rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-02-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 353/21
KIO 353/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 18 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 2 lutego 2021 r.
przez wykonawc
ę: Medinet Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Opolu
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej
dla
zadania:
„Przebudowa drogi powiatowej 4116S ul. Legionów
w Czechowicach-
Dziedzicach na odcinku od Ronda Żołnierzy do ul. Lipowskiej – etap II”
(nr
postępowania ZDP.272.3.17.2020)
prowadzonym przez
zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa-
Mokotów z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 18 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 2 lutego 2021 r.
przez wykonawc
ę: Medinet Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Opolu
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej
dla
zadania:
„Przebudowa drogi powiatowej 4116S ul. Legionów
w Czechowicach-
Dziedzicach na odcinku od Ronda Żołnierzy do ul. Lipowskiej – etap II”
(nr
postępowania ZDP.272.3.17.2020)
prowadzonym przez
zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa-
Mokotów z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 353/21
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-
Mokotów z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843
ze zm.) {
dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o u
dzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usługi opieki serwisowej
oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie rozwiązania
równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego
wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez okres 24 miesięcy
(nr
postępowania SZP.26.1.26.2020). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 7 grudnia
2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 763242-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 lutego 2021 r.
Medinet Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Opolu {dalej:
„Medinet” lub „Odwołujący”} wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności
Zamawiającego, które miały polegać na:
1. N
ieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez Atende Medica sp. z o.o. {dalej
„Atende” lub „Przystępujący”} w wyjaśnieniach z 21 grudnia 2020 r. odnośnie rażąco
niskiej ceny informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020
r. poz. 1913) {dalej
: „uznk”}.
2. Zaniechaniu ujawnienia informacji zawartych w
powyżej wskazanym piśmie z uwagi
na
błędne ich zakwalifikowanie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
3.
Zaniechaniu odrzucenia oferty Atende z uwagi na to, że: po pierwsze – zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, po drugie – Atende nie
złożyło w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego rzetelnych i popartych dowodami
wyja
śnień w przedmiocie ceny oferty, po trzecie – ocena złożonych wyjaśnień powinna
doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że potwierdzają one rażąco niską cenę oferty
Atende.
Medinet zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}:
1. Art. 8 ust. 1 i 3 zw. z art. 11 ust. 2 uznk
– przez nieprawidłowe uznanie, że informacje
zawarte w piśmie z 21 grudnia 2020 r. stanowiącym odpowiedź Atende na wezwanie
Sygn. akt KIO 353/21
do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy
Atende
nie wykazało (nie udowodniło), że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji
zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto pismo zawierające
zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zostało przedstawione
Zamawiającemu dopiero 22 grudnia 2020 r.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Atende w sytuacji, gdy zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Atende, które nie złożyło wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, wyrażające się
w
szczególności zaniechaniem przedstawienia wyliczenia wszystkich kosztów
składających się na realizację zamówienia oraz poparcia takiego wyliczenia dowodami.
4. Art. 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Atende w sytuacji, gdy dokonana
przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinna
doprowadzić go do wniosku, że potwierdzają one istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie
Atende.
5. Art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami
uczciwej
kon
kurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się
w
szczególności wyborem oferty, która nie została przez Zamawiającego właściwie
zbadana, zarówno pod kątem zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, jak również rzetelności przedstawionych kalkulacji ceny oferty.
W ramach wykazania dochowania terminu na wniesienie odwołania Medinet powołał
się na to, że powziął wiedzę o złożeniu przez Atende wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny
oferty oraz o ich zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa z przesłanej mu 26
stycznia 2021 r. odpowiedzi Zamawiającego na poprzednie odwołanie (datowanej na 25
stycznia 2021 r.) w sprawie o sygn. akt KIO 59/21.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Zarówno obecnie, jak i poprzednie odwołanie Medinetu zostały wniesione w związku
z wyborem przez Zamawiającego 30 grudnia 2020 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Atende.
W tym samym dniu Medinet zwrócił się do Zamawiającego, wskazując że działa
na
podstawie § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128)
z
wnioskiem o udostępnienie oferty Atende drogą elektroniczną, co też Zamawiający uczynił.
Sygn. akt KIO 353/21
W poprzednim odwołaniu, wniesionym 4 stycznia 2021 r., Medinet zarzucił
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano
na inne akty prawne}:
1. Art. 91 ust. 1
– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Atende.
