rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 209/21
KIO 209/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
RAF-MAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lutczy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Dukla
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
RAF-MAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lutczy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Dukla
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Dukla: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy RAF-MAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie wykonawcy RAF-
MAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z wymaganiami art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dukla i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez RAF-MAR Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dukla na rzecz RAF-MAR Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 209/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dukla prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „przebudowę skweru zielonego przy ul. Trakt Węgierski w Dukli” na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
9 grudnia 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 764135. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
II Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – RAF-MAR Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie oraz odrzucenie oferty Odwołującego
ze względu na to, że w opinii Zamawiającego wysokość stawki za roboczogodzinę, którą
zaoferował Odwołujący, jest niezgodna z treścią rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., podczas gdy przywołane podstawy
faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego są błędne, oferta Odwołującego jest
zgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, zaś zaoferowana stawka została ustalona
zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym zgodnie z
rozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej,
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości, w szczególności w związku z odrzuceniem oferty
Odwołującego w oparciu o błędne podstawy faktyczne i prawne oraz zaniechaniem jej
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie
powinna zostać odrzucona oraz jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania pełnego
i poprawnego uzasadnienia faktycznego przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, podczas
gdy Zamawiający zobowiązany był do ich wskazania,
oraz jako zarzuty ewentualne:
4. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania do złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie stawki za roboczogodzinę zaoferowanej przez
Odwołującego, podczas gdy, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
prawidłowości tej stawki (w szczególności co do tego czy jest to stawka netto czy brutto), to
zobowiązany był do ich wyjaśnienia,
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w zakresie stawki za roboczogodzinę zaoferowanej przez Odwołującego,
podczas gdy w sytuacji, w której Zamawiający podejrzewał, że zaoferowana stawka jest
rażąco niska, zobowiązany był wezwać Odwołującego do jej wyjaśnienia.
Odwołujący wniósł o:
1. rozpatrzenie odwołania i uwzględnienie go w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
b) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
c) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań:
d) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty lub w zakresie
ceny dotyczących stawki za roboczogodzinę.
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wzoru mowy, wynagrodzenie za realizację przedmiotu
z
amówienia ma charakter ryczałtowy.
Zgodnie z z
ałącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – formularz
o
ferty wykonawcy zobowiązani byli do złożenia w tym formularzu oświadczenia woli o
następującej treści: „1. Oferuje/my/ wykonanie przedmiotu zamówienia za: 1) cena brutto: …
PLN (słownie złotych: … / 100), 2) … % VAT – … zł, 3) cena netto: … PLN (słownie złotych:
…
/
100),
4) w tym:
a) przebudowa skweru: … zł brutto, b) wykonanie instalacji sanitarnych: … zł
brutto,
c) wykonanie instalacji elektrycznych: … zł brutto.
2. Okres gwarancji na roboty budowlane wynosi: … miesięcy.
3. Stawka roboczogodzi
ny wynosi: … zł/h.”
Zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę (60%) oraz okres gwarancji na
roboty budowlane (40%).
Termin składania ofert został wyznaczony na 5 stycznia 2021 r. W terminie tym oferty złożyło
trzech wykonawców z cenami: Odwołujący – 401.055,37 złotych brutto, GOR-BUD s.c. –
429.282,72
złotych brutto, Usługi Wysokościowe K2 D. M.– 406 943,36 złotych brutto.
Po złożeniu ofert Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty
w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych ani do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz odrzucił ofertę
Odwołującego i poinformował, że za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Usługi Wysokościowe K2, D. M. .
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego:
„Złożona oferta jest niezgodna z ustawą – Prawo zamówień publicznych, gdyż wskazana
w ofercie stawka godzinowa, której wartość przyjęto do ustalenia ceny jest niższa od
minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Minimalna stawka godzinowa
obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. wynosi 18,30 zł.”
Odwołujący nie zgodził się z odrzuceniem jego oferty ze względów podanych przez
Zamawiającego.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Już sama podstawa faktyczna i prawna odrzucenia
oferty Odwołującego budzi sprzeciw, bo art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczy procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny i nie może stanowić podstawy odrzucenia
oferty. Wskazanie art. 90 ust. 1 jest tym bardziej niezrozumiałe, że w stosunku do
Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny,
zaś przytoczona druga podstawa prawna, tj. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
także nie dotyczy rażąco niskiej ceny, lecz niezgodności oferty z ustawą.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Tymczasem w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 1 i niezgodność oferty Odwołującego nie
z ustawą, lecz z rozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej, które to rozporządzenie nie
zostało wydane na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych i nie odnosi się do
ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W orzecznictwie KIO oraz w
doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczy niezgodności oferty z ustawą Prawo zamówień
publicznych oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy, a nie jakimikolwiek innymi ustawami.
Tym samym nawet ewentualne za
stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od
przewidzianego w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się
podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający zatem nie mógł odrzucić oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych za niezgodność z rozporządzeniem w sprawie stawki
minimalnej i j
uż z tego powodu czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest nieprawidłowa
i powinna zostać unieważniona.
W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał też błędny akt
prawny
, wskazał bowiem na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r., tymczasem prawid
łowa nazwa to rozporządzenie Rady Ministrów z
dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
w
ysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., natomiast rozporządzenie to określało
stawkę minimalną w roku 2020, która jest niższa niż stawka minimalna obowiązująca w roku
2021 r.
Odwołujący zakłada, że intencją Zamawiającego mogło być powołanie się na rozporządzenie
Rady
Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., które
zaczęło obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. Zgodnie z § 2 tego rozporządzenia od dnia 1
stycznia 2021 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł brutto, co po przeliczeniu daje
ok 13,40 zł netto.
Stanowisko Zamawiającego jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z ww.
r
ozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej w 2021 r. musi zatem wynikać z błędnego
przyjęcia, że stawka wskazana przez Odwołującego w formularzu ofertowym była stawką
brutto, podczas gdy Odwołujący zaoferował stawkę 17 zł netto, co po przeliczeniu daje ok.
23 zł brutto, a więc więcej niż wynika to z rozporządzenia.
Z roz
działu XII ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że wykonawca
określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym
sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ceny ofertowej netto i brutto za realizację przedmiotu zamówienia.
Natomiast w ust. 3 formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać stawkę za
roboczogodzinę, przy czym ani formularz, ani specyfikacja istotnych warunków zamówienia
nie wskazywały, że ma być to cena brutto. Obowiązek podania ceny netto i brutto dotyczył
zatem wyłącznie ceny ofertowej, a nie stawki za roboczogodzinę. Odwołujący, zgodnie z
wymogiem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazał cenę ofertową netto oraz
brutto, natomiast n
ie miał obowiązku rozróżniania ceny netto i brutto dla stawki za
roboczogodzinę. Skoro przy wszystkich pozycjach cenowych, z wyjątkiem stawki za
roboczogodzinę, Zamawiający wskazał wymóg podania ceny brutto, to logicznym wydaje się,
że w ust. 3 formularza wykonawcy mieli wskazać wartość netto. A contrario, gdyby
Zamawiający oczekiwał podania ceny brutto za roboczogodzinę, ujawniłby taki wymóg
wprost w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w formularzu ofertowym lub we
wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
tak jak to zrobił w przypadku pozostałych elementów cenowych.
