rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-08
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 46/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Kisiel, Ewa Sikorska Protokolant: A

dam Skowroński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
Centrum Inwestycyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A.
z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy
ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) uniew
ażnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenia oferty wykonawcy
ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;
3)
ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.

2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. K
osztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Zespół
Elektrociepłowni
Wrocławskich Kogeneracja S.A. z siedzibą we Wrocławiu i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Inwestycyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie tytułem wpisu od
odwołania;
3.2)
zasądza
od
zamawiającego
Zespół
Elektrociepłowni
Wrocławskich
Kogeneracja S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 282 zł 30 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt dwa złote trzydzieści groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia i przejazdu pełnomocnika oraz opłat
skarbowych od pełnomocnictwa.

Stosownie do
art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Pr
zewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………



Sygn. akt KIO 46/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., Łowiecka
24, 50-
220 Wrocław wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego
Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice w latach
2021-2023
«.

09.10.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 197 478167-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

23.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ZEC;

04.01.2021r. wykonawca
Centrum Inwestycyjne spółka z ograniczoną z siedzibą w
Wołowie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492,
1517 i 2275 i 2320) oraz
w związku z art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę –
Prawo zam
ówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 oraz
z 2020 r. poz. 1086)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
i zaniechań przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku
Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice w latach 2021-2023”, tj. od:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZEC Service sp. z o.o. zwanego
dalej „Wykonawcą ZEC”, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona z powodu
rażąco niskiej ceny;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy ZEC, do której to czynności
Zamawiający obowiązany był na podstawie przepisów Pzp, pomimo, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów Pzp, a wykonawca ZEC nie złożył
odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niską ceną (dalej RNC);

3) niezgodnej z przepisami Pzp oceny
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZEC
w
zakresie RNC remontów węzłów cieplnych;
4) zaniechania wezwania
Wykonawcy ZEC do uzupełnienia dokumentów w zakresie
referencji potwierdzających wykonanie usług polegających na obsłudze systemu
zdalnego odczytu
lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a następnie wobec braku takich
dokumentów wykluczenia Wykonawcy ZEC i uznania za odrzuconą oferty
Wykonawcy ZEC z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w pos-
tępowaniu w zakresie wykonania usług polegających na obsłudze systemu zdalnego
odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
w SIWZ.

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę ZEC, jako wystarczających do uznania, że zaoferowana
przez Wykon
awcę ZEC cena nie jest rażąco niska, podczas gdy z treści tych
wyjaśnień wynika, że jego oferta zawiera RNC;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy ZEC
pomimo, że oferta wykonawcy ZEC zawiera RNC,
a wykonawca ZEC nie złożył wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3
Pzp, a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty Wykonawcy ZEC podlegającego wykluczeniu z postępowania z po-
wodu
niewykazania przez Wykonawcę ZEC posiadania niezbędnej wiedzy i doś-
wiadczenia.

Odwołujący wniósł o:
1) uniew
ażnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy ZEC jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2) odrzucenia oferty Wykonawcy ZEC na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp;
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględ-
nieniem
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie żądań podanych
w pkt 1 i 2.

Ponadto Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów
na wskazane poniżej okoliczności:
1) z
dokumentacji postępowania w szczególności: z protokołu postępowania o udzie-
lenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty – na
okoliczność warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego,
braku dowodów na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę
ZEC, kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
i na okoliczność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZEC;
2) oferty
złożonej przez wykonawcę ZEC, w tym JEDZ i Formularza oferty złożonego
przez Wykonawcę ZEC, a w szczególności tabel 2 i 6 – na okoliczność wysokości
cen
zaoferowanych przez Wykonawcą w zakresie remontów węzłów cieplnych i ich
rażąco niskiej wysokości;
3) Formularza oferty
złożonego przez Odwołującego, a w szczególności tabel 2 i 6 – na
okoliczność cen zaoferowanych przez Odwołującego w zakresie remontów węzłów
cieplnych;
4)
wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC z 26.11.2020 r. na
okoliczność faktu i zakresu wezwania;
5)
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZEC 1.12.2020 r., na okoliczność, że nie
zawierają one informacji żądanych przez Zamawiającego i nie spełniają wymogu
uzasadnienia
, że zaoferowana przez niego cena nie jest RNC;
6)
Załącznika nr 4a – formularza cenowego złożony przez Wykonawcę ZEC w pos-
tępowaniu Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu
Sieciowego Maj
ątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie
Siechnice oraz na obszarze Zawidawie
– przeglądy, konserwacje, serwisowanie,
remonty, likwidacja awarii i usterek w zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych,
w
ęzłów cieplnych oraz urządzeń regulacyjnych i pomiarowo – rozliczeniowych
(URiPR), eksploatacja systemu AMR zdalnych odczyt
ów ciepłomierzy wraz z pod-
łączaniem nowych odbiorców ciepła do tego systemu, odczytem tych urządzeń
URiPR i pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego służb eksploatacji dla
obsługi systemu AMR, instalacji i urządzeń ciepłowniczych – poz. 10, 11, 13 i 14
(numer post
ępowania: 1001219200) – na okoliczność cen zaoferowanych przez
Wykonawcę ZEC w ww. postępowaniu w zakresie remontów tych samych węzłów
cieplnych;
7) wyceny
czynności remontowych wyszczególnionych w załączniku nr 5 do SIWZ
w oparciu o stawki
wskazane przez Wykonawcę wyjaśnieniach z dnia 1 grudnia 2020
r.
– na okoliczność minimalnych kosztów wykonania remontów węzłów cieplnych

z zastosowaniem stawki roboczogodziny wskazanej przez
Wykonawcę ZEC w wyjaś-
nieniach;
8)
wykazu wykonanych usług lub robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat z poda-
niem
wartości, przedmiotu, dat ich wykonania i odbiorów złożonego przez
Wykonawcę ZEC oraz Protokołu nr 18/HE/SIE/2020 z 30.06.2020 r. i Protokołu nr
19/HE/SIE/2020 z 30.06.2020 r.
– na okoliczność niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez Wykonawcę ZEC;
9)
oświadczenia firmy EDEX-POL E. S. o oddaniu Wykonawcy ZEC do dyspozycji
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia „Kompleksowe prowadzenie
eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Maj
ątku Ciepłowniczego (SMC)
KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidawie
– przeglądy,
konserwacje, serwisowanie, remonty, likwidacja awarii i usterek w zakresie sieci i
przyłączy ciepłowniczych, węzłów cieplnych oraz urządzeń regulacyjnych i po-
miarowo
– rozliczeniowych (URiPR), eksploatacja systemu AMR zdalnych odczytów
ciepłomierzy wraz z podłączaniem nowych odbiorców ciepła do tego systemu,
odczytem tych urz
ądzeń URiPR i pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego
służb eksploatacji dla obsługi systemu AMR, instalacji i urządzeń ciepłowniczych
(numer post
ępowania: 1001219200) przeprowadzonego przez Zamawiającego
w 2019 r.
– na okoliczność niewykonywania przez Wykonawcę ZEC zadań
polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min.
100 odbiorców i niespełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;
10) oświadczenia firmy EDEX-POL E. S. z 4.01.2021 r. dotyczące niewykonywania
przez Wykonawcę ZEC czynności w zakresie zadań polegających na obsłudze
systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców
i
niespełniania przez wykonawcę ZEC warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
post
ępowania odwoławczego, na które składają się uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania w kwocie 15 000 zł oraz inne koszty – na podstawie złożonych dowodów ich
poniesienia.