2. Art. 8 ust. 1 i 3
– przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez Atende
w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”}, podczas gdy Atende nie wykazało,
że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające
ograniczenie w
stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
3. Art. 90 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Atende do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, gdy –
zważywszy na cenę określoną za ten element i wymagania Zamawiającego wynikające
z załącznika nr 3 do SIWZ pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia rozwiązania
równoważnego...” {dalej: „SOPZ"} – Zamawiający działając z należytą starannością
powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości zrealizowania tego elementu
zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami.
4. Art. 87 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Atende do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie
nazwy
i
wersji
oferowanego
oprogramowania
bazodanowego
oraz
oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, gdy –
zważywszy na podaną cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego elementem są
wskazane p
owyżej rodzaje oprogramowania) – Zamawiający nie był w stanie ocenić,
czy zaoferowany przez Atende
system spełnia wymagania szczegółowo opisane
w SOPZ.
5. Art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wykluczenia
Atende, które w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1. SIWZ,
w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI, dla których
w
ykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego),
obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy.
6. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wykluczenia
Atende, które w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawiło informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
pod
ejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku
Sygn. akt KIO 353/21
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1. SIWZ,
w
odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI, dla których
Wykonawc
a świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego),
obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy.
7. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wezwania Atende
do uzup
ełnienia, względnie wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1. SIWZ
(wykazu usług i referencji) w sytuacji, gdy ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie
z art. 26 ust. 2 wykazu
i załączonych do niego referencji nie wynika, aby Atende
wykonało bądź wykonywało co najmniej dwie usługi u dwóch różnych podmiotów
(
zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi
wsparcia technicznego) dla
systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300
użytkowników każdy, przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego.
8. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wezwania Atende
do uzupe
łnienia, względnie wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2. lit. b
ti
ret pierwsze SIWZ (wykazu osób) w sytuacji, gdy ze złożonego w odpowiedzi
na wezwanie z art. 26 ust. 2
wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia
z 29 grudnia 2019 r. nie wynika, jakiego rodzaju certyf
ikatem zarządzania projektami IT
dysponuje osoba wskazana na stanowisko kierownika projektu.
9. Art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się
w szczeg
ólności wyborem oferty przy braku weryfikacji jej zgodności z SIWZ, zawartej
w niej ceny czy
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podstawą faktyczną zarzutów odwołania były okoliczności, o których Medinet
dowiedział się dzięki udostępnionym na jego wniosek przez Zamawiającego dokumentom
oferty Atende.
Do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 59/21 skutecznie
przystąpiło po stronie Zamawiającego Atende, wnosząc o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
W szczególności w zgłoszeniu przystąpienia z 8 stycznia 2020 r. Atende zwróciło
uwagę, że całkowicie niezasadny jest również zarzut, jakoby Zamawiający zaniechał
wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wręcz
przeciwnie, pismem z 21.12.2020 r. Zamawi
ający zwrócił się do Atende, aby złożyło
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny do 23.12.2020 r. Pismem z 21.12.2020 r. Atende
złożyło obszerne wyjaśnienia (poparte dołączonymi dowodami), w których szczegółowo
Sygn. akt KIO 353/21
wyjaśniło wysokość i sposób wyliczenia poszczególnych składników ceny ofertowej. Z uwagi
na to, że zawarte w tych wyjaśnieniach informacje mają dla Atende charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa, wraz z wyjaśnieniami złożone zostało zastrzeżenie ich treści jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem.
Mednitet jako strona postępowania odwoławczego otrzymał drogą elektroniczną
kopię powyższego zgłoszenia Atende, co potwierdził w mailu z 8 stycznia 2021 r.
Wyrokiem z 4 lutego 2021 r. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 59/21 umorzyła
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3., 4. i 6.
petitum odwołania tj. zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, z uwagi na i
ch cofnięcie przez odwołującego,
a w
pozostałym zakresie oddaliła odwołanie.
Reasumując, Izba ustaliła, że Medinet po wyborze 30 grudnia 2020 r. oferty Atende
jako najkorzystniejszej zaniechał ustalenia, czy oferta ta była badana w aspekcie rażąco
niskiej ceny, a także, czy złożone w tym zakresie wyjaśnienia są jawne. W konsekwencji
w
odwołaniu wniesionym 4 stycznia 2021 r. Medinet podniósł bezprzedmiotowy, bo oparty
na
kontrfaktycznych założeniach, zarzut dotyczący zaniechania wezwania Atende
do
wyjaśnienia ceny oferty, która wydaje się być rażąco niska. Z kolei zarzutem dotyczącym
zaniechania odtajnienia dokumentów, jako nieprawidłowo objętych przez Atende tajemnicą
przedsiębiorstwa, Medinet nie objął wyjaśnień, które Atende złożyło jeszcze przed wyborem
jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie, pomimo powzięcia 8 stycznia 2021 r. wiedzy
o
tym, że oferta Atende była badana co do tego, czy zawiera rażąco niską cenę, a złożone
w
tym zakresie wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dopiero
po
otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie 26 stycznia 2021 r. wycofał powyższe zarzuty,
co
spowodowało umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego w poprzedniej
sprawie, którą poza tym Medinet przegrał.