Tym samym
Zamawiający błędnie ocenił stawkę Odwołującego za roboczogodzinę jako
niezgodną z rozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej w 2021 r., bowiem stawka 17 zł
netto za godzinę zaproponowana przez Odwołującego jest o około 4 zł wyższa niż minimalna
stawka godzinowa netto określona w tym rozporządzeniu. Nadto wynagrodzenie wskazane
w ofercie i wzorze u
mowy ma charakter ryczałtowy. Zamawiający wskazuje na to wprost w
ust. 5 rozdziału XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „umowa ryczałtowa.”
Należy zatem uznać, że wysokość stawki za roboczogodzinę nie ma żadnego wpływu dla
ustalenia wynagrodzenia Odwołującego.
W systemie prawa za
mówień publicznych ugruntowała się zasada, zgodnie z którą zapisy
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą mieć charakter precyzyjny
i jednoznaczny, a wszelkie wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy, a wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku
z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w
tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Nie wolno więc odrzucić
oferty wykonawcy z powodu ni
eprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był
spowodowany wyłącznie winą zamawiającego, który tak przygotował specyfikację istotnych
warunków zamówienia, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy. Biorąc pod
uwagę, że rozbieżność interpretacji ust. 3 formularza ofertowego w zakresie stawki
godzinowej wynika wyłącznie z faktu, że Zamawiający nie wskazał w dokumentacji
przetargowej,
czy oczekuje podania wartości netto czy brutto, wątpliwość tę należy
interpretować na korzyść Odwołującego.
Ist
otne znaczenie ma również fakt, że stawka za roboczogodzinę, choć ujęta w formularzu
o
ferty, nie stanowi jej istotnego elementu. Można nawet zaryzykować tezę, że w ogóle nie
stanowi ona elementu oferty, bowiem w żaden sposób nie kreuje ona zobowiązania
wyk
onawcy. Skoro wynagrodzenie należne wykonawcy i zakres prac są z góry określone,
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie przewiduje realizacji
dodatkowych prac lub prawa opcji, które byłyby rozliczane kosztorysowo na podstawie
stawki za ro
boczogodzinę, to podanie tej stawki jest w istocie pozbawione znaczenia i ma
wymiar wyłącznie informacyjny.
Zamawiający w ogóle nie odniósł się do całkowitej ceny oferty, lecz do stawki za
roboczogodzinę, której minimalna wysokość i tak określana jest przepisami powszechnie
obowiązującego prawa i jest niezależna od woli wykonawcy. Zamawiający pomija również
fakt, iż rozporządzenie w sprawie stawki minimalnej, na które powołuje się w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego, dotyczy wynagrodzenia wypłacanego wyłącznie osobom
fizycznym, natomiast Odwołujący prowadzi działalność w formie spółki. Zamawiający
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał, że stawka za roboczogodzinę
podana w pkt 3 formularza o
ferty ma dotyczyć osób fizycznych zatrudnionych u wykonawcy.
Należy zatem przyjąć, że ta pozycja formularza oferty określa stawkę za roboczogodzinę
w ramach rozliczeń Odwołującego z Zamawiającym, a nie Odwołującego z jego
pracownikami.
Tym samym zaoferowana przez Odwołującego stawka za roboczogodzinę 17 zł netto (ok. 23
zł brutto) jest wyższa niż wynika to z rozporządzenia w sprawie stawki minimalnej (tj. 13,40 zł
netto i 18,30 zł brutto), a samo rozporządzenie to nie znajduje zastosowania do punktu 3.
formularza o
ferty, a zatem Odwołujący teoretycznie mógłby podać tam nawet niższą stawkę
niż wynika to z treści tego rozporządzenia.
Wobec powyższego sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego narusza
również inne zasady ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności zasadę
zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości –
p
ocząwszy od nieprecyzyjnego sformułowania formularza ofertowego, którego negatywnymi
skutkami Zamawiający próbuje obciążyć Odwołującego, poprzez lakoniczne, dwuzdaniowe
uzasadnieni
e odrzucenia jego oferty, aż po wskazanie błędnych podstaw prawnych jej
odrzucenia.
Takie postępowanie nie tylko utrudnia Odwołującemu złożenie oferty w pełni
zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, ale również dochodzenia swoich praw za pomocą
środków ochrony prawnej, bowiem to właśnie uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
stanowi dla Odwołującego podstawę do wniesienia odwołania. Uzasadnienie przedstawione
przez Zamawiającego de facto uniemożliwia Odwołującemu ustalenie prawdziwych podstaw
faktycznych i prawnych dla odrzucenia jego oferty.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte w trzech zdaniach, z czego
niemal połowę stanowi tytuł rozporządzenia. Z pisma Zamawiającego wynika, że podstawę
prawną odrzucenia oferty Odwołującego stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. W dalszej części Zamawiający zwraca uwagę, że
wskazana
w ofercie stawka godzinowa jest niższa od minimalnej stawki wskazanej w
r
ozporządzeniu, bowiem ustawodawca określił ją na poziomie 18,30 zł. Uzasadnienie to
należy zatem uznać za zbyt lakoniczne. Nadto jest ono błędne oraz wewnętrznie sprzeczne,
gdyż art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy procedury wyjaśniania
rażąco niskiej ceny i w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.
Ponadto
w stosunku do Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny, zaś przytoczona obok art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych podstawa prawna, tj. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
także nie dotyczy rażąco niskiej ceny. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest
zaś to, że Odwołujący nie zna rzeczywistych powodów odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
obowiązek informować wykonawców o przyczynach odrzucenia oferty. Jak wynika
z jednolitego w tym zakresie orzecznictwa KIO, uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji
zamawiającego powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji.
Wykonawca musi mieć możliwość odniesienia się do argumentów przedstawionych
w uzasadnieniu w przypadku skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego nie spełnia
wymagań, jakie stawia ustawa Prawo zamówień publicznych. jest bardzo enigmatyczne, a
wskazane podstawy prawne błędne i wewnętrznie sprzeczne.
J
eżeli Zamawiający miał wątpliwości, czy wartość wskazana przez Odwołującego w ust. 3
formularza o
fertowego jest wartością netto czy brutto, zobowiązany był do wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z treści art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wypływa nie tylko uprawnienie
z
amawiającego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, lecz także zobowiązanie do takiego
działania w celu rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Stanowisko takie znajduje szerokie poparcie w orzecznictwie
, zgodnie z którym
regulacja art. 87 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych powinna być rozpatrywana
w kategoriach kompetencji Zamawiającego, czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień, jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający natomiast odrzucił ofertę Odwołującego z pominięciem wezwania do
wyjaśnień, co, w ocenie Odwołującego, stanowi rażące naruszenie przepisów.
Z uwagi na fakt, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego pojawił się
również art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, można domniemywać, iż
Zamawiający w stawce za roboczogodzinę dopatruje się rażąco niskiej ceny. Stąd też,
z ostrożności, Odwołujący wskazuje, że art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie ma zastosowania w kontekście stawki za roboczogodzinę, gdyż wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy, stawka za roboczogodzinę nie służy w żaden sposób do jego
obliczenia oraz nie jest punktowana w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Nie jest tym
samym istotnym składnikiem cenowym. Stąd, w okolicznościach niniejszej sprawy badaniu
pod kątem rażąco niskiej ceny może podlegać jedynie całkowita cena oferty i ewentualnie
wyodrębnione w formularzu ofertowym jej istotne elementy, takie jak przebudowa skweru,
wykonanie instalacji sanitarnych oraz wykonanie instalacji elektrycznych.
