rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 338/21
KIO 338/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę Sanimax-
Transport s.c. J. S. i M. S., Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarnia,
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę Sanimax-
Transport s.c. J. S. i M. S., Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarnia,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odrzucić ofertę wykonawcy W. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą WAR-CAR Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe W. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Czarnia i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Sanimax-Transport s.c. J. S. i M. S., Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Czarnia na rzecz wykonawcy Sanimax-
Transport s.c. J. S. i M. S., Warszawa
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 338/21
UZASADNIENIE
W dniu 1 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy: Sanimax-Transport s.c. J. S. i M. S., Warszawa
(dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Gminie Czarnia (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) Art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty w sytuacji w której złożenie oferty przez odwołującego nie może
być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „u.z.n.k."), a nadto w sytuacji
nierównego traktowania - Odwołujący został potraktowany nierówno w stosunku
do wy
konawcy wybranego, którego sytuacja jest analogiczna, jak sytuacja
odwołującego;
2) Art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty
wykonawcy w sytuacji w której jeśli Zamawiający kwestionował informacje podane
do kryteriów oceny ofert, to nie powinien w świetle SIWZ przyznać w tym zakresie
punktów, a nie odrzucać ofertę Odwołującego, albowiem nie można uznać, że
czyn nieuczciwej konkurencji wiąże się z kryteriami w sytuacji wątpliwości, co do
ich spełnienia;
3) Art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień Odwołującego w zakresie podstaw stanowiących uzasadnienie
odrzucenia oferty, w sytuacji w której dopiero na skutek tych wyjaśnień
Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie możliwości realizacji zamówienia w
zakresie podstawienia w ciągu 1 minuty pojazdy zastępczego, w sposób opisany
w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 5 stycznia 2021 r. i 14 stycznia 2021 r.;
4) Art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 387 k.c. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WAR-
CAR, którego oferta została
wybrana, w sytuacji w której, jeśli uznając, że czas podstawienia oferowany przez
Odwołujący stanowi nieuczciwą konkurencję, to i czas oferowany przez
wykon
awcę WAR-CAR również stanowi o takim czynie, a nadto brak odrzucenia
oferty wykonawcy WAR-
CAR stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców,
odnosząc się zaś do wyjaśnień wykonawcy WAR-CAR z 5 stycznia 2021 r. to, ich
wniosek powinien być analogiczny, jak przy wyjaśnieniach Odwołującego;
5) Art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. w zw. z art. 387 k.c. poprzez brak wykluczenia wykonawcy
WAR-
CAR, w sytuacji w której zaoferowanie podstawienia w 5 minut stanowi o
wprowadzeniu w błąd przez wykonawcę WAR-CAR mającą wpływ na wynik
postępowania, albowiem siłą rzeczy w sposób obiektywny nie jest fizycznie
możliwe podstawienia zastępczego pojazdu w takim czasie, mając dodatkowo na
uwadze wyjaśnienia wykonawcy;
6)
Ewentualnie, art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez brak unieważnienia postępowania,
kiedy nie ma ofert nie podlegających odrzuceniu
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego
odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego, w konsekwencji powyższego wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty na j korzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy WAR-CAR, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych
zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 16 grudnia 2020 r.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu na usługi, którego przedmiotem jest
dowóz uczniów z terenu Gminy Czarnia do Publicznych Szkół Podstawowych w Czarni i w
Surowem, w roku 2021 na pod
stawie zakupu biletów miesięcznych oraz do Specjalnego
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Czarni na podstawie wozokilometra (nr referencyjny
FUK.271.60.2020).
Postępowanie
zostało
przeprowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego o wartości szacunkowej poniżej progów określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
Pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie zaproponowanej w ofercie cenie za wykonanie zadania oraz w zakresie
wskazanego c
zasu na podstawienie pojazdu zastępczego w przypadku awarii w czasie 1
minuty.
Pismem z dnia 8 stycznia 2021 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień
odnośnie powyższego, w szczególności poprzez wskazanie, że firma dysponuje flotą 150
autobusów i ok. 20 innych pojazdów przeznaczonych do przewozu osób rozlokowanych na
terenie całego województwa mazowieckiego, jednocześnie podkreślając, że stosuje zasadę
dublowania autobusu.
Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie stosowania zasady
dublowania.
Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Odwołujący wyjaśnił, że zasada dublowania
polega na zabezpieczaniu linii autobusowej, drugą linią autobusową na tej samej trasie.
Podkreśli, że w przypadku gdyby zaistniała konieczność, jest w stanie uruchomić także
dodatkowe linię obejmującą trasy przejazdów dzieci do szkoły. Odwołujący powoła się także
na to, że metoda dublowania się stosowana jest przez niego skutecznie też na innych
trasach, gdzie co
prawda nie było potrzeby zaplanowania odjazdów autobusów co minutę,
natomiast to Odwołujący układa rozkład jazdy autobusów i jest w stanie dostosować go do
potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający powziął także wątpliwości odnośnie wskazanej przez
WAR-
CAR Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe W. W. (dalej zwanego: „WAR-CAR") w
kryterium „Czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku wystąpienia awarii"
wartości (5 min). Zamawiający wezwał WAR-CAR do złożenia wyjaśnień odnośnie realności
ww. wartości. Pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. WAR-CAR odniósł się do wątpliwości
Zamawiającego, wskazując, że dysponuje flotą 9 autobusów, gdzie 4 są zaangażowane w
dowóz dzieci, a pozostałe stacjonują w bazie lub w miejscu zamieszkania kierowców. WAR-
CAR w sposób opisowy przedstawił na czym ma polegać podstawienie pojazdu
zastępczego, tak naprawdę powołując się na zasadę dublowania, którą stosuje także
Odwołujący, jednocześnie informując o możliwości zastąpienia pojazdu, który uległ awarii
pojazdem linii powiatowej. WAR-
CAR wskazał także, że ma możliwość dostosowania
rozkładów jazdy innych linii do godzin szkolnych, tak by zabezpieczyć podróż dzieci.
Zamawiający ostatecznie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że wyjaśnienia złożone
przez Odw
ołującego są niewiarygodne, jednocześnie uznając za wiarygodne wyjaśnienia
WAR-
CAR i uznając jego ofertę za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25
stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał, że: „W opinii Zamawiającego zaproponowany w
ofercie czas jest bardzo krótki. Biorąc pod uwagę strukturę przestrzenną całej gminy w oraz
siedzibę firmy Wykonawcy wskazanie 1 minuty na reakcję jest się czasem niemożliwym.
Wykonawca udzielił odpowiedzi w terminie. Oferent w przedstawionych wyjaśnieniach
przedstawił rozwiązanie, które w opinii Zamawiającego jest utrudnianiem dostępu do ryku
innych Wykonawców poprzez nieuczciwe działalnie. Zaproponowane rozwiązanie eliminuje z
wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje usługi. Zaoferowanie
czasu reakcji podstawienie innego pojazdu w przypadku awarii w okresie 1 minuty jest
nierzeczywiste. Prace nad budowaniem rozkładu jazdy powinny być poprzedzone badaniem
ruchu na danym terenie oraz analiz
ą wyników tych badań. Pozwala to na określenie popytu
na usługi komunikacyjne oraz poznanie oczekiwań klientów. Po analizie potrzeb oraz
możliwości technicznych posiadanej infrastruktury należy zaprojektować dokładny przebieg
trasy wraz z układem przystanków. Plan linii komunikacyjnych powinien spełniać wymagania
i potrzeby pasażerów oraz być dostosowany do struktury przestrzennej gminy.
Zaproponowane przez Oferenta rozwiązanie wymaga przeprowadzenia złożonej procedury
administracyjnej, która uniemożliwi Wykonawcy zastosowanie rozwiązania od dnia
podpisania umowy z Zamawiającym. Biorąc pod uwagę kryterium w opinii Zamawiającego
wyjaśnienia oferenta należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji."; dalej Zamawiający wskazuje,
że: „Ponadto przedstawione wyjaśnienie są wewnętrznie sprzeczne, ponieważ
zaproponowana dodatkowa linia według Oferenta będzie się sama finansować, co nie
wpłynęło na zaproponowaną cenę w ofercie. Analizując szczegółowo takie rozwiązanie
Zamawiający powziął wątpliwości, w jaki sposób oferent planuje na każdej linii wskazanej w
SWIZ przy awarii autobusu zapewnić możliwość podstawienia pustego pojazdu, by dzieci
mogły niezwłocznie dotrzeć do miejsca docelowego, biorąc pod uwagę, że w linii
dodatkowej,
która sama na siebie ma zarabia będą zajęte miejsca w autobusie przez innych
pasażerów."
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.; Naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p.; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 91 ust. 1
p.z.p.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprze
daż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 13 marca 2012 r. o sygn. akt: KIO 406/12 oraz opinię
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. (Dz. Urz. UOKiK z 2003
r. Nr 1, poz. 240),
W
ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której oferta
Odwołującego złożona w toku postępowania może być uznana za czyn nieuczciwej
konkurencji. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia do oferty odpowiadają realnej
możliwości zaspokojenia potrzeb Zamawiającego. Zaproponowany przez Odwołującego
czas podstawienia zastępczego autobusu, przez wzgląd na oferowaną przez Odwołującego
flotę pojazdów oraz stosowanie zasady dublowania się pojazdów, jest czasem realnym i
wykonalnym. Zamawiający nie określił w jakim czasie ma być wykonane podstawienie, w tym
nie przedstawił zasad odnośnie sposoby podania czasu w ramach omawianego kryterium. W
konsekwencji wartość podana przez Odwołującego i sposób jej wyliczenia jest zasadne, w
szczególności w świetle wyjaśnień złożonych przez wykonawcę WAR-CAR, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza.
Ustalony przez Zamawiającego sposób oceny kryterium czasu podstawienia pojazdu
wskazuje, że kryterium jest spełnione niezależnie od czasu jaki zostanie przez wykonawcę
wskazany, a otrzymana ilość punktów jest przyznawana proporcjonalnie do wskazanej
wartości, obrazującej zwinność i możliwości danego przedsiębiorcy. Zdaniem Odwołującego
n
ie można uznać za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego odnośnie naruszania przez
Odw
ołującego dobrych obyczajów w działalności gospodarczej. Odwołujący powołał się na
wyrok KIO z
dnia 17 września 2020 r. o sygn. akt 2048/20.
W ocenie Odwołującego w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Zamawiający nie wykazał, aby
złożona przez Odwołującego oferta naruszała chociażby jedną z ww. składowych dobrych
obyczajów. Odwołujący w oparciu o swoje bogate doświadczenie zawodowe oraz w ocenie
możliwości swojego przedsiębiorstwa zaproponował realny do wykonania czas podstawienia
zastępczego pojazdu. W wyjaśnieniach z dnia 14 stycznia 2021 r. Odwołujący podkreślił, że
w swojej dotychczasowej praktyce stosował już z powodzeniem zasadę dublowania, co
więcej na poparcie skuteczności proponowanych rozwiązań zostały przez Odwołującego
przedstawione rozkłady jazdy innych linii oraz opisana przykładowa trasa, na której to
rozwiązanie funkcjonuje (na tej trasie funkcjonują aż 4 linie zabezpieczające się). W
konsekwencji powyższego Odwołujący dysponuje sprawdzonym rozwiązaniem, które
zapewni asekurację autobusów zawożących dzieci do placówek edukacyjnych. Odwołujący
wskazał, że czas, w którym jest w stanie podstawić zastępczy autobus nie wynika z chęci
ograniczania konkurencji, ale z realnych możliwości przedsiębiorstwa, które jest w stanie
uruchomić nawet dodatkowe linie autobusowe na trasach wskazanych w SIWZ, które
stanowiłyby zaplecze dla ewentualnych awarii autobusów przeznaczonych do zawożenia
dzieci.
Odwołujący podkreślił, że proponowany czas podstawienia jest w znacznej mierze
uzależniony od ustawienia rozkładu jazdy, a jego zmiana, czy uruchomienia nawet nowej linii
nie stanowi dla Odwołującego problemu. Odwołujący ma faktyczną możliwość organizacji
odjazdów pojazdów z przystanków z 1 minutowym odstępem, tak by na trasie przewozu
dzieci zawsze w pobliżu był autobus zastępczy, mogący w ciągu 1 minuty dojechać.