Co najistotniejsze, Medient przez własne zaniechania nie powziął informacji o tym, że
A
tende składało na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, które
zastrzegło jako tajemnica przedsiębiorstwa, a następnie powziął o tym informację 8 stycznia
2021 r., a nie jak wskazał w odwołaniu 26 stycznia 2021 r.
Wobec ustalenia na pod
stawie treści odwołania w tej sprawie oraz akt sprawy
odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 59/21 powyższych okoliczności, Izba
zważyła, co następuje:
Z uwagi
na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania do postępowania
odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
Sygn. akt KIO 353/21
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2020 ze
zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 z
e zm.) {dalej: „nowe pzp” lub „npzp”}.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 528 nowego
pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących
podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest
wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 npzp dozwala Izbie
na
odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników
postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 npzp w przypadku
stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę
na
rozprawę.
J
edną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3 pzp jest
okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym
z art. 515 ust. 3 pkt 2 npzp wynika
, że odwołanie wobec czynności innych niż te, o których
zamawiający zawiadomił wykonawcę, wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż progi unijne.
Jak to powyżej ustalono, Medinet mógł i powinien wnieść odwołanie obejmujące
stawiane aktualnie zarzuty
w terminie 5 dni od uczynienia zadość przez Zamawiającego
wnioskowi o przekaza
nie dokumentów, które wg przepisów podlegają udostępnieniu dopiero
po wyborze najkorzystniejszej oferty, a na pewno nie
później niż do 13 stycznia 2021 r.,
kiedy upłynęło 5 dni od otrzymania przez niego kopii zgłoszenia przystąpienia, z której ponad
wszel
ką wątpliwość dowiedział się o okolicznościach, które legły u podstaw wniesienia
odwołania.
W konsekwencji prowadzi to do wniosku, że wniesienie odwołania dopiero 2 lutego
2020 r. nastąpiło z oczywistym przekroczeniem zawitego terminu na dokonanie tej czynności
procesowej.
Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 529
ust. 1 nowego pzp
– odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron
i
Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
557 nowego pzp w zw. z § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia
Sygn. akt KIO 353/21
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci
uiszczonego przez niego wpisu od odwołania.
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 353/21
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-
Mokotów z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843
ze zm.) {
dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o u
dzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usługi opieki serwisowej
oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie rozwiązania
równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego
wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez okres 24 miesięcy
(nr
postępowania SZP.26.1.26.2020). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 7 grudnia
2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 763242-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 lutego 2021 r.
Medinet Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Opolu {dalej:
„Medinet” lub „Odwołujący”} wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności
Zamawiającego, które miały polegać na:
1. N
ieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez Atende Medica sp. z o.o. {dalej
„Atende” lub „Przystępujący”} w wyjaśnieniach z 21 grudnia 2020 r. odnośnie rażąco
niskiej ceny informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020
r. poz. 1913) {dalej
: „uznk”}.
2. Zaniechaniu ujawnienia informacji zawartych w
powyżej wskazanym piśmie z uwagi
na
błędne ich zakwalifikowanie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
3.
Zaniechaniu odrzucenia oferty Atende z uwagi na to, że: po pierwsze – zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, po drugie – Atende nie
złożyło w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego rzetelnych i popartych dowodami
wyja
śnień w przedmiocie ceny oferty, po trzecie – ocena złożonych wyjaśnień powinna
doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że potwierdzają one rażąco niską cenę oferty
Atende.
Medinet zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}:
1. Art. 8 ust. 1 i 3 zw. z art. 11 ust. 2 uznk
– przez nieprawidłowe uznanie, że informacje
zawarte w piśmie z 21 grudnia 2020 r. stanowiącym odpowiedź Atende na wezwanie
Sygn. akt KIO 353/21
do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy
Atende
nie wykazało (nie udowodniło), że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji
zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto pismo zawierające
zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zostało przedstawione
Zamawiającemu dopiero 22 grudnia 2020 r.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Atende w sytuacji, gdy zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Atende, które nie złożyło wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, wyrażające się
w
szczególności zaniechaniem przedstawienia wyliczenia wszystkich kosztów
składających się na realizację zamówienia oraz poparcia takiego wyliczenia dowodami.