Niemniej jednak gdyby uznać, że stawka za roboczogodzinę może podlegać badaniu pod
kątem rażąco niskiej ceny, a w przypadku potwierdzenia, że jest ona rażąco niska –
prowadzić do odrzucenia oferty – Zamawiający zobowiązany był wcześniej przeprowadzić
takie badanie oraz wezwać Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z przepisu tego wynika bowiem wprost, iż jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
w
ynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W przypadku podejrzenia
rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnej części składowej wykonawcy przysługuje szansa
wyjaśnienia, jakie czynniki wpłynęły na podaną cenę lub koszt oferty, zanim zamawiający
podejmie ewentualną decyzję o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający nie może tego zrobić
bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zamawiający natomiast
podał wśród podstaw prawnych odrzucenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, choć przepis ten dotyczy samej procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a
nie odrzucenia oferty
ze względu na rażąco niską cenę, z pominięciem wezwania
Odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający nie tylko powołał się
na powyższy przepis bezzasadnie, ale również błędnie go zastosował.
Podczas rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że wskazując na „cenę netto/brutto” miał na myśli
podatek od tow
arów i usług oraz oświadczył, iż jest płatnikiem podatku od towarów i usług.
Odwołujący stwierdził też, iż zgodnie z przywołanym rozporządzeniem kwota 18,30 zł to
stawka do umowy zlecenia, a nie umowy o pracę. Kwota minimalnego wynagrodzenia
podzielona pr
zez 168 godzin pracy miesięcznie daje wartość 16,66 zł brutto, przy czym w
tym przypadku „kwota brutto” oznacza, iż jest to stawka uwzględniająca wszystkie koszty,
np. ZUS.
III Stanowisko Zamawiającego
Ustosunkowując się do przestawionych zarzutów Zamawiający wskazał, że w terminie
składania ofert, który upłynął 5 stycznia 2021 r., złożone zostały trzy oferty: Odwołującego
z ceną 401.055,37 złotych brutto, GOR-BUD s.c. z ceną 429.282,72 złotych brutto, Usługi
Wysokościowe K2 D. M. z ceną 406.943,36 złotych brutto, przy czym stawka
roboczogodziny dla ofert wynosi odpowiednio: 17,00 zł, 19,00 zł i 18,30 zł. W związku
z powyższym oferta Odwołującego została odrzucona, gdyż od 1 stycznia 2021 roku stawka
roboczogodziny wynosi 18,30 złotych, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.
Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące
składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót
budowlanych: 1) płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako
średnie ważone, 2) premie regulaminowe, 3) płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą,
dodatki funkcyjne, stażowe itp.), 4) płace uzupełniające (np. wynagrodzenia za okres urlopu
i inne płatne nie obecności w pracy, zasiłki chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy
emerytalne, nagrody jubileuszowe), 5) obligatoryjne obciążenia płac, np. z tytułu składek na
rzec
z ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych,
6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp.
Zgodnie z rozdziałem III opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający, stosownie do art. 29
ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia, których wykonanie zawiera cechy stosunku pracy, określone w art. 22
§ 1 Kodeksu pracy. Zamawiający wymagał, aby czynności polegające na faktycznym
wykonywaniu robót budowlanych związanych z wykonywaniem całego zamówienia, o ile nie
są (będą) wykonywane przez daną osobę w ramach prowadzonej przez nią działalności
gospodarczej, były wykonywane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę, podwykonawcę
na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Rodzaj czynności
(niezbędnych do wykonania zamówienia), co do których wykonania Zamawiający wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę, osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: a) czynności pracownika
budowlanego obejmującego cały zakres rzeczowy robót budowlanych opisanych w projekcie
budowlano-
wykonawczym, przedmiarze robót i Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót. Zapis ten ma przeniesie do załącznika nr 5 – wzór umowy – § 6
ust. 26.
W roku 2021 minimalne wynagrodzenie osiągnęło kwotę 2.800,00 zł brutto, wraz ze
wzrostem wynagrodzenia minimalnego wzrosła również minimalna stawka godzinowa, która
od stycznia 2021 roku wynosi 18,30 zł brutto.
W rozdziale XI ust. 6 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis sposobu
przygotowywania ofert, Zamawiający żądał od wykonawców, aby kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie przedmiaru robót zgodnie z rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-
użytkowym, wszelkie ingerencje w pozycje katalogowe norm kosztorysowych będą
skutkować odrzuceniem oferty tako niezgodnej ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stanowisko Zamawiającego znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
m.in. w wyroku z dnia 1 września 2020 r., sygn. akt KIO 1763/20.
Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznyc
h w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również działać zgodnie z literą prawa i przestrzegać pozostałych obowiązujących przepisów
prawnych.
Wprowadzenie przez ustawodawcę minimalnej stawki godzinowej spowodowało wzrost
ocz
ekiwań płacowych pracowników w segmencie m.in. robót budowlanych, realizując
postulat godziwego wynagrodzenia za wykonaną pracę. Pracownicy, nawet nieposiadający
specjalistycznego przygotowania zawodowego, przestali być zainteresowani wykonywaniem
pracy w
tzw. szarej strefie i uzyskali możliwość zatrudnienia za minimalnym
wynagrodzeniem/ lub minimalną stawką godzinową. Wysokość wynagrodzenia minimalnego
wynagrodzenia dla pracowników za godzinę pracy mniejsza od określonej obowiązującymi
przepisami powoduje,
że inni wykonawcy stosujący się do tej regulacji byli w sytuacji
krzywdzącej, bowiem chcąc dochować przepisów obowiązującego prawa podali aktualną
wysokość wynagrodzenia minimalnego za godzinę pracy, co z kolei sprawiło, że oferta
drugiego w rankingu ofer
t wykonawcy była o 5.887,99 zł wyższa od oferty wykonawcy
stosującego obowiązujące prawo. Takie działanie sprawia, że dwie kolejne oferty nie są
równoważne, bowiem nie biorą pod uwagę tych samych podstaw obliczenia ceny.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania nie jest sporny między Stronami. Został on opisany powyżej.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 u
st. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie oraz odrzucenie oferty Odwołującego
ze względu na to, że w opinii Zamawiającego wysokość stawki za roboczogodzinę, którą
zao
ferował Odwołujący, jest niezgodna z treścią rozporządzenia w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w roku
2020 (2021)
, podczas gdy przywołane podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty
Odwołującego są błędne, oferta Odwołującego jest zgodna z ustawą Prawo zamówień
publicznych, zaś zaoferowana stawka została ustalona zgodnie z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa, w tym zgodnie z rozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej,
2. art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości, w szczególności w związku z odrzuceniem oferty
Odwołującego w oparciu o błędne podstawy faktyczne i prawne oraz zaniechaniem jej
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie
powinna zostać odrzucona oraz jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania pełnego
i poprawnego uzasadnienia faktycznego przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, podczas
gdy Zamawiający zobowiązany był do ich wskazania,
oraz jako zarzuty ewentualne:
4. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania do złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie stawki za roboczogodzinę zaoferowanej przez
Odwołującego, podczas gdy, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
prawidłowości tej stawki (w szczególności co do tego czy jest to stawka netto czy brutto), to
zobowiązany był do ich wyjaśnienia,
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w zakresie stawki za roboczogodzinę zaoferowanej przez Odwołującego,
po
dczas gdy w sytuacji, w której Zamawiający podejrzewał, że zaoferowana stawka jest
rażąco niska, zobowiązany był wezwać Odwołującego do jej wyjaśnienia.
