możliwości pozyskania określonych dokumentów. W opinii
Odwołującego_2 podjął on wszelkie możliwe czynności mające na celu jak najszybsze
uzyskanie wymaganych zaświadczeń, o czym każdorazowo informował Zamawiającego.
Każda informacja zawierała szczegółowe wyjaśnienie braku możliwości pozyskania
dokumentów wraz z przedłożeniem dowodów potwierdzających wystąpienie tych
okoliczności (m.in, informacje z urzędu w Bonn). Zatem Zamawiający oceniając, czy
nieprzedłożenie w wyznaczonym, nierealnym terminie, wymaganych zaświadczeń,
spowodowane były okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Odwołujący_2.
Odwołujący_2 wskazał, że kwestie braku możliwości pozyskania dokumentów
dotyczących podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
związku z okolicznościami wywołanymi epidemią COVID-19 były przedmiotem rozważań
Urzędu Zamówień Publicznych, który uznał, że w kontekście obowiązku złożenia
powyższych dokumentów przez wykonawców zagranicznych, bardzo ważny jest przepis § 7
ust. 3 rozporządzenia dokumentowego, który przewiduje dla wykonawców zagranicznych
możliwość zastąpienia zaświadczeń oświadczeniami, jeżeli ziszczą się odpowiednie
przesłanki. Zgodnie z treścią tego przepisu, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie
wydaje się dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 rozporządzenia dokumentowego,
zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze
wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby,
której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze
względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej
osoby. Sformułowanie „nie wydaje się dokumentów", użyte w § 7 ust. 3 rozporządzenia
dokumentowego
należy interpretować w ten sposób, że w świetle właściwych regulacji
prawnych, takich dokumentów w ogóle się nie wydaje. Ratio legis tego przepisu pozwala
jednak na przyjęcie interpretacji, że przez „niewydawanie dokumentu" należy rozumieć
również sytuację, gdy w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy wydaje się
dokument, jednak nie jest on wydawany czasowo, ze względu na wystąpienie czynników
zewnętrznych, które obiektywnie uniemożliwiają uzyskanie przez wykonawcę tego
dokumentu. Szczególne okoliczności wywołane pandemią COVID-19 mogą powodować
różnorodne, poważne trudności w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Jest powszechnie wiadome,
że pandemia COVID-19 spowodowała pełne lub
częściowe zamknięcie albo poważne ograniczenie działania instytucji państwowych i
urzędów nie tylko w Polsce, ale także w innych krajach. Na skutek powyższego, uzyskanie
zarówno przez wykonawców krajowych, jak i zagranicznych, dokumentów wskazanych w § 5
rozporządzenia ws. dokumentów na potrzeby toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, może okazać się niemożliwe. W danym stanie faktycznym, z
powodu ww. ograniczenia lub nawet zaprzestania działania właściwych instytucji i urzędów,
może zatem zmaterializować się przesłanka „niewydawania dokumentów", o której mowa w
§ 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje więc, że
„Omawiając skutki powyższego dla wykonawców, nie można pominąć zasady równego
traktowania wykonawców, o której mowa wart. 7 ust 1 Pzp. Zasada ta, będąca jedną z
na
czelnych zasad zamówień publicznych, zapewnia niedyskryminację wykonawców ze
względu na miejsce pochodzenia lub prowadzenia działalności, niezależnie od tego, z
jakiego kraju członkowskiego pochodzą, lub w jakim mają siedzibę. Dotyczy zatem zarówno
wykonaw
ców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, jak i w jej granicach. (...) Należy jednak wyraźnie podkreślić, że w celu skorzystania
z możliwości zastąpienia dokumentu oświadczeniem wykonawcy, na zasadach wskazanych
powyżej, wymagane jest ustalenie przez zamawiającego i wykazanie przez wykonawcę, że
zaistniałe w związku z pandemią COVID-19 okoliczności skutkują obiektywnie brakiem
możliwości uzyskania wymaganego dokumentu przez wykonawcę. Dlatego w każdym
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

przypadk
u należy zbadać, czy wykonawca rzeczywiście nie mógł uzyskać konkretnego
dokumentu w danym urzędzie lub instytucji z tego powodu, że dokumentów z przyczyn
wywołanych przez pandemię COVID-19 nie wydawano."
Odwołujący podkreślił, że każdy Zamawiający jest obowiązany przedłużyć termin, o którym
mowa w art. 26 ust. 1 Pzp
, a także termin wskazany w wezwaniu, o którym mowa w art. 26
ust. 3 Pzp
w przypadku, gdy złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, będzie wynikać z wyjątkowej sytuacji
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, której nie mógł on przewidzieć, a
nie z niestaranności wykonawcy. Jednak, pomimo wystąpienia obiektywnych okoliczności,
wskutek których Odwołujący_2 nie miał możliwości pozyskania właściwych dokumentów w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego i złożenia przez Odwołującego_2 wniosku o
jego prolongatę, Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności, co miało istotny wpływ na
wynik postępowania.
W opinii Odwołującego_2 istotne jest również to, że w dniu 15 grudnia 2020 r. urząd
wydał stosowne zaświadczenie, co prowadzi do wniosku, że gdyby urząd w Bonn doręczył
Odwołującemu_2 zaświadczenie w dniu jego wydania, Odwołujący_2 miałby możliwość
przekazania zaświadczenia Zamawiającemu w terminie wskazanym w wezwaniu. Niemniej,
w jego opinii,
nie można go obarczać negatywnymi konsekwencjami nieprzekazania
zaświadczenia przez urząd w Bonn w dniu jego wydania. Ponadto, gdyby Zamawiający
wyraził zgodę na prolongatę terminu na złożenie zaświadczenia, Odwołujący_2
zadośćuczyniłby wezwaniu Zamawiającego.
Zdaniem Odowłującego_2 nawet w sytuacji, w której zaświadczenie zostało
przekazane Zamawiającemu zaledwie po trzech dniach od upływu terminu, nie bez
znaczenia pozostaje fakt, że aktualność, o której mowa w art. 26 ust. 1 Pzp została przez
niego
wykazana. Okoliczność ta z kolei jest najistotniejsza w punktu widzenia celu, któremu
służy przekazywanie zaświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zatem, od momentu
złożenia przez Odwołującego_2 wstępnego oświadczenia w JEDZ co do braku podstaw do
wykluczenia, do dnia złożenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów i oświadczeń
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, stan
braku podstaw do wyklucze
nia wobec Odwołującego_2 nadal utrzymuje się. W
konsekwencji, w
ocenie Odwołującego_2, wypełnił on wymogi określone w Pzp i
zadośćuczynił celowi jakiemu służyć ma przedkładanie zaświadczeń w żądanym przez
Zamawiającego zakresie,
Ponadto Odwołujący_2 stwierdził, że dochowując szczególnej dbałości o
maksymalne zoptymalizowanie procesu uzyskiwania i przekazywania Zamawiającemu
żądanym dokumentów, niezwłocznie po ich otrzymaniu dokonywał ich tłumaczenia i
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