4. Art. 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Atende w sytuacji, gdy dokonana
przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinna
doprowadzić go do wniosku, że potwierdzają one istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie
Atende.
5. Art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami
uczciwej
kon
kurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się
w
szczególności wyborem oferty, która nie została przez Zamawiającego właściwie
zbadana, zarówno pod kątem zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, jak również rzetelności przedstawionych kalkulacji ceny oferty.
W ramach wykazania dochowania terminu na wniesienie odwołania Medinet powołał
się na to, że powziął wiedzę o złożeniu przez Atende wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny
oferty oraz o ich zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa z przesłanej mu 26
stycznia 2021 r. odpowiedzi Zamawiającego na poprzednie odwołanie (datowanej na 25
stycznia 2021 r.) w sprawie o sygn. akt KIO 59/21.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Zarówno obecnie, jak i poprzednie odwołanie Medinetu zostały wniesione w związku
z wyborem przez Zamawiającego 30 grudnia 2020 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Atende.
W tym samym dniu Medinet zwrócił się do Zamawiającego, wskazując że działa
na
podstawie § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128)
z
wnioskiem o udostępnienie oferty Atende drogą elektroniczną, co też Zamawiający uczynił.
Sygn. akt KIO 353/21
W poprzednim odwołaniu, wniesionym 4 stycznia 2021 r., Medinet zarzucił
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano
na inne akty prawne}:
1. Art. 91 ust. 1
– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Atende.
2. Art. 8 ust. 1 i 3
– przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez Atende
w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”}, podczas gdy Atende nie wykazało,
że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające
ograniczenie w
stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
3. Art. 90 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Atende do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, gdy –
zważywszy na cenę określoną za ten element i wymagania Zamawiającego wynikające
z załącznika nr 3 do SIWZ pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia rozwiązania
równoważnego...” {dalej: „SOPZ"} – Zamawiający działając z należytą starannością
powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości zrealizowania tego elementu
zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami.
4. Art. 87 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Atende do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie
nazwy
i
wersji
oferowanego
oprogramowania
bazodanowego
oraz
oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, gdy –
zważywszy na podaną cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego elementem są
wskazane p
owyżej rodzaje oprogramowania) – Zamawiający nie był w stanie ocenić,
czy zaoferowany przez Atende
system spełnia wymagania szczegółowo opisane
w SOPZ.
5. Art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wykluczenia
Atende, które w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1. SIWZ,
w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI, dla których
w
ykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego),
obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy.
6. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wykluczenia
Atende, które w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawiło informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
pod
ejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku
Sygn. akt KIO 353/21
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1. SIWZ,
w
odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI, dla których
Wykonawc
a świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego),
obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy.
7. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wezwania Atende
do uzup
ełnienia, względnie wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1. SIWZ
(wykazu usług i referencji) w sytuacji, gdy ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie
z art. 26 ust. 2 wykazu
i załączonych do niego referencji nie wynika, aby Atende
wykonało bądź wykonywało co najmniej dwie usługi u dwóch różnych podmiotów
(
zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi
wsparcia technicznego) dla
systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300
użytkowników każdy, przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego.
8. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wezwania Atende
do uzupe
łnienia, względnie wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2. lit. b
ti
ret pierwsze SIWZ (wykazu osób) w sytuacji, gdy ze złożonego w odpowiedzi
na wezwanie z art. 26 ust. 2
wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia
z 29 grudnia 2019 r. nie wynika, jakiego rodzaju certyf
ikatem zarządzania projektami IT
dysponuje osoba wskazana na stanowisko kierownika projektu.
9. Art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się
w szczeg
ólności wyborem oferty przy braku weryfikacji jej zgodności z SIWZ, zawartej
w niej ceny czy
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podstawą faktyczną zarzutów odwołania były okoliczności, o których Medinet
dowiedział się dzięki udostępnionym na jego wniosek przez Zamawiającego dokumentom
oferty Atende.