Odwołujący wskazał, że zaproponowane przez niego rozwiązania są rozwiązaniami
standardowymi i powszechnie stosowanymi w branży, o czym świadczą także wyjaśnienia
złożone przez WAR-CAR. WAR-CAR w swoich wyjaśnieniach zaproponował tożsame
rozwiązania, jak Odwołujący tj. zastosowanie zasady dublowania oraz dostosowanie
rozkładów jazdy. Prawdopodobnie rozbieżność zaproponowanego czasu wynika z
możliwości flotowych przedsiębiorców (WAR-CAR dysponuje 9 pojazdami; Odwołujący -
150). W konsekwencji nie sposób mówić o sytuacji stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
w sytuacji, gdy przedsiębiorcy działający na rynku proponują takie same lub podobne
metody, a różnica między ich możliwościami wynika z wielkości przedsiębiorstwa, co jest
naturalną sytuacją występującą na rynku.
W ocenie Odwołującego złożona przez niego oferta nie jest niezgodna z prawem, gdyż
uwzględnia wszystkie wymogi prawa, nie jest też niezgodna z dobrymi obyczajami, gdyż
wynika z faktycznych możliwości firmy, a tym bardziej nie ma wpływu na konkurencję
pomiędzy przedsiębiorcami, a wręcz przeciwnie stanowi wyraz zasad konkurencyjności w
działalności przedsiębiorstw. Znamiennym jest, że to Zamawiający był zobowiązany do
wykazania, że oferta odrzucona stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czego nie uczynił.
Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że zaproponowane rozwiązanie eliminuje
z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje usługi, a w
konsekwencji wyjaśnienia Odwołującego należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej
konkurencji.
Złożone wyjaśnienia przez Odwołującego nie stanowią w żadnym wypadku
czynu, którym eliminuje z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców. W postępowaniu
zostały złożone także inne oferty, w ramach których m.in. P.T.H.U. „DAR-BUS" wskazał
możliwość podstawienia autobusu w ciągu 1 minuty. Zamawiający nie określił także czasu w
jakim
takie podstawienie jest jego zdaniem możliwe do wykonania, pozostawiając określenie
tej wartości oferentom, spoczywając na ich doświadczeniu zawodowym i możliwością
przedsiębiorstwa, gdyż tak naprawdę ta wartość zależy od możliwości przedsiębiorstwa. W
ocenie Odwołującego złożenie oferty w żaden sposób nie eliminuje innych konkurentów,
gdyż złożone zostały inne oferty, w których został wskazany czas 1-5 min. Zamawiający
błędne uznał, że faktyczne możliwości przedsiębiorstwa i opieranie się na nich przez
oferenta stanowi eliminacje z wolnej gry rynkowej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający mimo takich samych lub równoważnych sytuacji
podmiotów tj. Odwołującego oraz WAR-CAR a także oferowanych rozwiązań potraktował
oferentów w sposób różny, przez co dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Anal
ogiczność sytuacji obu podmiotów przejawia się w tym, że w złożonych wyjaśnieniach
na wezwania Zamawiającego, przedstawili takie same lub równoważne rozwiązania, które w
sytuacji Odwołującego zostały niesłusznie uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, a w
przypadku WAR-
CAR stanowiły podstawę wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Obaj wykonawcy zaproponowali rozwiązania opierające się na stosowaniu zasady
dublowania się pojazdów (tzn. zasady polegającej na asekuracji jednego pojazdu drugi, który
stacjonuje w bazie lub jest w trasie; w tym zaproponowano zastosowanie innych linii
obsługiwanych przez wykonawców - w przypadku WAR-CAR linii powiatowej, a w przypadku
Odwołującego - innej linii funkcjonującej lub utworzenie dodatkowych linii mających
zabezpieczać przewóz dzieci). W złożonych przez oferentów wyjaśnieniach zaproponowano
także możliwość zmiany rozkładu jazdy innych linii i dostosowanie ich do godzin przejazdu
linii szkolnych.
Odwołujący wskazał, że art. 7 ust. 1 p.z.p. stanowi, że to Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Zasada równego traktowania wykonawców, jak wyjaśnił
SO w Bydgoszczy, oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (post. SO w
Bydgoszczy z dnia 13 marca 2008 r. sygn. akt VIII Ga 22/08; wyrok KIO z dnia 17 lipca 2013
r. sygn. akt KIO 1567/13).
Również w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają
jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych
im wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich
spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich
samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz
oceny (wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie Partner A. D.
v. Zarząd
Oczyszczania Miasta, C-324/14; wyrok TSUE z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie MT Hpjgaard
A/S i Zublin A/S v. Banedanmark, C-396/14; wyrok TSUE z dnia 16 grudnia 2008 r. w
sprawie Michaniki, C-213/07).
W konsekwencji, zda
niem Odwołującego, poprzez niejednolite stosowanie zasad weryfikacji
wobec WAR-CAR oraz SANIMAX-
Transport przez Zamawiającego, znajdującego wyraz w
odrzuceniu oferty SANIMAX-Transport i wyboru oferty WAR-
CAR, Zamawiający dopuścił się
naruszenia zasad uczci
wej konkurencji, a w szczególności wynikającej z niej zasady
równego traktowania wykonawców w analogicznej sytuacji.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 p.z.p. w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający rozpoczął procedurę wyjaśnień w stosunku do treści
oferty złożonej przez Odwołującego i powinien ją prowadzić do momentu uzyskania
wszystkich niezbędnych informacji wyczerpujących wszystkie wątpliwości powstałe
wątpliwości, także te powstałe na skutek uprzednio złożonych przez oferenta wyjaśnień.
SANIMAX-
Transport złożył dwukrotnie wyjaśnienia odnośnie treści złożonej oferty, pismem z
dnia 5 stycznia 2021 r. oraz pismem z dnia 14 sty
cznia 2021 r. Nic nie stało na przeszkodzie,
aby Odwołujący przygotował kolejne wyjaśnienia na żądanie Zamawiającego, jednakże
Zamawiający mimo wątpliwości, które pojawiły się po złożeniu przez Odwołującego drugich
wyjaśnień, postanowił odrzucić ofertę Odwołującego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
dnia
16 października 2020 r. o sygn. akt KIO 2064/20.
W ocenie Odwołującego, z zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25
stycznia 2021
r. Zamawiający wskazał, że: „Analizując szczegółowo takie rozwiązanie
Zamawiający powziął wątpliwość, w jaki sposób Oferent planuje na każdej linii wskazanej w
SIWZ przy awarii autobusu zapewnić możliwość podstawienia pustego pojazdu, by dzieci
mogły niezwłocznie dotrzeć do miejsca docelowego, biorąc pod uwagę, że w linii
dodatkowej, która sama na siebie ma zarabiać będą zajęte miejsca w autobusie przez innych
pasażerów."
W konsekwencji powyższego Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie objętym wątpliwościami, w sytuacji w której na skutek
wyjaśnień z dnia 14 stycznia 2021 r. (II wyjaśnienia) zamawiający powziął wątpliwości. W
ocenie Odwołującego nieprawidłowym jest takie działanie Zamawiającego, który przez
wzgląd na podjęte wątpliwości i w braku ich wyjaśnienia postanawia odrzucić ofertę, tym
bardziej, że żadna z podstaw odrzucenia oferty wskazana w art. 89 p.z.p. nie umożliwia
Zamawiającemu odrzucenie oferty z powodu powziętych wątpliwości co do treści oferty.
Odwołujący wskazał również, że jeżeli zdaniem Zamawiającego wskazana przez SANIMAX-
Transport wartość w kryterium oceny „czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku
wystąpienia awarii (Z)" nie spełnia tego kryterium, to powinien przyznać Odwołującemu 0
punktów za to kryterium, nie spełnienie kryterium oceny nie stanowi podstawy do odrzucenia
oferty wykonawcy. Za nieprawidłowością w działalności Zamawiającego przemawia także
stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z dnia 14 października 2020 r. (sygn. akt KIO
1615/20) zgodnie z którym sankcją negatywnej oceny oferty w ramach ustalonego kryterium
nie jest wyeliminowanie wykonawcy z postępowania poprzez odrzucenie jego oferty, lecz
nieprzyznanie mu punktów lub przyznanie ich mniejszej ilości. Oceny ofert dokonuje się w
celu dokonania wyboru najkorzystniejsz
ej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Na fakt, że Zamawiający w takiej sytuacji powinien nie przyznać SANIMAX-Transport
punktów w kryterium ocen, a nie odrzucić ofertę wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 2 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2284/19;KIO 2288/19.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 387 k.c.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy WAR-CAR, w
sytuacji w której, jeżeli uznał, że czas podstawienia oferowany rzez Odwołującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, to i czas oferowany przez wykonawcę WAR-CAR również
stanowi o takim czynie, a nadto w sytuacji zastosowania przez obu oferentów takich samych
lub równoważnych rozwiązań i uznania, że w wypadku WAR-CAR te rozwiązania nie
naruszają zasad uczciwej konkurencji a w przypadku SANIMAX-Transport stanowi, doszło
po stronie Zamawiającego do nierównego traktowania wykonawców. Analizując wyjaśnienia
złożone przez WAR-CAR pismem z dnia 5 stycznia 20201 r., w porównaniu do SANIMAX-
Transport, to wniosek wobec nich powinien być taki sam jak w stosunku do SANIMAX-
Transport. WAR-
CAR w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że 4 autobusy będą obsługiwać
dowóz dzieci do szkół, a pozostałe 5 będzie przebywało w bazie lub u kierowców na
wypadek awarii, któregoś z 4 autobusów. Daje to uzasadnione wątpliwości czy 4 autobusy,
które są w trasie mogą stanowić dla siebie nawzajem zabezpieczenie, gdyż będą kursowały
między miejscami położonymi na liniach dowozu, jednocześnie w sytuacji, gdy Zamawiający
w ramach przedmiotu zamówienia wskazał na trzy niezależne od siebie zadania dowozu
dzieci do szkół, w ramach których przewidziane są odrębne kursy. Nie sposób uznać, by w
takiej sytuacji, gdy autobusy będą zapełnione dziećmi, była możliwość zastosowania
któregoś z autobusów jako zabezpieczenia dla innego.
Odwołujący wskazał, że trasy przejazdu są trasami odległymi (od 10 do 23 km), w przypadku
awarii na ostatnich kilometrach trasy, autobus z bazy położonej w Gminie Czarnia nie ma
możliwości dojechania na miejsce awarii w ciągu pięciu minut, biorąc pod uwagę potrzebę
organizacji wolnego kierowcy i chociażby czas niezbędny na wyruszenie z bazy, a następnie
dojazd na miejsce awarii. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający uznał, że nie możliwym jest
aby w przypadku Odwołującego, autobus, który rozkładowo jedzie 1 minutę za autobusem z
dziećmi nie miał możliwości stanowienia zastępstwa w przypadku awarii, to tym bardziej nie
ma takiej możliwości w przypadku autobusu, który stoi w bazie i wymaga przejścia procedury
kontrolnej przed wyjazdem na trasę. W swoich wyjaśnieniach WAR-CAR wskazał także, że
dysponuje linią powiatową oraz dostosowuje rozkłady jazdy autobusów do linii tzw.