przekazywał je Zamawiającemu. Ostatecznie, w ocenie Odwołującego_2, kluczowym
pozostaje, że wykazał on, że na etapie składania oferty, a nadto na każdym późniejszym
etapie nie podlegał on wykluczeniu z postępowania. Również, co zdaniem Odwołującego_2
jest istotne,
to to, że nie wystąpienie po stronie Odwołującego_2 przyczyn leżących po jego
stronie w zakresie nieterminowego przedłożenia wymaganego zaświadczenia, potwierdził
również sam Zamawiający. Zamawiający dokonał bowiem zwrotu wniesionego przez
Odwołującego wadium. Zatem, Zamawiający nie uznał, że Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp
. Gdyby faktycznie Zamawiający doszedł do wniosku, że działania
Odwołującego_2 były od niego zależne, zobligowany byłby do zatrzymania wniesionego
wadium.
Również, według Odwołującego_2 w niniejszej sprawie nie sposób uznać, aby
przedłożenie przez niego zaświadczeń z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego po
w
yznaczonym przez Zamawiającego terminie, było nieskuteczne i mogło być uznane za
niebyłe. Takie stanowisko zdaje się prezentować Zamawiający, który w piśmie informującym
o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, że Odwołujący_2 w ogóle nie przedłożył
żądanego dokumentu, czemu przeczy stan faktyczny i dowody znajdujące się w aktach
postępowania. Dodatkowo Odwołujący_2 wskazał, że nawet gdyby uznać, że nie przedłożył
on
dokumentu w terminie, to nie można pominąć możliwości samodzielnego uzupełniania
dokume
ntów przez wykonawców. Ponadto, w jego ocenie, Zamawiający powinien
każdorazowo dążyć do wyboru oferty tego wykonawcy, którego oferta została
sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert.

Odnosząc się do zarzutów związanych z wykazem usług oraz okolicznością
wykazania, że usługi te zostały należycie wykonane wskazał, że celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przedłożył Wykaz usług wraz z oświadczeniem własnym
potwierdzającym należyte wykonanie tych usług oraz tłumaczeniem na język polski. W
oświadczeniu tym Odwołujący_2 wskazał, że zrealizowane usługi były wykonane należycie i
terminowo.
Następnie wyjaśnił, że Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał go, do
przedłożenia:
a)
referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonane, bądź
b)
oświadczenia oferenta, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze oferent nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w lit. a) wyżej.
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący_2 przedłożył wymagane dokumenty w
zakresie określonym w lit. a) wezwania. Niemniej, w ocenie Zamawiającego, przekazane
dokumenty nie pozostawały wystarczające i z tej przyczyny wykluczył Odwołującego_2 z
postępowania. Zamawiający wskazał bowiem, że:
a)
poz. 1 Wykazu
usług - nastąpiło przedstawienie przez Odwołującego
niekompletnie przetłumaczonych dokumentów - tabeli z zaksięgowaną kwotą oraz rachunku
końcowego,
b)
poz. 2 Wykazu usług - nastąpiło przedstawienie przez Odwołującego
niewłaściwego protokołu odbioru jako dotyczącego robót budowlanych, a nie usług nadzoru
oraz nie przedłożenie tłumaczeń załączników nr 3,4,5 i 6.
Odnosząc się do przedłożonego rachunku końcowego dla zakresu objętego umową
wraz z potwierdzaniem zaksięgowania zapłaty Odwołujący_2 stwierdził, że kluczowym
dowodem należytego wykonania zamówienia pozostaje potwierdzenie otrzymania środków
pieniężnych, a rachunek końcowy należy traktować jako uzupełnienie i dodatkowe
potwierdzenie należytego wykonania usługi. Ponadto Odwołaujący_2 wyjaśnił, że dokonując
analizy treści rachunku końcowego wystawionego z datą 1 grudnia 2016 r. oraz treści
potwierdzenia zaksięgowania wpłaty wynika, że kwota, na którą Odwołujący_2 wystawił
rachunek oraz kwota księgowania, pozostają tożsame. Powyższe oznacza, że zamawiający
poprzedniego zamówienia uregulował całość wynagrodzenia należnego Odwołującemu_2 z
tytułu wykonania tej umowy. Takie potwierdzenie stanowi z kolei dowód należytego
wykonania zamówienia. Stanowisko to potwierdza także Krajowa Izba Odwoławcza, która
wyjaśniała, że co prawda sam fakt wystawienia faktury przez podmiot prowadzący
działalność gospodarczą nie świadczy o należytym wykonaniu zamówienia, ale ze stanu
faktycznego musi niezbicie wynikać, że dokument ten został zaakceptowany bez zastrzeżeń.
Zdaniem Izb
y, składane dokumenty muszą niezbicie wskazywać na należyte wykonanie
dostaw wynikających z wykazu. W ocenie Odwołującego_2, przedłożone przez niego
dokumenty potwierdzały należyte wykonanie zamówienia wskazanego w poz. 1 Wykazu
usług. Kwestia ta zresztą nie była nigdy negowana przez Zamawiającego, zatem fakt ten
należy uznać za bezsporny na gruncie niniejszej sprawy. Jedyne wątpliwości
Zamawiającego budziło natomiast niepełne tłumaczenie rachunku końcowego oraz tabeli
zawierającej zaksięgowaną kwotę. Jednocześnie Zamawiający nie zakwestionował w sposób
formalny tych dokumentów jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi, a
jedynie powołał się na zakres tłumaczenia. Gdyby natomiast wskazywane przez
Zamawiającego niepełne tłumaczenie całkowicie uniemożliwiało Zamawiającemu ocenę tego
dokumentu, informacja taka zapewne zostałaby wskazana przez Zamawiającego.
Dodatkowo
podkreślił, że przedstawione przez niego dokumenty zostały przetłumaczone
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

przez niego
w niemal pełnym zakresie, tj. Odwołujący_2 zawarł tłumaczenie dotyczące
numeru rachunku, terminu płatności, kwoty rachunku oraz kwoty zaksięgowania. Są to
informacje s
zczególnie istotne dla tych dokumentów, które w ocenie Odwołującego_2
p
ozwalały Zamawiającemu na ocenę dowodu.

Odwołujący_2 odnosząc się następnie do zakwestionowanego przez Zamawiającego,
złożonego przez niego protokołu odbioru robót budowlanych oraz braku załączenia
załączników na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej w pozycji nr 2
wykazu, Odwołujący_2 wskazał, że wraz z protokołem przedłożył wymagane tłumaczenia
załączników opisując je odpowiednio: załącznik nr 8 - tłumaczenie do załącznika nr 3,
tłumaczenie do załącznika nr 4, tłumaczenie do załącznika nr 5 oraz tłumaczenie przysięgłe
do załącznika nr 6. Już z powyższego powodu, w ocenie Odwołującego_2, zarzut naruszenia
art 24 ust. 1 pkt 12 Pzp pozostaje zasadny
, ponieważ zaniechanie Zamawiającego w tym
zakresie miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem doprowadziło do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Jednocześnie Odowłujący_2 wskazał, że Zamawiający nie
skorzystał z żadnego z przysługujących mu uprawnień i nie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia tych dokumentów (jeżeli faktycznie miał wątpliwości co do ich doręczenia), czy
chociażby do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, co dodatkowo uzasadnia zarzuty nr 3) i 4)
odwołania. Odnosząc się do przedłożonego protokołu odbioru robót budowlanych wyjaśnił,
że przedłożone protokoły dotyczyły usług wskazanych w Wykazie usług (poz. 1 oraz poz. 2).
W odbiorach tych udział brał Odwołujący_2 i potwierdzają one wykonanie przez wykonawcę
robót branży budowlanej, instalacyjnej oraz elektrycznej, nad którymi nadzór sprawował
Odwołujący_2. Doświadczenie to było z kolei wymagane przez Zamawiającego. Ponadto,
dokumenty te stanowią wewnętrzny element procedury odbiorowej, kończący inwestycję.
Wyżej wymienione protokoły są przygotowywane przez nadzór inwestorski inwestycji, w
ścisłym porozumieniu z zamawiającym. Zadaniem Odwołującego_2 była natomiast
koordynacja, kontrola i nadzór nad pracami wykonawców, przy jednoczesnej weryfikacji
prowadzonych prac pod względem przepisów i wymogów technicznych. Końcowym etapem
tych prac jest przygotowanie i przeprowadzenie odbiorów końcowych poszczególnych robót i
przekazanie odbieranego zakresu użytkownikowi. Nie bez znaczenia pozostaje, że
dokument ten stanowi wewnętrzny protokół korporacyjny i nie należy go utożsamiać z
protokołem odbioru robót budowlanych w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, co
wydaje się, że uczynił Zamawiający. Korporacyjny dokument potwierdza przejęcie
prac/obiektu do użytkowania i należytą realizację obowiązków przez wszystkie strony, w tym
przez Odwołującego_2. Ponadto, protokół ten, w razie zastrzeżeń, zawierałby wskazanie
ewentualnych roszczeń użytkownika co do realizacji obowiązków przez inwestora, nadzoru
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

