rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 370/21
KIO 370/21
ikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 lutego 2021 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych Sp. z o.o., ul. Załęska 63B, 35-322
Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Rzeszów –
Urząd Miasta Rzeszowa, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 lutego 2021 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych Sp. z o.o., ul. Załęska 63B, 35-322
Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Rzeszów –
Urząd Miasta Rzeszowa, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Miasto Rzeszów –
Urząd Miasta Rzeszowa, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(s
łownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych Sp. z o.o., ul. Załęska
63B, 35-
322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta
Rzeszowa, ul. Rynek 1, 35-
064 Rzeszów na rzecz wykonawcy:
P
rzedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych Sp. z o.o., ul. Załęska
63B, 35-
322 Rzeszów kwotę: 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
od
woławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 370/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Urząd Miasta Rzeszowa - Wydział Centralnego Zamawiającego,
działający w imieniu i na rzecz Zamawiającego - Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie -
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Roboty budowlane
polegające na budowie oświetlenia ścieżek rowerowych nad Wisłokiem. Etap I”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych – nr pozycji:
595636-N-2020
w dniu 9 października 2020 r.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty złożonej przez wykonawcę ELTOR Sp. z o.o. na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.),
zwanej dalej Pzp, po
mimo że Odwołujący był i jest zainteresowany podpisaniem umowy z
Zamawiającym oraz nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
tj. czynności z dnia 29 stycznia 2021 r.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
-
art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru
oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ELTOR Sp. z o.o., pomimo braku zaistnienia po
temu
przesłanek, tj. pomimo tego, iż Odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie
jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
-
art. 24aa ust. 2 Pzp, przez bezzasadne uznanie, że Odwołujący uchylał się od zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co skutkowało nieuprawnionym przystąpieniem
do badania, czy wykonawca ELTOR Sp. z o.o.,
jako wykonawca, który złożył ofertę najwyżej
ocenioną spośród pozostałych ofert, nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki
udziału w postępowaniu,
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez pr
owadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku ze stawianiem przez
Zamawiającego wobec Odwołującego przed podpisaniem umowy wymagań niezgodnych z
SIWZ, co doprowadziło do uznania, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy, a tym
samym zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp,
poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ELTOR Sp. z o. o. na podstawie art. 94
ust. 3 Pzp oraz ponowne wyznaczenie Odwołującemu terminu do zawarcia umowy i
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dokumentacji projektowej stanowiącej
załącznik nr 4 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) zastrzegł
wymagania odnośnie słupów dekoracyjnych stalowych z oprawami dekoracyjnymi
parkowymi LED, które zostały uaktualnione pismem z dnia 22 października 2020 r.
„Wyjaśnienia i zmiana treści SIWZ”, zgodnie z dokumentem „Uaktualnienie specyfikacji
dotyczących opraw i słupów oświetleniowych - ścieżki nad Wisłokiem”.
Kwestia wymagań w zakresie opraw była przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego z
dnia 28 października 2020r. W SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie XIV, iż wykonawca
po wyborze najkorzystniejszej oferty w celu zawarcia umowy powinien przedłożyć
wymienione dokumenty lub oświadczenia. Zamawiający wskazał jednoczenie, że
„Niedopełnienie tych formalności stanowić będzie uchylenie się przez Wykonawcę od
zawarcia umowy”.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. W dniu 27 listopada 2020 r. oferta
Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 92 ust. 2 Pzp, a następnie pismem z dnia 3 grudnia 2020r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów przewidzianych w SIWZ, wyznaczając
termin do 4 grudnia 2020 r. (tj. jeden dzień) pod rygorem uznania, iż nieprzedłożenie ww.
dokumentów zostanie potraktowane, jako niepodpisanie umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Odwołujący za pismem z dnia 4 grudnia 2020r. przedłożył Zamawiającemu wszystkie
wymagane w
pkt. XIV SIWZ dokumenty, tj. kosztorys ofertowy na płycie CD, zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej oraz w formie przelewu
(rękojmia), oświadczenie z podaniem danych dotyczących oświetlenia wraz z
oświadczeniem producenta, obliczenia fotometryczne, kartę katalogową oprawy, deklarację
zgodności oraz certyfikaty, oświadczenie w zakresie słupów, które mają zostać użyte do
inwestycji, uprawnienia budowlane kierownika budowy.
W związku z przedłożeniem przez Odwołującego ww. dokumentów Zamawiający
przełożył wcześniej wskazany termin podpisania umowy, uzasadniając powyższe
konie
cznością sprawdzenia przedłożonych dokumentów. W ocenie Odwołującego, nie
sposób uznać za racjonalne postępowania Zamawiającego, który już pierwotnie wyznaczył
rażąco krótki termin, a który w konsekwencji uniemożliwił procedowanie w wyznaczonych
ramach cza
sowych samemu Zamawiającemu.
Wobec bezczynności Zamawiającego, Odwołujący wystosował do Zamawiającego
pismo z dnia
9 grudnia 2020r. wskazujące, iż pomimo znacznego upływu czasu,
niewspółmiernie długiego do objętości złożonych dokumentów, wciąż nie wyznaczono
terminu podpisania umowy. Odwołujący wskazał, że powyższe opóźnienia powodują, iż
Odwołujący nie może dokonać zamówień, co biorąc pod uwagę terminy wykonania robót
może powodować utrudnienia w wykonaniu zamówienia.
Pismem z dnia 11 grudnia 2020r. (dat
a wpływu do Odwołującego - 15 grudzień
2020r.) Zamawiający wskazał, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdzają
warunków określonych w SIWZ i wyznaczył kolejny termin do przedłożenia dokumentów
zgodnych z SIWZ do dnia 15 grudnia 2020r. do godz
iny 12:00. Zamawiający wskazał jedynie
lakonicznie, że „oprawy oświetleniowe nie spełniają wymagań technicznych w co najmniej 7
punktach, a słupy oświetleniowe nie spełniają co najmniej dwóch wymogów formalno-
prawnych”, nie dając Odwołującemu możliwości merytorycznego odniesienia się do
przedmiotowych zarzutów.
Odwołujący pismem z dnia 15 grudnia 2020r. wskazał na kompletność przedłożonej
dokumentacji, potwierdzającej spełnienie wszystkich zapisów SIWZ, przedkładając
dodatkowo oświadczenia firmy PROMAR oraz producenta opraw oświetleniowych o
zgodności z SIWZ. Ponadto, Odwołujący wezwał Zamawiającego do bezzwłocznego
wskazania,
jakich wymagań technicznych rzekomo nie spełniają słupy i oprawy
oświetleniowe.
W dniu 16 grudnia 2020r., wobec braku uzyskania pow
yższych informacji Odwołujący
ponownie wezwał Zamawiającego do bezzwłocznego wskazania, jakich wymagań
technicznych rzekomo nie spełniają słupy i oprawy oświetleniowe, również bezskutecznie.
Pismem z dnia 18 grudnia 2020r. Zamawiający wskazał wymagania techniczne,
których według Zamawiającego, nie spełnianą elementy zaoferowane przez Odwołującego.
Odwołujący, pismem z dnia 24 grudnia 2020r. odniósł się szczegółowo do zarzutów
Zamawiającego, wykazując punkt po punkcie zgodność przedłożonej dokumentacji z
p
oszczególnymi wymogami SIWZ oraz przedstawiając odpowiednie dokumenty i
oświadczenia, celem rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego.
Wobec braku odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący pismem z dnia 12 stycznia
2021r. zwrócił się z wezwaniem do wyznaczenia miejsca i terminu podpisania umowy.
W odpowiedzi na powyższe pismo, dnia 12 stycznia 2021 r. Zamawiający po raz
kolejny stwierdził, iż w jego ocenie dokumenty oraz materiały zaproponowane przez
Odwołującego nie spełniają warunków określonych w SIWZ, w związku z czym nie jest
możliwe zawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający w
powyższym piśmie wskazał już tylko 3 sporne elementy.
Pismem z dnia 15 stycznia 2021r. Odwołujący po raz kolejny starał się udowodnić
prawidłowość złożonej dokumentacji oraz spełnienie parametrów określonych w SIWZ przez
zaproponowane oprawy i
słupy.
Zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2021r. wezwał wykonawcę ELTOR sp. z o.o.
do złożenia Wykazu robót budowlanych oraz Wykazu osób. W dniu 29 stycznia 2021 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy ELTOR sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej za kwotę 1.740.450,00 zł brutto. Zamawiający, uzasadniając powyższe,
wskazał na uchylenie się przez pierwotnie wybranego wykonawcę od zawarcia umowy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021r.,
pomiędzy stronami sporne są 3 okoliczności:
- w zakresie oprawy:
1.
czy zaoferowana oprawa spełnia wymagania SIWZ w zakresie ryzyka
fotobiologicznego klasy RG0,
2. czy zaoferowan
a oprawa spełnia określone w SIWZ (Uaktualnienie specyfikacji
dotyczących opraw i słupów oświetleniowych - ścieżki nad Wisłokiem) i wyjaśnieniach
Zamawiającego z dnia 28 października 2021 r. cechy korpusu oprawy,
-
w zakresie słupów oświetleniowych:
3. c
zy zaoferowane słupy oświetleniowe posiadają wymagane w SIWZ deklaracje
zgodności CE(WE).
Odwołujący podkreślił, że w pismach kierowanych do Zamawiającego wyjaśnił:
- w zakresie oprawy:
1. oprawa oświetleniowa firmy Schreder spełnia wymogi ryzyka fotobiologicznego
RG0. Wg opinii Odwołującego oraz producenta opraw oświetleniowych (załączniki do pisma
z dnia 15 grudnia 2020r., oraz do pisma z dnia 24 grudnia 2020r.) Zamawiający niewłaściwie
interpretuje zapisy normy,
na podstawie których wykonywane są badania ryzyka
fotobiologicznego RG0. Odwołujący wskazał, że proponowana przez niego oprawa firmy
Schreder posiada znacznie lepsze parametry niż oprawa referencyjna firmy Neri, Lang - LED
P, której rysunek Zamawiający zamieścił w specyfikacji jako materiał informacyjno-
poglądowy.
2. Zamawiający w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej nie opisał, jakie
szczególne efekty świetlne ma generować oprawa, jak również nie określił jej wymiarów. W
wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 28 października 2020r. Zamawiający poinformował, że
zamieszczone w dokumentacji zdjęcie oprawy ma charakter poglądowo - informacyjny. Z
uwagi na fakt
, że Zamawiający nie wskazał tolerancji dopuszczalnych wymiarów wcześniej,
nie ma podstaw,
aby na tym etapie postępowania wymagał zachowania wymiarów oprawy
referencyjnej. Ponadto,
Odwołujący poinformował, że w dokumentacji przetargowej oraz w
późniejszej aktualizacji Zamawiający nie wymagał, aby oprawa była wyposażona w element
dekoracyjny, brak było również opisu co do wyglądu (wzoru) elementu dekoracyjnego, co na
obecnym etapie zarzuca Zamawiający.
-
w zakresie słupów oświetleniowych:
3. Odwołujący, po sprecyzowaniu przez Zamawiającego swoich zastrzeżeń pismem z
dnia 18 grudnia 2020r., za pismem z dnia 24 grudnia 2020r., przedłożył Zamawiającemu
Deklarację własności użytkowych producenta słupów spółki SENKO nr l/SE/2020, która
stanowi deklarację zgodności CE(WE), wymaganą przez Zamawiającego, Certyfikat Stałości
Własności Użytkowych, jak również wyjaśnił, że producentem słupów jest firma SENKO,
natomiast firma PROMAR montuje jedynie dekoracyjne atrapy aluminiowe, nie ingerując we
właściwości konstrukcyjne słupów. Odwołujący na potwierdzenie dołączył oświadczenia
producenta opraw, oświadczenia i wyjaśnienia wykonawcy elementów dekoracyjnych słupów
firmy PROMAR A. Ż. Sp. j., jak również inne niezbędne dokumenty (w tym deklaracje
producenta słupów), potwierdzające spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Odwołujący
wskazał, że w związku z kolejnymi pismami Zamawiającego kwestionującymi zgodność
charakterystyki oferowanych przez Odwołującego opraw i słupów z SIWZ, występował do
producenta o wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego i przedkładał stosowne dowody. W
odpowiedzi producent Schreder Polska oraz spółka PROMAR A. Ż. Sp. j. wykazali zgodność
opraw i słupów z parametrami wskazanymi przez Zamawiającego w specyfikacji.
W związku z powyższym, Zamawiający dokonując czynności w dniu 29 stycznia
2021r., dotyczącej uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
st
ronie Odwołującego, a w konsekwencji nie zawierając umowy w sprawie zamówienia
publicznego z Odwołującym naruszył przepisy ustawy Pzp.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy Z
amawiający po nieuprawnionym uznaniu, że
Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, dokonał wyboru oferty - wykonawcy ELTOR.
Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy" zostało zinterpretowane zarówno w
orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności
należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001r.,
sygn. akt II CKN 440/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy należy
rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu Najwyższego
powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w
Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13). Zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za uchylanie się od zawarcia umowy może być
uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób
nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia umowy.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, przez uchylanie się od
za
warcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną
przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.
Odwołujący wyjaśnił, że w okolicznościach niniejszej sprawy, od początku
postępowania, w tym po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, przedstawiał
jednoznaczną postawę co do zamiaru podpisania umowy z Zamawiającym, co przejawiało
się w reakcji Odwołującego na wątpliwości Zamawiającego oraz pismach kierowanych do
Zamawiającego wyrażających gotowość do podpisania umowy. Zamawiający powinien
dążyć do wyjaśnienia wszelkich, dających się wyjaśnić wątpliwości w postępowaniu, a nie
ryzyko błędnej interpretacji postanowień SIWZ (w tym rozszerzanie wymagań w stosunku co
do opraw) przerzucać na Odwołującego i wymagać od niego by ustosunkowywał się do
wezwań, w których Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśniał swoich zarzutów do
dok
umentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego. Spór, jaki wywiązał, się pomiędzy
Zamawiającym, a wykonawcą co do zgodności z SIWZ oferowanych przez Odwołującego
opraw i słupów, jest skutkiem błędnej interpretacji przez Zamawiającego postanowień SIWZ
w
zakresie wymagań dotyczących opraw i słupów i błędnej oceny przedłożonych przez
Odwołującego dokumentów.
Odwołujący podniósł, jak poniżej:
1.
Zamawiający w specyfikacji, tj. str. 2 dokumentu „Uaktualnienie specyfikacji dotyczących
opraw i słupów oświetleniowych — ścieżki nad Wisłokiem" wskazał:
„kształt oprawy parkowy, dekoracyjny z optyką asymetryczną i reflektorem transparentnym,
przezroczystym, białym, pryzmatycznym, dającym efekty wizualne w nocy po zaświeceniu
oprawy, sylwetka korpusu jak niżej wraz z załączeniem rysunku oprawy”,
natomiast w wyjaśnieniach z dnia 28 października 2020r. Zamawiający podał, że:
„w zaktualizowanym opisie przedmiotu zamówienia opublikowanym w dniu 22.10.2020 r. (...)
Zamawiający wskazał parametry elektryczne, optyczne i fizyczne stanowiące minimalne
wymagania, które ma spełnić. Dla lepszego zobrazowania opisu zostały zamieszczone
rysunki oprawy oraz słupa z podstawowymi wymiarami. Zamieszczone zdjęcia mają
charakter poglądowo-informacyjny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie opraw i słupów
różnych producentów, które spełniają wymagania określone w specyfikacji.”
Niezrozumiałe są więc zarzuty Zamawiającego, wyrażone w piśmie z dnia 12 stycznia
2021r. w zakresie braku w zaoferowanej oprawie wypełnienia, jakim jest reflektor
deko
racyjny, jak również w zakresie dopuszczalnej różnicy w kształcie bryły oprawy, czy
opisu jakie efekty świetlne ma generować oprawa. Powyższych wymogów nie sposób
odczytać w wymaganiach specyfikacji.
2. Zamawiający w specyfikacji określił: „oprawa musi legitymować się ryzykiem
fotobiologicznym klasy RG
0”. Odwołujący wyjaśnił, że oferowana przez niego oprawa spełnia
powyższy warunek i posiada znacznie lepsze parametry niż oprawa referencyjna firmy Neri,
Lang - LED P.
3. Zamawiający w specyfikacji, tj. str. 6 dokumentu „Uaktualnienie specyfikacji
dotyczących opraw i słupów oświetleniowych - ścieżki nad Wisłokiem" wskazał „musi
posiadać deklarację zgodności CE (WE)". Odwołujący za pismem z dnia 4 grudnia 2020r.
przedłożył Deklarację Zgodności nr 238/DZ/SSA/2020, a następnie za pismem z dnia 24
grudnia 2020
r., Certyfikat Stałości Właściwości Użytkowych oraz Deklarację Właściwości
Użytkowych producenta słupów oświetleniowych.
Powyższe dokumenty wraz z wyjaśnieniami firmy PROMAR zaopatrującej słupy w
dekoracyjne
atrapy aluminiowe, potwierdzają, że zaoferowany produkt (słupy) posiada
wymaganą w SIWZ deklarację zgodności CE. Producentem słupów, jak zostało to wskazane
i udokumentowane w korespondencji, jest firma SENKO, co do której Certyfikat Stałości
Właściwości Użytkowych oraz Deklarację Właściwości Użytkowych, odpowiadającą
wymaganej przez Zamawiającego deklaracji zgodność CE(WE), Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu, wyjaśniając jednocześnie, że firma PROMAR, której Deklarację zgodności
nr 238/DZ/SSA/2020 również załączył, zaopatruje słupy wyprodukowane przez firmę SENKO
jedynie w dekoracyjne atrapy aluminiowe, co w żaden sposób nie wpływa na konstrukcję
słupa, co do którego deklarację zgodności wystawiła firma SENKO.
Odwołujący wypełnił zatem wskazany w pkt XIV SIWZ obowiązek przedłożenia
deklaracji zgodności CE, oferowane przez Odwołującego oprawy i słupy spełniają
wymagania specyfikacji, a tym samym Zamawiający niezasadnie uznał, iż zawarcie umowy
jest niemożliwe z uwagi na uchylanie się Odwołującego od podpisania umowy.
W związku z powyższym niezasadne było również zatrzymanie na podstawie art. 46
Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium.
Odwołujący wskazał, że Izba co prawda nie może nakazać zawarcia umowy, ale w
rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić o tym, że podpisanie umowy nie może
dojść do skutku z uwagi na uchylanie się Odwołującego od podpisania umowy z uwagi na
brak spełniania wymagań specyfikacji, a tym samym że Zamawiający uprawniony był do
zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp.
Pismem z dnia
1 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego. Wskazał, że Odwołujący pozyskał
zamówienie i mógł podpisać umowę, jednak nie doszło do jej podpisania z powodu
nieprzedłożenia przez Odwołującego wszystkich wymaganych SIWZ dokumentów.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odpowiedzi na odwołanie lub przedstawionych na rozprawie.
Zamawiający podniósł brak interesu prawnego w złożeniu przez Odwołującego
od
wołania, gdyż Odwołujący został wybrany i mógł podpisać umowę, gdyby spełnił
wymagania Zamawiającego zgodnie z treścią SIWZ. Nie zrobił jednak tego, uznając
bezpod
stawnie, że zaproponowane oprawy i słupy oświetleniowe oraz dokumenty
potwierdzające ich jakość są prawidłowe, wobec czego sam pozbawił się możliwości
wykonania przedmiotowego zamówienia i otworzył drogę Zamawiającemu do zastosowania
wyboru zastępczego kolejnego w rankingu ofert wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący nie wykazał przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, które warunkują
uprawnienie wykonawcy
do złożenia odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że prowadząc postępowanie, przewidział w pkt 4 i 5 rozdz. XIV
SIWZ pod tytułem „Formalności niezbędne do zawarcia umowy jakie powinny zostać
dopełnione po wyborze ofert”, że wybrany wykonawca ma złożyć m.in. „kartę katalogową
oprawy z certyfikatami dla opraw oświetleniowych oraz kartę katalogową słupów wraz z
certyfikatem
”, w zakresie zgodnym ze Specyfikacjami technicznymi. Na zadane w trakcie
trwania przetargu pytania
co do opraw oświetleniowych, Zamawiający w dniu 28.10.2020 r,
wyjaśnił: „Zamawiający wskazał parametry techniczne, optyczne i fizyczne stanowiące
minimalne wymagania, które oprawa ma spełniać. Dla lepszego zobrazowania opisu zostały
zamieszczone rysunki oprawy oraz słupa z podstawowymi wymiarami. Zamieszczone
zdj
ęcia mają charakter poglądowo-informacyjny.”
Zamawiający zaprzeczył jakoby bezpodstawnie zastosował przepis art 94 ust. 3 Pzp.
Zamawia
jący wskazał, że wnikliwie badał w postępowaniu ofertę Odwołującego, celem
ustalenia, czy nie zawiera ra
żąco niskiej ceny, czy jest zgodna z SIWZ i zapewnia wykonanie
prac zgodnie z wymaganiami Zamawiaj
ącego. Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty,
Zamawiaj
ący
wezwałOdwo
łującego
do
przeds
tawienia
dokumentów
potwierdzających jakość materiałów zgodnych z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wskazał
na pisma kierowane do Odwo
łującego wraz z odpowiedziami dołączone do niniejszej
odpowiedzi:
-
pismo Zamawiającego z dnia 5.11.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 9.11.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 27.11.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 3.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 4.12.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 4.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 9.12.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 11.12.2020 r.
-
pismo Odwo
łującego z dnia 15.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 16.12.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 18.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 24.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 12.01.2021 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 12.01.2021 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 15.01.2021 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 29.01.2020 r.
W ostateczno
ści doszło do zastosowania przepisu art. 94 ust. 3 Pzp i wyboru
zastępczego. Zamawiający podkreślił, że działanie Zamawiającego było zgodne z
przepisami, gdy
ż wypełnił on przestanki zawarte w SIWZ w rozdz. XIV, zgodnie z którym
nie dochodzi do podpisania umowy z winy wykonawcy, gdy ten nie przed
łoży „karty
katalogowej oprawy z certyfikatami dla opraw o
świetleniowych oraz karty katalogowej słupów
wraz z certyfikatami".
Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp, zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
jest to
żsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przepis art. 7 ust. 3 Pzp wskazuje,
że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp.
Tym samym, wykonawca jest zobowi
ązany do zawarcia umowy na warunkach określonych
w SIWZ oraz w z
łożonej ofercie (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca
2016 r. KIO 311/16).
N
iewątpliwie na obecnym etapie postępowania Zamawiający stosuje się do ustalonej
w treści SIWZ procedury. W przedmiotowej sprawie przedkładanie certyfikatów
potwierdzających spełnianie wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia zostało
wyznaczone przez zamawiającego na moment po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed
podpisaniem umowy.
Wobec powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp
zastosował wybór zastępczy, stwierdzając, że nie podpisał umowy z wybranym wykonawcą z
jeg
o winy, postępując w sposób prawidłowy i wypełniając wszystkie obowiązki wynikające z
ustawy Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, wywody Odwołującego przeprowadzone na okoliczność
jakości i zgodności z SIWZ zaproponowanych opraw oświetleniowych i słupów powielają
argumentację zawartą w pismach Odwołującego kierowanych do Zamawiającego.
Zgodnie z SIWZ rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia pkt „3. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa:
1) dokumentacja techniczna, przedmiar robót,
2) wzór umowy wraz z załącznikami, zawarte w odrębnych plikach dołączonych do
siwz.
”
Jednym z elementów dokumentacji technicznej są specyfikacje dotyczące opraw
oświetleniowych oraz specyfikacje słupów oświetleniowych znajdujące się na stronie 21-27
Projektu wykonawczego
— opis. Zaktualizowane z postępowaniu przetargowym zmianą siwz
z dnia 22.10.2020r.
Zgodnie z tą zmianą - Uaktualnieniem specyfikacji dotyczących opraw i
słupów oświetleniowych — ścieżki nad Wisłokiem:
1.
wymaganie: „Cechy panelu LED: pkt 8. „oprawa musi legitymować się ryzykiem
fotobiologicznym klasy RG0
,”
Zamawiający w SIWZ jednoznacznie wymagał, aby oprawa bezwarunkowo legitymowała
się wskaźnikiem RG0 bez względu na wysokość zawieszenia oprawy. Z dostarczonych
dokumentów wynika, że oprawa spełnia grupę ryzyka RG2, co potwierdza także przedłożone
przez
Odwołującego nowe oświadczenia producenta z dnia 22 grudnia 2020 r., które
dokładnie opisuje progresję ryzyka w zależności od odległości obserwatora. Producent
potwierdz
ił, że oprawa nie legitymuje się ryzykiem RG0. Zamawiający nie musiał
doprecyzowywać żadnych odległości, bo warunek na RG0 był bezwzględny.