szkolnych co roku. Zamawiający uznał, że takie zachowanie jest jak najbardziej prawidłowe i
wykonalne, jednocześnie uznając, że w przypadku organizacji dodatkowych linii przez
Odwołującego, nie ma możliwości by były one zastępstwem, gdyż autobusy będą zapełnione
pasażerami. W jaki sposób uznał Zamawiający zatem, że linie powiatowe oferowane przez
WAR-
CAR mogą stanowić zabezpieczenie, skoro są samodzielnymi liniami, prawdopodobnie
także zapełnionymi, i może okazać się, że dzieci z autobusu szkolnego nie zmieszczą się w
całości do linii zastępczej. Zatem zaoferowane rozwiązanie, w obliczy wielkości floty
oferowanej przez WAR-
CAR jest niemożliwe do spełnienia. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający uznał także, że możliwość zmiany rozkładu jazdy pojazdów oferowanych przez
WAR-
CAR jest możliwa, gdy tym czasem ta sama propozycja w wyjaśnieniach
Odwołującego została uznana za naruszającą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że godnie z treścią art. 387 k.c., który znajduje zastosowanie przez
wzgląd na art. 14 § 1 p.z.p., umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a strona, która
w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie
wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to,
że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia. Jeżeli mimo możliwości przez
Odwołującego świadczenia pojazdu zastępczego w przeciągu 1 minuty, zostało uznane za
świadczenie niemożliwe i naruszające konkurencję, to tym bardziej świadczenie WAR-CAR,
które przez wzgląd na właściwości Wykonawcy, nie jest możliwe do wykonania w przeciągu
5 minut, powinno zostać uznane za także niemożliwe i naruszające konkurencję, a w
konsekwencji oferta WAR-
CAR powinna zostać odrzucona.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. w zw. z art. 387 k.c.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt. 17 p.z.p. w zw. z art. 387
k.c.. poprzez brak wykluczenia wykonawcy WAR-
CAR, w sytuacji w której zaoferowanie
podstawienia w 5 minut stanowi o wprowadzeniu w błąd przez wykonawcę WAR-CAR
mającą wpływ na wynik postępowania, albowiem siłą rzeczy w sposób obiektywny nie jest
fizycznie możliwe podstawienia zastępczego pojazdu w takim czasie, mając dodatkowo na
uwadze wyjaśnienia wykonawcy WAR-CAR. Wykonawca WAR-CAR wprowadził
Zamawiającego w błąd poprzez wskazanie, że jego świadczenie polegające na podstawieniu
pojazdu zastępczego w przeciągu 5 minut po zgłoszeniu awarii jest możliwe, gdy tym
czasem, przez wzgląd na treść złożonych przez WAR-CAR wyjaśnień, jest świadczeniem
niemożliwym do spełnienia w rozumieniu art. 387 k.c. Zgodnie z dorobkiem doktryny i
orzecznictwa niemożliwość świadczenia jest obiektywnym i trwałym stanem, w którym
dłużnik nie może spełnić świadczenia. W złożonych wyjaśnieniach WAR-CAR wskazał na
następujące rozwiązania, jego zdaniem umożliwiające mu realizację podstawienia nowego
pojazdu w przeciągu 5 minut:
1.
Lokalizacja bazy tj. centrum Gminy;
2.
9 pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia -
w tym 4 pojazdy do realizacji czynnej a 5 do zabezpieczenia;
3.
Lokalizacja p
ojazdów służących zabezpieczeniu w bazie oraz w miejscach
zamieszkania kierowców;
4.
Zmiana rozkładu jazdy innych linii zabezpieczających celem dostosowania do kursów
pojazdów zawożących dzieci do szkoły;
5.
Dysonowanie linią powiatową.
Żadne z powyższych nie uzasadnia możliwości realizacji świadczenia w przeciągu 5 minut
po stronie WAR-CAR.
Odnosząc się do bazy w centrum gminy, trzeba wskazać, że w
przypadku awarii pojazdu na trasach wskazanych w SIWZ, m.in. na trasie wskazanej w
zadaniu nr I Czarnia-Rutkowo-Cyk-Czarnia-
Brzozowy Kąt-Czarnia, autobus stacjonujący w
bazie nie będzie w stanie przejechać trasy w 5 min, nie biorąc pod uwagę konieczność
organizacji kierowcy i przejścia procedury bezpieczeństwa przed wyjazdem pojazdu z bazy,
to samo dotyczy się pojazdów stacjonujących w miejscu zamieszkania poszczególnych
kierowców, gdyż kierowca poinformowany o nagłej konieczności wyjścia z domu do awarii,
prawdopodobnie potrzebuje ok. 2 minut na wyjście z domu, ok. 1-2 na wyjazd autobusem z
podwórka, zatem nie ma fizycznej możliwości by w ciągu 5 minut znalazł się na miejscu
zdarzenia i mógł zabrać dzieci.
Zdaniem Odwołującego niewiarygodnym jest też, aby w prosperującym przedsiębiorstwie do
realizacji jednego zadania przeznaczono 9 autobusów, w tym 5 aby stało na zabezpieczeniu
nie zarabiając jakkolwiek na swoje chociażby utrzymanie. Powyższe jest sprzeczne z
jakimikolwiek zasadami prowadzenia przedsiębiorstwa oraz wiedzą wynikającą z
doświadczenia życiowego odnośnie prowadzenia działalności gospodarczej. Wykonawca nie
wykazał także w jaki sposób skutecznie jest w stanie zabezpieczyć dojazd za pomocą linii
powiatowej, patrząc np. na sytuację w której przy realizacji zadania nr I przewidywana liczba
uczniów do przewozu to ok. 58 osób, w przypadku, gdy linią powiatową również są
przewożone osoby. Fakty przedstawione przez wykonawcę WAR-CAR jednoznacznie
obrazują, że nie jest on w stanie podstawić zamiennego pojazdu w przeciągu 5 min. w
przypadku awarii pojazdu szkolnego. W konsekwencji przedstawione przez wykonawcę
informację wprowadzają w błąd wykonawcę i stanowią świadczenie niemożliwe. Oznacza to,
że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.
17 p.z.p.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
W ocenie Odw
ołującego, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie
wpłynął żadne wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu (art. 93 ust. 1 pkt. 1) p.z.p.), a taka sytuacja zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu. Do dnia otwarcia ofert wpłynęły do Zamawiającego 4 oferty, z
czego 3 zostały przez Zamawiającego odrzucone tj. oferta PKP Siedlce Sp. z o.o., P.T.H.U.
„DAR-BUS" oraz oferta SANIMAX-Transport. Jak zostało już wykazane w uzasadnieniu do
zarzutu b i c, oferta wykonawcy WAR-
CAR powinna zostać odrzucona lub WAR-CAR
powinien podlegać wykluczeniu. Gdyby Zamawiający działał w sposób prawidłowy i zgodny z
regulacja
mi prawnymi zawartymi w p.z.p., w postępowaniu zaistniałaby sytuacja w której
wszystkie oferty złożone podlegały odrzuceniu a wykonawcy wykluczeniu, czyli wypełnione
zostałyby przesłanki unieważnienia postępowania, co Zamawiający powinien uczynić.
Izba u
staliła co następuje:
Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie (tj. 16.12.2020 r.) ma zastosowanie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.),
który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed
dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”.
Zgodnie natomiast
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest dowóz uczniów z terenu Gminy Czarnia do Publicznych Szkół
Podstawowych w Czarni i w Surowem
, w roku 2021 na podstawie zakupu biletów
miesięcznych oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Czarni na
podstawie wozokilometra (nr referencyjny FUK.271.60.2020). Postępowanie zostało
przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej poniżej
progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w Rozdziale XIV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny
ofert: (i) cena -
60%: (ii) ilość posiadanych środków transportu do przewozu osób
odpowiadających technicznie przedmiotowi zamówienia - 20%; (iii) czas podstawienia
pojazdu zastępczego w przypadku wystąpienia awarii (Z) 20%.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 4 oferty. Dwóch wykonawców zadeklarowało czas
podstawienia pojazdu zastępczego na poziomie 1 minuty, dwóch na poziomie 5 minut.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny za wykonanie zadania oraz w zakresie wskazanego
czasu na podstawienie pojazdu zastępczego w przypadku awarii w czasie 1 minuty. Pismem
z dnia 8 stycznia 2021 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień. Odwołujący
wskazał, że firma dysponuje flotą 150 autobusów i ok 20 innych pojazdów przeznaczonych
do przewozu osób rozlokowanych na terenie całego województwa mazowieckiego.
Odwołujący wskazał, że stosuje zasadę dublowania autobusu.
Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
dodatkowych wyjaśnień w zakresie stosowania zasady dublowania. Pismem z dnia 14
stycznia 2021 r. Odwołujący wyjaśnił, że zasada dublowania polega na zabezpieczaniu linii
autobusowej, drugą linią autobusową na tej samej trasie. Podkreśli, że w przypadku gdyby
zaistniała konieczność, jest w stanie uruchomić także dodatkowe linię obejmującą trasy
przejazdów dzieci do szkoły. Odwołujący powołał się także na to, że metoda dublowania
stosowana
jest przez niego skutecznie także na innych trasach, gdzie co prawda nie było
potrzeby zaplanowania
odjazdów autobusów co minutę, natomiast to Odwołujący układa
rozkład jazdy autobusów i jest w stanie dostosować go do potrzeb Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Zamawiające pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. wezwał wykonawcę WAR-
CAR Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe W. W. (dalej „WAR-CAR") do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaproponowanego 5-minutowego czasu na podstawie pojazdu
zastępczego. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że dysponuje flotą 9 autobusów, gdzie
4 są zaangażowane w dowóz dzieci, a pozostałe stacjonują w bazie lub w miejscu
za
mieszkania kierowców. WAR-CAR przedstawił na czym ma polegać podstawienie pojazdu
zastępczego, powołując się na zasadę dublowania, jednocześnie informując o możliwości
zastąpienia pojazdu, który uległ awarii pojazdem linii powiatowej. WAR-CAR wskazał także,
że ma możliwość dostosowania rozkładów jazdy innych linii do godzin szkolnych, tak by
zabezpieczyć podróż dzieci.
Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odnośnie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że: „W opinii
Zamawiającego zaproponowany w ofercie czas jest bardzo krótki. Biorąc pod uwagę
strukturę przestrzenną całej gminy w oraz siedzibę firmy wykonawcy wskazanie 1 minuty na
reakcj
ę jest się czasem niemożliwym. Wykonawca udzielił odpowiedzi w terminie. Oferent w
przedstawionych wyjaśnieniach przedstawił rozwiązanie, które w opinii Zamawiającego jest
utrud
nianiem dostępu do ryku innych wykonawców poprzez nieuczciwe działalnie.
Zaprop
onowane rozwiązanie eliminuje z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców
rzetelnie oferujących swoje usługi. Zaoferowanie czasu reakcji podstawienie innego pojazdu
w przypadku awarii w okresie 1 minuty jest nierzeczywiste. Prace nad budowaniem rozkładu
j
azdy powinny być poprzedzone badaniem ruchu na danym terenie oraz analizą wyników
tych badań. Pozwala to na określenie popytu na usługi komunikacyjne oraz poznanie
oczekiwań klientów. Po analizie potrzeb oraz możliwości technicznych posiadanej
infrastruktu
ry należy zaprojektować dokładny przebieg trasy wraz z układem przystanków.
Plan linii komunikacyjnych powinien spełniać wymagania i potrzeby pasażerów oraz być
dostosowany do struktury przestrzennej gminy. Zaproponowane przez o
ferenta rozwiązanie
wymaga p
rzeprowadzenia złożonej procedury administracyjnej, która uniemożliwi
Wykonawcy zastosowanie rozwiązania od dnia podpisania umowy z Zamawiającym. Biorąc
pod uwagę kryterium w opinii Zamawiającego wyjaśnienia oferenta należy zakwalifikować
jako czyn nieuczc
iwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Ponadto przedstawione wyjaśnienie są wewnętrznie sprzeczne, ponieważ
zaprop
onowana dodatkowa linia według oferenta będzie się sama finansować, co nie
wpłynęło na zaproponowaną cenę w ofercie. Analizując szczegółowo takie rozwiązanie
Zamawiający powziął wątpliwości, w jaki sposób oferent planuje na każdej linii wskazanej w
SIWZ
przy awarii autobusu zapewnić możliwość podstawienia pustego pojazdu, by dzieci
mogły niezwłocznie dotrzeć do miejsca docelowego, biorąc pod uwagę, że w linii
dodatkowej,
która sama na siebie ma zarabia będą zajęte miejsca w autobusie przez innych
pasażerów."