Argumentacja
odwołującego
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9.10.2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 2020/S 197 478167-2020.

Termin do wnies
ienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało
wniesione w
pierwszym dniu roboczym po upływie 10 dni od 23.12.2020 r., tj. od dnia

przekazania
Odwołującemu informacji o wyborze oferty Wykonawcy ZEC jako oferty
najkorzystniejszej.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – posiada interes w uzyskaniu
zamówienia i powodu wykazanych naruszeń przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę.
Wykazane naruszenia Pzp pozbawia
ją bowiem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku zaś
odrzucenia oferty Wykonaw
cy ZEC, oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą i wybrana do wykonania zamówienia, co wynika wprost z protokołu
postępowania i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych przesłana Zamawiającemu, na dowód czego składam
potwierdzenie jej przesłania.

Uzasadnienie:
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o war-
tości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp na
wykonanie
usług pod nazwą: „Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie
ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice
w latach 2021
– 2023”.
Zakres
wymaganych czynności oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia oraz wymagań stawianych oferentom zostały szczegółowo opisane w SIWZ
oraz w
Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Zgodnie z pkt 2.1. OPZ w ofercie cenowej wykonawca powinien poda
ć poszczególne
jednostkowe ceny ryczałtowe wraz z wartością materiałów i urządzeń niezbędnych do
wykonania zakresu prac, rob
ót lub usług. Wycena ryczałtowa prac eksploatacyjnych,
serwisowych lub
remontowych powinna zawierać wszystkie koszty towarzyszące.

W pkt 15.6.3. lit. f SIWZ
Zamawiający określił w następujący sposób warunki udziału
w
postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w za-
kres
ie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: […]
f) posiada
doświadczenie w realizacji zadań polegających na obsłudze systemu
zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie
(potwierdzone wykazem doświadczeń wraz z referencjami)”.
Wymóg ten powtórzony został w pkt 6.2 OPZ wymagania pozostałe stanowiącym, że
wykonawca powinien posiada
ć udokumentowane referencjami obsługę systemu zdalnego
odczytu lub rozlicze
ń o wielkości min. 100 odbiorców w okresie ostatnich 5 lat.

Kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to
7 920
216 zł brutto, w tym w zakresie podstawowym 7 580 531,82 zł brutto, a kwota
przeznaczona na zakres opcjonalny to
339 648,18 zł brutto.

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: wykonawca ZEC z ceną
4 781
391,30 zł brutto i Odwołujący – Centrum Inwestycyjne sp. z o.o. z ceną 7 030 046,80
zł brutto.

Dowód: protokół postępowania – pkt 11 i 12.

23.12.2020 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o dokonaniu
czynności wyboru oferty wykonawcy ZEC jako najkorzystniejszej.
Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23.12.2020 r.

Odwołujący pismem z 24.12.2020 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentów i informacji z postępowania, które Zamawiający udostępnił 30.12.2020 r.
Z
udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Wykonawcę ZEC
wynika, że:
1) Wykonawca ZEC
zaoferował RNC za wykonanie zamówienia w zakresie ceny za
wykonanie remontów węzłów cieplnych;
2)
Wykonawca ZEC nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego.

Ad 1.
Wykonawca ZEC
składając ofertę złożył również wypełniony i podpisany Formularz
cenowy, według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, w którym:
1)
w Tabeli nr 2 zaoferował ceny jednostkowe za wykonanie remontów bieżących B1
i B2 węzłów typu 1 i 2 w jednolitej wysokości 260 zł netto za jeden remont, co dało
łączną kwotę za wykonanie tego zakresu zamówienia: 172 380 zł netto i 212 027,40
zł brutto;

2)
w Tabeli nr 6 (poz. 4.1, 4.2 i 4.3) zaoferował ceny jednostkowe za wykonanie
remontów bieżących B1 węzłów typu 1 w latach 2021, 2022 i 2023 w jednolitej
wysokości 260 zł netto za jeden remont.
Dowód: Formularz oferty Wykonawcy ZEC – Tabela nr 2 i Tabela nr 6 poz. 4.1, 4.2 i 4.3.

Odwołujący złożył ofertę na wykonanie zamówienia w tym samym zakresie w nas-
tępujących wysokościach.
1) w zakresie remontów bieżących B1 i B2 węzłów typu 1 i 2 odpowiednio za ceny
jednostkowe:
-
remont bie
żący B1 węzła cieplnego typ 1 – 1 150 zł netto,
-
remont bie
żący B2 węzła cieplnego typ 1 – 800 zł netto,
-
remont
bieżący B1 węzła cieplnego typ 2 – 2 384 zł netto,
-
remont bie
żący B2 węzła cieplnego typ 2 – 1680 zł netto, co dało łączną kwotę za
wykonanie remontów 1 206 964 zł netto i 1 484 565,72 zł brutto;
2)
w zakresie remontów bieżących B1 węzłów typu 1 w latach 2021-23 w wysokości
1 150,00 z
ł netto za jeden remont.

Dowód: Formularz oferty Odwołującego – Tabela nr 2 i Tabela nr 6 poz. 4.1, 4.2 i 4.3.

Ceny
zaoferowana przez Wykonawcę ZEC za wykonanie remontów węzłów cieplnych
były zatem wielokrotnie niższe niż ceny zaoferowane przez Odwołującego. W konsekwencji
łączna cena oferty Wykonawcy ZEC była znacząco niższa od kwoty zaoferowanej przez
Odwołującego i od kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia.

W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się do
Wykonawcy ZEC o złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny realizacji zamówienia
w zakresie:
– remontu bieżącego B1 węzła cieplnego typ 1 (>100kW i <=100kW) w gminie Siechnice
(Formularz wyceny, tab. nr 2 poz. 1 i 3),
– remontu bieżącego B2 (>100kW i <=100kW) w gminie Siechnice (Formularz wyceny,
tab. nr 2 poz. 2 i 4),
– remontu bieżącego B1 węzła cieplnego typ 1 (>100 kW) w gminie Siechnice w ramach
opcji (Formularz wyceny, tab. nr 6 poz. 4.1, 4.2, 4.3).