2. Cechy korpusu oprawy:
„pkt 1 kształt oprawy parkowy, dekoracyjny z optyką
asymetryczną i reflektorem transparentnym, przezroczystym, białym, pryzmatycznym,
dającym efekty wizualne w nocy po zaświeceniu oprawy, sylwetka korpusu jak niżej:”
Zgodnie z odpowiedziami na pytania: „Opis w formie graficznej Zamawiający zamieścił
w celu uszczegółowienia i doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający, mając na uwadze charakter inwestycji w dokumentacji projektowej
zamieścił kształt, wzornictwo oraz wymiary oprawy. Opisany reflektor umieszczony w
centralnym punkcie oprawy stanowi istotny element funkcjonalno- wizualny. Wymienione
parametry miały charakter poglądowy, będący punktem odniesienia do oczekiwań
architektonicznyc
h zgodnych także z uzgodnieniami wydanymi przez Podkarpackiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zawartych w Decyzji nr 313/2019 z dnia
24.09.2019r. Zaproponowany przez
Odwołującego kształt oprawy jest zbliżony do
oczekiwanego, jednak różnica wysokości wynosząca aż 43% jest zbyt duża i mocno od
niego odbiega. Ponadto, zaproponowana oprawa nie posiada reflektora opisanego w
specyfikacji.
Zamawiający wskazał, że wymiary dekora wynikają z wymiarów oprawy, jeżeli
będzie mniejsza oprawa, to mniejszy będzie dekor, ale oprawa zaproponowana przez
Odwołującego ma taki kształt, że nie jest możliwe zamocowanie jakiekolwiek dekora. Tu nie
chodzi o zachowanie wy
miarów referencyjnych oprawy, tylko o kształt i proporcje
umożliwiające zamontowanie takiego elementu dekoracyjnego.
Wykonawca zarzuca, że nie było w specyfikacji wymogu dotyczącego dekora i pojawił
się później, podczas gdy był on od początku w opisie projektu wykonawczego, w decyzji
Konserwatora Zabytków, w uaktualnieniu specyfikacji z dnia 22.10.2020r.
3.
Słupy oświetleniowe: Pkt 6) „musi posiadać deklaracje zgodności CE(WE)”
Przedstawiony
przez Odwołującego dokument jest niezgodny z rozporządzeniem
CPR305/2011 -
zawarte w nim treści nie spełniają wymogów rozporządzenia oraz nie
zawierają wymaganych informacji.
Deklarację zgodności CE(WE) wydaje się na ściśle określony wyrób oraz producenta
tego wyrobu. Jest to obowiązek producenta na produkt finalny, który wprowadza do obrotu.
Od tego obowiązku producent nie może się uchylić. Oświadczenia przedłożone przez
Odwołującego o wieloletniej współpracy producentów nie są równoważne deklaracji i jej nie
zastępują. Załączone oświadczenie producentów „Promar” i „SENKO” dotyczą stalowego
rdzenia słupa produkowanego przez „SENKO", będącego półproduktem dla „Promaru”, który
modyfikuje go i wprowadza do obrotu na rynek,
jak swój produkt finalny pod nazwą „słup
stalowo-
aluminiowy typu C o wysokości 4m”, a zatem podlega certyfikacji.
W Deklaracji Zgodności nr 238/DZ/SSA/2020 producent „Promar' na swój finalny
produkt posługuje się nr jednostki notyfikującej oraz nr Certyfikatu Stałości Właściwości
Użytkowych, która dotyczy wyrobu finalnego produkowanego przez innego producenta tj.
„SENKO”, a który jest dla „Promaru” półproduktem, surowcem podlegającym modyfikacjom w
celu uzys
kania końcowego wyrobu pod nazwą „slup stalowo-aluminiowy typu C o wysokości
4m”. Proponowany słup oświetleniowy nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji
przetargowej, ponieważ nie posiada wymaganych prawem deklaracji.
Nieprzedstawienie przez
Odwołującego wymaganych dokumentów doprowadziło do
wyboru zastępczego. Zamawiający był uprawniony do żądania od wybranego wykonawcy
złożenia dokumentów i certyfikatów potwierdzających zgodność zaproponowanych urządzeń
z treścią SIWZ, a konkretnie Specyfikacji technicznych, w zakresie opraw oświetleniowych i
słupów. Wobec działania i zaniechania wybranego wykonawcy i zastosowania wyboru
zastępczego z uwagi na niepodpisanie umowy z winy wykonawcy, co wykazano powyżej,
Zamawiający w żaden sposób nie naruszył przepisów ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwane dalej „nPzp”.
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 3 lutego 2021 r. w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r., zatem do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nPzp, natomiast do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – przepisy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu
i podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 555 nPzp, z uwzg
lędnieniem zasady
kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron
i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, umowa w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego nie została przez Zamawiającego do chwili
obecnej zawarta. W
edług wyjaśnienia Zamawiającego, w trakcie badania i weryfikacji są
dokumenty
złożone przez wykonawcę ELTOR sp. z o.o. w procedurze z art. 94 ust. 3 Pzp.
Zatem do chwili obecnej
decyzja w sprawie zawarcia umowy nie została jeszcze przez
Zamawiającego podjęta. Według wyjaśnień Zamawiającego, procedura postępowania
zmierzająca do zawarcia umowy w sprawie zamówienia jest prowadzona w imieniu
Zamawiającego przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, który to podmiot w oparciu o
regulamin oraz upoważnienie udzielone dla Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg jest
umocowany do podpisania umowy w sp
rawie zamówienia publicznego. Stosowne
upoważnienie i regulamin nie zostały jednak złożone przez Zamawiającego do akt sprawy. W
powyższym zakresie pełnomocnicy Zamawiającego złożyli oświadczenie do protokołu.
Zamawiający przewidział w rozdz. XIV SIWZ „Formalności niezbędne do zawarcia
umowy jakie powinny zostać dopełnione po wyborze ofert”. W ust. 1 pkt 3 Zamawiający
wskazał, że wybrany wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy - kosztorys ofertowy
w wersji elektronicznej na płycie CD, w ust. 3 – oświadczenie z podaniem pełnej nazwy
producenta, typu, symbolu oprawy (oznaczenie cyfrowe, literowe) jednoznacznie określające
parametry techniczne i funkcjonalne oświetlenia lub oświadczenie producenta, jeżeli
powyższe dane nie są wystarczające, w ust. 4 – obliczenia fotometryczne na potwierdzenie
spełniania przez oferowaną oprawę parametrów oświetlenia oraz kartę katalogową oprawy z
certyfikatem, w ust. 5
– oświadczenie z podaniem nazwy producenta, typu, symbolu słupa
(oznaczenie cyfrowe, literowe) jednoznaczni
e określające jego parametry techniczne i
funkcjonalne lub oświadczenie producenta, jeżeli powyższe dane są niewystarczające, w ust.
6
– kartę katalogową słupów wraz z certyfikatami. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale
XIV SIWZ zastrzegł, że „Niedopełnienie tych formalności stanowić będzie uchylenie się przez
Wykonawcę od zawarcia umowy”.
Na zadane w trakcie trwania przetargu pytania
wykonawców, co do opraw
oświetleniowych Zamawiający w dniu 28.10.2020 r, dodatkowo wyjaśnił, że:
„Zamawiający wskazał parametry techniczne, optyczne i fizyczne stanowiące
minimalne wymagania, które oprawa ma spełniać. Dla lepszego zobrazowania opisu zostały
zamieszczone rysunki oprawy oraz słupa z podstawowymi wymiarami. Zamieszczone
zdjęcia mają charakter poglądowo-informacyjny.”
Zgodnie z SIWZ w rozdziale
III. Opis przedmiotu zamówienia pkt 3, Zamawiający
postanowił, że „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa:
1.
dokumentacja techniczna, przedmiar robót,
2.
wzór umowy wraz z załącznikami,
zawarte w odrębnych plikach dołączonych do siwz.”
W ramach oferty Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców m.in. formularza
OFERTA i kosztorysu ofertowego w wersji uproszczonej
– w oryginale w formie pisemnej.
Zamawiający nie wymagał w celu oceny ofert złożenia przez wykonawców dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań technicznych tzw. dokumentów przedmiotowych.
W ramach dokumentacji technicznej, w Projekcie wykonawcz
ym w części opisowej
zostały zawarte specyfikacje dotyczące opraw oświetleniowych oraz specyfikacje słupów
oświetleniowych. Odnośnie oprawy oświetleniowej wskazano m.in. „oprawy parkowe LED
dekoracyjne w
parkowe z optyką asymetryczną i reflektorem transparentnym,
przeźroczystym, białym, pryzmatycznym, dającym efekty wizualne w nocy po zaświeceniu
oprawy.” Zamawiający zamieścił w Projekcie wykonawczym kartę katalogową oprawy Light
Lang Preliminary (NERI S.p.A.)
, zawierającą szczegółowe dane techniczne, rysunki, wymiary
konkretnej oprawy oświetleniowej.
Wymagania zawarte w specyfikacji technicznej
dotyczące opraw zostały
zaktualizowane
przez Zamawiającego zmianą treści SIWZ z dnia 22.10.2020r. -
Uaktualnienie specyfikacji dotyczących opraw i słupów oświetleniowych — ścieżki nad
Wisłokiem. Kwestia wymagań w zakresie opraw była też przedmiotem wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 28 października 2020r.
W ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 28 października 2020 r. Zamawiający
wskazał jednoznacznie, że „W zaktualizowanym opisie przedmiotu zamówienia
opublikowanym w dniu 22 października 2020 r. na stronie internetowej Zamawiający wskazał
parametry elektryczne, optyczne i fizyczne stanowiące minimalne wymagania, które oprawa
ma spełniać. Dla lepszego zobrazowania opisu zostały zamieszczone rysunki oprawy oraz
słupa z podstawowymi wymiarami. Zamieszczone zdjęcia mają charakter poglądowo-
informacyjny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie opraw i słupów różnych producentów,
które spełniają wymagania określone w specyfikacji” (odpowiedź na pytanie 1). Zamawiający
zaprzeczył jednocześnie, jakoby wskazane SIWZ parametry techniczne, rysunki i zdjęcia
wskazywały tylko na jednego dostawcę.
Zgodnie z
powyższą zmianą SIWZ - Zamawiający wyspecyfikował szereg wymagań
technicznych dotyczących opraw oświetleniowych i słupów. Jednocześnie na pytanie
jednego z wykonawców (odpowiedź na pytanie nr 1) z dnia 22 października 2020 r. o treści:
„Ze względu na rozbieżności w dokumentacji proszę o informację, czy do wyceny przyjąć
słup oświetleniowy w oparciu o specyfikację słupów oświetleniowych z dnia 07.11.2018 r. czy
w oparciu o opis techniczny do projektu
wykonawczego?” Zamawiający odpowiedział: „Do
wyceny należy przyjąć słupy oświetleniowe zgodnie z aktualizacją specyfikacji słupów
oświetleniowych.” Podobnie Zamawiający odpowiedział na tożsame pytanie dotyczące
opraw oświetleniowych (odpowiedź na pytanie nr 2).
Ponadto, z
godnie z pkt 8 ww. aktualizacji z dnia 22 października 2020 r. Zamawiający
wymagał:
-
„Cechy panelu LED: pkt 8. „oprawa musi legitymować się ryzykiem fotobiologicznym
klasy RG0,”
Z
amawiający wyjaśnił na rozprawie, że w świetle powyższego postanowienia
wymagał, aby oprawa legitymowała się wskaźnikiem ryzyka fotobiologicznego klasy RG0
bez względu na wysokość zawieszenia oprawy.
Z
przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika, że zaoferowana oprawa
spełnia powyższe wymaganie, zgodnie z normą IEC/TR 62778 Standard. Fakt ten
potwierdza
ją także przedłożone przez wykonawcę oświadczenia producenta datowane
22.12.2020 r., które dokładnie opisują progresję ryzyka w zależności od odległości
obserwatora. Ryzyko fotobiologiczne na poziomie RG2 zar
zucane przez Zamawiającego
występuje dopiero przy odległości 200mm. Producent opraw jednoznacznie wyjaśnił i
potwierdz
ił, że oprawa charakteryzuje się ryzykiem RG0 dla odległości 2550mm.
Zamawiający w swoim stanowisku błędnie nie uwzględnia warunków badań wynikających z
powyższej normy, według której powinna być dokonywana ocena ryzyka fotobiologicznego.
Zamawiający, określając wymóg na poziomie RG0, co prawda nie odwołał się do konkretnej
normy, zgodnie z którą wykonywane są przedmiotowe badania, jednak nie sposób uznać, że
„warunek na RG0 był bezwzględny”, gdyż w odniesieniu do tego parametru, zgodnie z ww.
normą takie określenie nie występuje, a omawiane badania są wykonywane w konkretnych
odległościach od źródła światła i przy określonym natężeniu prądu. Nie budzi także
wątpliwości fakt, że w odniesieniu do przedmiotu tego zamówienia, nawet hipotetycznie
Zamawiający nie był uprawniony postawić wymogu RG0 niezależnie od odległości od źródła
światła, biorąc pod uwagę przeznaczenie i sposób użytkowania oświetlenia, a zatem - w
świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że
opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest co najmniej nieprecyzyjny i budzi istotne
wątpliwości, a skutkiem tego, jego interpretacja powinna być dokonywana w sposób
proporcjonalny
i zgodny z przeznaczeniem oświetlenia, jako elementu przedmiotu
zamówienia. Tym samym wymóg powyższy, w ocenie Izby, został przez Odwołującego
potwierdzony.