Izba zważyła co następuje:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. 1993 Nr 47 poz. 211ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, działanie
Odwołującego i wykonawcy War – Car polegające na zaoferowaniu czasu podstawienia
pojazdu zastępczego w ciągu 1 minuty oraz 5 minut, odpowiednio, ma znamiona czynu
nieuczciwej konk
urencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Działanie wykonawców nie daje się logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak
tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą Odwołujący i wykonawca War – Car
spodziewali
się uzyskać w Kryterium „Czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku
wystąpienia awarii”. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, iż
podstawienie
pojazdu zastępczego w okresie 1 czy 5 minut na trasie przejazdu pojazdów od
10 km do 2
3 km jest nierealne, sami zaś wykonawcy nie wykazali w jaki sposób taki pojazd
w sposób bezpieczny miałby być podstawiony w razie awarii. Zdaniem Izby, obaj wykonawcy
musieli mieć świadomość, że zaoferowanie czasu na podstawienie pojazdu zastępczego jest
oder
wane od realiów przedmiotowego zamówienia i nie będzie wiązać się w rzeczywistości
z możliwością wykonywania świadczeń w tak określonym czasie. Można bowiem stwierdzić z
p
rawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że już tylko czas potrzebny na
przygotowanie kierowcy do przejazdu, uruchomienie pojazdu, sprawdzenie przynajmniej
pobieżne stanu bezpieczeństwa wyczerpie czas wskazany przez wykonawców, nie mówiąc
już o czasie dojazdu na miejsce. Należy zaznaczyć, że pojazdy mają służyć do przewozu
dzieci i
winny spełniać odpowiednie standardy bezpieczeństwa.
Zdaniem Izby wykonawcy zaoferowali
czas podstawienia pojazdu zastępczego mając
świadomość, że nie będą w stanie wykonać takiego świadczenia w tak zakreślonym czasie.
Zatem zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy
ocenie ofert, nie w drodze normalnej walk
i konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z
dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą,
złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz dążenie do uzyskania przewagi nad innymi
wykonawcami.
Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać,
odrzucaj
ąc obie oferty.
Izba wskazuje, że Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie ma wątpliwości, że podstawienie
jakiegokolwiek pojazdu zastępczego w ciągu 1 minuty jest nierealne i celem wykonawcy było
wyłącznie uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym. Złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia maja charakter ogólny i na ich podstawie nie można uznać, że czas
1 minuty jest czasem realnym i rzeczywistym na wykonanie obowiązku wskazanego przez
Zamawiającego. Wykonawca nie wskazał z jakiej bazy będą wyruszały pojazdy zastępcze
tak, aby mo
żna było przynajmniej z przybliżeniem określić czas dojazdu do miejsca awarii na
trasie przejazdu autobusów szkolnych, wykonawca powołuje się na zasadę dublowania,
wskazując, iż postara się uruchomić dodatkową linię, która pokrywałaby się z istotną częścią
linii Zamawiającego, przy czym wykonawca w żaden sposób nie wykazuje w jaki sposób ta
dodatkowa linia
miałby funkcjonować, czy pusty pojazd miałyby poruszać się za pojazdem
szkolnym, co w przypadku braku miejsca dla dzieci w pojeździe funkcjonującym na
dodatkowej linii powiatowej
. Zdaniem Izby wykonawca przyjmuje bliżej nieokreślone
teoretyczne założenia co do funkcjonowania dodatkowej linii, bez wykazania w jaki realny i
rzeczywisty sposób taki pojazd zastępczy byłby podstawiony na miejsce awarii w ciągu 1
minuty
. Wykonawca powołuje się na możliwość ułożenia dogodnego dla Zamawiającego
rozkładu jazdy linii dodatkowej, przy czym w żaden sposób nie wykazuje konkretnie na jakich
zasadach i w jakiej konfiguracji obliczył możliwość podstawienia pojazdu zastępczego w
ciągu jednej minuty. Wykonawca ma wiedzę na jakich trasach mają funkcjonować autobusy
służące do przewożenia dzieci do szkoły, zna długość trasy i liczbę uczniów. Tym samym w
treści jego wyjaśnień powinny być wskazane konkretne okoliczności i założenia jakie
wykonawca przyjął obliczając czas podstawienia pojazdu zastępczego. Izba nie odnalazła w
treści wyjaśnień takich okoliczności. Wykonawca posługuje się ogólnymi stwierdzeniami o
zasadzie dublowania, w oderwaniu od realiów postępowania, a co więcej bez wykazania, że
nawet stosując zasadę dublowania będzie w stanie podstawić pojazd, z wymaganą liczbą
miejsc, w określonym przez siebie czasie. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego
do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących przyjętego czasu na podstawienie pojazdu
zastępczego. Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę do wyjaśnienia założeń jakie
wykonawca przyjął deklarując 1 minutę na podstawienie takiego pojazdu. Pomimo tego,
wyjaśnienia wykonawcy były ogólne i nie potwierdzały realności przyjętych założeń.
Zamawiający wykonał ciążący na nim obowiązek wyjaśnienia treści oferty wykonawcy przed
jej odrzuceniem. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dociekanie u wykonawcy dlaczego
przyjął określone rozwiązania. To obowiązkiem wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, jest dołożenie należytej staranności i przygotowanie takich wyjaśnień na
podstawie, których można stwierdzić, że założenia wykonawcy są realne i rzeczywiste. Tego
zaś Odwołujący nie uczynił.
Zdaniem Izby Zamawiający winien również odrzucić ofertę wykonawcy War – Car na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wyjaśnienia
tego wykonawcy również miały charakter ogólny i nie potwierdzały, że wykonawca może
podstawić pojazd zastępczy w ciągu 5 minut. Izba wskazuje, że Zamawiający odmiennie
oceniał wyjaśnienia wykonawców, pomimo braku przesłanek ku temu. Obaj wykonawcy
powołali się na zasadę dublowania i obaj wykonawcy w żaden sposób nie wyjaśnili jak ta
zasada będzie realizowana w ramach realizacji przedmiotowego postępowania, a co więcej
wykonawca War
– Car, podobnie jak Odwołujący, nie wykazał, aby było możliwe
podstawienie poja
zdu zastępczego w ciągu 5 minut, nawet przy zastosowaniu zasady
dublowania
Argumentacja Izby przedstawiona powyżej w odniesieniu do wyjaśnień
Odwołującego, odnosi się również do wyjaśnień wykonawcy War – Car.
Zamawiający wskazał, że siedziba wykonawcy War – Car mieści się w centrum Gminy
Czarnia,
co ma znaczny wpływ na szybkość dojazdu w przypadku awarii. Tyle tylko, że trasa
przejazdu autobusów szkolnych wynosi od 10 do 23 km i w treści wyjaśnień nie ma żadnych
wyliczeń w jaki sposób autobus zastępczy byłby wstanie dojechać w ciągu 5 minut z siedziby
wykonawcy War
– Car na przykład na końcowy odcinek trasy. Poza tym, Izba wskazuje, że
wykonawca War
– Car powoływał się na okoliczność, iż autobusy zastępcze stacjonują u
kierowców, nie wskazując jednocześnie samej lokalizacji miejsca pobytu kierowców ani w
żaden sposób nie wyjaśniając korelacji pomiędzy czasem dojazdu z miejsca zamieszkania
kierowców na miejsce awarii, które może nastąpić na każdym odcinku trasy. Nie ma
znaczenia, zdaniem Izby, okoliczność, iż wykonawca War – Car obecnie już dysponuje
dwoma liniami powiatowymi. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powoływał się na
możliwość skorzystania z takich linii, przy czym Izba wskazuje, że z treści wyjaśnień w żaden
sposób nie wynika, co w sytuacji gdy autobusy linii powiatowych będę zapełnione, jak w
rzeczywistości funkcjonuje zasada dublowania, czy oznacza ona, że autobus linii powiatowej
porusza się za autobusem linii szkolnej. Wykonawca twierdzi, że może udostępnić pojazd z
linii powiatowej na linii Zamawiającego i podstawić nowy pojazd na linię powiatową. Przy
czym, nie jest jasne dla Izby czy to rozwiązanie oznacza, że pasażerowie z linii powiatowej
mają opuścić pojazd w miejscu awarii i czekać na pojazd zastępczy? Żadna z tych
okoliczności nie została wyjaśniona przez wykonawcę, a mają one istotny wpływ na czas
podstawienia autobusu zastępczego.
Izba podkreśla, że trasy przejazdu autobusów szkolnych są trasami odległymi (od 10 do 23
km), w przypadku awarii na ostatnich kilometrach trasy, autobus z bazy położonej w Gminie
Czarnia nie ma, zdaniem Izby, realnej
możliwości dojechania na miejsce awarii w ciągu
pięciu minut, biorąc pod uwagę potrzebę organizacji wolnego kierowcy i chociażby czas
niezbędny na wyruszenie z bazy/miejsca zamieszkania kierowcy, a następnie dojazd na
miejsce awarii. W konsekwencji, zdaniem Izby,
nie możliwym, aby w przypadku autobusu,
który stoi w bazie i wymaga przejścia procedury kontrolnej przed wyjazdem na trasę dojechał
na miejsce awarii w ciągu 5 minut. W swoich wyjaśnieniach WAR-CAR wskazał także, że
dysponuje linią powiatową oraz dostosowuje rozkłady jazdy autobusów do linii tzw.
szkolnych co roku. Zamawiający uznał, że takie zachowanie jest jak najbardziej prawidłowe i
wykonalne, jednocześnie uznając, że w przypadku organizacji dodatkowych linii przez
Odwołującego, nie ma możliwości by były one zastępstwem, gdyż autobusy będą zapełnione
pasażerami. Nie jest jasne dla Izby w jaki sposób uznał Zamawiający zatem, że linie
powiatowe oferowane przez WAR-
CAR mogą stanowić zabezpieczenie, skoro są
samodzielnymi liniami, prawdopodobnie także zapełnionymi, i może okazać się, że dzieci z
autobusu szkolnego nie zmieszczą się w całości do linii zastępczej. Zamawiający uznał
także, że możliwość zmiany rozkładu jazdy pojazdów oferowanych przez WAR-CAR jest
możliwa, uznając arbitralnie, że Odwołujący nie ma możliwości uruchomienia linii
powiatowej, gdyż wymaga to zatwierdzenia rozkładu jazdy przez odpowiedni organ. Przy
czym Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnia dlaczego wykonawca nie uzyskałby takiej
zgody przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób
nierówny potraktował obu wykonawców, pomimo, iż znajdowali się oni w podobnej sytuacji.
Zamawiający w sposób niezasadny uznał wyjaśnienia wykonawcy War – Car za prawidłowe,
pomimo, iż zdaniem Izby, były one równie ogólne jak wyjaśnienia Odwołującego i w żaden
sposób nie uzasadniały realności czasu podstawienia pojazdu zastępczego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie
niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie
zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli
generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w
szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości,
fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy
niewprowadzaniu w błąd. I w ocenie Izby tym zasadom wykonawca uchybił deklarując
nierealny czas podstawienia pojazdu zastępczego na trasie przejazdu autobusów szkolnych.