P
rzywołane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „
W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą”.
Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szcze
gólności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykon
awców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności
lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
”
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych w pismach procesowych i
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z 11 stycznia 2021 r., odrzucił on ofertę Odwołującego
powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w uzasadnieniu wskazując, że: „Złożona oferta jest niezgodna z ustawą – Prawo zamówień
publicznych, gdyż wskazana w ofercie stawka godzinowa, której wartość przyjęto do
ustalenia ceny jest niższa od minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r. Minimalna stawka godzinowa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. wynosi 18,30 zł.”
Pomimo przywołania w uzasadnieniu „rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września
2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.
” w opinii Izby należy przyjąć – co zrobił też
Odwołujący – że Zamawiający odnosił się do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1596).
Rozporządzenie to
wskazuje, że od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 2800 zł (§ 1) oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł (§ 2).
Tymczasem O
dwołujący w formularzu oferty, w punkcie 3. wskazał, że „stawka
r
oboczogodziny wynosi: 17,00 zł/h.”
W rozdziale III ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia” Zamawiający wskazał, że stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, których
wykonanie zawiera cechy stosunku pracy, określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Zamawiający wymaga, aby czynności polegające na faktycznym wykonywaniu robót
budowlanych związanych z wykonywaniem całego zamówienia, o ile nie są (będą)
wykonywane przez daną osobę w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej,
były wykonywane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę, podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Rodzaj czynności (niezbędnych do
wykonania zamówienia), co do których wykonania Zamawiający wymaga zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę, osób wykonujących
czynności w trakcie realizacji zamówienia: a) czynności pracownika budowlanego
obejmujące cały zakres rzeczowy robót budowlanych opisanych w projekcie budowlano-
wykonawczym, przedmiarze robót i Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót.
Termin sk
ładania ofert upłynął 5 stycznia 2021 r., zamówienie również ma być wykonywane
w 2021 r., zatem w chwili składania ofert wykonawcom znane były lub powinny być znane
powyższe przepisy, będą też miały zastosowanie do wynagradzania pracowników
wykonawcy.
Za
mawiający, odrzucając ofertę, powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Jak podniósł Odwołujący, z przyjętej interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stanowiącego, że
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą,
wynika, że określenie „ustawa” odnosi się do ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to
stwierdzenie zgodne ze stanowiskiem orzecznictwa
i przyjętą praktyką, jakkolwiek
w niektórych przypadkach w praktyce zdarza się, że przepis ten rozciąga się na przepisy
innych ustaw
– jeśli oferta nie może być przyjęta ze względu na swoją sprzeczność
z przepisami, a jednocześnie nie zachodzi przesłanka nieważności oferty, o której mowa w
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo za
mówień publicznych, jak też nie ma możliwości
zastosowania innego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych.
W niniejszej sprawie jednak taka
okoliczność nie zachodzi.
Zamawiający bowiem powołał się w uzasadnieniu odrzucenia oferty na art. 89 ust. 1 pkt 1 i
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz z całości jego stanowiska można
wywnioskować, że rzeczywistą podstawą odrzucenia oferty jest stwierdzenie przez niego, że
w związku ze wskazaną w ofercie stawką roboczogodziny 17 złotych uznał, że stawka ta nie
pokrywa nawet kosztów wynagrodzenia pracowników, wskazanych w ww. rozporządzeniu,
przez co cena oferty jest zbyt niska w stosunku do rzeczywistych kosztów, jakie powinny
zostać w niej wycenione, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy jednak przyznać rację Odwołującemu, że, zgodnie z obowiązującą w zamówieniach
publicznych
procedurą, nie można odrzucić oferty wykonawcy bez przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej poziom ceny oferty opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika bowiem wprost, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się (zamawiającemu) rażąco
niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (tu np. wskazane przepisy ww.
rozporządzenia), zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Użyte w przepisie określenie „zwraca się o udzielenie wyjaśnień” jest tzw. trybem pozornie
opisowym, który faktycznie określa obowiązek zamawiającego. Bez powyższego wezwania do
wyjaśnień i ich późniejszej oceny zamawiający nie może oferty odrzucić, nawet jeśli cena oferty
nie tylko wydaje mu
się rażąco niska i niegodna z przepisami, ale jest o tym przekonany już na
podstawie samej oferty.
Na wymóg (obowiązek) wezwania w tym zakresie wskazuje także Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10
, w którym stwierdza, że „artykuł
55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
należy interpretować w ten sposób, że, wymaga on istnienia w ustawodawstwie krajowym
przepisu (…) który przewiduje zasadniczo, że wówczas gdy kandydat proponuje cenę rażąco
niską, instytucja zamawiająca kieruje do niego na piśmie żądanie udzielenia wyjaśnienia swej
propozycji ceny. Do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji, czy w świetle całości
dostępnych mu akt sprawy żądanie udzielenia wyjaśnienia pozwoliło danemu kandydatowi w
wystarczającym stopniu wyjaśnić składowe elementy jego oferty. Artykuł 55 dyrektywy 2004/18
sprzeciwia się stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania
od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.” Powyższe ma zastosowanie także do
stanu prawnego ustalonego dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE.
Przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zresztą w punkcie 1. wyraźnie odnosi
się do kosztów pracy „których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
m
inimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę”, do których odniósł się też Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, jako
obowiązkowego elementu wyjaśnień.
Tym samym, niezależnie od stwierdzenia, czy przekonanie Zamawiającego o
nieprawidłowym obliczeniu ceny ze względu na wskazanie stawki roboczogodziny w
wysokości 17 złotych jest uzasadnione, czy też nie, zobowiązany jest on zastosować
procedurę wyjaśnień określoną w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
doko
nać oceny złożonych wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i dopiero na tej podstawie podjąć decyzję o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty
Odwołującego. Zaniechanie tej procedury jest istotnym błędem proceduralnym, który nie
może zostać zaakceptowany.
Co zaś do zastosowania w tym przypadku również art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest to już decyzją Zamawiającego, zależną od tego, o jaki zakres wyjaśnień się
zwróci do Odwołującego, tj. czy będzie on dotyczył samego poziomu ceny (podejrzenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej) i nie będzie wykraczał poza zakres normowany art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też będzie szerszy. Wyjaśnienia, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, są bowiem również wyjaśnieniami
treści oferty, lecz wyspecjalizowanymi, tj. odnoszącymi się do poziomu ceny, natomiast art.
87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy całości treści oferty.