- Cechy korpusu oprawy:
„pkt 1 kształt oprawy parkowy, dekoracyjny z optyką
asymetryczną i reflektorem transparentnym, przezroczystym, białym, pryzmatycznym,
dającym efekty wizualne w nocy po zaświeceniu oprawy, sylwetka korpusu jak niżej:”
Zgodnie z odpowiedziami
Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ
z jednej strony Zamawiający stwierdził, że „Opis w formie graficznej Zamawiający zamieścił
w celu uszczegółowienia i doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia.”, a z drugiej, że
„Dla lepszego zobrazowania opisu zostały zamieszczone rysunki oprawy oraz słupa z
podstawowymi wymiarami. Zamieszczone zdjęcia mają charakter poglądowo-informacyjny.”
Dodatkowo,
Zamawiający zamieścił w dokumentacji projektowej - kształt, wzornictwo oraz
wymiary oprawy
w oparciu o kartę katalogową konkretnej oprawy konkretnego producenta.
Biorąc pod uwagę, że zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 27 października 2020 r.
przedstawione w tym opisie zdjęcia, rysunki, a tym samym wynikające z nich parametry
miały jedynie charakter poglądowy, to nie ma podstaw do przyjęcia, że jakiekolwiek
wyma
gania w tym zakresie zostały określone na tyle precyzyjnie, aby uznać, że przedmiot
oferty Odwołującego w tym zakresie nie spełnia wymagań. Zaproponowany przez
Odwołującego kształt oprawy jest zbliżony do referencyjnego, posiada cechy wymienione w
opisie o
prawy, natomiast biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie określił stopnia i progów
równoważności, nie ma podstaw by przyjąć, że jakakolwiek różnica co do wymiarów,
kształtu, czy wyglądu oprawy oświetleniowej, w tym co do nieokreślonego w żaden sposób
„dekora” stanowi o niezgodności z wymaganiami specyfikacji.
-
Słupy oświetleniowe: Pkt 6) „musi posiadać deklarację zgodności CE(WE)”
Zaoferowane przez Odwołującego słupy oświetleniowe posiadają wymagane
deklaracje zgodności CE(WE) zgodnie z rozporządzeniem CPR305/2011, na dowód czego
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu stosowne dokumenty, w tym Deklarację Zgodności
nr 238/DZ/SSA/2020, Certyfikat Stałości Właściwości Użytkowych nr 1458-CPR-01-2017
oraz Deklarację Właściwości Użytkowych nr l/SE/2020 i Certyfikat Stałości Właściwości
Użytkowych nr 1458- CPR-052 firmy SENKO - producenta słupów oświetleniowych.
Zamawiający twierdził, że zawarte w złożonej deklaracji treści nie spełniają wymogów ww.
rozporządzenia i nie zawierają wymaganych informacji, jednak nie wskazał jakich informacji
brak jest w tym dokumencie
w kontekście przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o
systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 155, z 2020 r. poz. 1339). Zamawiający
nie wykazał, że stalowy słup oświetleniowy produkowany przez firmę SENKO wprowadzany
do obrotu przez firmę Promar A. Ż. Sp. j. pod nazwą „słup stalowo-aluminiowy typu C o
wysokości 4m” podlega odrębnej certyfikacji, wbrew oświadczeniom i wyjaśnieniom
producentów złożonym dodatkowo przez Odwołującego.
W da
nym stanie faktycznym, Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 94 ust.3 Pzp, j
eżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art.
93 ust. 1.
Zgodnie z a
rt. 24aa ust. 2 Pzp, jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się
od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki
udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert.
Przepisy art. 94 ust. 3 Pzp
i art. 24aa ust. 2 Pzp mają charakter fakultatywny, a to
oznacza, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający nie ma obowiązku wybrania oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny.
Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja
2001r., sygn. akt II CKN 440/00, za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko
bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu Najwyższego powoływane jest w
orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6
września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13).
W wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd Najwyższy stwierdził, że w
piśmiennictwie oraz w orzecznictwie dominuje stanowisko, które skład orzekający w
niniejszej sprawie podziela, że przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką
dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę
zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące
przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Interpretacja terminu „uchyla
się od zawarcia umowy” została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku w
wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, niepubl., który przyjmując pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że „za
uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej
zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy
zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego,
ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja,
iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania
umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym
do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego
pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest
tożsamy z uchyleniem się”.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za uchylanie się od zawarcia
umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju
zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia
umowy.
W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może
wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie
nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się”.
Izba w niniejszej sprawie podziela w pełni stanowisko, że przez uchylanie się od
zawa
rcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną
przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.
W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący od początku postępowania, w tym
po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, przedstawiał niebudzącą wątpliwości postawę
co do zamiaru podpisania umowy z Zamawiającym. To Odwołujący zabiegał w pismach
kierowanych do Zamawiającego o zawarcie umowy, wyrażając gotowość do podpisania
umowy, podczas gdy ze
strony Zamawiającego widoczny jest brak zaangażowania do
wyjaśnienia spornych kwestii w celu zawarcia umowy. Jak słusznie zauważył Odwołujący,
Zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia wszelkich, dających się wyjaśnić wątpliwości w
postępowaniu, czego Zamawiający wyraźnie nie przejawiał.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z
bezpodstawną odmową ze strony Odwołującego przedstawienia wymaganych dokumentów,
co mogłoby prowadzić do wyboru zastępczego oferty najkorzystniejszej, nie można w ogóle
uznać, że nie zostały przedstawione wymagane dokumenty (o czym poniżej).
Zamawiający był uprawniony do żądania od wybranego wykonawcy złożenia
dokumentów i certyfikatów wymaganych w SIWZ. Zamawiający nie był jednak uprawniony do
uznania, że Odwołujący podjął w tym postępowaniu działania lub zaniechał działań, które
należałoby zakwalifikować, jako uchylanie się od zawarcia umowy, a tym samym nie
wystąpiły przesłanki do wszczęcia procedury określonej w art. 94 ust. 3 Pzp i przystąpieniem
przez Zamawiającego do badania, czy kolejny wykonawca w rankingu ofert (ELTOR Sp. z
o.o.)
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Oferta
Odwołującego w dniu 27 listopada 2020 r. została wybrana jako
najkorzystniejsza na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 92 ust. 2 Pzp, a
następnie pismem z dnia 3 grudnia 2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedłożenia dokumentów przewidzianych w SIWZ, wyznaczając termin do 4 grudnia 2020 r.
Nawet gdyby uznać, że wykonawca powinien być przygotowany do złożenia
wymaganych dokumentów, to termin jednego dnia wskazany przez Zamawiającego na
złożenie wymaganych dokumentów, pod rygorem uznania, że wykonawca uchyla się od
podpisania umowy, jest stanowczo zbyt krótki. Mimo to, Odwołujący złożył w tym terminie
dokumenty wymagane zgodnie z pkt. XIV SIWZ, w tym:
kosztorys ofertowy na płycie CD,
zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej oraz w
formie przelewu (rękojmia), oświadczenie z podaniem danych dotyczących oświetlenia wraz
z oświadczeniem producenta, obliczenia fotometryczne, kartę katalogową oprawy, deklarację
zgodności oraz certyfikaty, oświadczenie w zakresie słupów, które mają zostać użyte do
inwestycji, uprawnienia budowlane kierownika budowy.
Z korespondencji Zamawiającego z Odwołującym wynika, że to Odwołujący ponaglał
Zamawiającego do zawarcia umowy (np. pismo z dnia 9 grudnia 2020r.). Tymczasem
Zamawiający, pismem z dnia 11 grudnia 2020r. wskazał w sposób całkowicie zdawkowy, że
dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdzają wymagań określonych w SIWZ i
wyznaczył kolejny termin do przedłożenia dokumentów zgodnych z SIWZ do dnia 15 grudnia
2020r. do godziny 12:00
, nie wyjaśniając nawet, jakich wymagań nie spełniają oprawy
oświetleniowe i słupy oświetleniowe zaoferowane przez Odwołującego oraz w jakim zakresie
złożone dokumenty są wadliwe. Odwołujący pismem z dnia 15 grudnia 2020r. przedłożył
dodatkowe
oświadczenia firmy Promar oraz producenta opraw oświetleniowych (firmy
Schreder)
o zgodności z SIWZ, domagając się od Zamawiającego wyjaśnienia zarzutów. W
dniu 16 grudnia 2020r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z kolejnym ponagleniem
wyjaśniającym stanowisko Zamawiającego w sprawie podpisania umowy. Dopiero pismem z
dnia 18 grudnia 2020r. Zamawiający wskazał wymagania techniczne, których według
Zamawiającego, nie spełnianą elementy zaoferowane przez Odwołującego. Pismem z dnia
24 grudnia 2020r.
Odwołujący odniósł się do tych zarzutów oraz przedstawił dodatkowe
dokumenty i oświadczenia, celem rozwiania wątpliwości Zamawiającego. Wobec braku
odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 12 stycznia 2021r. ponownie zwrócił
się z wnioskiem do Zamawiającego o wyznaczenie miejsca i terminu podpisania umowy. W
dniu
12 stycznia 2021 r. Zamawiający po raz kolejny stwierdził, iż w jego ocenie dokumenty
oraz materiały zaproponowane przez Odwołującego nie spełniają warunków określonych w
SIWZ, w związku z czym nie jest możliwe zawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Zamawiający wskazał tym razem trzy niezgodności z SIWZ. Pismem z dnia 15
stycznia 2021r. Odwołujący po raz kolejny starał się udowodnić prawidłowość złożonej
dokumentacji oraz spełnienie parametrów określonych w SIWZ przez zaproponowane
oprawy oraz słupy, jednak w tym samym dniu Zamawiający wezwał wykonawcę ELTOR sp. z
o.o. do złożenia dokumentów tzw. podmiotowych.
W ocenie Izby,
Zamawiający, dokonując czynności w dniu 29 stycznia 2021r.,
dotyczącej uznania, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, naruszył przepisy ustawy Pzp.
Zamawiający podjął powyższą decyzję na skutek błędnej interpretacji postanowień SIWZ w
zakresie wymagań dotyczących opraw i słupów oraz błędnej oceny przedłożonych przez
Odwołującego dokumentów. Tym samym należało uznać, że Odwołujący wypełnił wskazany
w pkt XIV SIWZ obowiązek przedłożenia przed zawarcie umowy wymaganych dokumentów.
Niezależnie od tego, że w ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty Zamawiającego
dotyczące niezgodności treści oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ i nieprawidłowości
złożonych dokumentów, Izba wskazuje, że złożenie przez wykonawcę wymaganych w
rozdziale IV SIWZ ww. dokumentów powinno podlegać ocenie w kontekście art. 36 ust. 1 pkt
14 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może w SIWZ zamieścić informacje o
formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający przeniósł de facto procedurę badania oferty na etap po wyborze tej oferty jako
najkorzystniejszej, tj. na etap przed podpisaniem umowy. Znamienne j
est, że w jednym z
pism
Zamawiający zakomunikował Odwołującemu, że złożona przez niego oferta zawiera
rażąco niską cenę – całkowicie wbrew ocenie dokonanej na etapie badania i oceny ofert.
Podkreślić należy, że takie działanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz w sposób sprzeczny z ustawą Pzp pozbawia wykonawcę praw wynikających z
przepisów ustawy Pzp, które mają zastosowanie na etapie badania i oceny ofert. Faktyczne
badanie
treści oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ, dokonywane przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przed zawarciem umowy, zostało
przeprowadzone bez zastosowania procedur wynikających z Pzp, które powinny mieć
zastosowanie do badania oferty przed wyborem oferty najkorzystniejszej, gdyby
Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą dokumentów na potwierdzenie spełniania
wymagań SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 554 ust. 6 nPzp,
Izba nie może nakazać Zamawiającemu zawarcia
umowy
. Izba stwierdziła jednak w niniejszej sprawie, że w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie ma podstaw do uznania
, że podpisanie umowy nie może dojść do skutku z
uwagi na uchylanie się przez Odwołującego od podpisania umowy, a tym samym, że
Zamawiający uprawniony był do zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp. Powyższe stanowi
równocześnie o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp.