W uzasadnieniu wezwania
Zamawiający stwierdził, że podane przez Wykonawcę ZEC
„ceny realizacji ww. zakresu (zaoferowana ryczałtowa cena jedn. netto dla ww. pozycji:
260,00 zł), mogą̨ wydawać́ się̨ zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić́
wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wy-

maganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ”. W związku z tym Zamawiający
wezwał Wykonawcę ZEC do złożenia wyjaśnień́ celem usunięcia pojawiających się̨
wątpliwości dotyczących wyliczenia ceny realizacji za wyżej wskazany zakres przedmiotu
zamówienia, w tym w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań́ technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość́ przyjęta do ustalenia ceny nie może być́ niższa od
minimalnego wynagrodzenia za prac
ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
prac
ę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
– pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
– wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
– wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
– powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający podkreślił w wezwaniu, że złożone przez Wykonawcę̨ ZEC wyjaśnienia nie
powinny mie
ć́ charakteru ogólnego, a w ramach składanych wyjaśnień́ Wykonawca ZEC
powinien jasno wskaza
ć́ argumenty, które w ocenie wykonawcy ZEC uzasadniają̨ przyjętą
wycen
ę̨ przedmiotu zamówienia we wskazanym zakresie. Celem składanych wyjaśnień́ jest
bowiem przekonanie Zamawiającego i przedstawienie informacji prowadzących do
stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące zaniżonej ceny oferty jest nieuzasadnione. Z wy-
jaśnień́ przedstawionych przez Wykonawcę̨ ZEC jednoznacznie powinno wynikać́, że za
cen
ę ofertową określoną dla zamówienia wykonawca ZEC jest w stanie zrealizować́
przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ, a także potwierdzić́ racjonalność́ i rynkowość́ wyceny swojej oferty.
Zamawiający wskazał również, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane
s
ą̨ jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami zadanymi
przez Zamawiającego, mogą̨ co najwyżej uzupełniać́ konkretne i szczegółowe analizy i wy-
liczenia, jednak nie mog
ą̨ stanowić́ wyjaśnień́ samych w sobie. Złożenie wyjaśnień́ nie
powinno sprowadza
ć́ się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu pisma zatytułowanego
„Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie,
które pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej
ceny za realizacj
ę ww. zakresu.
Dowód: wezwanie Zamawiającego z 26.11.2020 r.

W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca ZEC złożył 1.12.2020 r. wyjaśnienia,
w których wykonawca ZEC stwierdził, że „wycena zadania objętego postępowaniem oparta
jest na wieloletnim doświadczeniu w realizacji podobnych lub takich samych prac
utrzymaniowych realizowanych przez
wykonawcę ZEC na terenie gminy Siechnice jako
bezpośredni wykonawca Zamawiającego. Wykonawca ZEC podniósł, że wykonawca „ZEC
posiada personel ze znajomością̨ stanu i specyfiki pracy urządzeń́ objętych zadaniem
poniewa
ż̇ od ponad siedmiu lat świadczy usługi na rzecz Zamawiającego w zakresie
„Kompleksowego prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu SMC Kogeneracji S.A.
w Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidawie”, zaczynając od 2013 roku aż do chwili
obecnej, w ostatnich latach kolejno na podsta
wie następujących umów:
o nrze C17Z150023 z 20.02.2015 r.,
o nrze BZ17180169 z 01.04.2018 r.,
o nrze 3300206832 z 02.12.2019 r.
Wykonawca ZEC, jako podmiot specjalizujący się̨ w pracach będących przedmiotem
zadania, oraz posiadający unikalne doświadczenie w utrzymaniu majątku sieciowego
posiada personel, wiedz
ę i doświadczenie umożliwiające oszacowanie przewidywanego
nakładu pracy, a dalej jego wyceny z minimalnym marginesem błędu. Powyższe, w kumulacji
ze znajomością̨ stanu urządzeń́ objętych przedmiotowym postępowaniem stanowią̨
sprzyjające okoliczności wykonania zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp”.
Jednocześnie Wykonawca ZEC zaznaczył, że „zaoferowana jednostkowa cena
ryczałtowa dla pozycji wobec których Zamawiający powziął wątpliwości w przedmiocie
możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia wynosi 260,00 zł netto. W przy-
padku re
montów bieżących węzłów cieplnych B1 i B2, w obu zakresach mocy, kalkulacja
stawki ryczałtowej polegała na szacowaniu pracochłonności realizacji tej usługi. Ponieważ̇
wykonawca ZEC posiada na terenie
Gminy Siechnice funkcjonujące zaplecze techniczne
oraz s
tale obecny personel serwisowy, znaczna cześć́ kosztów stałych wiążących się̨ z pra-
cami utrzymaniowymi ulega znaczne
mu obniżeniu. Wycena zakresu bezpośrednio
remontowego została dokonana zgodnie z wymienioną w formularzu cenowym stawką
godzinow
ą na poziomie 40,00 zł za roboczogodzinę. Zgodnie z doświadczeniem kadry
wykonawcy ZEC w przedmiotowych pracach, uśredniona pracochłonność́ dotychczas
wykonywanych remontów, pozwala na zrealizowanie przeważającej większości prac w ra-
mach zaproponowanej stawki.
Powyższe argumenty, odwołując się̨ do dyspozycji art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp można
zdefiniowa
ć́ jako oszczędność́ wykonania zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjające
okoliczności. Powyższe zdaniem wykonawcy ZEC uzasadnia wycenę̨ zakresu wskazanych
w wezwaniu pozycji cenowych zadania eksploatacji oraz utrzymania ruchu Sieciowego

Majątku Ciepłowniczego w Gminie Siechnice na przedstawionym, konkurencyjnym
poziomie
”.
Dowód: wyjaśnienia Wykonawcy ZEC z 1.12.2020 r.