Co zaś do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny w zakresie wykonawców, których oferty
zostały odrzucone i powodach odrzucenia ofert oraz konieczność podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego, Izba stwierdzi
ła, że uzasadnienie rzeczywiście jest lakoniczne i zawiera
wskazane przez Odwołującego błędy merytoryczne. Niemniej jednak oddaje intencje
Zamawiającego i, pomimo postawionych zarzutów w tym zakresie, zostało przez Odwołującego
zrozumiane. Czym innym bowiem jest fakt, że podstawy odrzucenia – faktyczne lub prawne – są
nieprawidłowe lub dany wykonawca się z nimi nie zgadza, a czym innym brak jasności wskazania
prz
ez zamawiającego motywów jego działania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1
pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony
o
raz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej progom
unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wynosi 15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejm
ujący:
a)
wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b)
wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c)
koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z
opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2)
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w
§ 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b
i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a)
koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b)
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie bie
głych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z
opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d)
inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w
postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei
§ 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty,
o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
10.0
00 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600
złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Dukla: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy RAF-MAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie wykonawcy RAF-
MAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z wymaganiami art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dukla i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez RAF-MAR Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dukla na rzecz RAF-MAR Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 209/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dukla prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „przebudowę skweru zielonego przy ul. Trakt Węgierski w Dukli” na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
9 grudnia 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 764135. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
II Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – RAF-MAR Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie oraz odrzucenie oferty Odwołującego
ze względu na to, że w opinii Zamawiającego wysokość stawki za roboczogodzinę, którą
zaoferował Odwołujący, jest niezgodna z treścią rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., podczas gdy przywołane podstawy
faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego są błędne, oferta Odwołującego jest
zgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, zaś zaoferowana stawka została ustalona
zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym zgodnie z
rozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej,
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości, w szczególności w związku z odrzuceniem oferty
Odwołującego w oparciu o błędne podstawy faktyczne i prawne oraz zaniechaniem jej
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie
powinna zostać odrzucona oraz jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania pełnego
i poprawnego uzasadnienia faktycznego przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, podczas
gdy Zamawiający zobowiązany był do ich wskazania,
oraz jako zarzuty ewentualne:
4. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania do złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie stawki za roboczogodzinę zaoferowanej przez
Odwołującego, podczas gdy, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
prawidłowości tej stawki (w szczególności co do tego czy jest to stawka netto czy brutto), to
zobowiązany był do ich wyjaśnienia,
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w zakresie stawki za roboczogodzinę zaoferowanej przez Odwołującego,
podczas gdy w sytuacji, w której Zamawiający podejrzewał, że zaoferowana stawka jest
rażąco niska, zobowiązany był wezwać Odwołującego do jej wyjaśnienia.
Odwołujący wniósł o:
1. rozpatrzenie odwołania i uwzględnienie go w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
b) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
c) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań:
d) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty lub w zakresie
ceny dotyczących stawki za roboczogodzinę.
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wzoru mowy, wynagrodzenie za realizację przedmiotu
z
amówienia ma charakter ryczałtowy.
Zgodnie z z
ałącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – formularz
o
ferty wykonawcy zobowiązani byli do złożenia w tym formularzu oświadczenia woli o
następującej treści: „1. Oferuje/my/ wykonanie przedmiotu zamówienia za: 1) cena brutto: …
PLN (słownie złotych: … / 100), 2) … % VAT – … zł, 3) cena netto: … PLN (słownie złotych:
…
/
100),
4) w tym:
a) przebudowa skweru: … zł brutto, b) wykonanie instalacji sanitarnych: … zł
brutto,
c) wykonanie instalacji elektrycznych: … zł brutto.
2. Okres gwarancji na roboty budowlane wynosi: … miesięcy.
3. Stawka roboczogodzi
ny wynosi: … zł/h.”
Zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę (60%) oraz okres gwarancji na
roboty budowlane (40%).
Termin składania ofert został wyznaczony na 5 stycznia 2021 r. W terminie tym oferty złożyło
trzech wykonawców z cenami: Odwołujący – 401.055,37 złotych brutto, GOR-BUD s.c. –
429.282,72
złotych brutto, Usługi Wysokościowe K2 D. M.– 406 943,36 złotych brutto.
Po złożeniu ofert Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty
w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych ani do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz odrzucił ofertę
Odwołującego i poinformował, że za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Usługi Wysokościowe K2, D. M. .
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego:
„Złożona oferta jest niezgodna z ustawą – Prawo zamówień publicznych, gdyż wskazana
w ofercie stawka godzinowa, której wartość przyjęto do ustalenia ceny jest niższa od
minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Minimalna stawka godzinowa
obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. wynosi 18,30 zł.”
Odwołujący nie zgodził się z odrzuceniem jego oferty ze względów podanych przez
Zamawiającego.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Już sama podstawa faktyczna i prawna odrzucenia
oferty Odwołującego budzi sprzeciw, bo art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczy procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny i nie może stanowić podstawy odrzucenia
oferty. Wskazanie art. 90 ust. 1 jest tym bardziej niezrozumiałe, że w stosunku do
Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny,
zaś przytoczona druga podstawa prawna, tj. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
także nie dotyczy rażąco niskiej ceny, lecz niezgodności oferty z ustawą.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Tymczasem w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 1 i niezgodność oferty Odwołującego nie
z ustawą, lecz z rozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej, które to rozporządzenie nie
zostało wydane na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych i nie odnosi się do
ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W orzecznictwie KIO oraz w
doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczy niezgodności oferty z ustawą Prawo zamówień
publicznych oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy, a nie jakimikolwiek innymi ustawami.
Tym samym nawet ewentualne za
stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od
przewidzianego w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się
podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający zatem nie mógł odrzucić oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych za niezgodność z rozporządzeniem w sprawie stawki
minimalnej i j
uż z tego powodu czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest nieprawidłowa
i powinna zostać unieważniona.
W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał też błędny akt
prawny
, wskazał bowiem na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r., tymczasem prawid
łowa nazwa to rozporządzenie Rady Ministrów z
dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
w
ysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., natomiast rozporządzenie to określało
stawkę minimalną w roku 2020, która jest niższa niż stawka minimalna obowiązująca w roku
2021 r.
Odwołujący zakłada, że intencją Zamawiającego mogło być powołanie się na rozporządzenie
Rady
Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., które
zaczęło obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. Zgodnie z § 2 tego rozporządzenia od dnia 1
stycznia 2021 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł brutto, co po przeliczeniu daje
ok 13,40 zł netto.
Stanowisko Zamawiającego jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z ww.
r
ozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej w 2021 r. musi zatem wynikać z błędnego
przyjęcia, że stawka wskazana przez Odwołującego w formularzu ofertowym była stawką
brutto, podczas gdy Odwołujący zaoferował stawkę 17 zł netto, co po przeliczeniu daje ok.
23 zł brutto, a więc więcej niż wynika to z rozporządzenia.
Z roz
działu XII ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że wykonawca
określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym
sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ceny ofertowej netto i brutto za realizację przedmiotu zamówienia.
Natomiast w ust. 3 formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać stawkę za
roboczogodzinę, przy czym ani formularz, ani specyfikacja istotnych warunków zamówienia
nie wskazywały, że ma być to cena brutto. Obowiązek podania ceny netto i brutto dotyczył
zatem wyłącznie ceny ofertowej, a nie stawki za roboczogodzinę. Odwołujący, zgodnie z
wymogiem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazał cenę ofertową netto oraz
brutto, natomiast n
ie miał obowiązku rozróżniania ceny netto i brutto dla stawki za
roboczogodzinę. Skoro przy wszystkich pozycjach cenowych, z wyjątkiem stawki za
roboczogodzinę, Zamawiający wskazał wymóg podania ceny brutto, to logicznym wydaje się,
że w ust. 3 formularza wykonawcy mieli wskazać wartość netto. A contrario, gdyby
Zamawiający oczekiwał podania ceny brutto za roboczogodzinę, ujawniłby taki wymóg
wprost w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w formularzu ofertowym lub we
wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
tak jak to zrobił w przypadku pozostałych elementów cenowych.