Uwzględniając odwołanie w całości,
Izba stwierdziła, że naruszenia przepisów ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu
mogą mieć wpływ na jego wynik, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, poprzez
nieuprawnione zastosowanie art. 94 ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz
§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Miasto Rzeszów –
Urząd Miasta Rzeszowa, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(s
łownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych Sp. z o.o., ul. Załęska
63B, 35-
322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta
Rzeszowa, ul. Rynek 1, 35-
064 Rzeszów na rzecz wykonawcy:
P
rzedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych Sp. z o.o., ul. Załęska
63B, 35-
322 Rzeszów kwotę: 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
od
woławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 370/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Urząd Miasta Rzeszowa - Wydział Centralnego Zamawiającego,
działający w imieniu i na rzecz Zamawiającego - Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie -
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Roboty budowlane
polegające na budowie oświetlenia ścieżek rowerowych nad Wisłokiem. Etap I”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych – nr pozycji:
595636-N-2020
w dniu 9 października 2020 r.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty złożonej przez wykonawcę ELTOR Sp. z o.o. na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.),
zwanej dalej Pzp, po
mimo że Odwołujący był i jest zainteresowany podpisaniem umowy z
Zamawiającym oraz nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
tj. czynności z dnia 29 stycznia 2021 r.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
-
art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru
oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ELTOR Sp. z o.o., pomimo braku zaistnienia po
temu
przesłanek, tj. pomimo tego, iż Odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie
jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
-
art. 24aa ust. 2 Pzp, przez bezzasadne uznanie, że Odwołujący uchylał się od zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co skutkowało nieuprawnionym przystąpieniem
do badania, czy wykonawca ELTOR Sp. z o.o.,
jako wykonawca, który złożył ofertę najwyżej
ocenioną spośród pozostałych ofert, nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki
udziału w postępowaniu,
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez pr
owadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku ze stawianiem przez
Zamawiającego wobec Odwołującego przed podpisaniem umowy wymagań niezgodnych z
SIWZ, co doprowadziło do uznania, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy, a tym
samym zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp,
poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ELTOR Sp. z o. o. na podstawie art. 94
ust. 3 Pzp oraz ponowne wyznaczenie Odwołującemu terminu do zawarcia umowy i
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dokumentacji projektowej stanowiącej
załącznik nr 4 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) zastrzegł
wymagania odnośnie słupów dekoracyjnych stalowych z oprawami dekoracyjnymi
parkowymi LED, które zostały uaktualnione pismem z dnia 22 października 2020 r.
„Wyjaśnienia i zmiana treści SIWZ”, zgodnie z dokumentem „Uaktualnienie specyfikacji
dotyczących opraw i słupów oświetleniowych - ścieżki nad Wisłokiem”.
Kwestia wymagań w zakresie opraw była przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego z
dnia 28 października 2020r. W SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie XIV, iż wykonawca
po wyborze najkorzystniejszej oferty w celu zawarcia umowy powinien przedłożyć
wymienione dokumenty lub oświadczenia. Zamawiający wskazał jednoczenie, że
„Niedopełnienie tych formalności stanowić będzie uchylenie się przez Wykonawcę od
zawarcia umowy”.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. W dniu 27 listopada 2020 r. oferta
Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 92 ust. 2 Pzp, a następnie pismem z dnia 3 grudnia 2020r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów przewidzianych w SIWZ, wyznaczając
termin do 4 grudnia 2020 r. (tj. jeden dzień) pod rygorem uznania, iż nieprzedłożenie ww.
dokumentów zostanie potraktowane, jako niepodpisanie umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Odwołujący za pismem z dnia 4 grudnia 2020r. przedłożył Zamawiającemu wszystkie
wymagane w
pkt. XIV SIWZ dokumenty, tj. kosztorys ofertowy na płycie CD, zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej oraz w formie przelewu
(rękojmia), oświadczenie z podaniem danych dotyczących oświetlenia wraz z
oświadczeniem producenta, obliczenia fotometryczne, kartę katalogową oprawy, deklarację
zgodności oraz certyfikaty, oświadczenie w zakresie słupów, które mają zostać użyte do
inwestycji, uprawnienia budowlane kierownika budowy.
W związku z przedłożeniem przez Odwołującego ww. dokumentów Zamawiający
przełożył wcześniej wskazany termin podpisania umowy, uzasadniając powyższe
konie
cznością sprawdzenia przedłożonych dokumentów. W ocenie Odwołującego, nie
sposób uznać za racjonalne postępowania Zamawiającego, który już pierwotnie wyznaczył
rażąco krótki termin, a który w konsekwencji uniemożliwił procedowanie w wyznaczonych
ramach cza
sowych samemu Zamawiającemu.
Wobec bezczynności Zamawiającego, Odwołujący wystosował do Zamawiającego
pismo z dnia
9 grudnia 2020r. wskazujące, iż pomimo znacznego upływu czasu,
niewspółmiernie długiego do objętości złożonych dokumentów, wciąż nie wyznaczono
terminu podpisania umowy. Odwołujący wskazał, że powyższe opóźnienia powodują, iż
Odwołujący nie może dokonać zamówień, co biorąc pod uwagę terminy wykonania robót
może powodować utrudnienia w wykonaniu zamówienia.
Pismem z dnia 11 grudnia 2020r. (dat
a wpływu do Odwołującego - 15 grudzień
2020r.) Zamawiający wskazał, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdzają
warunków określonych w SIWZ i wyznaczył kolejny termin do przedłożenia dokumentów
zgodnych z SIWZ do dnia 15 grudnia 2020r. do godz
iny 12:00. Zamawiający wskazał jedynie
lakonicznie, że „oprawy oświetleniowe nie spełniają wymagań technicznych w co najmniej 7
punktach, a słupy oświetleniowe nie spełniają co najmniej dwóch wymogów formalno-
prawnych”, nie dając Odwołującemu możliwości merytorycznego odniesienia się do
przedmiotowych zarzutów.
Odwołujący pismem z dnia 15 grudnia 2020r. wskazał na kompletność przedłożonej
dokumentacji, potwierdzającej spełnienie wszystkich zapisów SIWZ, przedkładając
dodatkowo oświadczenia firmy PROMAR oraz producenta opraw oświetleniowych o
zgodności z SIWZ. Ponadto, Odwołujący wezwał Zamawiającego do bezzwłocznego
wskazania,
jakich wymagań technicznych rzekomo nie spełniają słupy i oprawy
oświetleniowe.
W dniu 16 grudnia 2020r., wobec braku uzyskania pow
yższych informacji Odwołujący
ponownie wezwał Zamawiającego do bezzwłocznego wskazania, jakich wymagań
technicznych rzekomo nie spełniają słupy i oprawy oświetleniowe, również bezskutecznie.
Pismem z dnia 18 grudnia 2020r. Zamawiający wskazał wymagania techniczne,
których według Zamawiającego, nie spełnianą elementy zaoferowane przez Odwołującego.
Odwołujący, pismem z dnia 24 grudnia 2020r. odniósł się szczegółowo do zarzutów
Zamawiającego, wykazując punkt po punkcie zgodność przedłożonej dokumentacji z
p
oszczególnymi wymogami SIWZ oraz przedstawiając odpowiednie dokumenty i
oświadczenia, celem rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego.
Wobec braku odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący pismem z dnia 12 stycznia
2021r. zwrócił się z wezwaniem do wyznaczenia miejsca i terminu podpisania umowy.
W odpowiedzi na powyższe pismo, dnia 12 stycznia 2021 r. Zamawiający po raz
kolejny stwierdził, iż w jego ocenie dokumenty oraz materiały zaproponowane przez
Odwołującego nie spełniają warunków określonych w SIWZ, w związku z czym nie jest
możliwe zawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający w
powyższym piśmie wskazał już tylko 3 sporne elementy.
Pismem z dnia 15 stycznia 2021r. Odwołujący po raz kolejny starał się udowodnić
prawidłowość złożonej dokumentacji oraz spełnienie parametrów określonych w SIWZ przez
zaproponowane oprawy i
słupy.
Zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2021r. wezwał wykonawcę ELTOR sp. z o.o.
do złożenia Wykazu robót budowlanych oraz Wykazu osób. W dniu 29 stycznia 2021 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy ELTOR sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej za kwotę 1.740.450,00 zł brutto. Zamawiający, uzasadniając powyższe,
wskazał na uchylenie się przez pierwotnie wybranego wykonawcę od zawarcia umowy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021r.,
pomiędzy stronami sporne są 3 okoliczności:
- w zakresie oprawy:
1.
czy zaoferowana oprawa spełnia wymagania SIWZ w zakresie ryzyka
fotobiologicznego klasy RG0,
2. czy zaoferowan
a oprawa spełnia określone w SIWZ (Uaktualnienie specyfikacji
dotyczących opraw i słupów oświetleniowych - ścieżki nad Wisłokiem) i wyjaśnieniach
Zamawiającego z dnia 28 października 2021 r. cechy korpusu oprawy,
-
w zakresie słupów oświetleniowych:
3. c
zy zaoferowane słupy oświetleniowe posiadają wymagane w SIWZ deklaracje
zgodności CE(WE).
Odwołujący podkreślił, że w pismach kierowanych do Zamawiającego wyjaśnił:
- w zakresie oprawy:
1. oprawa oświetleniowa firmy Schreder spełnia wymogi ryzyka fotobiologicznego
RG0. Wg opinii Odwołującego oraz producenta opraw oświetleniowych (załączniki do pisma
z dnia 15 grudnia 2020r., oraz do pisma z dnia 24 grudnia 2020r.) Zamawiający niewłaściwie
interpretuje zapisy normy,
na podstawie których wykonywane są badania ryzyka
fotobiologicznego RG0. Odwołujący wskazał, że proponowana przez niego oprawa firmy
Schreder posiada znacznie lepsze parametry niż oprawa referencyjna firmy Neri, Lang - LED
P, której rysunek Zamawiający zamieścił w specyfikacji jako materiał informacyjno-
poglądowy.
2. Zamawiający w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej nie opisał, jakie
szczególne efekty świetlne ma generować oprawa, jak również nie określił jej wymiarów. W
wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 28 października 2020r. Zamawiający poinformował, że
zamieszczone w dokumentacji zdjęcie oprawy ma charakter poglądowo - informacyjny. Z
uwagi na fakt
, że Zamawiający nie wskazał tolerancji dopuszczalnych wymiarów wcześniej,
nie ma podstaw,
aby na tym etapie postępowania wymagał zachowania wymiarów oprawy
referencyjnej. Ponadto,
Odwołujący poinformował, że w dokumentacji przetargowej oraz w
późniejszej aktualizacji Zamawiający nie wymagał, aby oprawa była wyposażona w element
dekoracyjny, brak było również opisu co do wyglądu (wzoru) elementu dekoracyjnego, co na
obecnym etapie zarzuca Zamawiający.
-
w zakresie słupów oświetleniowych:
3. Odwołujący, po sprecyzowaniu przez Zamawiającego swoich zastrzeżeń pismem z
dnia 18 grudnia 2020r., za pismem z dnia 24 grudnia 2020r., przedłożył Zamawiającemu
Deklarację własności użytkowych producenta słupów spółki SENKO nr l/SE/2020, która
stanowi deklarację zgodności CE(WE), wymaganą przez Zamawiającego, Certyfikat Stałości
Własności Użytkowych, jak również wyjaśnił, że producentem słupów jest firma SENKO,
natomiast firma PROMAR montuje jedynie dekoracyjne atrapy aluminiowe, nie ingerując we
właściwości konstrukcyjne słupów. Odwołujący na potwierdzenie dołączył oświadczenia
producenta opraw, oświadczenia i wyjaśnienia wykonawcy elementów dekoracyjnych słupów
firmy PROMAR A. Ż. Sp. j., jak również inne niezbędne dokumenty (w tym deklaracje
producenta słupów), potwierdzające spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Odwołujący
wskazał, że w związku z kolejnymi pismami Zamawiającego kwestionującymi zgodność
charakterystyki oferowanych przez Odwołującego opraw i słupów z SIWZ, występował do
producenta o wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego i przedkładał stosowne dowody. W
odpowiedzi producent Schreder Polska oraz spółka PROMAR A. Ż. Sp. j. wykazali zgodność
opraw i słupów z parametrami wskazanymi przez Zamawiającego w specyfikacji.
W związku z powyższym, Zamawiający dokonując czynności w dniu 29 stycznia
2021r., dotyczącej uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
st
ronie Odwołującego, a w konsekwencji nie zawierając umowy w sprawie zamówienia
publicznego z Odwołującym naruszył przepisy ustawy Pzp.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy Z
amawiający po nieuprawnionym uznaniu, że
Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, dokonał wyboru oferty - wykonawcy ELTOR.
Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy" zostało zinterpretowane zarówno w
orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności
należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001r.,
sygn. akt II CKN 440/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy należy
rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu Najwyższego
powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w
Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13). Zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za uchylanie się od zawarcia umowy może być
uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób
nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia umowy.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, przez uchylanie się od
za
warcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną
przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.
Odwołujący wyjaśnił, że w okolicznościach niniejszej sprawy, od początku
postępowania, w tym po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, przedstawiał
jednoznaczną postawę co do zamiaru podpisania umowy z Zamawiającym, co przejawiało
się w reakcji Odwołującego na wątpliwości Zamawiającego oraz pismach kierowanych do
Zamawiającego wyrażających gotowość do podpisania umowy. Zamawiający powinien
dążyć do wyjaśnienia wszelkich, dających się wyjaśnić wątpliwości w postępowaniu, a nie
ryzyko błędnej interpretacji postanowień SIWZ (w tym rozszerzanie wymagań w stosunku co
do opraw) przerzucać na Odwołującego i wymagać od niego by ustosunkowywał się do
wezwań, w których Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśniał swoich zarzutów do
dok
umentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego. Spór, jaki wywiązał, się pomiędzy
Zamawiającym, a wykonawcą co do zgodności z SIWZ oferowanych przez Odwołującego
opraw i słupów, jest skutkiem błędnej interpretacji przez Zamawiającego postanowień SIWZ
w
zakresie wymagań dotyczących opraw i słupów i błędnej oceny przedłożonych przez
Odwołującego dokumentów.
Odwołujący podniósł, jak poniżej:
1.
Zamawiający w specyfikacji, tj. str. 2 dokumentu „Uaktualnienie specyfikacji dotyczących
opraw i słupów oświetleniowych — ścieżki nad Wisłokiem" wskazał:
„kształt oprawy parkowy, dekoracyjny z optyką asymetryczną i reflektorem transparentnym,
przezroczystym, białym, pryzmatycznym, dającym efekty wizualne w nocy po zaświeceniu
oprawy, sylwetka korpusu jak niżej wraz z załączeniem rysunku oprawy”,
natomiast w wyjaśnieniach z dnia 28 października 2020r. Zamawiający podał, że:
„w zaktualizowanym opisie przedmiotu zamówienia opublikowanym w dniu 22.10.2020 r. (...)
Zamawiający wskazał parametry elektryczne, optyczne i fizyczne stanowiące minimalne
wymagania, które ma spełnić. Dla lepszego zobrazowania opisu zostały zamieszczone
rysunki oprawy oraz słupa z podstawowymi wymiarami. Zamieszczone zdjęcia mają
charakter poglądowo-informacyjny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie opraw i słupów
różnych producentów, które spełniają wymagania określone w specyfikacji.”
Niezrozumiałe są więc zarzuty Zamawiającego, wyrażone w piśmie z dnia 12 stycznia
2021r. w zakresie braku w zaoferowanej oprawie wypełnienia, jakim jest reflektor
deko
racyjny, jak również w zakresie dopuszczalnej różnicy w kształcie bryły oprawy, czy
opisu jakie efekty świetlne ma generować oprawa. Powyższych wymogów nie sposób
odczytać w wymaganiach specyfikacji.
2. Zamawiający w specyfikacji określił: „oprawa musi legitymować się ryzykiem
fotobiologicznym klasy RG
0”. Odwołujący wyjaśnił, że oferowana przez niego oprawa spełnia
powyższy warunek i posiada znacznie lepsze parametry niż oprawa referencyjna firmy Neri,
Lang - LED P.
3. Zamawiający w specyfikacji, tj. str. 6 dokumentu „Uaktualnienie specyfikacji
dotyczących opraw i słupów oświetleniowych - ścieżki nad Wisłokiem" wskazał „musi
posiadać deklarację zgodności CE (WE)". Odwołujący za pismem z dnia 4 grudnia 2020r.
przedłożył Deklarację Zgodności nr 238/DZ/SSA/2020, a następnie za pismem z dnia 24
grudnia 2020
r., Certyfikat Stałości Właściwości Użytkowych oraz Deklarację Właściwości
Użytkowych producenta słupów oświetleniowych.
Powyższe dokumenty wraz z wyjaśnieniami firmy PROMAR zaopatrującej słupy w
dekoracyjne
atrapy aluminiowe, potwierdzają, że zaoferowany produkt (słupy) posiada
wymaganą w SIWZ deklarację zgodności CE. Producentem słupów, jak zostało to wskazane
i udokumentowane w korespondencji, jest firma SENKO, co do której Certyfikat Stałości
Właściwości Użytkowych oraz Deklarację Właściwości Użytkowych, odpowiadającą
wymaganej przez Zamawiającego deklaracji zgodność CE(WE), Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu, wyjaśniając jednocześnie, że firma PROMAR, której Deklarację zgodności
nr 238/DZ/SSA/2020 również załączył, zaopatruje słupy wyprodukowane przez firmę SENKO
jedynie w dekoracyjne atrapy aluminiowe, co w żaden sposób nie wpływa na konstrukcję
słupa, co do którego deklarację zgodności wystawiła firma SENKO.
Odwołujący wypełnił zatem wskazany w pkt XIV SIWZ obowiązek przedłożenia
deklaracji zgodności CE, oferowane przez Odwołującego oprawy i słupy spełniają
wymagania specyfikacji, a tym samym Zamawiający niezasadnie uznał, iż zawarcie umowy
jest niemożliwe z uwagi na uchylanie się Odwołującego od podpisania umowy.
W związku z powyższym niezasadne było również zatrzymanie na podstawie art. 46
Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium.
Odwołujący wskazał, że Izba co prawda nie może nakazać zawarcia umowy, ale w
rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić o tym, że podpisanie umowy nie może
dojść do skutku z uwagi na uchylanie się Odwołującego od podpisania umowy z uwagi na
brak spełniania wymagań specyfikacji, a tym samym że Zamawiający uprawniony był do
zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp.
Pismem z dnia
1 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego. Wskazał, że Odwołujący pozyskał
zamówienie i mógł podpisać umowę, jednak nie doszło do jej podpisania z powodu
nieprzedłożenia przez Odwołującego wszystkich wymaganych SIWZ dokumentów.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odpowiedzi na odwołanie lub przedstawionych na rozprawie.
Zamawiający podniósł brak interesu prawnego w złożeniu przez Odwołującego
od
wołania, gdyż Odwołujący został wybrany i mógł podpisać umowę, gdyby spełnił
wymagania Zamawiającego zgodnie z treścią SIWZ. Nie zrobił jednak tego, uznając
bezpod
stawnie, że zaproponowane oprawy i słupy oświetleniowe oraz dokumenty
potwierdzające ich jakość są prawidłowe, wobec czego sam pozbawił się możliwości
wykonania przedmiotowego zamówienia i otworzył drogę Zamawiającemu do zastosowania
wyboru zastępczego kolejnego w rankingu ofert wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący nie wykazał przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, które warunkują
uprawnienie wykonawcy
do złożenia odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że prowadząc postępowanie, przewidział w pkt 4 i 5 rozdz. XIV
SIWZ pod tytułem „Formalności niezbędne do zawarcia umowy jakie powinny zostać
dopełnione po wyborze ofert”, że wybrany wykonawca ma złożyć m.in. „kartę katalogową
oprawy z certyfikatami dla opraw oświetleniowych oraz kartę katalogową słupów wraz z
certyfikatem
”, w zakresie zgodnym ze Specyfikacjami technicznymi. Na zadane w trakcie
trwania przetargu pytania
co do opraw oświetleniowych, Zamawiający w dniu 28.10.2020 r,
wyjaśnił: „Zamawiający wskazał parametry techniczne, optyczne i fizyczne stanowiące
minimalne wymagania, które oprawa ma spełniać. Dla lepszego zobrazowania opisu zostały
zamieszczone rysunki oprawy oraz słupa z podstawowymi wymiarami. Zamieszczone
zdj
ęcia mają charakter poglądowo-informacyjny.”
Zamawiający zaprzeczył jakoby bezpodstawnie zastosował przepis art 94 ust. 3 Pzp.
Zamawia
jący wskazał, że wnikliwie badał w postępowaniu ofertę Odwołującego, celem
ustalenia, czy nie zawiera ra
żąco niskiej ceny, czy jest zgodna z SIWZ i zapewnia wykonanie
prac zgodnie z wymaganiami Zamawiaj
ącego. Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty,
Zamawiaj
ący
wezwałOdwo
łującego
do
przeds
tawienia
dokumentów
potwierdzających jakość materiałów zgodnych z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wskazał
na pisma kierowane do Odwo
łującego wraz z odpowiedziami dołączone do niniejszej
odpowiedzi:
-
pismo Zamawiającego z dnia 5.11.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 9.11.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 27.11.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 3.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 4.12.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 4.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 9.12.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 11.12.2020 r.
-
pismo Odwo
łującego z dnia 15.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 16.12.2020 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 18.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 24.12.2020 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 12.01.2021 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 12.01.2021 r.,
-
pismo Odwo
łującego z dnia 15.01.2021 r.,
-
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 29.01.2020 r.
W ostateczno
ści doszło do zastosowania przepisu art. 94 ust. 3 Pzp i wyboru
zastępczego. Zamawiający podkreślił, że działanie Zamawiającego było zgodne z
przepisami, gdy
ż wypełnił on przestanki zawarte w SIWZ w rozdz. XIV, zgodnie z którym
nie dochodzi do podpisania umowy z winy wykonawcy, gdy ten nie przed
łoży „karty
katalogowej oprawy z certyfikatami dla opraw o
świetleniowych oraz karty katalogowej słupów
wraz z certyfikatami".
Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp, zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
jest to
żsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przepis art. 7 ust. 3 Pzp wskazuje,
że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp.
Tym samym, wykonawca jest zobowi
ązany do zawarcia umowy na warunkach określonych
w SIWZ oraz w z
łożonej ofercie (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca
2016 r. KIO 311/16).
N
iewątpliwie na obecnym etapie postępowania Zamawiający stosuje się do ustalonej
w treści SIWZ procedury. W przedmiotowej sprawie przedkładanie certyfikatów
potwierdzających spełnianie wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia zostało
wyznaczone przez zamawiającego na moment po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed
podpisaniem umowy.
Wobec powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp
zastosował wybór zastępczy, stwierdzając, że nie podpisał umowy z wybranym wykonawcą z
jeg
o winy, postępując w sposób prawidłowy i wypełniając wszystkie obowiązki wynikające z
ustawy Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, wywody Odwołującego przeprowadzone na okoliczność
jakości i zgodności z SIWZ zaproponowanych opraw oświetleniowych i słupów powielają
argumentację zawartą w pismach Odwołującego kierowanych do Zamawiającego.
Zgodnie z SIWZ rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia pkt „3. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa:
1) dokumentacja techniczna, przedmiar robót,
2) wzór umowy wraz z załącznikami, zawarte w odrębnych plikach dołączonych do
siwz.
”
Jednym z elementów dokumentacji technicznej są specyfikacje dotyczące opraw
oświetleniowych oraz specyfikacje słupów oświetleniowych znajdujące się na stronie 21-27
Projektu wykonawczego
— opis. Zaktualizowane z postępowaniu przetargowym zmianą siwz
z dnia 22.10.2020r.
Zgodnie z tą zmianą - Uaktualnieniem specyfikacji dotyczących opraw i
słupów oświetleniowych — ścieżki nad Wisłokiem:
1.
wymaganie: „Cechy panelu LED: pkt 8. „oprawa musi legitymować się ryzykiem
fotobiologicznym klasy RG0
,”
Zamawiający w SIWZ jednoznacznie wymagał, aby oprawa bezwarunkowo legitymowała
się wskaźnikiem RG0 bez względu na wysokość zawieszenia oprawy. Z dostarczonych
dokumentów wynika, że oprawa spełnia grupę ryzyka RG2, co potwierdza także przedłożone
przez
Odwołującego nowe oświadczenia producenta z dnia 22 grudnia 2020 r., które
dokładnie opisuje progresję ryzyka w zależności od odległości obserwatora. Producent
potwierdz
ił, że oprawa nie legitymuje się ryzykiem RG0. Zamawiający nie musiał
doprecyzowywać żadnych odległości, bo warunek na RG0 był bezwzględny.