lub wykonawcy obiektu. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego_2, skoro prace nadzorowane
przez niego
zostały odebrane przez zamawiającego, który nie wniósł istotnych zastrzeżeń do
wykonanych robót, oznacza to, że Odwołujący_2 prawidłowo realizował usługę nadzoru nad
tymi robotami. Ponadto
wskazał, że skoro w analizowanej sprawie inwestycja została
bezspornie zakończona, to również usługa nadzoru nad tą inwestycją została zakończona.
Natomiast z
okoliczności, że ww. dokumenty nie zawierają wszelkich danych, które służą
potwierdzeniu każdego z wymagań warunku udziału w postępowaniu nie można wywieść, że
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp
wskazał, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do treści informacji przedstawionych
przez niego w ra
chunku końcowym i tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do pisma z dnia 18
grudnia 2020 r. oraz protokołu odbioru z dnia 9 listopada 2016 r. przedstawionych przez
Odwołującego_2 celem potwierdzenia, że należycie wykonał usługi wskazane w Wykazie
usług, powinien skorzystać z przepisu art. 26 ust 4 Pzp, tj. wezwać go do wyjaśnienia treści
tych dokumentów. Zamawiający całkowicie natomiast pominął, że wezwanie to ma charakter
obligatoryjny
w sytuacji pojawienia się po stronie Zamawiającego wątpliwości co do
złożonych dokumentów. Podkreślił, że wezwanie o wyjaśnienie może być kierowane w
danym postępowaniu kilkakrotnie i to w stosunku do tego samego oświadczenia lub
dokumentu. Powodem może być zarówno fakt, iż pierwotne wyjaśnienia są
niewystarczające, ale też okoliczność, że w stosunku do tego samego dokumentu pojawiły
się, w toku postępowania, inne jeszcze wątpliwości. Istnieje znaczne prawdopodobieństwo,
że wskutek udzielonych wyjaśnień Odwołujący_2 nie zostałby niesłusznie wykluczony z
postępowania. Podkreślił, że gdyby Zamawiający wezwał go do wyjaśnień w zakresie
niepełnego tłumaczenia rachunku końcowego oraz tabeli z zaksięgowaną kwotą
wynagrodzenia dotyczącej usługi wskazanej w poz. 1 Wykazu usług oraz protokołu odbioru
dotyczącego poz. 2 miałby możliwość przedstawienia argumentacji, która mogłaby stanowić
kolejne, jednoznaczne i trafiające do Zamawiającego potwierdzenie, że wykonane przez
Odwołującego usługi były zrealizowane w sposób należyty. Brak umożliwienia mu złożenia
wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający był zobligowany do takich działań, stanowi
naruszenia przepisów Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Jednocześnie, zdaniem Odwołującego_2, Zamawiający mógł wystosować wezwanie
do złożenia przez niego wyjaśnień czy uzupełnienia wymaganych dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp.
Wyjaśnił, że pozostaje świadomy, że w orzecznictwie przyjmuje się, że
wystosowanie przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp może nastąpić
tylko jednokrotnie
jednak z uwagi na okoliczność, że w jego ocenie, wezwanie wystosowane
przez Zamawiającego w tym trybie z dnia 3 grudnia 2020 r. nie było precyzyjne, bowiem jako
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

potwierdzenie wezwania Zamawiający wskazał bowiem brak uzasadnienia przyczyn
przedłożenia oświadczenia własnego przez Odwołującego w zakresie wykonanych usług.
Ponadto,
Odwołujący_2 stwierdził, że głównym celem zasady jednokrotnego wzywania
wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest zagwarantowanie wykonawcom, aby byli
równo traktowani, a Zamawiający nie naruszył uczciwej konkurencji. Biorąc pod zatem
uwagę cel wprowadzenia w orzecznictwie zasady jednokrotnego wezwania do złożenia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wskazał, że w przypadku, gdy Zamawiający
traktuje każdego wykonawcę tak samo, tj. w danych okolicznościach każdy z wykonawców
także byłby wezwany więcej niż jeden raz do złożenia dokumentów, to zasada uczciwej
konkurencji nie jest naruszona.

Uzasadniając naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazał, że uzasadnienie czynności
wykluczenia go z postępowania nie zawierało wskazania przyczyn w oparciu, o które
Zamawiający uznał, że Odwołujący_2 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie
wykazał braku podstaw wykluczenia oraz w zakresie uznania, że Odwołujący_2 nie
przedstawił żądanych przez Zamawiającego dokumentów
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił natomiast dlaczego uznał, że
Odwołujący nie przedłożył:
a)
zaświadczenia o niekaralności podmiotu zbiorowego, podczas gdy dokument
ten został przedłożony Zamawiającemu w dniu 21 grudnia 2020 r.,
b)
informacj
i, iż nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości Odwołującego,
podczas gdy dokument ten został przedłożony Zamawiającemu w dniu 18 grudnia 2020 r.,
c)
tłumaczeń dokumentów stanowiących załączniki nr 3,4,5 i 6 do pisma z dnia
18 grudnia 2020 r., pod
czas gdy dokumenty te zostały przedłożone Zamawiającemu tym
pismem
Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uznał, że niepełne, w
ocenie Zamawiającego, tłumaczenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usługi wskazanej z poz. 1 Wykazu usług miało faktyczny wpływ na brak możliwości oceny
tych dokumentów przez Zamawiającego. Wyjaśnił, że analogiczne zastrzeżenie
Odwołującego_2 dotyczy protokołu odbioru stanowiącego potwierdzenie należytego
zrealizowania usługi, o której mowa w poz. 2 Wykazu usług.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 410/21 z dnia 25 lutego
2021r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że zgodnie z pkt 7.2.1 SIWZ,
w
ykonawca w ramach potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany był wykazać się doświadczeniem w
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