Zamawiający w oparciu o tak sformułowane wyjaśnienia uznał, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy ZEC z powodu rażąco niskiej ceny oferty.
Tymczasem
wyjaśnienia Wykonawcy ZEC z 1.12.2020 r. nie spełniały warunków
określonych w wezwaniu Zamawiającego, w szczególności w zakresie wymogu podania
„konkretnych i szczegółowych analiz i wyliczeń” oraz „przedstawienia merytorycznych
informacji w przedmiotowym zakresie, kt
óre pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego
oceny poziomu i realno
ści zaoferowanej ceny za realizację ww. zakresu”. Wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcą ZEC są ogólnikowe, nie wskazują obiektywnych, weryfikowalnych
oraz konkretnych powodów uzasadniających zastosowanie podanych przez niego cen, które
są wielokrotnie niższe niż ceny rynkowe. Wykonawca ZEC powinien wytłumaczyć, co
spowodowało zmniejszenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na
jej obniżenie i przedstawić dowody na potwierdzenie swojego stanowiska. Wykonawca ZEC
nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych wyliczeń, zestawień czy rozbicia cenowego,
nie wykazał również wymaganych przez Zamawiającego szczególnych czynników
wpływających na fakt, że kwoty w tabeli 2 i tabeli 6 Formularza cenowego zaoferował ceny
niższe niż ceny rynkowe i nie wykazał, że jest za te ceny w stanie zrealizować zamówienie
w określonym zakresie. Za udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie można bowiem
uznać wyłącznie oświadczenia własnego wykonawcy niepopartego żadnymi dowodami.
Odwołujący podkreśla, że kluczowym elementem wyjaśnień powinny być dowody
obiekt
ywnie potwierdzające twierdzenia wykonawcy, a samo ograniczenie się do wskazania,
nieuzasadnionej w żaden sposób kwoty, znacznie odbiegającej od cen rynkowych nie
stanowi
podstawy do stwierdzenia, że wykonawca wypełnił wymagania Zamawiającego.
Zdaniem Odw
ołującego wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę ZEC nie odpowiadają
treści wezwania Zamawiającego, co powinno spowodować odrzuceniem oferty Wykonawcy
ZEC
przez Zamawiającego.

Oprócz tego Odwołujący podniósł, że ceny zaoferowane przez Wykonawcę ZEC w opi-
sanym wyżej zakresie remontów węzłów, powinny być uznane za RNC z poniższych
powodów:
W orzecznictwie europejskim, orzecznictwie
sądów okręgowych, orzeczeniach Krajowej
Izby Odwoławczej oraz doktrynie przyjmuje się, że za cenę rażąco niską uważana jest cena
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i innych ofert.

Zaoferowane
przez Wykonawcę ZEC ceny w zakresie wykonania remontów bieżących
węzłów cieplnych nie tylko znacząco odbiegają od oferty złożonej przez Odwołującego, ale
odbiegają również od cen ofertowych tego samego Wykonawcy ZEC złożonych przez niego
w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego
pn. Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Maj
ątku
Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze
Zawidawie
– przeglądy, konserwacje, serwisowanie, remonty, likwidacja awarii i usterek
w zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych, węzłów cieplnych oraz urządzeń regulacyjnych
i pomiarowo
– rozliczeniowych (URiPR), eksploatacja systemu AMR zdalnych odczytów
ciepłomierzy wraz z podłączaniem nowych odbiorców ciepła do tego systemu, odczytem tych
urządzeń URiPR i pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego służb eksploatacji dla
obsługi systemu AMR, instalacji i urządzeń ciepłowniczych (numer postępowania:
1001219200)
, które wykonywane było od 11.2019 r. do 31.12.2020 r. W postępowaniu tym
Wykonawca ZEC
złożył ofertę na wykonanie takich samych remontów, tych samych węzłów
cieplnych odpowiednio za kwoty:
a)
remont bie
żący węzła cieplnego typ B1 powyżej 100 kW- 1 250,00 zł netto – 1 537,50
zł brutto,
b)
remont bie
żący węzła cieplnego typ B2 <= 100 kW – 850,00 zł netto – 1045, 50 zł
brutto,
c)
remont bie
żący węzła cieplnego typ B1 powyżej 100 kW – 2 900,50 zł netto – 3 567 zł
brutto,
d)
remont bie
żący węzła cieplnego typ B2 <= 100 kW – 1995, 00 zł netto – 2453, 85 zł
brutto.

Dowód: Załącznik nr 4a – formularz cenowy złożony przez Wykonawcę w postępowaniu
Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Maj
ątku
Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze
Zawidawie
– przeglądy, konserwacje, serwisowanie, remonty, likwidacja awarii i usterek
w zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych, węzłów cieplnych oraz urządzeń regulacyjnych
i pomiarowo
– rozliczeniowych (URiPR), eksploatacja systemu AMR zdalnych odczytów
ciepłomierzy wraz z podłączaniem nowych odbiorców ciepła do tego systemu, odczytem tych
urz
ądzeń URiPR i pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego służb eksploatacji dla
obsługi systemu AMR, instalacji i urządzeń ciepłowniczych – poz. 10, 11, 13 i 14 (numer
post
ępowania:
1001219200)
–
dokumenty
jawny
dostępny
na
portalu
–
https://platforma.eb2b.com.pl/, https://platforma.eb2b.com.pl/auction-publicopening.html#

Postępowanie, w którym Wykonawca ZEC złożył ofertę z powyższymi cenami
zakończyło się zawarciem przez Zamawiającego z Wykonawcą ZEC umowy nr 3300206832
z 2.12.2019 r., na którą zresztą powołuje się Wykonawca ZEC w swoich wyjaśnieniach z
1.12.2020 r.

Odwołujący zwraca uwagę, że ceny zaoferowane za remonty węzłów cieplnych przez
Odwołującego w rozpoznawanym postępowaniu i ceny zaoferowane przez Wykonawcę ZEC
w
poprzednim powołanym wyżej postępowaniu z 2019 r. są zróżnicowane w zależności od
rodzaju remontu i rodzaju węzła, przy czym pozostają w podobnych proporcjach
wielkościowych – w zależności od rodzaju remontu i rodzaju węzła, są wielokrotnie wyższe
od cen zaoferowanych przez
wykonawcę ZEC w przedmiotowym postępowaniu i równocześ-
nie do siebie
zbliżone w odpowiednich zakresach, co powoduje, że można jest uznać za
wyznaczające poziom ceny rynkowych za usługi w zakresie remontów węzłów cieplnych
w zakresie określonym w postępowaniu.

Ceny zaoferowane przez
Wykonawcę ZEC w postępowaniu na jednym, kilkukrotnie
niższym od cen rynkowych poziomie powinny być uznane przez Zamawiającego za RNC.