Tym samym
Zamawiający błędnie ocenił stawkę Odwołującego za roboczogodzinę jako
niezgodną z rozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej w 2021 r., bowiem stawka 17 zł
netto za godzinę zaproponowana przez Odwołującego jest o około 4 zł wyższa niż minimalna
stawka godzinowa netto określona w tym rozporządzeniu. Nadto wynagrodzenie wskazane
w ofercie i wzorze u
mowy ma charakter ryczałtowy. Zamawiający wskazuje na to wprost w
ust. 5 rozdziału XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „umowa ryczałtowa.”
Należy zatem uznać, że wysokość stawki za roboczogodzinę nie ma żadnego wpływu dla
ustalenia wynagrodzenia Odwołującego.
W systemie prawa za
mówień publicznych ugruntowała się zasada, zgodnie z którą zapisy
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą mieć charakter precyzyjny
i jednoznaczny, a wszelkie wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy, a wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku
z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w
tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Nie wolno więc odrzucić
oferty wykonawcy z powodu ni
eprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był
spowodowany wyłącznie winą zamawiającego, który tak przygotował specyfikację istotnych
warunków zamówienia, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy. Biorąc pod
uwagę, że rozbieżność interpretacji ust. 3 formularza ofertowego w zakresie stawki
godzinowej wynika wyłącznie z faktu, że Zamawiający nie wskazał w dokumentacji
przetargowej,
czy oczekuje podania wartości netto czy brutto, wątpliwość tę należy
interpretować na korzyść Odwołującego.
Ist
otne znaczenie ma również fakt, że stawka za roboczogodzinę, choć ujęta w formularzu
o
ferty, nie stanowi jej istotnego elementu. Można nawet zaryzykować tezę, że w ogóle nie
stanowi ona elementu oferty, bowiem w żaden sposób nie kreuje ona zobowiązania
wyk
onawcy. Skoro wynagrodzenie należne wykonawcy i zakres prac są z góry określone,
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie przewiduje realizacji
dodatkowych prac lub prawa opcji, które byłyby rozliczane kosztorysowo na podstawie
stawki za ro
boczogodzinę, to podanie tej stawki jest w istocie pozbawione znaczenia i ma
wymiar wyłącznie informacyjny.
Zamawiający w ogóle nie odniósł się do całkowitej ceny oferty, lecz do stawki za
roboczogodzinę, której minimalna wysokość i tak określana jest przepisami powszechnie
obowiązującego prawa i jest niezależna od woli wykonawcy. Zamawiający pomija również
fakt, iż rozporządzenie w sprawie stawki minimalnej, na które powołuje się w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego, dotyczy wynagrodzenia wypłacanego wyłącznie osobom
fizycznym, natomiast Odwołujący prowadzi działalność w formie spółki. Zamawiający
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał, że stawka za roboczogodzinę
podana w pkt 3 formularza o
ferty ma dotyczyć osób fizycznych zatrudnionych u wykonawcy.
Należy zatem przyjąć, że ta pozycja formularza oferty określa stawkę za roboczogodzinę
w ramach rozliczeń Odwołującego z Zamawiającym, a nie Odwołującego z jego
pracownikami.
Tym samym zaoferowana przez Odwołującego stawka za roboczogodzinę 17 zł netto (ok. 23
zł brutto) jest wyższa niż wynika to z rozporządzenia w sprawie stawki minimalnej (tj. 13,40 zł
netto i 18,30 zł brutto), a samo rozporządzenie to nie znajduje zastosowania do punktu 3.
formularza o
ferty, a zatem Odwołujący teoretycznie mógłby podać tam nawet niższą stawkę
niż wynika to z treści tego rozporządzenia.
Wobec powyższego sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego narusza
również inne zasady ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności zasadę
zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości –
p
ocząwszy od nieprecyzyjnego sformułowania formularza ofertowego, którego negatywnymi
skutkami Zamawiający próbuje obciążyć Odwołującego, poprzez lakoniczne, dwuzdaniowe
uzasadnieni
e odrzucenia jego oferty, aż po wskazanie błędnych podstaw prawnych jej
odrzucenia.
Takie postępowanie nie tylko utrudnia Odwołującemu złożenie oferty w pełni
zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, ale również dochodzenia swoich praw za pomocą
środków ochrony prawnej, bowiem to właśnie uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
stanowi dla Odwołującego podstawę do wniesienia odwołania. Uzasadnienie przedstawione
przez Zamawiającego de facto uniemożliwia Odwołującemu ustalenie prawdziwych podstaw
faktycznych i prawnych dla odrzucenia jego oferty.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte w trzech zdaniach, z czego
niemal połowę stanowi tytuł rozporządzenia. Z pisma Zamawiającego wynika, że podstawę
prawną odrzucenia oferty Odwołującego stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. W dalszej części Zamawiający zwraca uwagę, że
wskazana
w ofercie stawka godzinowa jest niższa od minimalnej stawki wskazanej w
r
ozporządzeniu, bowiem ustawodawca określił ją na poziomie 18,30 zł. Uzasadnienie to
należy zatem uznać za zbyt lakoniczne. Nadto jest ono błędne oraz wewnętrznie sprzeczne,
gdyż art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy procedury wyjaśniania
rażąco niskiej ceny i w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.
Ponadto
w stosunku do Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny, zaś przytoczona obok art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych podstawa prawna, tj. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
także nie dotyczy rażąco niskiej ceny. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest
zaś to, że Odwołujący nie zna rzeczywistych powodów odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
obowiązek informować wykonawców o przyczynach odrzucenia oferty. Jak wynika
z jednolitego w tym zakresie orzecznictwa KIO, uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji
zamawiającego powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji.
Wykonawca musi mieć możliwość odniesienia się do argumentów przedstawionych
w uzasadnieniu w przypadku skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego nie spełnia
wymagań, jakie stawia ustawa Prawo zamówień publicznych. jest bardzo enigmatyczne, a
wskazane podstawy prawne błędne i wewnętrznie sprzeczne.
J
eżeli Zamawiający miał wątpliwości, czy wartość wskazana przez Odwołującego w ust. 3
formularza o
fertowego jest wartością netto czy brutto, zobowiązany był do wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z treści art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wypływa nie tylko uprawnienie
z
amawiającego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, lecz także zobowiązanie do takiego
działania w celu rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Stanowisko takie znajduje szerokie poparcie w orzecznictwie
, zgodnie z którym
regulacja art. 87 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych powinna być rozpatrywana
w kategoriach kompetencji Zamawiającego, czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień, jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający natomiast odrzucił ofertę Odwołującego z pominięciem wezwania do
wyjaśnień, co, w ocenie Odwołującego, stanowi rażące naruszenie przepisów.
Z uwagi na fakt, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego pojawił się
również art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, można domniemywać, iż
Zamawiający w stawce za roboczogodzinę dopatruje się rażąco niskiej ceny. Stąd też,
z ostrożności, Odwołujący wskazuje, że art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie ma zastosowania w kontekście stawki za roboczogodzinę, gdyż wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy, stawka za roboczogodzinę nie służy w żaden sposób do jego
obliczenia oraz nie jest punktowana w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Nie jest tym
samym istotnym składnikiem cenowym. Stąd, w okolicznościach niniejszej sprawy badaniu
pod kątem rażąco niskiej ceny może podlegać jedynie całkowita cena oferty i ewentualnie
wyodrębnione w formularzu ofertowym jej istotne elementy, takie jak przebudowa skweru,
wykonanie instalacji sanitarnych oraz wykonanie instalacji elektrycznych.