Co istotne, sam Zamawiający na rozprawie potwierdził, że czas 1 czy 5 minut jest czasem
nierealnym na podstawienia zastępczego autobusu. Potwierdził w ten sposób, że obaj
wykonawcy wyłącznie celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym
określili nierealne czasu podstawienia pojazdów zastępczych, wiedząc, że realizacja takiego
zobowiązania na etapie wykonania umowy będzie niemożliwa. Taki działanie stanowi
naruszenie zasady uczciwości i rzetelności kontraktowej, a więc dobrych obyczajów
kupieckich.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Zamawiający winien odrzucić ofertę
wykonawcy War
– Car na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, które informacje wskazane przez wykonawcę War –
Car były informacjami nieprawdziwymi. To, że wykonawca błędnie obliczył wymagany czas
na podstawienie pojazdu zastępczego nie wypełnia przesłanek określonych w art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, iż informacje zwarte w treści wyjaśnień tj.
lokalizacja bazy tj. centrum Gminy,
9 pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych
przedmiotem zamówienia - w tym 4 pojazdy do realizacji czynnej a 5 do zabezpieczenia,
l
okalizacja pojazdów służących zabezpieczeniu w bazie oraz w miejscach zamieszkania
kierowców, zmiana rozkładu jazdy innych linii zabezpieczających celem dostosowania do
kursów pojazdów zawożących dzieci do szkoły, dysonowanie linią powiatową, są
informacjami nieprawdziwymi.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z
§ 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zdaniem Izby
uwzględnienie zarzut najdalej idącego tj. wykluczenia wykonawcy z postępowania,
uzasadnia zastosowanie
z §7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odrzucić ofertę wykonawcy W. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą WAR-CAR Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe W. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Czarnia i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Sanimax-Transport s.c. J. S. i M. S., Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Czarnia na rzecz wykonawcy Sanimax-
Transport s.c. J. S. i M. S., Warszawa
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 338/21
UZASADNIENIE
W dniu 1 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy: Sanimax-Transport s.c. J. S. i M. S., Warszawa
(dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Gminie Czarnia (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) Art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty w sytuacji w której złożenie oferty przez odwołującego nie może
być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „u.z.n.k."), a nadto w sytuacji
nierównego traktowania - Odwołujący został potraktowany nierówno w stosunku
do wy
konawcy wybranego, którego sytuacja jest analogiczna, jak sytuacja
odwołującego;
2) Art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty
wykonawcy w sytuacji w której jeśli Zamawiający kwestionował informacje podane
do kryteriów oceny ofert, to nie powinien w świetle SIWZ przyznać w tym zakresie
punktów, a nie odrzucać ofertę Odwołującego, albowiem nie można uznać, że
czyn nieuczciwej konkurencji wiąże się z kryteriami w sytuacji wątpliwości, co do
ich spełnienia;
3) Art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień Odwołującego w zakresie podstaw stanowiących uzasadnienie
odrzucenia oferty, w sytuacji w której dopiero na skutek tych wyjaśnień
Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie możliwości realizacji zamówienia w
zakresie podstawienia w ciągu 1 minuty pojazdy zastępczego, w sposób opisany
w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 5 stycznia 2021 r. i 14 stycznia 2021 r.;
4) Art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 387 k.c. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WAR-
CAR, którego oferta została
wybrana, w sytuacji w której, jeśli uznając, że czas podstawienia oferowany przez
Odwołujący stanowi nieuczciwą konkurencję, to i czas oferowany przez
wykon
awcę WAR-CAR również stanowi o takim czynie, a nadto brak odrzucenia
oferty wykonawcy WAR-
CAR stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców,
odnosząc się zaś do wyjaśnień wykonawcy WAR-CAR z 5 stycznia 2021 r. to, ich
wniosek powinien być analogiczny, jak przy wyjaśnieniach Odwołującego;
5) Art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. w zw. z art. 387 k.c. poprzez brak wykluczenia wykonawcy
WAR-
CAR, w sytuacji w której zaoferowanie podstawienia w 5 minut stanowi o
wprowadzeniu w błąd przez wykonawcę WAR-CAR mającą wpływ na wynik
postępowania, albowiem siłą rzeczy w sposób obiektywny nie jest fizycznie
możliwe podstawienia zastępczego pojazdu w takim czasie, mając dodatkowo na
uwadze wyjaśnienia wykonawcy;
6)
Ewentualnie, art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez brak unieważnienia postępowania,
kiedy nie ma ofert nie podlegających odrzuceniu
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego
odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego, w konsekwencji powyższego wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty na j korzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy WAR-CAR, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych
zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 16 grudnia 2020 r.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu na usługi, którego przedmiotem jest
dowóz uczniów z terenu Gminy Czarnia do Publicznych Szkół Podstawowych w Czarni i w
Surowem, w roku 2021 na pod
stawie zakupu biletów miesięcznych oraz do Specjalnego
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Czarni na podstawie wozokilometra (nr referencyjny
FUK.271.60.2020).
Postępowanie
zostało
przeprowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego o wartości szacunkowej poniżej progów określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
Pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie zaproponowanej w ofercie cenie za wykonanie zadania oraz w zakresie
wskazanego c
zasu na podstawienie pojazdu zastępczego w przypadku awarii w czasie 1
minuty.
Pismem z dnia 8 stycznia 2021 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień
odnośnie powyższego, w szczególności poprzez wskazanie, że firma dysponuje flotą 150
autobusów i ok. 20 innych pojazdów przeznaczonych do przewozu osób rozlokowanych na
terenie całego województwa mazowieckiego, jednocześnie podkreślając, że stosuje zasadę
dublowania autobusu.
Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie stosowania zasady
dublowania.
Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Odwołujący wyjaśnił, że zasada dublowania
polega na zabezpieczaniu linii autobusowej, drugą linią autobusową na tej samej trasie.
Podkreśli, że w przypadku gdyby zaistniała konieczność, jest w stanie uruchomić także
dodatkowe linię obejmującą trasy przejazdów dzieci do szkoły. Odwołujący powoła się także
na to, że metoda dublowania się stosowana jest przez niego skutecznie też na innych
trasach, gdzie co
prawda nie było potrzeby zaplanowania odjazdów autobusów co minutę,
natomiast to Odwołujący układa rozkład jazdy autobusów i jest w stanie dostosować go do
potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający powziął także wątpliwości odnośnie wskazanej przez
WAR-
CAR Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe W. W. (dalej zwanego: „WAR-CAR") w
kryterium „Czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku wystąpienia awarii"
wartości (5 min). Zamawiający wezwał WAR-CAR do złożenia wyjaśnień odnośnie realności
ww. wartości. Pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. WAR-CAR odniósł się do wątpliwości
Zamawiającego, wskazując, że dysponuje flotą 9 autobusów, gdzie 4 są zaangażowane w
dowóz dzieci, a pozostałe stacjonują w bazie lub w miejscu zamieszkania kierowców. WAR-
CAR w sposób opisowy przedstawił na czym ma polegać podstawienie pojazdu
zastępczego, tak naprawdę powołując się na zasadę dublowania, którą stosuje także
Odwołujący, jednocześnie informując o możliwości zastąpienia pojazdu, który uległ awarii
pojazdem linii powiatowej. WAR-
CAR wskazał także, że ma możliwość dostosowania
rozkładów jazdy innych linii do godzin szkolnych, tak by zabezpieczyć podróż dzieci.
Zamawiający ostatecznie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że wyjaśnienia złożone
przez Odw
ołującego są niewiarygodne, jednocześnie uznając za wiarygodne wyjaśnienia
WAR-
CAR i uznając jego ofertę za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25
stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał, że: „W opinii Zamawiającego zaproponowany w
ofercie czas jest bardzo krótki. Biorąc pod uwagę strukturę przestrzenną całej gminy w oraz
siedzibę firmy Wykonawcy wskazanie 1 minuty na reakcję jest się czasem niemożliwym.
Wykonawca udzielił odpowiedzi w terminie. Oferent w przedstawionych wyjaśnieniach
przedstawił rozwiązanie, które w opinii Zamawiającego jest utrudnianiem dostępu do ryku
innych Wykonawców poprzez nieuczciwe działalnie. Zaproponowane rozwiązanie eliminuje z
wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje usługi. Zaoferowanie
czasu reakcji podstawienie innego pojazdu w przypadku awarii w okresie 1 minuty jest
nierzeczywiste. Prace nad budowaniem rozkładu jazdy powinny być poprzedzone badaniem
ruchu na danym terenie oraz analiz
ą wyników tych badań. Pozwala to na określenie popytu
na usługi komunikacyjne oraz poznanie oczekiwań klientów. Po analizie potrzeb oraz
możliwości technicznych posiadanej infrastruktury należy zaprojektować dokładny przebieg
trasy wraz z układem przystanków. Plan linii komunikacyjnych powinien spełniać wymagania
i potrzeby pasażerów oraz być dostosowany do struktury przestrzennej gminy.
Zaproponowane przez Oferenta rozwiązanie wymaga przeprowadzenia złożonej procedury
administracyjnej, która uniemożliwi Wykonawcy zastosowanie rozwiązania od dnia
podpisania umowy z Zamawiającym. Biorąc pod uwagę kryterium w opinii Zamawiającego
wyjaśnienia oferenta należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji."; dalej Zamawiający wskazuje,
że: „Ponadto przedstawione wyjaśnienie są wewnętrznie sprzeczne, ponieważ
zaproponowana dodatkowa linia według Oferenta będzie się sama finansować, co nie
wpłynęło na zaproponowaną cenę w ofercie. Analizując szczegółowo takie rozwiązanie
Zamawiający powziął wątpliwości, w jaki sposób oferent planuje na każdej linii wskazanej w
SWIZ przy awarii autobusu zapewnić możliwość podstawienia pustego pojazdu, by dzieci
mogły niezwłocznie dotrzeć do miejsca docelowego, biorąc pod uwagę, że w linii
dodatkowej,
która sama na siebie ma zarabia będą zajęte miejsca w autobusie przez innych
pasażerów."
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.; Naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p.; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 91 ust. 1
p.z.p.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprze
daż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 13 marca 2012 r. o sygn. akt: KIO 406/12 oraz opinię
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. (Dz. Urz. UOKiK z 2003
r. Nr 1, poz. 240),
W
ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której oferta
Odwołującego złożona w toku postępowania może być uznana za czyn nieuczciwej
konkurencji. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia do oferty odpowiadają realnej
możliwości zaspokojenia potrzeb Zamawiającego. Zaproponowany przez Odwołującego
czas podstawienia zastępczego autobusu, przez wzgląd na oferowaną przez Odwołującego
flotę pojazdów oraz stosowanie zasady dublowania się pojazdów, jest czasem realnym i
wykonalnym. Zamawiający nie określił w jakim czasie ma być wykonane podstawienie, w tym
nie przedstawił zasad odnośnie sposoby podania czasu w ramach omawianego kryterium. W
konsekwencji wartość podana przez Odwołującego i sposób jej wyliczenia jest zasadne, w
szczególności w świetle wyjaśnień złożonych przez wykonawcę WAR-CAR, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza.
Ustalony przez Zamawiającego sposób oceny kryterium czasu podstawienia pojazdu
wskazuje, że kryterium jest spełnione niezależnie od czasu jaki zostanie przez wykonawcę
wskazany, a otrzymana ilość punktów jest przyznawana proporcjonalnie do wskazanej
wartości, obrazującej zwinność i możliwości danego przedsiębiorcy. Zdaniem Odwołującego
n
ie można uznać za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego odnośnie naruszania przez
Odw
ołującego dobrych obyczajów w działalności gospodarczej. Odwołujący powołał się na
wyrok KIO z
dnia 17 września 2020 r. o sygn. akt 2048/20.
W ocenie Odwołującego w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Zamawiający nie wykazał, aby
złożona przez Odwołującego oferta naruszała chociażby jedną z ww. składowych dobrych
obyczajów. Odwołujący w oparciu o swoje bogate doświadczenie zawodowe oraz w ocenie
możliwości swojego przedsiębiorstwa zaproponował realny do wykonania czas podstawienia
zastępczego pojazdu. W wyjaśnieniach z dnia 14 stycznia 2021 r. Odwołujący podkreślił, że
w swojej dotychczasowej praktyce stosował już z powodzeniem zasadę dublowania, co
więcej na poparcie skuteczności proponowanych rozwiązań zostały przez Odwołującego
przedstawione rozkłady jazdy innych linii oraz opisana przykładowa trasa, na której to
rozwiązanie funkcjonuje (na tej trasie funkcjonują aż 4 linie zabezpieczające się). W
konsekwencji powyższego Odwołujący dysponuje sprawdzonym rozwiązaniem, które
zapewni asekurację autobusów zawożących dzieci do placówek edukacyjnych. Odwołujący
wskazał, że czas, w którym jest w stanie podstawić zastępczy autobus nie wynika z chęci
ograniczania konkurencji, ale z realnych możliwości przedsiębiorstwa, które jest w stanie
uruchomić nawet dodatkowe linie autobusowe na trasach wskazanych w SIWZ, które
stanowiłyby zaplecze dla ewentualnych awarii autobusów przeznaczonych do zawożenia
dzieci.
Odwołujący podkreślił, że proponowany czas podstawienia jest w znacznej mierze
uzależniony od ustawienia rozkładu jazdy, a jego zmiana, czy uruchomienia nawet nowej linii
nie stanowi dla Odwołującego problemu. Odwołujący ma faktyczną możliwość organizacji
odjazdów pojazdów z przystanków z 1 minutowym odstępem, tak by na trasie przewozu
dzieci zawsze w pobliżu był autobus zastępczy, mogący w ciągu 1 minuty dojechać.