realizacji okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), usług polegających na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego, obejmującego co najmniej branże: 1) konstrukcyjno-budowlaną, 2)
instalacyjną w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, sanitarnych,
elektrycznych nad realizacją co najmniej 2 zadań inwestycyjnych polegających na budowie,
przebudowie bądź remoncie budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej
budynku min. 5 000 m2 każdy. W celu wykazania spełniania warunku Odwołujący_2 złożył
wykaz usług, w którym powołał się na wykonanie następujących dwóch usług oraz załączył
oświadczenia własne co do należytego wykonania obu usług. W ocenie Zamawiającego
posłużenie się przez Odwołującego_2 oświadczeniem własnym, zamiast dokumentem
pochodzącym od podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonywane, przesądzało o
konieczności uznania, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 26
ust. 1 Pzp, nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z
brzmieniem § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia dokumentowego wykonawca może wykazać
sp
ełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej
w zakresie posiadanego doświadczenia jedynie poprzez wykazanie uprzedniego należytego
wykonania usługi o cechach określonych przez zamawiającego w treści warunku udziału
postępowaniu. Rozporządzenie dokumentowe w § 2 ust. 4 pkt 2 wprowadza przy tym
swoistą hierarchię środków dowodowych, którymi może posłużyć się wykonawca w celu
wykazania, że usługa została wykonana (bądź jest wykonywana) należycie stanowiąc, iż
„dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wyk
onawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy.”. Zamawiający podkreślił, że prawodawca dał zatem pierwszeństwo dowodom
należytego wykonania usługi pochodzącym od podmiotów zewnętrznych w stosunku do
wykonawcy i dopuścił posłużenie się oświadczeniem własnym wykonawcy jedynie w
obiektywnej niemożliwości pozyskania dowodów należytego wykonania usługi od podmiotów
zewnętrznych. Prawidłowość takiego właśnie rozumienia § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
dokumentowego znajduje potwierdzeni
e w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej:
„KIO” lub „Izba”). Ponadto KIO wskazała, że wykonawca ma obowiązek podjąć działania w
celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu,
na r
zecz którego było ono realizowane a także wykazać fakt ich podjęcia oraz przyczyny
negatywnego rezultatu w sytuacji wykazywania należytego wykonania zamówienia w oparciu
o oświadczenie własne.
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

Natomiast w niniejszym stanie faktycznym
Odwołujący_2 zaniechał wskazania
Zamawiającemu przyczyn braku przedłożenia dokumentów (np. referencji) pochodzących od
podm
iotów, na rzecz których usługi były wykonywane, nie wskazał choćby podjęcia prób ich
pozyskania. Zamawiający, mając na uwadze treść § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
dokumentowego musia
ł zatem uznać, że Odwołujący_2 nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu i wezwać go na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
poprawionego wykazu usług oraz dowodów należytego wykonania usług wskazanych w tym
wykazie.
Zamawiający wyjaśnił, że w odpowiedzi z dnia 18 grudnia 2020r., Odwołujący_2 w
odniesieniu do u
sługi nr 1 przedłożył:
-
rachunek końcowy, sporządzony w oryginale w języku niemieckim, w którego treści
dokonał tłumaczenia jedynie niemieckich zwrotów oznaczających „rachunek końcowy”,
„kwota rachunku netto”, „podatek VAT - 19%” oraz kwota rachunku końcowego brutto”
-
dokument opisany na liście załączników pisma Odwołującego z 18 grudnia 2020r.
jako „dokument z programu księgowego DATEV potwierdzający zapłatę na rachunek
końcowy dla w/w zlecenia", sporządzony w oryginale w języku niemieckim, w którego treści
dokonał tłumaczenia jedynie niemieckich zwrotów oznaczających „nr rachunku”, „termin
płatności”, „kwota rachunku”, „kwota zaksięgowana". Zamawiający wskazał, że zakres
tłumaczenia ww. dokumentów dokonany przez Odwołującego_2 nie pozwala w żaden
sposób na ustalenie, że Usługa nr 1 została wykonania należycie. W oparciu o
przetłumaczone dane można jedynie ustalić odpowiednio, że została wystawiona faktura
VAT opiewającą na sumę (kwotę rachunku końcowego brutto) 88.557,16 euro, a także że w
jakimś programie księgowym wykazano zaksięgowanie kwoty o tej wartości. Zamawiający
wskazał, że gdyby Odwołujący_2 zachował należytą staranność, do której obliguje go
zawodowy charakter prowadzonej przez
niego działalności, i przetłumaczył w całości ww.
dokumentu, być może wówczas Zamawiający miałby możliwość poczynienia ustaleń w
zakresie należytego wykonania Usługi 1, w tym ewentualnego zwrócenia się w trybie art. 26
ust. 4 Pzp
o wyjaśnienie treści tych dokumentów. W realiach rozpatrywanego przypadku, z
uwagi na przetłumaczenie kilku wyrywkowych słów, każde wyjaśnienia udzielone przez
Odwołującego skutkowałyby de facto kolejnym uzupełnieniem dokumentu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
Zamawiający odnosząc się do usługi 2 , wskazał, że Odowłujący_2 w dniu 18 grudnia
2020r. przedłożył następujące dokumenty (w oryginalnej, niemieckiej, wersji językowej wraz
z pełnymi tłumaczeniami):
-
protokół odbioru prac w ramach budowy fabryki CRAFTER we Wrześni opisanych
jako „Prace stanu surowego wraz z wykończeniem” - z którego wynika, że roboty budowlane
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

w tym zakresie jakkolwiek zostały odebrane, to jednak zawierały wady - protokół poświadcza
zatem, ze roboty budowlane (a nie usługi nadzoru inwestorskiego) zostały wykonane
nienależycie,
-
protokół odbioru końcowego potwierdzający należyte wykonanie Hali montażu,
Mostu osobowego, Mostu technicznego oraz Instalacji rurowej w zakresie wyposażenia
obiektu instalacji wody pitnej, instalacji kanalizacji, chłodu, gazu, sprzężonego powietrza
6bar, wody lodowej i instalacji ogrzewczej -
który potwierdza należyte wykonanie robót
budowlanych a nie usług nadzoru inwestorskiego,
-
protokół odbioru końcowego potwierdzający należyte wykonanie Hali montażu,
Mostu osobowego, Mostu technicznego oraz Instalacji rurowej w zakresie instalacji
elektrycznych -
który potwierdza należyte wykonanie robót budowlanych a nie usług nadzoru
inwestorskiego.

Zamawiający podkreślił, że protokoły te nie potwierdzały zatem należytego
wykonania usług nadzoru inwestorskiego przez Odwołującego_2, a wykonanie (ponadto nie
w pełni należyte) robót, których realizację nadzorował. W ocenie Zamawiającego, nie może
przy tym budzić wątpliwości, że wykonanie robót budowlanych ma odmienny rodzajowo
charakter, aniżeli świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego. Świadczenia te mogą
oczywiście i najczęściej pozostają w związku o charakterze funkcjonalnym, nie sposób
jednak uznać, by należyte wykonanie robót budowalnych było równoznaczne z należytym
wykonaniem usługi nadzoru inwestorskiego. Należyte wykonanie usług nadzoru nie jest
bowiem warunkiem sine qua non należytego wykonania zamówienia na roboty budowlane.
Wręcz przeciwnie - w rzeczywistości często zdarza się, że roboty budowlane zostają
wykonane należycie pomimo braku należytego nadzoru ze strony inspektora nadzoru.
Ponadto stwierdził, że formułowana przez Odwołującego teza, zgodnie z którą należyte
wykonanie robót budowlanych jest równoznaczne z należytym wykonaniem usługi nadzoru
inwestorskiego jest nieprawidłowa na płaszczyźnie logicznej oraz niezgodna z zasadami
doświadczenia życiowego.
Podsumowując Zamawiający uznał, że zarzuty Odowłującego_2 w tym zakresie są
bezzasadne i chybione.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zakresie
dotyczącym niewykazania braku podstaw do wykluczenia wskazał, że postępowanie zostało
wszczęte w dniu 7 sierpnia 2020r. Zatem już dniu Odwołujący_2 miał możliwość zapoznania
się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SWIZ i zweryfikowania wymagań Zamawiającego
co do katalogu dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia. Kolejno w
dniu 11 września 2020r. nastąpiło otwarcie ofert, z
którego Odwołujący_2 mógł powziąć wiedzę, iż złożył drugą najkorzystniejszą cenową ofertę
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