Ponadto ceny zaoferowane przez Wykon
awcę ZEC w postępowaniu za wykonanie
remontów węzłów cieplnych w wysokości 260 zł netto są cenami, które nie pozwalają na
zapewnienie realizacji wszystkich prac i pokrycie kosztów związanych z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ. Odwołujący dokonał wyceny czynności remontowych
wyszczególnionych w załączniku nr 5 do SIWZ. Z tej szacunkowej wyceny wynika, że przy
uwzględnieniu stawek za roboczogodzinę wskazanych w wyjaśnieniach przez Wykonawcę
ZEC, tj. 40 zł, i czasu niezbędnego dla wykonania poszczególnych czynności remontowych
opisanych przez Zamawiającego w SIWZ minimalna cena remontu bieżącego typu B1 i B2
węzła cieplnego poniżej 100 kW powinna wynosić co najmniej 660 zł netto, a minimalna
cena remontu bie
żącego typu B1 i B2 węzła cieplnego powyżej 100 kW powinna wynosić
1813,33 zł netto. Z załączonej wyceny wynika, że średni koszt remontu typu B1i B2 obu
rodzajów węzłów wynosi 1 186,67 zł.
Dowód: Wycena czynności remontowych wyszczególnionych w zał. nr 5 do SIWZ
w oparciu o stawki wskazane prz
ez Wykonawcę ZEC wyjaśnieniach z 1.12.2020 r.

Fakt, że oferowane ceny są niższe od kosztów wykonania remontów potwierdza sam
Wykonawca ZEC w swoich wyjaśnieniach stwierdzając, że „zgodnie z doświadczeniem kadry
[wykonawcy] ZEC w przedmiotowych pracach,
uśredniona pracochłonność́ dotychczas
wykonywanych
remontów, pozwala na zrealizowanie przeważającej większości prac w ra-

mach zaproponowanej
stawki”. Z oświadczenia tego wynika zatem wprost, że część prac nie
będzie mogła być zrealizowana w ramach zaproponowanej stawki.

Wszystkie powyższe okoliczności wskazują, że ceny rynkowe poszczególnych rodzajów
remontów węzłów cieplnych są zróżnicowane i wielokrotnie wyższe od ceny zaoferowanej
przez Wykonawcę ZEC na poziomie 260 zł netto oraz że oferta cenowa Wykonawcy ZEC
w powyższym zakresie złożona w postępowaniu jest zupełnie nieadekwatna do zakresu
i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia i najwyraźniej zakłada wykonanie
zamówienia za cenę niższą od rzeczywistych kosztów świadczenia usługi.

Odwołujący podnosi dodatkowo, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, ocenie pod kątem RNC
podlega nie tylko cena całej oferty, lecz także wszystkie istotne części składowe. Przepis art.
90 ust. 1 Pzp
wprost odnosi się do „zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych”. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, „Wykonawca powinien udowodnić, nie budząc
wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe
wykonanie
przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO 613/17). Odwołujący zwraca uwagę, że
zgodnie z art.
90 ust. 1 Pzp, omawiane pojęcie „istotnej części składowej” odnosić należy do
ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Chodzi więc o obowiązek badania
istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa
ceny,
która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę.
Odwołujący podnosi, że o powyższym nie może jednak przesądzać sama tylko wartość
procentowa
zaoferowanej ceny danej pozycji w stosunku do ceny całej oferty, gdyż znacząca
jest bowiem
również sama kwota, która podlega badaniu. (tak: Orzeczenie KIO z 9 sierpnia
2019 r. sygn. akt KIO 1417/19).

W rozpatrywanym przypadku łączna cena za remonty węzłów zaoferowana przez
Wykonawcę ZEC w Tabeli nr 2 to 212 027,40 zł brutto, zaś cena łączna zaoferowana przez
Odwołującego to 1 484 565,72 zł brutto. Różnica w ofertach w zakresie cen określonych
w
tabeli nr 2 to 1 272 538, 32 zł.

W zakresie kolejnej składowej łącznej ceny w postaci cen określonych w tabeli nr 6 poz.
4.1, 4.2 i 4.3
łączna cena za remonty węzłów zaoferowana przez Wykonawcę ZEC to 345
384 zł brutto, zaś łączna cena zaoferowana przez Odwołującego to 1 527 660 zł brutto.
R
óżnica w cenach w zakresie cen określonych w Tabeli nr 6 poz. 4.1, 4.2 i 4.3 wynosi zatem
182 276 zł.
Oznacza to, że Wykonawca ZEC zaoferował – tylko za wykonanie usług w zakresie
remontów węzłów cieplnych – cenę niższą o 2 454 814,32 brutto od oferty Odwołującego, co
stanowi ponad 50%
wartości całej oferty Wykonawcy ZEC.

Oznacza to, że ta część składowa łącznej ceny ofertowej jest istotna i jako taka musi
podlegać badaniu pod kątem jej rażąco niskiej wysokości zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp.
O
istotności przedmiotowej tej części składowej ceny świadczy również sam fakt
w
yodrębnienia kosztów remontów węzłów przez Zamawiającego jako osobnych pozycji
w formularzu ofertowym
– bezsprzecznie bowiem całość przedmiotu zamówienia obejmuje
wiele elementów, opisanych szczegółowo w SIWZ, spośród których jedynie część została
wyodrębniona w Formularzu.
Z
amawiający tworząc wzór formularz cenowy kierował się istotnością poszczególnych
elementów z punktu widzenia ceny całości zamówienia i trudno uznać, by racjonalnie
działający i profesjonalny Zamawiający żądał od wykonawców biorących udział w postę-
powaniu
wskazywania cen tych części przedmiotu zamówienia, których wartości są mało
istotne i stanowią jedynie znikomy z punktu widzenia ceny całego zamówienia – element.
Odwołujący podkreśla, że badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie służy
samemu sobie
– tj. badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do
wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy Pzp nakładają na Zamawiającego
obowiązek badania, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie, to
obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym jest właśnie zbadanie ceny całej
oferty.
W związku z faktem, że cena określona przez wykonawcę ZEC w tabelach 2 i 6 poz. 4.1,
4.2 i 4.3 Formularza jest rażąco niska, należy uznać, że łączna cena oferty również nosi
przymiot R
NC, przez co Zamawiający obowiązany był do jej odrzucenia – w myśl art. 90 ust.
3 Pzp.
Nie odrzucając zaś oferty wykonawcy ZEC Zamawiający dopuścił się naruszenia
dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp. Równocześnie przez takie zaniechanie Zamawiający naruszył
art.
7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ad 2.
W
pkt 15.6.3. SIWZ Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu, określone
w art. 22 ust. 1b Pzp, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (…)
f)
posiada doświadczenie w realizacji zadań polegających na obsłudze systemu
zdalnego odczytu/rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie (potwierdzone
wykazem doświadczeń wraz z referencjami)”.