Odwołujący wskazał, że zaproponowane przez niego rozwiązania są rozwiązaniami
standardowymi i powszechnie stosowanymi w branży, o czym świadczą także wyjaśnienia
złożone przez WAR-CAR. WAR-CAR w swoich wyjaśnieniach zaproponował tożsame
rozwiązania, jak Odwołujący tj. zastosowanie zasady dublowania oraz dostosowanie
rozkładów jazdy. Prawdopodobnie rozbieżność zaproponowanego czasu wynika z
możliwości flotowych przedsiębiorców (WAR-CAR dysponuje 9 pojazdami; Odwołujący -
150). W konsekwencji nie sposób mówić o sytuacji stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
w sytuacji, gdy przedsiębiorcy działający na rynku proponują takie same lub podobne
metody, a różnica między ich możliwościami wynika z wielkości przedsiębiorstwa, co jest
naturalną sytuacją występującą na rynku.
W ocenie Odwołującego złożona przez niego oferta nie jest niezgodna z prawem, gdyż
uwzględnia wszystkie wymogi prawa, nie jest też niezgodna z dobrymi obyczajami, gdyż
wynika z faktycznych możliwości firmy, a tym bardziej nie ma wpływu na konkurencję
pomiędzy przedsiębiorcami, a wręcz przeciwnie stanowi wyraz zasad konkurencyjności w
działalności przedsiębiorstw. Znamiennym jest, że to Zamawiający był zobowiązany do
wykazania, że oferta odrzucona stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czego nie uczynił.
Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że zaproponowane rozwiązanie eliminuje
z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje usługi, a w
konsekwencji wyjaśnienia Odwołującego należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej
konkurencji.
Złożone wyjaśnienia przez Odwołującego nie stanowią w żadnym wypadku
czynu, którym eliminuje z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców. W postępowaniu
zostały złożone także inne oferty, w ramach których m.in. P.T.H.U. „DAR-BUS" wskazał
możliwość podstawienia autobusu w ciągu 1 minuty. Zamawiający nie określił także czasu w
jakim
takie podstawienie jest jego zdaniem możliwe do wykonania, pozostawiając określenie
tej wartości oferentom, spoczywając na ich doświadczeniu zawodowym i możliwością
przedsiębiorstwa, gdyż tak naprawdę ta wartość zależy od możliwości przedsiębiorstwa. W
ocenie Odwołującego złożenie oferty w żaden sposób nie eliminuje innych konkurentów,
gdyż złożone zostały inne oferty, w których został wskazany czas 1-5 min. Zamawiający
błędne uznał, że faktyczne możliwości przedsiębiorstwa i opieranie się na nich przez
oferenta stanowi eliminacje z wolnej gry rynkowej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający mimo takich samych lub równoważnych sytuacji
podmiotów tj. Odwołującego oraz WAR-CAR a także oferowanych rozwiązań potraktował
oferentów w sposób różny, przez co dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Anal
ogiczność sytuacji obu podmiotów przejawia się w tym, że w złożonych wyjaśnieniach
na wezwania Zamawiającego, przedstawili takie same lub równoważne rozwiązania, które w
sytuacji Odwołującego zostały niesłusznie uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, a w
przypadku WAR-
CAR stanowiły podstawę wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Obaj wykonawcy zaproponowali rozwiązania opierające się na stosowaniu zasady
dublowania się pojazdów (tzn. zasady polegającej na asekuracji jednego pojazdu drugi, który
stacjonuje w bazie lub jest w trasie; w tym zaproponowano zastosowanie innych linii
obsługiwanych przez wykonawców - w przypadku WAR-CAR linii powiatowej, a w przypadku
Odwołującego - innej linii funkcjonującej lub utworzenie dodatkowych linii mających
zabezpieczać przewóz dzieci). W złożonych przez oferentów wyjaśnieniach zaproponowano
także możliwość zmiany rozkładu jazdy innych linii i dostosowanie ich do godzin przejazdu
linii szkolnych.
Odwołujący wskazał, że art. 7 ust. 1 p.z.p. stanowi, że to Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Zasada równego traktowania wykonawców, jak wyjaśnił
SO w Bydgoszczy, oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (post. SO w
Bydgoszczy z dnia 13 marca 2008 r. sygn. akt VIII Ga 22/08; wyrok KIO z dnia 17 lipca 2013
r. sygn. akt KIO 1567/13).
Również w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają
jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych
im wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich
spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich
samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz
oceny (wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie Partner A. D.
v. Zarząd
Oczyszczania Miasta, C-324/14; wyrok TSUE z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie MT Hpjgaard
A/S i Zublin A/S v. Banedanmark, C-396/14; wyrok TSUE z dnia 16 grudnia 2008 r. w
sprawie Michaniki, C-213/07).
W konsekwencji, zda
niem Odwołującego, poprzez niejednolite stosowanie zasad weryfikacji
wobec WAR-CAR oraz SANIMAX-
Transport przez Zamawiającego, znajdującego wyraz w
odrzuceniu oferty SANIMAX-Transport i wyboru oferty WAR-
CAR, Zamawiający dopuścił się
naruszenia zasad uczci
wej konkurencji, a w szczególności wynikającej z niej zasady
równego traktowania wykonawców w analogicznej sytuacji.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 p.z.p. w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający rozpoczął procedurę wyjaśnień w stosunku do treści
oferty złożonej przez Odwołującego i powinien ją prowadzić do momentu uzyskania
wszystkich niezbędnych informacji wyczerpujących wszystkie wątpliwości powstałe
wątpliwości, także te powstałe na skutek uprzednio złożonych przez oferenta wyjaśnień.
SANIMAX-
Transport złożył dwukrotnie wyjaśnienia odnośnie treści złożonej oferty, pismem z
dnia 5 stycznia 2021 r. oraz pismem z dnia 14 sty
cznia 2021 r. Nic nie stało na przeszkodzie,
aby Odwołujący przygotował kolejne wyjaśnienia na żądanie Zamawiającego, jednakże
Zamawiający mimo wątpliwości, które pojawiły się po złożeniu przez Odwołującego drugich
wyjaśnień, postanowił odrzucić ofertę Odwołującego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
dnia
16 października 2020 r. o sygn. akt KIO 2064/20.
W ocenie Odwołującego, z zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25
stycznia 2021
r. Zamawiający wskazał, że: „Analizując szczegółowo takie rozwiązanie
Zamawiający powziął wątpliwość, w jaki sposób Oferent planuje na każdej linii wskazanej w
SIWZ przy awarii autobusu zapewnić możliwość podstawienia pustego pojazdu, by dzieci
mogły niezwłocznie dotrzeć do miejsca docelowego, biorąc pod uwagę, że w linii
dodatkowej, która sama na siebie ma zarabiać będą zajęte miejsca w autobusie przez innych
pasażerów."
W konsekwencji powyższego Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie objętym wątpliwościami, w sytuacji w której na skutek
wyjaśnień z dnia 14 stycznia 2021 r. (II wyjaśnienia) zamawiający powziął wątpliwości. W
ocenie Odwołującego nieprawidłowym jest takie działanie Zamawiającego, który przez
wzgląd na podjęte wątpliwości i w braku ich wyjaśnienia postanawia odrzucić ofertę, tym
bardziej, że żadna z podstaw odrzucenia oferty wskazana w art. 89 p.z.p. nie umożliwia
Zamawiającemu odrzucenie oferty z powodu powziętych wątpliwości co do treści oferty.
Odwołujący wskazał również, że jeżeli zdaniem Zamawiającego wskazana przez SANIMAX-
Transport wartość w kryterium oceny „czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku
wystąpienia awarii (Z)" nie spełnia tego kryterium, to powinien przyznać Odwołującemu 0
punktów za to kryterium, nie spełnienie kryterium oceny nie stanowi podstawy do odrzucenia
oferty wykonawcy. Za nieprawidłowością w działalności Zamawiającego przemawia także
stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z dnia 14 października 2020 r. (sygn. akt KIO
1615/20) zgodnie z którym sankcją negatywnej oceny oferty w ramach ustalonego kryterium
nie jest wyeliminowanie wykonawcy z postępowania poprzez odrzucenie jego oferty, lecz
nieprzyznanie mu punktów lub przyznanie ich mniejszej ilości. Oceny ofert dokonuje się w
celu dokonania wyboru najkorzystniejsz
ej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Na fakt, że Zamawiający w takiej sytuacji powinien nie przyznać SANIMAX-Transport
punktów w kryterium ocen, a nie odrzucić ofertę wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 2 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2284/19;KIO 2288/19.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 387 k.c.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy WAR-CAR, w
sytuacji w której, jeżeli uznał, że czas podstawienia oferowany rzez Odwołującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, to i czas oferowany przez wykonawcę WAR-CAR również
stanowi o takim czynie, a nadto w sytuacji zastosowania przez obu oferentów takich samych
lub równoważnych rozwiązań i uznania, że w wypadku WAR-CAR te rozwiązania nie
naruszają zasad uczciwej konkurencji a w przypadku SANIMAX-Transport stanowi, doszło
po stronie Zamawiającego do nierównego traktowania wykonawców. Analizując wyjaśnienia
złożone przez WAR-CAR pismem z dnia 5 stycznia 20201 r., w porównaniu do SANIMAX-
Transport, to wniosek wobec nich powinien być taki sam jak w stosunku do SANIMAX-
Transport. WAR-
CAR w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że 4 autobusy będą obsługiwać
dowóz dzieci do szkół, a pozostałe 5 będzie przebywało w bazie lub u kierowców na
wypadek awarii, któregoś z 4 autobusów. Daje to uzasadnione wątpliwości czy 4 autobusy,
które są w trasie mogą stanowić dla siebie nawzajem zabezpieczenie, gdyż będą kursowały
między miejscami położonymi na liniach dowozu, jednocześnie w sytuacji, gdy Zamawiający
w ramach przedmiotu zamówienia wskazał na trzy niezależne od siebie zadania dowozu
dzieci do szkół, w ramach których przewidziane są odrębne kursy. Nie sposób uznać, by w
takiej sytuacji, gdy autobusy będą zapełnione dziećmi, była możliwość zastosowania
któregoś z autobusów jako zabezpieczenia dla innego.
Odwołujący wskazał, że trasy przejazdu są trasami odległymi (od 10 do 23 km), w przypadku
awarii na ostatnich kilometrach trasy, autobus z bazy położonej w Gminie Czarnia nie ma
możliwości dojechania na miejsce awarii w ciągu pięciu minut, biorąc pod uwagę potrzebę
organizacji wolnego kierowcy i chociażby czas niezbędny na wyruszenie z bazy, a następnie
dojazd na miejsce awarii. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający uznał, że nie możliwym jest
aby w przypadku Odwołującego, autobus, który rozkładowo jedzie 1 minutę za autobusem z
dziećmi nie miał możliwości stanowienia zastępstwa w przypadku awarii, to tym bardziej nie
ma takiej możliwości w przypadku autobusu, który stoi w bazie i wymaga przejścia procedury
kontrolnej przed wyjazdem na trasę. W swoich wyjaśnieniach WAR-CAR wskazał także, że
dysponuje linią powiatową oraz dostosowuje rozkłady jazdy autobusów do linii tzw.