w p
ostępowaniu. Odwołujący powinien był się zatem liczyć, że może zostać wezwany przez
Zamawiającego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1. Pzp. Wyjaśnił,
że finalnie wystosował powyższe wezwanie do Odwołującego_2 w dniu 6 listopada 2020r.,
wyznaczając pierwotny termin złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów na 16
listopada 2020r. Na wnioski Odwołującego, termin ten został ostatecznie przedłużony do
dnia 27 listopada 2020 r.
Zamawiający podkreślił, że w wyznaczonym, przedłużonym, terminie Odwołujący nie
złożył następujących dokumentów składanych w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia:
1)
informacji z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru,
innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (odpowiednik informacji z
Krajowego Rejestru Karnego dla Odwołującego jako podmiotu zbiorowego) oraz
2)
odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust:. 5 pkt 1 Pzp.
W konsekwencji Zamawiający - mając na uwadze powyższe braki - pismem z dnia 3
grudnia 2020r.
przekazanym Odwołującemu_2 w dniu 4 grudnia 2020r., wezwał go do
złożenia ww. dokumentów w terminie do dnia 18 grudnia 2020r. W odpowiedzi datowanej na
18 grudnia 2020r., Odwołujący_2 przekazał Zamawiającemu dokument potwierdzający, że
wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości i wniósł o
przedłużenie terminu na przedłożenie odpowiednika informacji z KRK dla Odwołującego_2
jako podmiotu zbiorowego do dnia 30 grudnia 2020r. Zamawiający nie wyraził jednakże
zgody na kolejne przedłużenie terminu złożenia przez Odwołującego wymaganych
dokumentów.

W związku z powyższym Zamawiający wskazał, że bezsporne między stronami jest,
że Odwołujący_2 nie złożył dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia do
dnia 18 grudnia 2020r. Zau
ważył, że Odwołujący_2 w toku postępowania co prawda
powoływał się ogólnie na istnienie trudności w zakresie pozyskania oświadczeń z rejestrów
karnych dla podmiotów mających siedziby lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, de fa
cto jednak nie przedłożył dowodów na rzeczywisty wpływ
działania siły wyższej w postaci epidemii COVID-19 na możliwość uzyskania dokumentów
żądanych w Postępowaniu.
Ponadto,
jak wynika z treści odwołania, Odwołującya_2 wniosek o wydanie
dokumentu odpowiada
jącego informacji z KRK dla podmiotu zbiorowego złożył dopiero w
dniu 8 grudnia 2020r., a zatem dopiero pięć dni po otrzymaniu wezwania do złożenia tego
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tak późne aplikowanie o wydanie ww. dokumentu
przez Odwołującego nie może być kwalifikowane inaczej niż jako przejaw rażącego
niedbalstwa. W stanie faktycznym
niniejszej sprawy, to zatem nie okoliczności związane z
epidemią COVID-19 uniemożliwiły Odwołującemu_2 złożenie wymaganego przez
Zamawiającego dokumentu, a jego rażące zaniedbanie.
Odnosząc się do przytoczonej przez Odwołującego_2 opinii UZP Zamawiający
wskazał, że pominął on jednak fragment, który umożliwia zastąpienie dokumentu
od
powiadającego informacji z KRK oświadczeniem własnym wykonawcy złożonym przed
notariuszem, a
zatem Odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności wymaganej od
podmiotu procesjonalnego, mógł zapoznać się z jej treścią i skorzystać z dopuszczonej w
niej możliwości posłużenia się oświadczeniem złożonym przez notariuszem. Jednak w
ocenie
Zamawiającego, w sytuacji złożenia przez Odwołującego_2 wniosku o wydanie
dokumentu dopiero w dniu 8 grudnia 2020r.
powodowało, że nie jest możliwe wykazanie, że
opóźnienie związane z pozyskanie dokumentu wynikło z okoliczności związanych z
istnieniem pandemii COVID- 19.
Zamawiający zauważył także, że w sytuacji problemów z uzyskaniem dokumentu z
rejestru karnego Odwołującego_2 jako podmiotu zbiorowego, mógł skorzystać on z
możliwości pozyskania dokumentu poprzez system ECRIS (European Criminal Records
Information System).
Odwołujący_2 nie dopełnił jednak jakiejkolwiek staranności w zakresie
pozyskania wymaganego
przez Zamawiającego dokumentu.
Zamawiający za całkowicie bezzasadne uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 26
ust. 3 i 4 Pzp. Wskazał, że Odwołujący_2 bezzasadnie dewaluuje zasadę jednokrotności
wezwania, stawiając tezę, że to w istocie stosowanie tej zasady narusza dogmat zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Podkreślił, że co prawda zasada ta nie wynika z przepisów prawa,
jednakże znajduje oparcie w jednolitym i ujednoliconym stanowisku KIO w tym zakresie.
Końcowo Zamawiający stwierdził, że brak zasadności wyżej wskazanych zarzutów
jest konsekwencją bezpodstawności zarzutów odwołania. Skoro bowiem Zamawiający nie
dopuścił się naruszeń opisanych w zarzutach 1-4 odwołania, to nie mógł dokonać naruszeń
stanowiących zarzuty 5, 6 i 8, które ukształtowane zostały przez Odwołującego jako skutek
rzekomych naruszeń przez Zamawiającego przepisów Pzp, opisanych w zarzutach nr 1-4.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp Zamawiający wskazał, że
o
koliczności objęte zakresem tego zarzutu nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
p
ostępowania. Niekwestionowanym przez strony faktem jest niezłożenie przez
Odwołującego_2 w wyznaczonym terminie zaświadczenia o niekaralności podmiotu
zbiorowego. Już sama ta okoliczność przesądza o prawidłowości zastosowania przez
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

Zamawiającego sankcji wykluczenia Odwołującego_2. Zamawiający potwierdził ponadto, że
Odwołujący_2 przedłożył dokument potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości a także tłumaczenia załączników nr 3-6 do pisma z dnia 18 grudnia
2020r., przy czym treść załączników nr 3-5 w żadnym stopniu nie pozwoliła na uznanie że
Odwołujący wykazał spełnianie warunku.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje
się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania niniejszych odwołań zastosowanie natomiast znajdowały
przepisy Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców - Trebbi Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę APP-Projekt S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
także: „Przystępujący_2”) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art.
525 ust. 1-3 ustawy n
Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawy
na rozprawę.

Izba
rozpoznając odwołanie o sygn. akt KIO 391/21 dopuściła i przeprowadziła
dowody z t
reści:
- SIWZ, w tym
Rozdziału 7 punkt 7.2.2 oraz 7.2.2.3. SIWZ określającego warunki
udziału w postępowaniu,
-
wykazu osób złożonego przez Trebbi stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, w tym
doświadczenia wskazanego w pozycji 3 tabeli dotyczącego p. M.G..
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu oraz piśmie procesowym Przystępującego_1 adekwatnie
do treści przywołanych powyżej dokumentów.

Izba
uzupełniająco ustaliła:
W punkcie 7
.2.2. SIWZ Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu
wskazał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować zespołem
osób (minimum 3 osób), legitymujących się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem
odpowiednim do funkcji, ja
kie zostaną im powierzone. Wykonawca jednocześnie zgodnie z
punktem 7.2.2.3. zobowiązany był wskazać na stanowisko Inżyniera branży teletechnicznej
(sieci, instalacje i urządzenia telekomunikacyjne) osobę posiadającą doświadczenie w
okresie ostatnich 7 lat
w pełnieniu nadzoru inwestorskiego w branży teletechnicznej przy co
najmniej 2 zadaniach inwestycyjnych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku min. 2 000 m2 każdy.