W
pkt 17.5.2.3 SIWZ Zamawiający określił dokumenty i oświadczenia składane w celu
potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu.
„Wykaz usług lub robót budowlanych wykonanych, o których mowa w pkt 15.6.3 lit a-f
SIWZ w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, dat
wyko
nania i podmiotów, na rzecz których usługi lub roboty budowlane zostały wykonane,
ilości węzłów cieplnych, długości sieci i przyłączy ciepłowniczych, oraz załączenie dowodów
określających czy te usługi lub roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w
stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy”.
W pkt 13.3 SIWZ
Zamawiający zażądał wskazania przez Wykonawcę w JEDZ (Część II,
Sekcja D, „Podwykonawstwo”) czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo
jakiejkolwiek części zamówienia (zakresu zamówienia). Jeżeli tak, Wykonawca powinien
określić w JEDZ jakie części zamówienia (zakres zamówienia) będzie chciał zlecić
podwykonawcom wraz z określeniem ich wielkości % w stosunku do całego zamówienia oraz
podać wykaz proponowanych podwykonawców, o ile są oni znani na etapie składania ofert.
Brak informacji, o której mowa w pkt 13.3. SIWZ powyżej będzie uznane za stwierdzenie
samodzielnego wykonania Zamówienia przez Wykonawcę, który złożył Ofertę.
Wykonawca ZEC w
JEDZ (Część II Sekcja C) oświadczył, że nie polega na
zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części
IV i V
oraz oświadczył w Części II Sekcja D, że nie zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwa cz
ęści zamówienia w zakresie realizacji zadań polegających na obsłudze
systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców.
Dowód: JEDZ Wykonawcy ZEC

Oznacza to, że Wykonawca ZEC zadeklarował w ofercie samodzielne wykonanie
z
amówienia w zakresie realizacji zadań polegających na obsłudze systemu zdalnego
odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców.

Wykonawca ZEC na potwierdzenie
posiadania doświadczenia w realizacji zadań
polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100
odbiorców, w okresie ostatnich 5 lat w złożonym 8.12.2020 r. „Wykazie wykonanych usług
w okresie
ostatnich 5 lat z podaniem wartości, przedmiotu, dat ich wykonania i odbiorców”
umieścił w pkt 1 w ramach „Kompleksowego prowadzenia eksploatacji oraz utrzymania
ruchu
Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice

oraz na obszarze Zawidawia
” informację o „eksploatacji systemu AMR (Automatic Meter
Reading)
zdalnych odczytów ciepłomierzy w Gminie Siechnice wraz z podłączaniem do ww.
systemu nowych ciepłomierzy zainstalowanych w procesie inwestycyjnym dla nowych
odbiorców ciepła”. Według oświadczenia Wykonawcy ZEC wykonywał te usługi na rzecz
PGE Energia
Ciepła SA ZEW Kogeneracji S.A. (Zamawiającego) w okresie od 2.11.2019 r.
do 31.12.2020 r. Jako dowód wykonywania usługi Wykonawca ZEC złożył „przykładowe
protokoły z obsługi systemu AMR” z informacją, że pozostałe znajdują się w archiwum
Zamawiającego. Wykonawca ZEC w ww. Wykazie wykonanych usług nie wskazał ilości
odbiorców w ramach systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń ani nie wskazał innych
dowodów ani referencji potwierdzających spełnianie warunku opisanego w pkt 15.6.3 lit. f
SIWZ.
Dowód: Wykaz wykonanych usług złożony przez Wykonawcę ZEC

Zamawiający najwyraźniej uznał powyższe oświadczenie za wystarczające do uznania,
że Wykonawca ZEC spełnia warunek opisany w pkt 15.6.3 lit. f SIWZ. W protokole
postępowania brak jest jednak jakiejkolwiek wzmianki o tym, czy i jakie dokumenty
znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego zostały uznane za dowód posiadania
doświadczenia w ww. zakresie i odpowiadają „referencjom” wymaganym przez
Zamawiającego. Zamawiający w żaden sposób nie udokumentował czy zastosował w tym
przypadku art. 26 ust. 6 Pzp w zakresie
dokumentów potwierdzających powyższe
doświadczenie. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu w odpowiedzi na wezwanie
z 24.12.2020 r. żadnych dokumentów potwierdzających posiadanie przez Wykonawcę ZEC
wymaganego doświadczenia – innych niż wskazane w Wykazie usług złożonym przez
Wykonawcę ZEC tj. w protokołach odbioru usług nr 18/HE/SIĘ/2020 z 30.06.2020 r. i nr
19/HE/SIĘ/2020 z 30.06.2020 r.
Dowód: Protokół nr 18/HE/SIE/2020 z 30.06.2020 r.
Protokół nr 19/HE/SIE/2020 z 30.06.2020 r.

Tymczasem Wykonawca ZEC nie wykonywał samodzielnie usług wykazanych w Wy-
kazie
usług w zakresie „obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100
odbiorców” w ramach „Kompleksowego prowadzenia eksploatacji oraz utrzymania ruchu
Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz
na obszarze Zawidawia”. Usługi te wykonywane były bowiem wyłącznie przez
podwykonaw
cę – firmę EDEX-POL E. S. z siedzibą we Wrocławiu ul. Ukryta 14/11.
Składając ofertę na wykonywanie ww. usług w postępowaniu organizowanym przez
Zamawiającego nr 1001219200 w okresie od listopada 2019 do grudnia 2020 r. Wykonawca
ZEC nie posia
dał własnego doświadczenia i zasobów pozwalających mu wykonywać

zamówienie w zakresie obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń, eksploatacji
systemu AMR (Automatic Meter Reading) zdalnych odczytów ciepłomierzy w Gminie
Siechnice wraz z podłączaniem do ww. systemu nowych ciepłomierzy zainstalowanych
w procesie inwestycyjnym dla nowych odbiorców ciepła. Dlatego w tamtym postępowaniu nr
1001219200, w
zakresie obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń, eksploatacji
systemu AMR (Automatic Meter Readi
ng) zdalnych odczytów ciepłomierzy Wykonawca ZEC
skorzysta
ł z doświadczenia podwykonawcy – firmy EDEXPOL E. S. z siedzibą we Wrocławiu
ul. Ukryta 14/11 NIP 898 120 88 55.

Dowód: Oświadczenie firmy EDEX-POL E. S. o oddaniu Wykonawcy ZEC do dyspozycji
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia Kompleksowe prowadzenie eksploatacji
oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w
Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidowie
– przeglądy, konserwacje, serwisowanie,
remonty, likwidacja awarii i usterek w zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych, węzłów
cieplnych oraz urządzeń́ regulacyjnych i pomiarowo – rozliczeniowych (URiPR), eksploatacja
systemu AMR zdalnych odczytów ciepłomierzy wraz z podłączaniem nowych odbiorców
ciepła
do
tego
systemu,
odczytem
tych
urządzeń
URiPR
i pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego służb eksploatacji dla obsługi systemu
AMR, instalacji i urządzeń́ ciepłowniczych (numer postepowania: 1001219200) – dokument
jawny
dostępny
na
portalu
–
https://platforma.eb2b.com.pl/,
https://platforma.eb2b.com.pl/auction-public-opening.html#

Oznacza to, że wykonawca ZEC nie posiadał w listopadzie 2019 r. żadnego
doświadczenia w wykonywaniu usług w zakresie obsługi systemu zdalnego odczytu
rozliczeń, eksploatacji systemu AMR (Automatic Meter Reading) zdalnych odczytów
ciepłomierzy.