Niemniej jednak gdyby uznać, że stawka za roboczogodzinę może podlegać badaniu pod
kątem rażąco niskiej ceny, a w przypadku potwierdzenia, że jest ona rażąco niska –
prowadzić do odrzucenia oferty – Zamawiający zobowiązany był wcześniej przeprowadzić
takie badanie oraz wezwać Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z przepisu tego wynika bowiem wprost, iż jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
w
ynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W przypadku podejrzenia
rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnej części składowej wykonawcy przysługuje szansa
wyjaśnienia, jakie czynniki wpłynęły na podaną cenę lub koszt oferty, zanim zamawiający
podejmie ewentualną decyzję o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający nie może tego zrobić
bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zamawiający natomiast
podał wśród podstaw prawnych odrzucenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, choć przepis ten dotyczy samej procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a
nie odrzucenia oferty
ze względu na rażąco niską cenę, z pominięciem wezwania
Odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający nie tylko powołał się
na powyższy przepis bezzasadnie, ale również błędnie go zastosował.
Podczas rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że wskazując na „cenę netto/brutto” miał na myśli
podatek od tow
arów i usług oraz oświadczył, iż jest płatnikiem podatku od towarów i usług.
Odwołujący stwierdził też, iż zgodnie z przywołanym rozporządzeniem kwota 18,30 zł to
stawka do umowy zlecenia, a nie umowy o pracę. Kwota minimalnego wynagrodzenia
podzielona pr
zez 168 godzin pracy miesięcznie daje wartość 16,66 zł brutto, przy czym w
tym przypadku „kwota brutto” oznacza, iż jest to stawka uwzględniająca wszystkie koszty,
np. ZUS.
III Stanowisko Zamawiającego
Ustosunkowując się do przestawionych zarzutów Zamawiający wskazał, że w terminie
składania ofert, który upłynął 5 stycznia 2021 r., złożone zostały trzy oferty: Odwołującego
z ceną 401.055,37 złotych brutto, GOR-BUD s.c. z ceną 429.282,72 złotych brutto, Usługi
Wysokościowe K2 D. M. z ceną 406.943,36 złotych brutto, przy czym stawka
roboczogodziny dla ofert wynosi odpowiednio: 17,00 zł, 19,00 zł i 18,30 zł. W związku
z powyższym oferta Odwołującego została odrzucona, gdyż od 1 stycznia 2021 roku stawka
roboczogodziny wynosi 18,30 złotych, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.
Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące
składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót
budowlanych: 1) płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako
średnie ważone, 2) premie regulaminowe, 3) płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą,
dodatki funkcyjne, stażowe itp.), 4) płace uzupełniające (np. wynagrodzenia za okres urlopu
i inne płatne nie obecności w pracy, zasiłki chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy
emerytalne, nagrody jubileuszowe), 5) obligatoryjne obciążenia płac, np. z tytułu składek na
rzec
z ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych,
6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp.
Zgodnie z rozdziałem III opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający, stosownie do art. 29
ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia, których wykonanie zawiera cechy stosunku pracy, określone w art. 22
§ 1 Kodeksu pracy. Zamawiający wymagał, aby czynności polegające na faktycznym
wykonywaniu robót budowlanych związanych z wykonywaniem całego zamówienia, o ile nie
są (będą) wykonywane przez daną osobę w ramach prowadzonej przez nią działalności
gospodarczej, były wykonywane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę, podwykonawcę
na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Rodzaj czynności
(niezbędnych do wykonania zamówienia), co do których wykonania Zamawiający wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę, osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: a) czynności pracownika
budowlanego obejmującego cały zakres rzeczowy robót budowlanych opisanych w projekcie
budowlano-
wykonawczym, przedmiarze robót i Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót. Zapis ten ma przeniesie do załącznika nr 5 – wzór umowy – § 6
ust. 26.
W roku 2021 minimalne wynagrodzenie osiągnęło kwotę 2.800,00 zł brutto, wraz ze
wzrostem wynagrodzenia minimalnego wzrosła również minimalna stawka godzinowa, która
od stycznia 2021 roku wynosi 18,30 zł brutto.
W rozdziale XI ust. 6 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis sposobu
przygotowywania ofert, Zamawiający żądał od wykonawców, aby kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie przedmiaru robót zgodnie z rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-
użytkowym, wszelkie ingerencje w pozycje katalogowe norm kosztorysowych będą
skutkować odrzuceniem oferty tako niezgodnej ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stanowisko Zamawiającego znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
m.in. w wyroku z dnia 1 września 2020 r., sygn. akt KIO 1763/20.
Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznyc
h w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również działać zgodnie z literą prawa i przestrzegać pozostałych obowiązujących przepisów
prawnych.
Wprowadzenie przez ustawodawcę minimalnej stawki godzinowej spowodowało wzrost
ocz
ekiwań płacowych pracowników w segmencie m.in. robót budowlanych, realizując
postulat godziwego wynagrodzenia za wykonaną pracę. Pracownicy, nawet nieposiadający
specjalistycznego przygotowania zawodowego, przestali być zainteresowani wykonywaniem
pracy w
tzw. szarej strefie i uzyskali możliwość zatrudnienia za minimalnym
wynagrodzeniem/ lub minimalną stawką godzinową. Wysokość wynagrodzenia minimalnego
wynagrodzenia dla pracowników za godzinę pracy mniejsza od określonej obowiązującymi
przepisami powoduje,
że inni wykonawcy stosujący się do tej regulacji byli w sytuacji
krzywdzącej, bowiem chcąc dochować przepisów obowiązującego prawa podali aktualną
wysokość wynagrodzenia minimalnego za godzinę pracy, co z kolei sprawiło, że oferta
drugiego w rankingu ofer
t wykonawcy była o 5.887,99 zł wyższa od oferty wykonawcy
stosującego obowiązujące prawo. Takie działanie sprawia, że dwie kolejne oferty nie są
równoważne, bowiem nie biorą pod uwagę tych samych podstaw obliczenia ceny.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania nie jest sporny między Stronami. Został on opisany powyżej.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 u
st. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie oraz odrzucenie oferty Odwołującego
ze względu na to, że w opinii Zamawiającego wysokość stawki za roboczogodzinę, którą
zao
ferował Odwołujący, jest niezgodna z treścią rozporządzenia w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w roku
2020 (2021)
, podczas gdy przywołane podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty
Odwołującego są błędne, oferta Odwołującego jest zgodna z ustawą Prawo zamówień
publicznych, zaś zaoferowana stawka została ustalona zgodnie z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa, w tym zgodnie z rozporządzeniem w sprawie stawki minimalnej,
2. art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości, w szczególności w związku z odrzuceniem oferty
Odwołującego w oparciu o błędne podstawy faktyczne i prawne oraz zaniechaniem jej
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie
powinna zostać odrzucona oraz jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania pełnego
i poprawnego uzasadnienia faktycznego przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, podczas
gdy Zamawiający zobowiązany był do ich wskazania,
oraz jako zarzuty ewentualne:
4. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania do złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie stawki za roboczogodzinę zaoferowanej przez
Odwołującego, podczas gdy, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
prawidłowości tej stawki (w szczególności co do tego czy jest to stawka netto czy brutto), to
zobowiązany był do ich wyjaśnienia,
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w zakresie stawki za roboczogodzinę zaoferowanej przez Odwołującego,
po
dczas gdy w sytuacji, w której Zamawiający podejrzewał, że zaoferowana stawka jest
rażąco niska, zobowiązany był wezwać Odwołującego do jej wyjaśnienia.