szkolnych co roku. Zamawiający uznał, że takie zachowanie jest jak najbardziej prawidłowe i
wykonalne, jednocześnie uznając, że w przypadku organizacji dodatkowych linii przez
Odwołującego, nie ma możliwości by były one zastępstwem, gdyż autobusy będą zapełnione
pasażerami. W jaki sposób uznał Zamawiający zatem, że linie powiatowe oferowane przez
WAR-
CAR mogą stanowić zabezpieczenie, skoro są samodzielnymi liniami, prawdopodobnie
także zapełnionymi, i może okazać się, że dzieci z autobusu szkolnego nie zmieszczą się w
całości do linii zastępczej. Zatem zaoferowane rozwiązanie, w obliczy wielkości floty
oferowanej przez WAR-
CAR jest niemożliwe do spełnienia. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający uznał także, że możliwość zmiany rozkładu jazdy pojazdów oferowanych przez
WAR-
CAR jest możliwa, gdy tym czasem ta sama propozycja w wyjaśnieniach
Odwołującego została uznana za naruszającą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że godnie z treścią art. 387 k.c., który znajduje zastosowanie przez
wzgląd na art. 14 § 1 p.z.p., umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a strona, która
w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie
wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to,
że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia. Jeżeli mimo możliwości przez
Odwołującego świadczenia pojazdu zastępczego w przeciągu 1 minuty, zostało uznane za
świadczenie niemożliwe i naruszające konkurencję, to tym bardziej świadczenie WAR-CAR,
które przez wzgląd na właściwości Wykonawcy, nie jest możliwe do wykonania w przeciągu
5 minut, powinno zostać uznane za także niemożliwe i naruszające konkurencję, a w
konsekwencji oferta WAR-
CAR powinna zostać odrzucona.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. w zw. z art. 387 k.c.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt. 17 p.z.p. w zw. z art. 387
k.c.. poprzez brak wykluczenia wykonawcy WAR-
CAR, w sytuacji w której zaoferowanie
podstawienia w 5 minut stanowi o wprowadzeniu w błąd przez wykonawcę WAR-CAR
mającą wpływ na wynik postępowania, albowiem siłą rzeczy w sposób obiektywny nie jest
fizycznie możliwe podstawienia zastępczego pojazdu w takim czasie, mając dodatkowo na
uwadze wyjaśnienia wykonawcy WAR-CAR. Wykonawca WAR-CAR wprowadził
Zamawiającego w błąd poprzez wskazanie, że jego świadczenie polegające na podstawieniu
pojazdu zastępczego w przeciągu 5 minut po zgłoszeniu awarii jest możliwe, gdy tym
czasem, przez wzgląd na treść złożonych przez WAR-CAR wyjaśnień, jest świadczeniem
niemożliwym do spełnienia w rozumieniu art. 387 k.c. Zgodnie z dorobkiem doktryny i
orzecznictwa niemożliwość świadczenia jest obiektywnym i trwałym stanem, w którym
dłużnik nie może spełnić świadczenia. W złożonych wyjaśnieniach WAR-CAR wskazał na
następujące rozwiązania, jego zdaniem umożliwiające mu realizację podstawienia nowego
pojazdu w przeciągu 5 minut:
1.
Lokalizacja bazy tj. centrum Gminy;
2.
9 pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia -
w tym 4 pojazdy do realizacji czynnej a 5 do zabezpieczenia;
3.
Lokalizacja p
ojazdów służących zabezpieczeniu w bazie oraz w miejscach
zamieszkania kierowców;
4.
Zmiana rozkładu jazdy innych linii zabezpieczających celem dostosowania do kursów
pojazdów zawożących dzieci do szkoły;
5.
Dysonowanie linią powiatową.
Żadne z powyższych nie uzasadnia możliwości realizacji świadczenia w przeciągu 5 minut
po stronie WAR-CAR.
Odnosząc się do bazy w centrum gminy, trzeba wskazać, że w
przypadku awarii pojazdu na trasach wskazanych w SIWZ, m.in. na trasie wskazanej w
zadaniu nr I Czarnia-Rutkowo-Cyk-Czarnia-
Brzozowy Kąt-Czarnia, autobus stacjonujący w
bazie nie będzie w stanie przejechać trasy w 5 min, nie biorąc pod uwagę konieczność
organizacji kierowcy i przejścia procedury bezpieczeństwa przed wyjazdem pojazdu z bazy,
to samo dotyczy się pojazdów stacjonujących w miejscu zamieszkania poszczególnych
kierowców, gdyż kierowca poinformowany o nagłej konieczności wyjścia z domu do awarii,
prawdopodobnie potrzebuje ok. 2 minut na wyjście z domu, ok. 1-2 na wyjazd autobusem z
podwórka, zatem nie ma fizycznej możliwości by w ciągu 5 minut znalazł się na miejscu
zdarzenia i mógł zabrać dzieci.
Zdaniem Odwołującego niewiarygodnym jest też, aby w prosperującym przedsiębiorstwie do
realizacji jednego zadania przeznaczono 9 autobusów, w tym 5 aby stało na zabezpieczeniu
nie zarabiając jakkolwiek na swoje chociażby utrzymanie. Powyższe jest sprzeczne z
jakimikolwiek zasadami prowadzenia przedsiębiorstwa oraz wiedzą wynikającą z
doświadczenia życiowego odnośnie prowadzenia działalności gospodarczej. Wykonawca nie
wykazał także w jaki sposób skutecznie jest w stanie zabezpieczyć dojazd za pomocą linii
powiatowej, patrząc np. na sytuację w której przy realizacji zadania nr I przewidywana liczba
uczniów do przewozu to ok. 58 osób, w przypadku, gdy linią powiatową również są
przewożone osoby. Fakty przedstawione przez wykonawcę WAR-CAR jednoznacznie
obrazują, że nie jest on w stanie podstawić zamiennego pojazdu w przeciągu 5 min. w
przypadku awarii pojazdu szkolnego. W konsekwencji przedstawione przez wykonawcę
informację wprowadzają w błąd wykonawcę i stanowią świadczenie niemożliwe. Oznacza to,
że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.
17 p.z.p.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
W ocenie Odw
ołującego, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie
wpłynął żadne wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu (art. 93 ust. 1 pkt. 1) p.z.p.), a taka sytuacja zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu. Do dnia otwarcia ofert wpłynęły do Zamawiającego 4 oferty, z
czego 3 zostały przez Zamawiającego odrzucone tj. oferta PKP Siedlce Sp. z o.o., P.T.H.U.
„DAR-BUS" oraz oferta SANIMAX-Transport. Jak zostało już wykazane w uzasadnieniu do
zarzutu b i c, oferta wykonawcy WAR-
CAR powinna zostać odrzucona lub WAR-CAR
powinien podlegać wykluczeniu. Gdyby Zamawiający działał w sposób prawidłowy i zgodny z
regulacja
mi prawnymi zawartymi w p.z.p., w postępowaniu zaistniałaby sytuacja w której
wszystkie oferty złożone podlegały odrzuceniu a wykonawcy wykluczeniu, czyli wypełnione
zostałyby przesłanki unieważnienia postępowania, co Zamawiający powinien uczynić.
Izba u
staliła co następuje:
Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie (tj. 16.12.2020 r.) ma zastosowanie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.),
który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed
dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”.
Zgodnie natomiast
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest dowóz uczniów z terenu Gminy Czarnia do Publicznych Szkół
Podstawowych w Czarni i w Surowem
, w roku 2021 na podstawie zakupu biletów
miesięcznych oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Czarni na
podstawie wozokilometra (nr referencyjny FUK.271.60.2020). Postępowanie zostało
przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej poniżej
progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w Rozdziale XIV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny
ofert: (i) cena -
60%: (ii) ilość posiadanych środków transportu do przewozu osób
odpowiadających technicznie przedmiotowi zamówienia - 20%; (iii) czas podstawienia
pojazdu zastępczego w przypadku wystąpienia awarii (Z) 20%.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 4 oferty. Dwóch wykonawców zadeklarowało czas
podstawienia pojazdu zastępczego na poziomie 1 minuty, dwóch na poziomie 5 minut.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny za wykonanie zadania oraz w zakresie wskazanego
czasu na podstawienie pojazdu zastępczego w przypadku awarii w czasie 1 minuty. Pismem
z dnia 8 stycznia 2021 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień. Odwołujący
wskazał, że firma dysponuje flotą 150 autobusów i ok 20 innych pojazdów przeznaczonych
do przewozu osób rozlokowanych na terenie całego województwa mazowieckiego.
Odwołujący wskazał, że stosuje zasadę dublowania autobusu.
Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
dodatkowych wyjaśnień w zakresie stosowania zasady dublowania. Pismem z dnia 14
stycznia 2021 r. Odwołujący wyjaśnił, że zasada dublowania polega na zabezpieczaniu linii
autobusowej, drugą linią autobusową na tej samej trasie. Podkreśli, że w przypadku gdyby
zaistniała konieczność, jest w stanie uruchomić także dodatkowe linię obejmującą trasy
przejazdów dzieci do szkoły. Odwołujący powołał się także na to, że metoda dublowania
stosowana
jest przez niego skutecznie także na innych trasach, gdzie co prawda nie było
potrzeby zaplanowania
odjazdów autobusów co minutę, natomiast to Odwołujący układa
rozkład jazdy autobusów i jest w stanie dostosować go do potrzeb Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Zamawiające pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. wezwał wykonawcę WAR-
CAR Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe W. W. (dalej „WAR-CAR") do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaproponowanego 5-minutowego czasu na podstawie pojazdu
zastępczego. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że dysponuje flotą 9 autobusów, gdzie
4 są zaangażowane w dowóz dzieci, a pozostałe stacjonują w bazie lub w miejscu
za
mieszkania kierowców. WAR-CAR przedstawił na czym ma polegać podstawienie pojazdu
zastępczego, powołując się na zasadę dublowania, jednocześnie informując o możliwości
zastąpienia pojazdu, który uległ awarii pojazdem linii powiatowej. WAR-CAR wskazał także,
że ma możliwość dostosowania rozkładów jazdy innych linii do godzin szkolnych, tak by
zabezpieczyć podróż dzieci.
Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odnośnie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że: „W opinii
Zamawiającego zaproponowany w ofercie czas jest bardzo krótki. Biorąc pod uwagę
strukturę przestrzenną całej gminy w oraz siedzibę firmy wykonawcy wskazanie 1 minuty na
reakcj
ę jest się czasem niemożliwym. Wykonawca udzielił odpowiedzi w terminie. Oferent w
przedstawionych wyjaśnieniach przedstawił rozwiązanie, które w opinii Zamawiającego jest
utrud
nianiem dostępu do ryku innych wykonawców poprzez nieuczciwe działalnie.
Zaprop
onowane rozwiązanie eliminuje z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców
rzetelnie oferujących swoje usługi. Zaoferowanie czasu reakcji podstawienie innego pojazdu
w przypadku awarii w okresie 1 minuty jest nierzeczywiste. Prace nad budowaniem rozkładu
j
azdy powinny być poprzedzone badaniem ruchu na danym terenie oraz analizą wyników
tych badań. Pozwala to na określenie popytu na usługi komunikacyjne oraz poznanie
oczekiwań klientów. Po analizie potrzeb oraz możliwości technicznych posiadanej
infrastruktu
ry należy zaprojektować dokładny przebieg trasy wraz z układem przystanków.
Plan linii komunikacyjnych powinien spełniać wymagania i potrzeby pasażerów oraz być
dostosowany do struktury przestrzennej gminy. Zaproponowane przez o
ferenta rozwiązanie
wymaga p
rzeprowadzenia złożonej procedury administracyjnej, która uniemożliwi
Wykonawcy zastosowanie rozwiązania od dnia podpisania umowy z Zamawiającym. Biorąc
pod uwagę kryterium w opinii Zamawiającego wyjaśnienia oferenta należy zakwalifikować
jako czyn nieuczc
iwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Ponadto przedstawione wyjaśnienie są wewnętrznie sprzeczne, ponieważ
zaprop
onowana dodatkowa linia według oferenta będzie się sama finansować, co nie
wpłynęło na zaproponowaną cenę w ofercie. Analizując szczegółowo takie rozwiązanie
Zamawiający powziął wątpliwości, w jaki sposób oferent planuje na każdej linii wskazanej w
SIWZ
przy awarii autobusu zapewnić możliwość podstawienia pustego pojazdu, by dzieci
mogły niezwłocznie dotrzeć do miejsca docelowego, biorąc pod uwagę, że w linii
dodatkowej,
która sama na siebie ma zarabia będą zajęte miejsca w autobusie przez innych
pasażerów."