Do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 59/21 skutecznie
przystąpiło po stronie Zamawiającego Atende, wnosząc o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
W szczególności w zgłoszeniu przystąpienia z 8 stycznia 2020 r. Atende zwróciło
uwagę, że całkowicie niezasadny jest również zarzut, jakoby Zamawiający zaniechał
wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wręcz
przeciwnie, pismem z 21.12.2020 r. Zamawi
ający zwrócił się do Atende, aby złożyło
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny do 23.12.2020 r. Pismem z 21.12.2020 r. Atende
złożyło obszerne wyjaśnienia (poparte dołączonymi dowodami), w których szczegółowo
Sygn. akt KIO 353/21
wyjaśniło wysokość i sposób wyliczenia poszczególnych składników ceny ofertowej. Z uwagi
na to, że zawarte w tych wyjaśnieniach informacje mają dla Atende charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa, wraz z wyjaśnieniami złożone zostało zastrzeżenie ich treści jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem.
Mednitet jako strona postępowania odwoławczego otrzymał drogą elektroniczną
kopię powyższego zgłoszenia Atende, co potwierdził w mailu z 8 stycznia 2021 r.
Wyrokiem z 4 lutego 2021 r. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 59/21 umorzyła
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3., 4. i 6.
petitum odwołania tj. zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, z uwagi na i
ch cofnięcie przez odwołującego,
a w
pozostałym zakresie oddaliła odwołanie.
Reasumując, Izba ustaliła, że Medinet po wyborze 30 grudnia 2020 r. oferty Atende
jako najkorzystniejszej zaniechał ustalenia, czy oferta ta była badana w aspekcie rażąco
niskiej ceny, a także, czy złożone w tym zakresie wyjaśnienia są jawne. W konsekwencji
w
odwołaniu wniesionym 4 stycznia 2021 r. Medinet podniósł bezprzedmiotowy, bo oparty
na
kontrfaktycznych założeniach, zarzut dotyczący zaniechania wezwania Atende
do
wyjaśnienia ceny oferty, która wydaje się być rażąco niska. Z kolei zarzutem dotyczącym
zaniechania odtajnienia dokumentów, jako nieprawidłowo objętych przez Atende tajemnicą
przedsiębiorstwa, Medinet nie objął wyjaśnień, które Atende złożyło jeszcze przed wyborem
jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie, pomimo powzięcia 8 stycznia 2021 r. wiedzy
o
tym, że oferta Atende była badana co do tego, czy zawiera rażąco niską cenę, a złożone
w
tym zakresie wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dopiero
po
otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie 26 stycznia 2021 r. wycofał powyższe zarzuty,
co
spowodowało umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego w poprzedniej
sprawie, którą poza tym Medinet przegrał.
Co najistotniejsze, Medient przez własne zaniechania nie powziął informacji o tym, że
A
tende składało na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, które
zastrzegło jako tajemnica przedsiębiorstwa, a następnie powziął o tym informację 8 stycznia
2021 r., a nie jak wskazał w odwołaniu 26 stycznia 2021 r.
Wobec ustalenia na pod
stawie treści odwołania w tej sprawie oraz akt sprawy
odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 59/21 powyższych okoliczności, Izba
zważyła, co następuje:
Z uwagi
na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania do postępowania
odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
Sygn. akt KIO 353/21
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2020 ze
zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 z
e zm.) {dalej: „nowe pzp” lub „npzp”}.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 528 nowego
pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących
podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest
wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 npzp dozwala Izbie
na
odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników
postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 npzp w przypadku
stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę
na
rozprawę.
J
edną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3 pzp jest
okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym
z art. 515 ust. 3 pkt 2 npzp wynika
, że odwołanie wobec czynności innych niż te, o których
zamawiający zawiadomił wykonawcę, wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż progi unijne.
Jak to powyżej ustalono, Medinet mógł i powinien wnieść odwołanie obejmujące
stawiane aktualnie zarzuty
w terminie 5 dni od uczynienia zadość przez Zamawiającego
wnioskowi o przekaza
nie dokumentów, które wg przepisów podlegają udostępnieniu dopiero
po wyborze najkorzystniejszej oferty, a na pewno nie
później niż do 13 stycznia 2021 r.,
kiedy upłynęło 5 dni od otrzymania przez niego kopii zgłoszenia przystąpienia, z której ponad
wszel
ką wątpliwość dowiedział się o okolicznościach, które legły u podstaw wniesienia
odwołania.
W konsekwencji prowadzi to do wniosku, że wniesienie odwołania dopiero 2 lutego
2020 r. nastąpiło z oczywistym przekroczeniem zawitego terminu na dokonanie tej czynności
procesowej.
Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 529
ust. 1 nowego pzp
– odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron
i
Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
557 nowego pzp w zw. z § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia
Sygn. akt KIO 353/21
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci
uiszczonego przez niego wpisu od odwołania.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