P
rzywołane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „
W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą”.
Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szcze
gólności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykon
awców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności
lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
”
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych w pismach procesowych i
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z 11 stycznia 2021 r., odrzucił on ofertę Odwołującego
powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w uzasadnieniu wskazując, że: „Złożona oferta jest niezgodna z ustawą – Prawo zamówień
publicznych, gdyż wskazana w ofercie stawka godzinowa, której wartość przyjęto do
ustalenia ceny jest niższa od minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r. Minimalna stawka godzinowa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. wynosi 18,30 zł.”
Pomimo przywołania w uzasadnieniu „rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września
2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.
” w opinii Izby należy przyjąć – co zrobił też
Odwołujący – że Zamawiający odnosił się do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1596).
Rozporządzenie to
wskazuje, że od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 2800 zł (§ 1) oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł (§ 2).
Tymczasem O
dwołujący w formularzu oferty, w punkcie 3. wskazał, że „stawka
r
oboczogodziny wynosi: 17,00 zł/h.”
W rozdziale III ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia” Zamawiający wskazał, że stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, których
wykonanie zawiera cechy stosunku pracy, określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Zamawiający wymaga, aby czynności polegające na faktycznym wykonywaniu robót
budowlanych związanych z wykonywaniem całego zamówienia, o ile nie są (będą)
wykonywane przez daną osobę w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej,
były wykonywane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę, podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Rodzaj czynności (niezbędnych do
wykonania zamówienia), co do których wykonania Zamawiający wymaga zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę, osób wykonujących
czynności w trakcie realizacji zamówienia: a) czynności pracownika budowlanego
obejmujące cały zakres rzeczowy robót budowlanych opisanych w projekcie budowlano-
wykonawczym, przedmiarze robót i Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót.
Termin sk
ładania ofert upłynął 5 stycznia 2021 r., zamówienie również ma być wykonywane
w 2021 r., zatem w chwili składania ofert wykonawcom znane były lub powinny być znane
powyższe przepisy, będą też miały zastosowanie do wynagradzania pracowników
wykonawcy.
Za
mawiający, odrzucając ofertę, powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Jak podniósł Odwołujący, z przyjętej interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stanowiącego, że
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą,
wynika, że określenie „ustawa” odnosi się do ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to
stwierdzenie zgodne ze stanowiskiem orzecznictwa
i przyjętą praktyką, jakkolwiek
w niektórych przypadkach w praktyce zdarza się, że przepis ten rozciąga się na przepisy
innych ustaw
– jeśli oferta nie może być przyjęta ze względu na swoją sprzeczność
z przepisami, a jednocześnie nie zachodzi przesłanka nieważności oferty, o której mowa w
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo za
mówień publicznych, jak też nie ma możliwości
zastosowania innego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych.
W niniejszej sprawie jednak taka
okoliczność nie zachodzi.
Zamawiający bowiem powołał się w uzasadnieniu odrzucenia oferty na art. 89 ust. 1 pkt 1 i
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz z całości jego stanowiska można
wywnioskować, że rzeczywistą podstawą odrzucenia oferty jest stwierdzenie przez niego, że
w związku ze wskazaną w ofercie stawką roboczogodziny 17 złotych uznał, że stawka ta nie
pokrywa nawet kosztów wynagrodzenia pracowników, wskazanych w ww. rozporządzeniu,
przez co cena oferty jest zbyt niska w stosunku do rzeczywistych kosztów, jakie powinny
zostać w niej wycenione, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy jednak przyznać rację Odwołującemu, że, zgodnie z obowiązującą w zamówieniach
publicznych
procedurą, nie można odrzucić oferty wykonawcy bez przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej poziom ceny oferty opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika bowiem wprost, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się (zamawiającemu) rażąco
niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (tu np. wskazane przepisy ww.
rozporządzenia), zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Użyte w przepisie określenie „zwraca się o udzielenie wyjaśnień” jest tzw. trybem pozornie
opisowym, który faktycznie określa obowiązek zamawiającego. Bez powyższego wezwania do
wyjaśnień i ich późniejszej oceny zamawiający nie może oferty odrzucić, nawet jeśli cena oferty
nie tylko wydaje mu
się rażąco niska i niegodna z przepisami, ale jest o tym przekonany już na
podstawie samej oferty.
Na wymóg (obowiązek) wezwania w tym zakresie wskazuje także Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10
, w którym stwierdza, że „artykuł
55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
należy interpretować w ten sposób, że, wymaga on istnienia w ustawodawstwie krajowym
przepisu (…) który przewiduje zasadniczo, że wówczas gdy kandydat proponuje cenę rażąco
niską, instytucja zamawiająca kieruje do niego na piśmie żądanie udzielenia wyjaśnienia swej
propozycji ceny. Do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji, czy w świetle całości
dostępnych mu akt sprawy żądanie udzielenia wyjaśnienia pozwoliło danemu kandydatowi w
wystarczającym stopniu wyjaśnić składowe elementy jego oferty. Artykuł 55 dyrektywy 2004/18
sprzeciwia się stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania
od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.” Powyższe ma zastosowanie także do
stanu prawnego ustalonego dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE.
Przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zresztą w punkcie 1. wyraźnie odnosi
się do kosztów pracy „których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
m
inimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę”, do których odniósł się też Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, jako
obowiązkowego elementu wyjaśnień.
Tym samym, niezależnie od stwierdzenia, czy przekonanie Zamawiającego o
nieprawidłowym obliczeniu ceny ze względu na wskazanie stawki roboczogodziny w
wysokości 17 złotych jest uzasadnione, czy też nie, zobowiązany jest on zastosować
procedurę wyjaśnień określoną w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
doko
nać oceny złożonych wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i dopiero na tej podstawie podjąć decyzję o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty
Odwołującego. Zaniechanie tej procedury jest istotnym błędem proceduralnym, który nie
może zostać zaakceptowany.
Co zaś do zastosowania w tym przypadku również art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest to już decyzją Zamawiającego, zależną od tego, o jaki zakres wyjaśnień się
zwróci do Odwołującego, tj. czy będzie on dotyczył samego poziomu ceny (podejrzenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej) i nie będzie wykraczał poza zakres normowany art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też będzie szerszy. Wyjaśnienia, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, są bowiem również wyjaśnieniami
treści oferty, lecz wyspecjalizowanymi, tj. odnoszącymi się do poziomu ceny, natomiast art.
87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy całości treści oferty.
Co zaś do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny w zakresie wykonawców, których oferty
zostały odrzucone i powodach odrzucenia ofert oraz konieczność podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego, Izba stwierdzi
ła, że uzasadnienie rzeczywiście jest lakoniczne i zawiera
wskazane przez Odwołującego błędy merytoryczne. Niemniej jednak oddaje intencje
Zamawiającego i, pomimo postawionych zarzutów w tym zakresie, zostało przez Odwołującego
zrozumiane. Czym innym bowiem jest fakt, że podstawy odrzucenia – faktyczne lub prawne – są
nieprawidłowe lub dany wykonawca się z nimi nie zgadza, a czym innym brak jasności wskazania
prz
ez zamawiającego motywów jego działania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1
pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony
o
raz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej progom
unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wynosi 15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejm
ujący:
a)
wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b)
wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c)
koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z
opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2)
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w
§ 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b
i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a)
koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b)
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie bie
głych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z
opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d)
inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w
postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei
§ 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty,
o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
10.0
00 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600
złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