Izba zważyła co następuje:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. 1993 Nr 47 poz. 211ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, działanie
Odwołującego i wykonawcy War – Car polegające na zaoferowaniu czasu podstawienia
pojazdu zastępczego w ciągu 1 minuty oraz 5 minut, odpowiednio, ma znamiona czynu
nieuczciwej konk
urencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Działanie wykonawców nie daje się logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak
tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą Odwołujący i wykonawca War – Car
spodziewali
się uzyskać w Kryterium „Czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku
wystąpienia awarii”. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, iż
podstawienie
pojazdu zastępczego w okresie 1 czy 5 minut na trasie przejazdu pojazdów od
10 km do 2
3 km jest nierealne, sami zaś wykonawcy nie wykazali w jaki sposób taki pojazd
w sposób bezpieczny miałby być podstawiony w razie awarii. Zdaniem Izby, obaj wykonawcy
musieli mieć świadomość, że zaoferowanie czasu na podstawienie pojazdu zastępczego jest
oder
wane od realiów przedmiotowego zamówienia i nie będzie wiązać się w rzeczywistości
z możliwością wykonywania świadczeń w tak określonym czasie. Można bowiem stwierdzić z
p
rawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że już tylko czas potrzebny na
przygotowanie kierowcy do przejazdu, uruchomienie pojazdu, sprawdzenie przynajmniej
pobieżne stanu bezpieczeństwa wyczerpie czas wskazany przez wykonawców, nie mówiąc
już o czasie dojazdu na miejsce. Należy zaznaczyć, że pojazdy mają służyć do przewozu
dzieci i
winny spełniać odpowiednie standardy bezpieczeństwa.
Zdaniem Izby wykonawcy zaoferowali
czas podstawienia pojazdu zastępczego mając
świadomość, że nie będą w stanie wykonać takiego świadczenia w tak zakreślonym czasie.
Zatem zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy
ocenie ofert, nie w drodze normalnej walk
i konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z
dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą,
złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz dążenie do uzyskania przewagi nad innymi
wykonawcami.
Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać,
odrzucaj
ąc obie oferty.
Izba wskazuje, że Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie ma wątpliwości, że podstawienie
jakiegokolwiek pojazdu zastępczego w ciągu 1 minuty jest nierealne i celem wykonawcy było
wyłącznie uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym. Złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia maja charakter ogólny i na ich podstawie nie można uznać, że czas
1 minuty jest czasem realnym i rzeczywistym na wykonanie obowiązku wskazanego przez
Zamawiającego. Wykonawca nie wskazał z jakiej bazy będą wyruszały pojazdy zastępcze
tak, aby mo
żna było przynajmniej z przybliżeniem określić czas dojazdu do miejsca awarii na
trasie przejazdu autobusów szkolnych, wykonawca powołuje się na zasadę dublowania,
wskazując, iż postara się uruchomić dodatkową linię, która pokrywałaby się z istotną częścią
linii Zamawiającego, przy czym wykonawca w żaden sposób nie wykazuje w jaki sposób ta
dodatkowa linia
miałby funkcjonować, czy pusty pojazd miałyby poruszać się za pojazdem
szkolnym, co w przypadku braku miejsca dla dzieci w pojeździe funkcjonującym na
dodatkowej linii powiatowej
. Zdaniem Izby wykonawca przyjmuje bliżej nieokreślone
teoretyczne założenia co do funkcjonowania dodatkowej linii, bez wykazania w jaki realny i
rzeczywisty sposób taki pojazd zastępczy byłby podstawiony na miejsce awarii w ciągu 1
minuty
. Wykonawca powołuje się na możliwość ułożenia dogodnego dla Zamawiającego
rozkładu jazdy linii dodatkowej, przy czym w żaden sposób nie wykazuje konkretnie na jakich
zasadach i w jakiej konfiguracji obliczył możliwość podstawienia pojazdu zastępczego w
ciągu jednej minuty. Wykonawca ma wiedzę na jakich trasach mają funkcjonować autobusy
służące do przewożenia dzieci do szkoły, zna długość trasy i liczbę uczniów. Tym samym w
treści jego wyjaśnień powinny być wskazane konkretne okoliczności i założenia jakie
wykonawca przyjął obliczając czas podstawienia pojazdu zastępczego. Izba nie odnalazła w
treści wyjaśnień takich okoliczności. Wykonawca posługuje się ogólnymi stwierdzeniami o
zasadzie dublowania, w oderwaniu od realiów postępowania, a co więcej bez wykazania, że
nawet stosując zasadę dublowania będzie w stanie podstawić pojazd, z wymaganą liczbą
miejsc, w określonym przez siebie czasie. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego
do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących przyjętego czasu na podstawienie pojazdu
zastępczego. Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę do wyjaśnienia założeń jakie
wykonawca przyjął deklarując 1 minutę na podstawienie takiego pojazdu. Pomimo tego,
wyjaśnienia wykonawcy były ogólne i nie potwierdzały realności przyjętych założeń.
Zamawiający wykonał ciążący na nim obowiązek wyjaśnienia treści oferty wykonawcy przed
jej odrzuceniem. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dociekanie u wykonawcy dlaczego
przyjął określone rozwiązania. To obowiązkiem wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, jest dołożenie należytej staranności i przygotowanie takich wyjaśnień na
podstawie, których można stwierdzić, że założenia wykonawcy są realne i rzeczywiste. Tego
zaś Odwołujący nie uczynił.
Zdaniem Izby Zamawiający winien również odrzucić ofertę wykonawcy War – Car na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wyjaśnienia
tego wykonawcy również miały charakter ogólny i nie potwierdzały, że wykonawca może
podstawić pojazd zastępczy w ciągu 5 minut. Izba wskazuje, że Zamawiający odmiennie
oceniał wyjaśnienia wykonawców, pomimo braku przesłanek ku temu. Obaj wykonawcy
powołali się na zasadę dublowania i obaj wykonawcy w żaden sposób nie wyjaśnili jak ta
zasada będzie realizowana w ramach realizacji przedmiotowego postępowania, a co więcej
wykonawca War
– Car, podobnie jak Odwołujący, nie wykazał, aby było możliwe
podstawienie poja
zdu zastępczego w ciągu 5 minut, nawet przy zastosowaniu zasady
dublowania
Argumentacja Izby przedstawiona powyżej w odniesieniu do wyjaśnień
Odwołującego, odnosi się również do wyjaśnień wykonawcy War – Car.
Zamawiający wskazał, że siedziba wykonawcy War – Car mieści się w centrum Gminy
Czarnia,
co ma znaczny wpływ na szybkość dojazdu w przypadku awarii. Tyle tylko, że trasa
przejazdu autobusów szkolnych wynosi od 10 do 23 km i w treści wyjaśnień nie ma żadnych
wyliczeń w jaki sposób autobus zastępczy byłby wstanie dojechać w ciągu 5 minut z siedziby
wykonawcy War
– Car na przykład na końcowy odcinek trasy. Poza tym, Izba wskazuje, że
wykonawca War
– Car powoływał się na okoliczność, iż autobusy zastępcze stacjonują u
kierowców, nie wskazując jednocześnie samej lokalizacji miejsca pobytu kierowców ani w
żaden sposób nie wyjaśniając korelacji pomiędzy czasem dojazdu z miejsca zamieszkania
kierowców na miejsce awarii, które może nastąpić na każdym odcinku trasy. Nie ma
znaczenia, zdaniem Izby, okoliczność, iż wykonawca War – Car obecnie już dysponuje
dwoma liniami powiatowymi. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powoływał się na
możliwość skorzystania z takich linii, przy czym Izba wskazuje, że z treści wyjaśnień w żaden
sposób nie wynika, co w sytuacji gdy autobusy linii powiatowych będę zapełnione, jak w
rzeczywistości funkcjonuje zasada dublowania, czy oznacza ona, że autobus linii powiatowej
porusza się za autobusem linii szkolnej. Wykonawca twierdzi, że może udostępnić pojazd z
linii powiatowej na linii Zamawiającego i podstawić nowy pojazd na linię powiatową. Przy
czym, nie jest jasne dla Izby czy to rozwiązanie oznacza, że pasażerowie z linii powiatowej
mają opuścić pojazd w miejscu awarii i czekać na pojazd zastępczy? Żadna z tych
okoliczności nie została wyjaśniona przez wykonawcę, a mają one istotny wpływ na czas
podstawienia autobusu zastępczego.
Izba podkreśla, że trasy przejazdu autobusów szkolnych są trasami odległymi (od 10 do 23
km), w przypadku awarii na ostatnich kilometrach trasy, autobus z bazy położonej w Gminie
Czarnia nie ma, zdaniem Izby, realnej
możliwości dojechania na miejsce awarii w ciągu
pięciu minut, biorąc pod uwagę potrzebę organizacji wolnego kierowcy i chociażby czas
niezbędny na wyruszenie z bazy/miejsca zamieszkania kierowcy, a następnie dojazd na
miejsce awarii. W konsekwencji, zdaniem Izby,
nie możliwym, aby w przypadku autobusu,
który stoi w bazie i wymaga przejścia procedury kontrolnej przed wyjazdem na trasę dojechał
na miejsce awarii w ciągu 5 minut. W swoich wyjaśnieniach WAR-CAR wskazał także, że
dysponuje linią powiatową oraz dostosowuje rozkłady jazdy autobusów do linii tzw.
szkolnych co roku. Zamawiający uznał, że takie zachowanie jest jak najbardziej prawidłowe i
wykonalne, jednocześnie uznając, że w przypadku organizacji dodatkowych linii przez
Odwołującego, nie ma możliwości by były one zastępstwem, gdyż autobusy będą zapełnione
pasażerami. Nie jest jasne dla Izby w jaki sposób uznał Zamawiający zatem, że linie
powiatowe oferowane przez WAR-
CAR mogą stanowić zabezpieczenie, skoro są
samodzielnymi liniami, prawdopodobnie także zapełnionymi, i może okazać się, że dzieci z
autobusu szkolnego nie zmieszczą się w całości do linii zastępczej. Zamawiający uznał
także, że możliwość zmiany rozkładu jazdy pojazdów oferowanych przez WAR-CAR jest
możliwa, uznając arbitralnie, że Odwołujący nie ma możliwości uruchomienia linii
powiatowej, gdyż wymaga to zatwierdzenia rozkładu jazdy przez odpowiedni organ. Przy
czym Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnia dlaczego wykonawca nie uzyskałby takiej
zgody przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób
nierówny potraktował obu wykonawców, pomimo, iż znajdowali się oni w podobnej sytuacji.
Zamawiający w sposób niezasadny uznał wyjaśnienia wykonawcy War – Car za prawidłowe,
pomimo, iż zdaniem Izby, były one równie ogólne jak wyjaśnienia Odwołującego i w żaden
sposób nie uzasadniały realności czasu podstawienia pojazdu zastępczego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie
niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie
zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli
generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w
szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości,
fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy
niewprowadzaniu w błąd. I w ocenie Izby tym zasadom wykonawca uchybił deklarując
nierealny czas podstawienia pojazdu zastępczego na trasie przejazdu autobusów szkolnych.
Co istotne, sam Zamawiający na rozprawie potwierdził, że czas 1 czy 5 minut jest czasem
nierealnym na podstawienia zastępczego autobusu. Potwierdził w ten sposób, że obaj
wykonawcy wyłącznie celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym
określili nierealne czasu podstawienia pojazdów zastępczych, wiedząc, że realizacja takiego
zobowiązania na etapie wykonania umowy będzie niemożliwa. Taki działanie stanowi
naruszenie zasady uczciwości i rzetelności kontraktowej, a więc dobrych obyczajów
kupieckich.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Zamawiający winien odrzucić ofertę
wykonawcy War
– Car na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, które informacje wskazane przez wykonawcę War –
Car były informacjami nieprawdziwymi. To, że wykonawca błędnie obliczył wymagany czas
na podstawienie pojazdu zastępczego nie wypełnia przesłanek określonych w art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, iż informacje zwarte w treści wyjaśnień tj.
lokalizacja bazy tj. centrum Gminy,
9 pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych
przedmiotem zamówienia - w tym 4 pojazdy do realizacji czynnej a 5 do zabezpieczenia,
l
okalizacja pojazdów służących zabezpieczeniu w bazie oraz w miejscach zamieszkania
kierowców, zmiana rozkładu jazdy innych linii zabezpieczających celem dostosowania do
kursów pojazdów zawożących dzieci do szkoły, dysonowanie linią powiatową, są
informacjami nieprawdziwymi.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z
§ 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zdaniem Izby
uwzględnienie zarzut najdalej idącego tj. wykluczenia wykonawcy z postępowania,
uzasadnia zastosowanie
z §7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