2. Cechy korpusu oprawy:
„pkt 1 kształt oprawy parkowy, dekoracyjny z optyką
asymetryczną i reflektorem transparentnym, przezroczystym, białym, pryzmatycznym,
dającym efekty wizualne w nocy po zaświeceniu oprawy, sylwetka korpusu jak niżej:”
Zgodnie z odpowiedziami na pytania: „Opis w formie graficznej Zamawiający zamieścił
w celu uszczegółowienia i doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający, mając na uwadze charakter inwestycji w dokumentacji projektowej
zamieścił kształt, wzornictwo oraz wymiary oprawy. Opisany reflektor umieszczony w
centralnym punkcie oprawy stanowi istotny element funkcjonalno- wizualny. Wymienione
parametry miały charakter poglądowy, będący punktem odniesienia do oczekiwań
architektonicznyc
h zgodnych także z uzgodnieniami wydanymi przez Podkarpackiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zawartych w Decyzji nr 313/2019 z dnia
24.09.2019r. Zaproponowany przez
Odwołującego kształt oprawy jest zbliżony do
oczekiwanego, jednak różnica wysokości wynosząca aż 43% jest zbyt duża i mocno od
niego odbiega. Ponadto, zaproponowana oprawa nie posiada reflektora opisanego w
specyfikacji.
Zamawiający wskazał, że wymiary dekora wynikają z wymiarów oprawy, jeżeli
będzie mniejsza oprawa, to mniejszy będzie dekor, ale oprawa zaproponowana przez
Odwołującego ma taki kształt, że nie jest możliwe zamocowanie jakiekolwiek dekora. Tu nie
chodzi o zachowanie wy
miarów referencyjnych oprawy, tylko o kształt i proporcje
umożliwiające zamontowanie takiego elementu dekoracyjnego.
Wykonawca zarzuca, że nie było w specyfikacji wymogu dotyczącego dekora i pojawił
się później, podczas gdy był on od początku w opisie projektu wykonawczego, w decyzji
Konserwatora Zabytków, w uaktualnieniu specyfikacji z dnia 22.10.2020r.
3.
Słupy oświetleniowe: Pkt 6) „musi posiadać deklaracje zgodności CE(WE)”
Przedstawiony
przez Odwołującego dokument jest niezgodny z rozporządzeniem
CPR305/2011 -
zawarte w nim treści nie spełniają wymogów rozporządzenia oraz nie
zawierają wymaganych informacji.
Deklarację zgodności CE(WE) wydaje się na ściśle określony wyrób oraz producenta
tego wyrobu. Jest to obowiązek producenta na produkt finalny, który wprowadza do obrotu.
Od tego obowiązku producent nie może się uchylić. Oświadczenia przedłożone przez
Odwołującego o wieloletniej współpracy producentów nie są równoważne deklaracji i jej nie
zastępują. Załączone oświadczenie producentów „Promar” i „SENKO” dotyczą stalowego
rdzenia słupa produkowanego przez „SENKO", będącego półproduktem dla „Promaru”, który
modyfikuje go i wprowadza do obrotu na rynek,
jak swój produkt finalny pod nazwą „słup
stalowo-
aluminiowy typu C o wysokości 4m”, a zatem podlega certyfikacji.
W Deklaracji Zgodności nr 238/DZ/SSA/2020 producent „Promar' na swój finalny
produkt posługuje się nr jednostki notyfikującej oraz nr Certyfikatu Stałości Właściwości
Użytkowych, która dotyczy wyrobu finalnego produkowanego przez innego producenta tj.
„SENKO”, a który jest dla „Promaru” półproduktem, surowcem podlegającym modyfikacjom w
celu uzys
kania końcowego wyrobu pod nazwą „slup stalowo-aluminiowy typu C o wysokości
4m”. Proponowany słup oświetleniowy nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji
przetargowej, ponieważ nie posiada wymaganych prawem deklaracji.
Nieprzedstawienie przez
Odwołującego wymaganych dokumentów doprowadziło do
wyboru zastępczego. Zamawiający był uprawniony do żądania od wybranego wykonawcy
złożenia dokumentów i certyfikatów potwierdzających zgodność zaproponowanych urządzeń
z treścią SIWZ, a konkretnie Specyfikacji technicznych, w zakresie opraw oświetleniowych i
słupów. Wobec działania i zaniechania wybranego wykonawcy i zastosowania wyboru
zastępczego z uwagi na niepodpisanie umowy z winy wykonawcy, co wykazano powyżej,
Zamawiający w żaden sposób nie naruszył przepisów ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwane dalej „nPzp”.
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 3 lutego 2021 r. w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r., zatem do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nPzp, natomiast do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – przepisy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu
i podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 555 nPzp, z uwzg
lędnieniem zasady
kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron
i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, umowa w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego nie została przez Zamawiającego do chwili
obecnej zawarta. W
edług wyjaśnienia Zamawiającego, w trakcie badania i weryfikacji są
dokumenty
złożone przez wykonawcę ELTOR sp. z o.o. w procedurze z art. 94 ust. 3 Pzp.
Zatem do chwili obecnej
decyzja w sprawie zawarcia umowy nie została jeszcze przez
Zamawiającego podjęta. Według wyjaśnień Zamawiającego, procedura postępowania
zmierzająca do zawarcia umowy w sprawie zamówienia jest prowadzona w imieniu
Zamawiającego przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, który to podmiot w oparciu o
regulamin oraz upoważnienie udzielone dla Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg jest
umocowany do podpisania umowy w sp
rawie zamówienia publicznego. Stosowne
upoważnienie i regulamin nie zostały jednak złożone przez Zamawiającego do akt sprawy. W
powyższym zakresie pełnomocnicy Zamawiającego złożyli oświadczenie do protokołu.
Zamawiający przewidział w rozdz. XIV SIWZ „Formalności niezbędne do zawarcia
umowy jakie powinny zostać dopełnione po wyborze ofert”. W ust. 1 pkt 3 Zamawiający
wskazał, że wybrany wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy - kosztorys ofertowy
w wersji elektronicznej na płycie CD, w ust. 3 – oświadczenie z podaniem pełnej nazwy
producenta, typu, symbolu oprawy (oznaczenie cyfrowe, literowe) jednoznacznie określające
parametry techniczne i funkcjonalne oświetlenia lub oświadczenie producenta, jeżeli
powyższe dane nie są wystarczające, w ust. 4 – obliczenia fotometryczne na potwierdzenie
spełniania przez oferowaną oprawę parametrów oświetlenia oraz kartę katalogową oprawy z
certyfikatem, w ust. 5
– oświadczenie z podaniem nazwy producenta, typu, symbolu słupa
(oznaczenie cyfrowe, literowe) jednoznaczni
e określające jego parametry techniczne i
funkcjonalne lub oświadczenie producenta, jeżeli powyższe dane są niewystarczające, w ust.
6
– kartę katalogową słupów wraz z certyfikatami. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale
XIV SIWZ zastrzegł, że „Niedopełnienie tych formalności stanowić będzie uchylenie się przez
Wykonawcę od zawarcia umowy”.
Na zadane w trakcie trwania przetargu pytania
wykonawców, co do opraw
oświetleniowych Zamawiający w dniu 28.10.2020 r, dodatkowo wyjaśnił, że:
„Zamawiający wskazał parametry techniczne, optyczne i fizyczne stanowiące
minimalne wymagania, które oprawa ma spełniać. Dla lepszego zobrazowania opisu zostały
zamieszczone rysunki oprawy oraz słupa z podstawowymi wymiarami. Zamieszczone
zdjęcia mają charakter poglądowo-informacyjny.”
Zgodnie z SIWZ w rozdziale
III. Opis przedmiotu zamówienia pkt 3, Zamawiający
postanowił, że „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa:
1.
dokumentacja techniczna, przedmiar robót,
2.
wzór umowy wraz z załącznikami,
zawarte w odrębnych plikach dołączonych do siwz.”
W ramach oferty Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców m.in. formularza
OFERTA i kosztorysu ofertowego w wersji uproszczonej
– w oryginale w formie pisemnej.
Zamawiający nie wymagał w celu oceny ofert złożenia przez wykonawców dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań technicznych tzw. dokumentów przedmiotowych.
W ramach dokumentacji technicznej, w Projekcie wykonawcz
ym w części opisowej
zostały zawarte specyfikacje dotyczące opraw oświetleniowych oraz specyfikacje słupów
oświetleniowych. Odnośnie oprawy oświetleniowej wskazano m.in. „oprawy parkowe LED
dekoracyjne w
parkowe z optyką asymetryczną i reflektorem transparentnym,
przeźroczystym, białym, pryzmatycznym, dającym efekty wizualne w nocy po zaświeceniu
oprawy.” Zamawiający zamieścił w Projekcie wykonawczym kartę katalogową oprawy Light
Lang Preliminary (NERI S.p.A.)
, zawierającą szczegółowe dane techniczne, rysunki, wymiary
konkretnej oprawy oświetleniowej.
Wymagania zawarte w specyfikacji technicznej
dotyczące opraw zostały
zaktualizowane
przez Zamawiającego zmianą treści SIWZ z dnia 22.10.2020r. -
Uaktualnienie specyfikacji dotyczących opraw i słupów oświetleniowych — ścieżki nad
Wisłokiem. Kwestia wymagań w zakresie opraw była też przedmiotem wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 28 października 2020r.
W ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 28 października 2020 r. Zamawiający
wskazał jednoznacznie, że „W zaktualizowanym opisie przedmiotu zamówienia
opublikowanym w dniu 22 października 2020 r. na stronie internetowej Zamawiający wskazał
parametry elektryczne, optyczne i fizyczne stanowiące minimalne wymagania, które oprawa
ma spełniać. Dla lepszego zobrazowania opisu zostały zamieszczone rysunki oprawy oraz
słupa z podstawowymi wymiarami. Zamieszczone zdjęcia mają charakter poglądowo-
informacyjny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie opraw i słupów różnych producentów,
które spełniają wymagania określone w specyfikacji” (odpowiedź na pytanie 1). Zamawiający
zaprzeczył jednocześnie, jakoby wskazane SIWZ parametry techniczne, rysunki i zdjęcia
wskazywały tylko na jednego dostawcę.
Zgodnie z
powyższą zmianą SIWZ - Zamawiający wyspecyfikował szereg wymagań
technicznych dotyczących opraw oświetleniowych i słupów. Jednocześnie na pytanie
jednego z wykonawców (odpowiedź na pytanie nr 1) z dnia 22 października 2020 r. o treści:
„Ze względu na rozbieżności w dokumentacji proszę o informację, czy do wyceny przyjąć
słup oświetleniowy w oparciu o specyfikację słupów oświetleniowych z dnia 07.11.2018 r. czy
w oparciu o opis techniczny do projektu
wykonawczego?” Zamawiający odpowiedział: „Do
wyceny należy przyjąć słupy oświetleniowe zgodnie z aktualizacją specyfikacji słupów
oświetleniowych.” Podobnie Zamawiający odpowiedział na tożsame pytanie dotyczące
opraw oświetleniowych (odpowiedź na pytanie nr 2).
Ponadto, z
godnie z pkt 8 ww. aktualizacji z dnia 22 października 2020 r. Zamawiający
wymagał:
-
„Cechy panelu LED: pkt 8. „oprawa musi legitymować się ryzykiem fotobiologicznym
klasy RG0,”
Z
amawiający wyjaśnił na rozprawie, że w świetle powyższego postanowienia
wymagał, aby oprawa legitymowała się wskaźnikiem ryzyka fotobiologicznego klasy RG0
bez względu na wysokość zawieszenia oprawy.
Z
przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika, że zaoferowana oprawa
spełnia powyższe wymaganie, zgodnie z normą IEC/TR 62778 Standard. Fakt ten
potwierdza
ją także przedłożone przez wykonawcę oświadczenia producenta datowane
22.12.2020 r., które dokładnie opisują progresję ryzyka w zależności od odległości
obserwatora. Ryzyko fotobiologiczne na poziomie RG2 zar
zucane przez Zamawiającego
występuje dopiero przy odległości 200mm. Producent opraw jednoznacznie wyjaśnił i
potwierdz
ił, że oprawa charakteryzuje się ryzykiem RG0 dla odległości 2550mm.
Zamawiający w swoim stanowisku błędnie nie uwzględnia warunków badań wynikających z
powyższej normy, według której powinna być dokonywana ocena ryzyka fotobiologicznego.
Zamawiający, określając wymóg na poziomie RG0, co prawda nie odwołał się do konkretnej
normy, zgodnie z którą wykonywane są przedmiotowe badania, jednak nie sposób uznać, że
„warunek na RG0 był bezwzględny”, gdyż w odniesieniu do tego parametru, zgodnie z ww.
normą takie określenie nie występuje, a omawiane badania są wykonywane w konkretnych
odległościach od źródła światła i przy określonym natężeniu prądu. Nie budzi także
wątpliwości fakt, że w odniesieniu do przedmiotu tego zamówienia, nawet hipotetycznie
Zamawiający nie był uprawniony postawić wymogu RG0 niezależnie od odległości od źródła
światła, biorąc pod uwagę przeznaczenie i sposób użytkowania oświetlenia, a zatem - w
świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że
opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest co najmniej nieprecyzyjny i budzi istotne
wątpliwości, a skutkiem tego, jego interpretacja powinna być dokonywana w sposób
proporcjonalny
i zgodny z przeznaczeniem oświetlenia, jako elementu przedmiotu
zamówienia. Tym samym wymóg powyższy, w ocenie Izby, został przez Odwołującego
potwierdzony.