W zakresie zar
zutów odwołania Izba zważyła:
Izba podkreśla, że Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki
wskazuje warunki udziału w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej
zmianie -
obecnie Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje
opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z
lipca 2016 r.
, to aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów
powszechnych. Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im
stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7
lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca muszą
być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 sierpnia 2018r., sygn. akt KIO 1612/18).
Ponadto skład orzekający stwierdził, że nadal aktualne pozostaje utrwalana w
orzecznictwie
teza, że postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
zgodnie z wykładnią gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w
postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu
w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że ukształtowany przez Zamawiającego w
niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek udziału w
postepowaniu dotyczący konieczności dysponowania przez wykonawcę osobą posiadającą
określone doświadczenia należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi.
Uwzględniając powyższe wskazać należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym
Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą do pełnienia funkcji inżyniera
branży teletechnicznej, posiadającą doświadczenie - nabyte w okresie ostatnich 7 lat w
pełnieniu nadzoru inwestorskiego w branży teletechnicznej przy co najmniej 2 zadaniach
inwestycyjnych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej budynku min. 2 000 m2 każdy. Wymagania postawione w
warunku przez Zamawiającego są w ocenie Izby jednoznaczne, jasne i zrozumiałe.
Doświadczenie którego wymagał Zamawiający wiązało się z koniecznością pełnienia
nadzoru inwestorskiego w branży teletechnicznej na co najmniej dwóch zadaniach
inwestycyjnych.
Zamawiający w treści tego warunku nie wymagał, aby osoba wskazana na
stanowisko inspektora w branży teletechnicznej posiadała określone uprawnienia
budowlane. Podkreślić jeszcze raz należy, że Zamawiający wymagał bowiem posiadania
określonego doświadczenia.
Zamawiający nie powiązał natomiast nabycia doświadczenia z posiadaniem konkretnych
kwalifikacji, nie wymagał również, aby doświadczenie przy pełnieniu tej funkcji wiązało się z
posiadaniem uprawnień „bez ograniczeń”. W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że w
żadnym miejscu SIWZ jak i udzielonych odpowiedzi na pytania nie wskazywał, że żąda
legitymowania się przez wykonawcę dysponowania osobą, która posiada uprawnienia w
branży teletechnicznej bez ograniczeń oraz, że nie wymagał posiadania określonych
uprawnień budowlanych. Zamawiający stwierdził podczas rozprawy, że w jego ocenie
doświadczenie pana M.G. pozwalało na stwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez Przystępującego_1 w tym zakresie.
W konsekwencji
skład orzekający stwierdził, że całkowicie niezasadne jest
dokonywanie przez Odwołującego interpretacji ustalonego przez Zamawiającego warunku
poprzez konieczność posiadania określonych uprawnień budowlanych. Taki sposób
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

wykładania warunku udziału w postępowaniu prezentowany przez Odwołującego_1 jest
niedopuszczalny i nie zasługuje na zaakceptowanie. Skoro bowiem Zamawiający postawił
warunek, że wykonawca ma dysponować osobą z określonym w warunku konkretnie
opisanym doświadczeniem to podanie informacji przez Przystępującego_1 odnośnie
posiadanego przez p. M.G.
, było wystarczającego na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu. Podkreślić ponadto należy, że Przystępujący_1 przedłożył jako
dowód na rozprawie referencje, z których w sposób jednoznaczny wynika, co oświadczył
Przystępujący_1, że wskazany na do pełnienia funkcji inspektora nadzoru teletechnicznego
p. M.G.
posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Podkreślić należy, że
Odwołujący_1 nie wykazał także, że Przystępujący_1 wskazując doświadczenie posiadane
przez p. M.G.
wprowadził Zamawiającego w błąd. Odwołujący_1 nie odniósł się w tym
zakresie do żadnej pozycji wskazanej przy nazwisku tej osoby dotyczącej jej doświadczenia,
nie zakwestionował okoliczności realizowania przez p. M.G. usługi nadzoru z branży
teletechnicznej. W konsekwencji Izba za niewykazany uz
nała zarzut dotyczący
wprowadzenia Zamawiającego w błąd i oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Izba
stwierdziła również, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, bowiem
przepis ten ma zastosowanie w przypad
kach procedur dwuetapowych, w których odrzuca się
ofertę, gdy złoży ją wykonawca wykluczony z udziału w postępowaniu. W rozpoznawanym
przypadku nie mamy do czynienia z procedurą dwuetapową, tym samym gdyby zasadny był
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1
2 Pzp to oferta takiego wykonawcy podlegałaby
odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, gdzie ustawodawca wskazał, że ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W rozpoznawanej sprawie, Izba za
niezasadne
uznała
zarzuty
Odwołującego_1
dotyczące
niewykazania
przez
Przystępującego_1 warunku udziału w postępowania, a tym samym stwierdziła brak podstaw
do zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i wykluczenia Przystępującego_1 z
postępowania.

Sygn. akt KIO 410/21

Izba rozpoznając odwołanie o sygn. akt KIO 410/21 dopuściła i przeprowadziła
dowody z treści:
-
SIWZ, w tym Rozdziału 7 punkt 7.2.1. określającego warunki udziału w
postępowaniu,

-
wykazu usług złożonego przez Odwołującego_2 z dnia 16 listopada 2020r., wraz z
oświadczeniem własnym o należytym wykonaniu usług wskazanych w wykazie,
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

-
wezwania Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020r. skierowanego do
Odwołującego_2 w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do: „do uzupełnienia w terminie do dnia
18.12.2020 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, o których
mowa w pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) (…).
W celu potwierdzenia należytego wykonania usług Wykonawca zobowiązany był
złożyć stosowne dowody. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 w związku z art. 24aa ustawy, złożył w dniu
16.11.2020 r. dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w
art. 25 u
st. 1 ustawy, w tym m.in. Wykaz usług.
W treści Wykazu usług, w poz. nr 1, Wykonawca wskazał usługę „Open Hybrid lab
Factory
– Centrum Badań i Rozwoju komponentów hybrydowych, składający się z centrum
technicznego, laboratorium, części biurowej, sal konferencyjno – szkoleniowych. Hermann-
Münch-Straße 2, 38440 Wolfsburg. Pow. budynku – 9500 m2” zrealizowaną na rzecz VW
Immobilien GmbH, Poststraße 28, 38440 Wolfsburg w okresie od 01/2014 -11/2016.
W poz. nr 2 Wykonawca wskazał usługę „Fabryka Samochodów Użytkowych Crafter
we Wrześni, w zakresie części biurowych, pomieszczeń spotkań, części socjalnych, szatni,
pomieszczeń sanitarnych. Białężyce 100, 62-300 Września. Część biurowo – socjalna 12120
m2” zrealizowaną na rzecz Assmann Beraten + Planen GmbH für Volkswagen Poznań Sp.
z.o.o w okresie 03/2014
– 09/2016.
Dołączony do Wykazu usług dowód należytego wykonania usług w postaci
oświadczenia własnego obejmował obie wykazane usługi.
Uzasadnieniem posłużenia się oświadczeniem własnym w zakresie potwierdzenia
należytego wykonania umowy jest zaistnienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze, które uniemożliwiły Wykonawcy przedstawienie referencji bądź innych
dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane.
Obiektywny
charakter przyczyn, dla których Wykonawca nie może uzyskać dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usług oznacza, że są to przyczyny zrozumiałe,
dotyczące okoliczności niezależnych od wykonawcy uzasadniających brak możliwości
uzyskania referencji lub
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Fakt
zaistnienia przyczyn uniemożliwiających uzyskanie dokumentów przez wykonawcę powinien
być możliwy do oceny i weryfikacji w konkretnych okolicznościach faktycznych. Nie może
wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania wykonawcy i opierać się wyłącznie na jego
twierdzeniu. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu złożył oświadczenie własne nie
wskazując żadnego uzasadnienia.
Dlatego też, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu usług o:
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