Natomiast p
o uzyskaniu ww. zamówienia publicznego przez Wykonawcę ZEC wszystkie
czynności z zakresu obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń, eksploatacji systemu
AMR (Automatic Meter Reading) i zdalnych odczytów ciepłomierzy wykonywał
podwykonawca
– firma EDEX-POL. Jedyną czynnością Wykonawcy ZEC w powyższym
zakresie było podpisanie protokołu odbioru prac wykonywanych przez EDEX-POL do celów
rozliczeniowych jako Główny Wykonawca.
Dowód: oświadczenie EDEX – POL E. S. z 4.01.2021 r.

Wobec powyższego uznać należy, że wykonawca ZEC w momencie składania oferty
w przedmiotowy
m postępowaniu nie posiadał własnego doświadczenia w realizacji zadań

polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100
odbiorców wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ i w opisie przedmiotu zamówienia.
Podkreślić należy, że choć system AMR stanowi niewielką część całego zadania, to ma
on doniosłe znaczenie dla Zamawiającego, bowiem od prawidłowej obsługi systemu
zdalnego odczytu
zależy prawidłowość ustalania przychodów Zamawiającego, wystawianych
faktur i uzyskiwanie zysk
ów. Wobec braku doświadczenia w powyższym zakresie
wykonawca ZEC nie daje żadnych gwarancji, że będzie należycie wywiązywać się z tego
zadania.

Złożony przez Wykonawcę ZEC jako jedyny dowód wykonywania usług z zakresu
obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców protokół
z 30.06.2020 r. to częściowy protokół rozliczeniowy finansowy wystawiony po półrocznym
okresie wykonywania usług w ramach realizacji umowy realizowanej przez Wykonawcę ZEC
jako Głównego Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w okresie od listopada 2019 r. do
31.12.2020 r. po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr
1001219200.
Dokument ten nie zawiera oświadczenia złożonego przez prawidłowo reprezentowanego
odbiorcę usług o należytym wykonaniu usług polegających na obsłudze systemu zdalnego
odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców. Dokument ten nie jest bowiem
podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania Zamawiającego.
Dokument ten nie stanowi zatem
dowodu należytego wykonania usługi polegającej na
obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców przez
wykonawcę ZEC również dlatego, że nie dotyczy całego okresu wykonywania usług
(wystawiony jest 30.06.2020 r.)
, których wykonywanie jest w toku. Tymczasem Zamawiający
żądał umieszczenia w wykazie wykonanych usług, a nie usług w toku wykonywania.
Uznać zatem należało, że Wykonawca ZEC nie załączył do oferty dowodów
określających, że usługi w zakresie polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub
rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, zostały wykonane należycie. Tym samym
Wykonawca ZEC nie wykaza
ł spełniania warunku określonego w pkt 15.6.3 lit. f SIWZ
w sposób określony w pkt 17.5.2.3 SIWZ nakazującym złożenie dowodów określających czy
te usługi lub roboty budowlane zostały wykonane należycie.

Zamawiający jako organizator poprzedniego postępowania na wykonywanie usług m.in.
w zakresie
obsługi systemu zdalnego odczytu posiadał o wiedzę o powyższych
okolicznościach, jednak nie wezwał Wykonawcy ZEC do złożenia wyjaśnień czy
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, co powinien
uczyć, a następnie w przypadku nieuzupełnienia braków stwierdzić, że Wykonawca ZEC jest

wykluczony
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i uznać jego ofertę za
odrzuconą.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.01.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.01.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

8.01.2021
r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 03.02.2021
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.12.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 5.01.2021 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Do 9.01.2021
r. żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.01.2021
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowa
dzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:

Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Iz
ba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzuty pierwszy i drugi
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp w zw z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp:
[1]
przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZEC, jako
wystarczających do uznania, że zaoferowana przez Wykonawcę ZEC cena nie jest rażąco
niska,
podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, że jego oferta zawiera RNC oraz
[2] przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ZEC
pomimo, że oferta wykonawcy
ZEC zawiera RNC, a wykonawca ZEC nie złożył wyjaśnień odpowiadających wymogom art.
90 ust. 1-
3 Pzp, a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że w postępowaniu zostały złożone 2 oferty, pierwsza na 7 030 046,30 zł
(oferta Odwołującego) i druga na 4 781 391,30 zł (oferta wykonawcy ZEC). Dokonując oceny
oferty
z zaoferowaną ceną znacznie odbiegającą od kwoty, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 7 920 531,82 zł – zamawiający zwrócił się do
wykonawcy ZEC o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny ofertowej.
Zamawiający uznał, że »W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca ZEC potwierdził realność
zaoferowanej ceny, powołując się na swoje doświadczenie oraz zaplecze techniczne i stały
personel serwisowy na terenie Gminy Siechnice, co przekłada się na znaczne obniżenie
kosztów stałych wiążących się z pracami utrzymaniowymi« – cytat z odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie str. 4 akapit 4 od góry. Oprócz ogólnych stwierdzeń
wykonawca ZEC wskazał tylko jedną konkretną wartość, tj. stawkę godzinową na poziomie
40,00 zł za roboczogodzinę̨. Wykonawca ZEC udzielił takich wyjaśnień nie zawierających