- Cechy korpusu oprawy:
„pkt 1 kształt oprawy parkowy, dekoracyjny z optyką
asymetryczną i reflektorem transparentnym, przezroczystym, białym, pryzmatycznym,
dającym efekty wizualne w nocy po zaświeceniu oprawy, sylwetka korpusu jak niżej:”
Zgodnie z odpowiedziami
Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ
z jednej strony Zamawiający stwierdził, że „Opis w formie graficznej Zamawiający zamieścił
w celu uszczegółowienia i doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia.”, a z drugiej, że
„Dla lepszego zobrazowania opisu zostały zamieszczone rysunki oprawy oraz słupa z
podstawowymi wymiarami. Zamieszczone zdjęcia mają charakter poglądowo-informacyjny.”
Dodatkowo,
Zamawiający zamieścił w dokumentacji projektowej - kształt, wzornictwo oraz
wymiary oprawy
w oparciu o kartę katalogową konkretnej oprawy konkretnego producenta.
Biorąc pod uwagę, że zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 27 października 2020 r.
przedstawione w tym opisie zdjęcia, rysunki, a tym samym wynikające z nich parametry
miały jedynie charakter poglądowy, to nie ma podstaw do przyjęcia, że jakiekolwiek
wyma
gania w tym zakresie zostały określone na tyle precyzyjnie, aby uznać, że przedmiot
oferty Odwołującego w tym zakresie nie spełnia wymagań. Zaproponowany przez
Odwołującego kształt oprawy jest zbliżony do referencyjnego, posiada cechy wymienione w
opisie o
prawy, natomiast biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie określił stopnia i progów
równoważności, nie ma podstaw by przyjąć, że jakakolwiek różnica co do wymiarów,
kształtu, czy wyglądu oprawy oświetleniowej, w tym co do nieokreślonego w żaden sposób
„dekora” stanowi o niezgodności z wymaganiami specyfikacji.
-
Słupy oświetleniowe: Pkt 6) „musi posiadać deklarację zgodności CE(WE)”
Zaoferowane przez Odwołującego słupy oświetleniowe posiadają wymagane
deklaracje zgodności CE(WE) zgodnie z rozporządzeniem CPR305/2011, na dowód czego
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu stosowne dokumenty, w tym Deklarację Zgodności
nr 238/DZ/SSA/2020, Certyfikat Stałości Właściwości Użytkowych nr 1458-CPR-01-2017
oraz Deklarację Właściwości Użytkowych nr l/SE/2020 i Certyfikat Stałości Właściwości
Użytkowych nr 1458- CPR-052 firmy SENKO - producenta słupów oświetleniowych.
Zamawiający twierdził, że zawarte w złożonej deklaracji treści nie spełniają wymogów ww.
rozporządzenia i nie zawierają wymaganych informacji, jednak nie wskazał jakich informacji
brak jest w tym dokumencie
w kontekście przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o
systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 155, z 2020 r. poz. 1339). Zamawiający
nie wykazał, że stalowy słup oświetleniowy produkowany przez firmę SENKO wprowadzany
do obrotu przez firmę Promar A. Ż. Sp. j. pod nazwą „słup stalowo-aluminiowy typu C o
wysokości 4m” podlega odrębnej certyfikacji, wbrew oświadczeniom i wyjaśnieniom
producentów złożonym dodatkowo przez Odwołującego.
W da
nym stanie faktycznym, Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 94 ust.3 Pzp, j
eżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art.
93 ust. 1.
Zgodnie z a
rt. 24aa ust. 2 Pzp, jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się
od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki
udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert.
Przepisy art. 94 ust. 3 Pzp
i art. 24aa ust. 2 Pzp mają charakter fakultatywny, a to
oznacza, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający nie ma obowiązku wybrania oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny.
Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja
2001r., sygn. akt II CKN 440/00, za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko
bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu Najwyższego powoływane jest w
orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6
września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13).
W wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd Najwyższy stwierdził, że w
piśmiennictwie oraz w orzecznictwie dominuje stanowisko, które skład orzekający w
niniejszej sprawie podziela, że przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką
dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę
zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące
przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Interpretacja terminu „uchyla
się od zawarcia umowy” została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku w
wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, niepubl., który przyjmując pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że „za
uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej
zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy
zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego,
ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja,
iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania
umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym
do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego
pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest
tożsamy z uchyleniem się”.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za uchylanie się od zawarcia
umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju
zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia
umowy.
W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może
wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie
nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się”.
Izba w niniejszej sprawie podziela w pełni stanowisko, że przez uchylanie się od
zawa
rcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną
przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.
W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący od początku postępowania, w tym
po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, przedstawiał niebudzącą wątpliwości postawę
co do zamiaru podpisania umowy z Zamawiającym. To Odwołujący zabiegał w pismach
kierowanych do Zamawiającego o zawarcie umowy, wyrażając gotowość do podpisania
umowy, podczas gdy ze
strony Zamawiającego widoczny jest brak zaangażowania do
wyjaśnienia spornych kwestii w celu zawarcia umowy. Jak słusznie zauważył Odwołujący,
Zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia wszelkich, dających się wyjaśnić wątpliwości w
postępowaniu, czego Zamawiający wyraźnie nie przejawiał.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z
bezpodstawną odmową ze strony Odwołującego przedstawienia wymaganych dokumentów,
co mogłoby prowadzić do wyboru zastępczego oferty najkorzystniejszej, nie można w ogóle
uznać, że nie zostały przedstawione wymagane dokumenty (o czym poniżej).
Zamawiający był uprawniony do żądania od wybranego wykonawcy złożenia
dokumentów i certyfikatów wymaganych w SIWZ. Zamawiający nie był jednak uprawniony do
uznania, że Odwołujący podjął w tym postępowaniu działania lub zaniechał działań, które
należałoby zakwalifikować, jako uchylanie się od zawarcia umowy, a tym samym nie
wystąpiły przesłanki do wszczęcia procedury określonej w art. 94 ust. 3 Pzp i przystąpieniem
przez Zamawiającego do badania, czy kolejny wykonawca w rankingu ofert (ELTOR Sp. z
o.o.)
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Oferta
Odwołującego w dniu 27 listopada 2020 r. została wybrana jako
najkorzystniejsza na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 92 ust. 2 Pzp, a
następnie pismem z dnia 3 grudnia 2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedłożenia dokumentów przewidzianych w SIWZ, wyznaczając termin do 4 grudnia 2020 r.
Nawet gdyby uznać, że wykonawca powinien być przygotowany do złożenia
wymaganych dokumentów, to termin jednego dnia wskazany przez Zamawiającego na
złożenie wymaganych dokumentów, pod rygorem uznania, że wykonawca uchyla się od
podpisania umowy, jest stanowczo zbyt krótki. Mimo to, Odwołujący złożył w tym terminie
dokumenty wymagane zgodnie z pkt. XIV SIWZ, w tym:
kosztorys ofertowy na płycie CD,
zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej oraz w
formie przelewu (rękojmia), oświadczenie z podaniem danych dotyczących oświetlenia wraz
z oświadczeniem producenta, obliczenia fotometryczne, kartę katalogową oprawy, deklarację
zgodności oraz certyfikaty, oświadczenie w zakresie słupów, które mają zostać użyte do
inwestycji, uprawnienia budowlane kierownika budowy.
Z korespondencji Zamawiającego z Odwołującym wynika, że to Odwołujący ponaglał
Zamawiającego do zawarcia umowy (np. pismo z dnia 9 grudnia 2020r.). Tymczasem
Zamawiający, pismem z dnia 11 grudnia 2020r. wskazał w sposób całkowicie zdawkowy, że
dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdzają wymagań określonych w SIWZ i
wyznaczył kolejny termin do przedłożenia dokumentów zgodnych z SIWZ do dnia 15 grudnia
2020r. do godziny 12:00
, nie wyjaśniając nawet, jakich wymagań nie spełniają oprawy
oświetleniowe i słupy oświetleniowe zaoferowane przez Odwołującego oraz w jakim zakresie
złożone dokumenty są wadliwe. Odwołujący pismem z dnia 15 grudnia 2020r. przedłożył
dodatkowe
oświadczenia firmy Promar oraz producenta opraw oświetleniowych (firmy
Schreder)
o zgodności z SIWZ, domagając się od Zamawiającego wyjaśnienia zarzutów. W
dniu 16 grudnia 2020r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z kolejnym ponagleniem
wyjaśniającym stanowisko Zamawiającego w sprawie podpisania umowy. Dopiero pismem z
dnia 18 grudnia 2020r. Zamawiający wskazał wymagania techniczne, których według
Zamawiającego, nie spełnianą elementy zaoferowane przez Odwołującego. Pismem z dnia
24 grudnia 2020r.
Odwołujący odniósł się do tych zarzutów oraz przedstawił dodatkowe
dokumenty i oświadczenia, celem rozwiania wątpliwości Zamawiającego. Wobec braku
odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 12 stycznia 2021r. ponownie zwrócił
się z wnioskiem do Zamawiającego o wyznaczenie miejsca i terminu podpisania umowy. W
dniu
12 stycznia 2021 r. Zamawiający po raz kolejny stwierdził, iż w jego ocenie dokumenty
oraz materiały zaproponowane przez Odwołującego nie spełniają warunków określonych w
SIWZ, w związku z czym nie jest możliwe zawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Zamawiający wskazał tym razem trzy niezgodności z SIWZ. Pismem z dnia 15
stycznia 2021r. Odwołujący po raz kolejny starał się udowodnić prawidłowość złożonej
dokumentacji oraz spełnienie parametrów określonych w SIWZ przez zaproponowane
oprawy oraz słupy, jednak w tym samym dniu Zamawiający wezwał wykonawcę ELTOR sp. z
o.o. do złożenia dokumentów tzw. podmiotowych.
W ocenie Izby,
Zamawiający, dokonując czynności w dniu 29 stycznia 2021r.,
dotyczącej uznania, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, naruszył przepisy ustawy Pzp.
Zamawiający podjął powyższą decyzję na skutek błędnej interpretacji postanowień SIWZ w
zakresie wymagań dotyczących opraw i słupów oraz błędnej oceny przedłożonych przez
Odwołującego dokumentów. Tym samym należało uznać, że Odwołujący wypełnił wskazany
w pkt XIV SIWZ obowiązek przedłożenia przed zawarcie umowy wymaganych dokumentów.
Niezależnie od tego, że w ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty Zamawiającego
dotyczące niezgodności treści oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ i nieprawidłowości
złożonych dokumentów, Izba wskazuje, że złożenie przez wykonawcę wymaganych w
rozdziale IV SIWZ ww. dokumentów powinno podlegać ocenie w kontekście art. 36 ust. 1 pkt
14 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może w SIWZ zamieścić informacje o
formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający przeniósł de facto procedurę badania oferty na etap po wyborze tej oferty jako
najkorzystniejszej, tj. na etap przed podpisaniem umowy. Znamienne j
est, że w jednym z
pism
Zamawiający zakomunikował Odwołującemu, że złożona przez niego oferta zawiera
rażąco niską cenę – całkowicie wbrew ocenie dokonanej na etapie badania i oceny ofert.
Podkreślić należy, że takie działanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz w sposób sprzeczny z ustawą Pzp pozbawia wykonawcę praw wynikających z
przepisów ustawy Pzp, które mają zastosowanie na etapie badania i oceny ofert. Faktyczne
badanie
treści oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ, dokonywane przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przed zawarciem umowy, zostało
przeprowadzone bez zastosowania procedur wynikających z Pzp, które powinny mieć
zastosowanie do badania oferty przed wyborem oferty najkorzystniejszej, gdyby
Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą dokumentów na potwierdzenie spełniania
wymagań SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 554 ust. 6 nPzp,
Izba nie może nakazać Zamawiającemu zawarcia
umowy
. Izba stwierdziła jednak w niniejszej sprawie, że w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie ma podstaw do uznania
, że podpisanie umowy nie może dojść do skutku z
uwagi na uchylanie się przez Odwołującego od podpisania umowy, a tym samym, że
Zamawiający uprawniony był do zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp. Powyższe stanowi
równocześnie o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp.
Uwzględniając odwołanie w całości,
Izba stwierdziła, że naruszenia przepisów ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu
mogą mieć wpływ na jego wynik, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, poprzez
nieuprawnione zastosowanie art. 94 ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz
§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