a)
referencje dla poz. 1 i 2 Wykazu, bądź inne dokumenty wystawione przez
podmioty, na rzecz których usługi były wykonywane (takim dokumentem może być oprócz
referencji protokół odbioru lub faktura wraz z potwierdzeniem wykonania przelewów z tytułu
zapłaty tej faktury oraz np. z umową, z której wynikałaby wartość kontraktu),
albo
b)
oświadczenie własne zawierające wyjaśnienia okoliczności dotyczących braku
możliwości uzyskania dokumentów, o których mowa w lit. a) powyżej.
Należy jednak pamiętać, że to dokumenty, o których mowa w lit. a) są regułą
potwierdzania należytego wykonania zamówienia, natomiast oświadczenie własne, o którym
mowa w lit. b) powinny stanowić wyjątek.”
-
odpowiedzi Odwołującego_2 z dnia 18 grudnia 2020r. wraz z załącznikami, tj.:
a)
rachunku końcowego oraz „dokumentu z programu księgowego DATEV
potwierdzającego zapłatę na rachunek końcowy dla w/w zlecenia” (na potwierdzenie
należytego wykonania usługi wskazanej w poz. nr 1 wykazu)
b)
protokołu odbioru prac w ramach budowy fabryki CRAFTER we Wrześni opisanych
jako „Prace stanu surowego wraz z wykończeniem”, protokołu odbioru końcowego Hali
montażu, Mostu osobowego, Mostu technicznego oraz Instalacji rurowej w zakresie
wyposażenia obiektu instalacji wody pitnej, instalacji kanalizacji, chłodu, gazu, sprzężonego
powietrza 6bar, wody lodowej i instalacji ogrzewczej oraz protokołu odbioru końcowego
potwierdzający należyte wykonanie Hali montażu, Mostu osobowego, Mostu technicznego
oraz Instalacji rurowej w zakresie instalacji elektrycznych
(na potwierdzenie należytego
wykonania usługi wskazanej w poz. nr 2 wykazu)
-
wezwania Zamawiającego z dnia 6 listopada 2020r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do
złożenia w terminie do dnia 16 listopada 2020 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub doku
mentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) i art. 24 ust. 1 ustawy, wymaganych zgodnie z pkt 8.3 SIWZ,
w tym m. in.: „3)
informa
cja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i
21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym
przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawiona nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Powyższe informacje należy złożyć w
zakresie: Wykonawcy będącego osobą fizyczną lub podmiotem zbiorowym oraz
urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólników spółki w
spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariuszy w spółce komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej lub prokurentów, 4) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej
ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 1 ustawy
”.
-
wezwania Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
przekazanego Odwołującemu_2 w dniu 4 grudnia 2020r. do złożenia: „informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy,
wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. IC-L
Ingenieur Consulting Langenhagen GmbH & Co.KG jest wykonawcą i podmiotem
zbi
orowym, więc powinien złożyć informację z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy.
Wykonawca nie złożył informacji w tym zakresie.”
-
pisma Odwołującego_2 z dnia 18 grudnia 2020r. wraz z załącznikami.

Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.

Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykluczając
Odwołującego_2 z postępowania z powodu nie wykazania przez niego braku podstaw
wykluczenia.
Podkreślić należy, że Zamawiający po raz pierwszy wezwał Odowłującego_2 w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów, w tym do złożenia zaświadczenia KRK dla
podmiotu zagranicz
nego w dniu 6 listopada 2020r. wyznaczając termin na uzupełnienie
dokumentów do dnia 18 listopada 2020r., który finalnie został przedłużony do dnia 27
listopada 2020r. Odwołujący_2 odpowiadając na wezwanie nie złożył kompletu wymaganych
przez Zamawiającego dokumentów, w tym m.in. zaświadczenia KRK dla podmiotu
zbiorowego.
W konsekwencji Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Odwołującego_2 w dniu 4 grudnia 2020r. do uzupełnienia powyższego dokumentu
wyznaczając termin do dnia 18 grudnia 2020r. Odwołujący_2 z wnioskiem do właściwego
urzędu wystąpił jak wynika z akt sprawy, w dniu 8 grudnia 2020r.

Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący_2 z przyczyn w pełni od
siebie zależnych, z własnej winy oraz bez zachowania należytej staranności nie przedłożył
Zamawiającemu wymaganego w postępowaniu dokumentu. Abstrahując bowiem od
stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący_2 już w dniu opublikowania SIWZ
winien starać się o pozyskanie wszystkich dokumentów żądanych przez Zamawiającego w
postępowaniu, to Izba uznała, że Odwołujący_2 w momencie skierowania do niego
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

pierwszego wezwania z dnia 6 listopada 2020r. miał pełną wiedzę odnośnie konieczności
pozyskania ww. dokumentu. Odwołujący_2 jednak o powyższy dokument wystąpił ponad
miesiąc później, tj. dopiero kilka dni po drugim wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 Pzp. Podkreślić należy, że z treści odwołania wynika, że Odwołujący_2 miał świadomość
tego, że w związku z pandemią pozyskanie zaświadczeń z urzędów państwowych jest
utrudnione i wymaga dłuższego czasu. Odwołujący_2 winien był dochować należytej
staranności, która powinna cechować podmioty profesjonalne i niezwłocznie wystąpić o
wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty, w celu umożliwienia sobie
wykaz
ania braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Takiej staranności jednak po stronie Odwołującego_2 zabrakło. Zauważyć również należy,
że wbrew stanowisku Odwołującego_2 czas oczekiwania na wydanie zaświadczenie KRK
przez od
powiedni urząd w Bonn nie był okresem szczególnie wydłużonym. Jak bowiem
wynika z wyjaśnień Odwołującego_2 czas ten wynosił zaledwie 7 dni. Złożenie więc wniosku
niezwłocznie po pierwszym wezwaniu Zamawiającego umożliwiłoby Odwołującemu_2
przedłożenie Zamawiającemu tego zaświadczenia i to jeszcze w pierwotnie zakreślonym
terminie. Wbrew bowiem stanowisku Odwołującego_2 to nie opieszałość urzędu, czy też
panująca pandemia COVID-19 spowodowała uchybienie terminowi do złożenia tego
dokumentu, tylko właśnie opieszałość Odwołującego.
W konsekwencji nie złożenie przez Odwołującego_2 dokumentu w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie, który co należy podkreślić łącznie trwał ponad 40 dni, skutkowało
koniecznością wykluczenia Odwołującego_2 z postępowania, na skutek niewykazania przez
Odwołującego_2, że wobec niego nie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Zamawiający nie
miał bowiem obowiązku badania i oceny dokumentu KRK, który wpłynął do Zamawiającego
po upływie wyznaczonego terminu. Podkreślić również należy – odnosząc się do stanowiska
Odwołującego_2 co do wyrażenia dorozumianej milczącej zgody na wydłużenie terminu - że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności. W
sytuacji więc braku wyraźnej, pisemnej zgody Zamawiającego co do przedłużenia terminu na
złożenie ww. dokumentu, niezasadne było stanowisko Odowłującego_2 zasadzające się na
stwierdzeniu, że Zamawiający poprzez swoje milczenie w tym zakresie wyraził dorozumianą
zgodę na przedłużenie wyznaczonego terminu.
W konsekwen
cji skład orzekający uznał, że Odwołujący_2 podlegał wykluczeniu,
ponieważ nie wykazał braku podstaw wykluczenia wynikających z SIWZ.

Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących niewykazania przez Odwołującego_2,
że usługi wskazane w wykazie usług zostały zrealizowane w sposób należyty Izba wskazuje,
że choć w praktyce dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie robót, dostaw lub
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

usług potocznie nazywa się referencjami, należy pamiętać, że niekoniecznie wymaganym
dokumentem będzie dokument o nazwie „referencja”. Prawodawca pozostawił bowiem dużą
swobodę w tym zakresie, wymagając jedynie, aby z przedstawionego dokumentu wynikało,
że usługi zostały wykonane należycie. W konkretnych przypadkach za takie dokumenty
mogą zostać uznane np. pisemne potwierdzenia prawidłowego wykonania, protokoły
odbiorów końcowych, a nawet pismo zamawiającego na rzecz którego usługi były
realizowane, skierowane do wykonawcy po zakończeniu realizacji zamówienia,
towarzyszące zwracanej gwarancji należytego wykonania. Do Zamawiającego zależy
ostateczna ocena, czy dany dokument jest wystarczającym potwierdzeniem prawidłowego
wykonania zadania wykazywanego jako doświadczenie wykonawcy. Prawodawca nie
ograniczył również kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzaj
ących należyte wykonanie zamówienia, a w szczególności nie ograniczył go do
zamawiających z sektora publicznego. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją
ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w
tr
eści referencji. Bezwzględnie powinno się w nich znaleźć potwierdzenie prawidłowego
wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy (por. wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2013
r. KIO 645/13). Nadto podkreślić należy, że referencje to oświadczenie wiedzy, a więc może
być wystawione przez przedstawiciela zamawiającego niekoniecznie będącego
uprawnionym np. wg KRS do podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu który taka
referencję wystawił.
Uwzględniając więc, że wykonawca niekoniecznie musi przedłożyć dokument zwany
referencjami, ponieważ może posłużyć się innymi dokumentami w celu wykazania, że usługi
zrealizował należycie, w niniejszym stanie faktycznym należało ocenić, czy złożone przez
Odwołującego_2 dokumenty, tj. rachunek końcowy oraz potwierdzenie dokonania przelewu
(dot. usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług) oraz protokołu odbioru robót budowlanych
(dot. usługi wskazanej w poz. 2 wykazu usług) umożliwiało Zamawiającemu ustalenie, że
usługi te zostały zrealizowane w sposób należyty. Podkreślić również należy, że złożenie
powyższych dokumentów nastąpiło w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Przechodząc do złożonych przez Odwołującego_2 dokumentów stanowiących
rachunek końcowy oraz potwierdzenie dokonania przelewu istotne znaczenia dla oceny
czynności Zamawiającego jest okoliczność, że dokumenty te nie zostały w pełni
przetłumaczone na język polski pomimo, że zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 8.13
SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby w sytuacji gdy dokumenty i oświadczenia
są sporządzone w języku obcym były składane wraz z ich tłumaczeniem na język polski. W
związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że Odwołujący_2 zobowiązany był
składając powyższe dokumenty złożyć także ich pełne tłumaczenie, a nie tylko ich wybiórcze
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

fragme
nty. Zamawiający musi mieć bowiem możliwość pełnej weryfikacji przedłożonego
dokumentu, a nie tylko fragmentów, których chce wykonawca w celu ustalenia czy
potwierdzają one, że usługi zostały zrealizowane w sposób należyty. W ocenie Izby
niezłożenie tłumaczeń dokumentów na język polski powodowało, że Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał ich pominięcia, a w konsekwencji uznał, że Odwołujący_ 2 nie wykazał,
że usługi wskazane w punkcie 1 wykazu wykonał należycie.

Podkreślić należy, że w odniesieniu tak złożonych dokumentów brak było możliwości
skierowania do Odwołującego_2 wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, bowiem wezwanie to wiązałoby się z koniecznością ponownego złożenia tego
dokumentu wraz z jego tłumaczeniem. Powyższe natomiast tak naprawdę sprowadzałoby się
do obejścia zakazu jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba nie podzieliła
również stanowiska że wezwanie z dnia 3 grudnia było nieprecyzyjne. Zamawiający w
sposób wyraźny wskazał na możliwe sposoby wykazania należytego wykonania usług, a
Odwołujący_2 wiedząc i znając postanowienia SIWZ, składając dokumenty w języku obcym
nie dokonał ich całościowego tłumaczenia. Nie ma tu też znaczenia, że dokumenty te to
wyciągi bankowe i inne dokumenty księgowe. Postanowienia SIWZ co do konieczności
złożenia dokumentów wraz z ich tłumaczeniem nie wprowadzały żadnych wyjątków.

Również Izba nie podzieliła zarzutów dotyczących nieprawidłowej oceny dokumentów
złożonych przez Odwołującego_2 na potwierdzenie należytego wykonania usługi nr 2.
Izba uznała, że Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że Odwołujący_2 nie
wykazał należytego wykonania usługi zawartej w poz. 2 wykazu. W ocenie Izby z
przedłożonego przez Odwołującego_2 protokołu odbioru robót budowlanych nie wynikało
należyte wykonanie usług nadzoru, a wykonanie robót budowlanych z jakimiś bliżej
nieopisanymi wadami i usterkami. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że należyte
wykonanie usług nadzoru nie jest bowiem warunkiem sine qua non należytego wykonania
zamówienia na roboty budowlane. Odwołujący_2 składając powyższe dokumenty powinien
był w sposób precyzyjny i jasny wykazać Zamawiającemu dlaczego powyższy dokument jest
składany na potwierdzenie należytego wykonania usług nadzoru. Argumentacja znajdująca
się w odwołaniu winna być złożona Zamawiającemu w celu umożliwienia mu prawidłowej
oceny powyższego dokumentu. Takich informacji w powyższym protokole zabrakło, a
Zamawiający nie miał więc wiedzy, że powyższy dokument dotyczy także wykonania usług
nadzoru.
Izb
a w odniesieniu do tego zarzutu podtrzymuje stanowisko co do braku możliwości
skierowania do Odwołującego_2 wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21

W ocenie Izby w nin
iejszym postępowaniu nie naruszono także art. 92 ust. 1 pkt 1
Pzp poprzez brak uzasadnienia przyczyn w oparciu, o które Zamawiający uznał, że
Odwołujący_2 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw
wykluczenia oraz w zakresie u
znania, że Odwołujący nie przedstawił żądanych przez
Zamawiającego dokumentów.
Skład orzekający dokonując analizy zarzutów odwołania oraz uzasadnienia czynności
wykluczenia Odwołującego_2 z postępowania stwierdził, że Odwołujący posiadał wiedzę o
czynność Zamawiającego i powodach, które spowodowały powyższą czynności. Miał więc
on możliwość jej zakwestionowania, co znalazło odzwierciedlenie w treści zarzutów
odwołania i jego uzasadnieniu.
W konsekwencji Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny, w konsekwencji czego
zarzut powyższy oddaliła.
Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia art. 91 Pzp. Izba nie stwierdzała
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w
SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych
wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów
oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych
kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).



Przewodniczący:……………………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
• Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
• Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26