żadnych konkretów, mimo że zamawiający zastrzegł, cyt. »Złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia nie powinny mieć charakteru ogólnego, a w ramach składanych wyjaśnień
Wykonawca powinien jasno wskazać argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą
wycenę przedmiotu zamówienia we wskazanym zakresie«, a ponadto zamawiający
zacytował znaczące fragmenty art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp i sam wykonawca ZEC także
przywołał ten przepis w swoich wyjaśnieniach. W związku z tym Izba uznała za nietrafną
argumentację zasadzającą się na tym, że skoro w treści wezwania jako podstawa prawna
zo
stał wskazany przepis art. 87 ust. 1 Pzp to nie można stwierdzić, że mamy do czynienia
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w ofercie wykonawcy ceny
rażąco niskiej.
W związku z takimi zastrzeżeniami zamawiającego i brakiem w zasadzie jakichkolwiek
konkretów w wyjaśnieniach wykonawcy ZEC Izba stwierdziła, że zamawiający powinien
uznać, że udzielone wyjaśnienia nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena wykonawcy ZEC
nie jest rażąco niska, a więc zamawiający w efekcie powinien odrzucić ofertę wykonawcy
ZEC na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp
brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«, a przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Izba podkreśla, że zamawiający nie jest
zobligowany do tylko jednorazowego zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienia kwestii
zaoferowanej ceny, ale nie dotyczy to sytuacji, gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę, gdyż wtedy zamawiający powinien zastosować się do art. 90 ust. 3 Pzp
w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
i odrzucić ofertę takiego wykonawcy. Późniejsze, nawet bardzo
szczegółowe wyjaśnienia, jak miało to miejsce w rozpoznawanym postępowaniu, w piśmie
procesowym przystępującego złożonego przez wykonawcę ZEC na etapie rozpoznawania
odwołania w dniu rozprawy przed Izbą, nie mogą zostać wzięte pod uwagę przez
zamawiającego ani przez Izbę.
Izba zwraca uwagę, że należy odróżnić obowiązek dowodowy wynikający z art. 90 ust. 2
Pzp, którym jest obarczony wykonawca w sytuacji wezwania przez zamawiającego do
wykazania, że oferta wykonawcy nie jest rażąca niska. Art. 90 ust. 2 Pzp brzmi »Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy«.
Realizacja tego obowiązku następuje na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Tym
samym szczegółowe wyjaśnienia oraz dowody, które zostały złożone przez wykonawcę ZEC
na etapie postępowania odwoławczego, powinny zostać złożone zamawiającemu na etapie
postepowania wyjaśniającego czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bowiem

przedmiotem oceny Izby jest właśnie poprawność czynności zamawiającego, polegająca na
ocenie oferty wykonawcy w kont
ekście występowania w ofercie ceny rażąco niskiej.
Natomiast nie budzi żadnych wątpliwości, że zamawiającemu nie były znane złożone przez
wykonawcę ZEC wyjaśnienia, podobnie jak złożone dowody. Tym samym za chybioną
należy uznać argumentację wykonawcy ZEC, że złożenie tego rodzaju wyjaśnień i dowodów
na rozprawie jest prawidłowe i dostateczne w kontekście wykazania przez wykonawcę, że
jego oferta nie zawiera ceny rżąco niskiej.
Nadto Izba stwierdza, że zamawiający naruszając art. 90 ust. 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZEC,
naruszył tym samym art. 7
ust. 1 i 3 Pzp.
W związku z tą argumentacją Izba przychyla się do zarzutów pierwszego i drugiego.
Dlatego w ocenie Izby, zarzuty pierwszy i drugi
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut trzeci
– naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy ZEC podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez Wykonawcę ZEC posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia – zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający w postanowieniu 17.5.2.3 SIWZ określił dokumenty
i oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, cyt. »Wykaz usług lub robót budowlanych wykonanych, o których
mowa w pkt 15.6.3 lit. a-f SIWZ w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a j
eżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
przedmiotu, dat wyko
nania i podmiotów, na rzecz których usługi lub roboty budowlane
zostały wykonane, ilości węzłów cieplnych, długości sieci i przyłączy ciepłowniczych, oraz
załączenie dowodów określających czy te usługi lub roboty budowlane zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonywane,
a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy« [pisownia oryginalna – przyp. Izby].
Ponadto na podstawie postanowienia 13.3 SIWZ
wykonawca miał obowiązek określić
w
JEDZ czy wykonawca zamierza zlecić podmiotom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek
części zamówienia. W takim przypadku wykonawca powinien wskazać które części
zamówienia wykonawca będzie chciał zlecić podwykonawcom wraz z określeniem wielkości
tych części zamówienia w procentach w stosunku do całego zamówienia oraz wykonawca
powinien podać wykaz proponowanych podwykonawców, o ile są oni znani na etapie
składania ofert. Brak informacji, o której mowa w postanowieniu 13.3. SIWZ zamawiający

uzna za stwierdzen
ie samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który złożył
ofertę. W takich uwarunkowaniach wykonawca ZEC wskazał (cz. II sekcja C JEDZ), że
wykonawca nie zamierza
osobom trzecim powierzać podwykonawstwa części zamówienia
w zakresie realizacji za
dań polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub
rozliczeń. Jednak Wykonawca ZEC nie wykonywał samodzielnie usług wykazanych w Wy-
kazie
usług w zakresie „obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100
odbiorców” w ramach „Kompleksowego prowadzenia eksploatacji oraz utrzymania ruchu
Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz
na obszarze Zawidawia”. Usługi te wykonywane były przez podwykonawcę – firmę
EDEX-POL.
W związku z tym odwołujący wysnuł zarzut zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia z postępowania wykonawcy ZEC na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
a następnie uznania oferty wykonawcy ZEC za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […]
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia«, a art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą«.
Celem ustanowienia i sformułowania przez zamawiającego powyższego warunku było
zagwarantowanie, aby wykonawca posiadał i wykazał właściwe doświadczenie w precyzyjnie
wskazanych okoliczn
ościach. Jednak wykonawca ZEC powołał się na wykonanie umowy,
której podwykonawcą była firma EDEX-POL zakresie AMR (Automatic Meter Reading –
zdalnych odczytów ciepłomierzy).
Skoro dla spełnienia warunku wykonawca powinien wykazać się odpowiednim
doświadczeniem, o czym wyżej, to wykonawca ZEC nie może w pełnym zakresie wskazywać
na spełnienie warunku bez przywołania podmiotu trzeciego (np. firmę EDEX-POL), gdyż
wykonawca ZEC posługując się podwykonawcą nie nabył doświadczenia w zakresie w jakim
zamówienie wykonywał podwykonawca. W przywołanym wykonaniu zamówienia firma
EDEX-
POL wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading – zdalnych
odczytów ciepłomierzy), natomiast wykonawca ZEC w pozostałych zakresach. Dlatego
wykonawca ZEC nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w zakresie
zdalnych odczytów ciepłomierzy, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko firma
EDEX-
POL i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba
je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju. Bardzo obrazowo zostało to pokazane
w wyroku Izby
z 18 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 588/19) cyt. »Nie jest tak […], że
wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części
zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za

budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny
wykonawca
[…]«.
Dlatego Izba podziela
stanowisko odwołującego i stwierdzić, że wykonawca ZEC nie
wykazał spełnienia warunku doświadczenia. Ponadto ze względu na konieczność odrzucenia
oferty wykonawcy ZEC w postępowaniu zamawiający nie jest zobowiązany stosować art. 26
ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art.
25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania«.
Z tych powo
dów w ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp
– zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art.
90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
obciążając kosztami zamawiającego
i nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 15 000 zł
tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego
, 665,30 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika
odwołującego na wyznaczoną rozprawę Izby i 17,00 zł tytułem zwrotu koszty opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych
rachunków.


P
rzewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
• Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
• Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
• Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
• Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15