rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 38/21
KIO 38/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 roku w Warszaw
ie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku
przez
wykonawcę „B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasta Wejherowa
ie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku
przez
wykonawcę „B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasta Wejherowa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasta Wejherowa
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy P. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. jako najkorzystniejszej
oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Wejherowa, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę
„B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Wejherowa na rzecz odwołującego –
wykonawcy
„B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 38/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Wejherowa - prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
– zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją
robót budowlanych dla zadania pod nazwą „Budowa zespołu otwartych basenów
kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją” z
opcją.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 października 2020 r.
pod numerem 2020/S 192-463001.
Wykonawca -
„B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł w dniu 4 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego ALFA P. M. oraz w konsekwencji dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadl
iwą ocenę wyjaśnień
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego ALFA P. M. (dalej jako: „wybrany wykonawca"), mimo iż
przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać,
że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a
ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wybranego wykonawcy
jako najkorzystniejszej i zaniech
anie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie
wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy,
a w
ślad za
tym
zaniechanie
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu :
a)
uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonanie powtórnego badania i ceny ofert oraz odrzucenie oferty wybranego
wykonawcy jako oferty z rażąco niską ceną;
c)
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
d)
zasądzenie kosztów procesowych zgodnie z wynikiem rozstrzygnięcia Izby.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Ad 1: zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
wadliwą ocenę wyjaśnień wybranego wykonawcy.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał starannej oceny wyjaśnień
złożonych w ramach badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
dokonał analizy złożonych wyjaśnień bardzo pobieżnie nie odnosząc się do wszystkich
ich
aspektów. W konsekwencji takiego działania, pomimo że wykonawca nie wykazał,
zamawiający uznał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego starannie przeprowadzona analiza
i
badanie oferty oraz złożonych wyjaśnień muszą doprowadzić do konkluzji, że wybrany
wykonawca nie udowodnił i nie potwierdził, że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska.
To
wezwany do wyjaśnień wykonawca musi udowodnić, że zaproponowana w jego ofercie
cena pozwala na rzetelne i zgodne z wymaganiami SIWZ wykonanie zamówienia.
Wyjaśnienia wraz z przedstawionymi dowodami muszą być wyczerpujące i przekonujące,
by
mogły zostać pozytywnie ocenione przez zamawiającego. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r.
sygn. akt: V
Ca 2214/06, a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 20.03.2017 r.
sygn. akt: KIO 422/17; z dnia 26.03.2015 r., sygn. akt: KIO 499/15; z dnia 20.10.2020 r.,
sygn. akt: KIO 2176/20.
Odwołujący podnosił, że cena wybranej oferty nie jest ceną rynkową.
Dla
zobrazowania „oderwania" ceny oferty wybranego wykonawcy od cen rynkowych
odwołujący wskazywał, że różnica pomiędzy ceną wybranego wykonawcy 719.550,00 zł
jest
bardzo wysoka. Ceny pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
są wyższe od ceny wybranej oferty - kolejna o 83,9 % (1.322.980,00 zł); dwie kolejne o
ponad 100% (1.439.321,40 zł i 1.476.000,00 zł) i najdroższa o 124% (1.612.726,80 zł),
co
poświadcza, że cena nie jest ceną rynkową i daleko od tych cen odbiega,
w
szczególności, gdy można różnice pomiędzy ofertami z cenami 2, 3 i 4 uznać za różnice
na poziomie rynkowym.
W dalszej kolejności odwołujący powołał się na katalog cen jednostkowych robót
i
obiektów inwestycyjnych Bistyp Consulting Sp. z o.o. wskazując, iż wynikające z niego
rynkowe wskaźniki dla świadczenia usługi inwestora zastępczego wynoszą 3,5 - 7%
wartości robót, dla inżyniera kontraktu 3,5 - 5%, a dla nadzoru inwestorskiego 2,0 - 4,5%
tej
wartości. Natomiast w ofercie wybranego wykonawcy wskaźnik ten wynosi 1,21%.
Odwołujący zauważył też, że mimo, iż zamawiający w wezwaniu dnia 20.11.2020 r.
wymagał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
to
wybrany wykonawca nie złożył żadnego dowodu, w oparciu o który możliwe byłoby
potwierdzenie
realności tego wyliczenia. Załączona do wyjaśnień jako załącznik nr 1 i 2
Kalkulacja ceny oferty jest
oświadczeniem własnym wykonawcy i stanowi rozbicie
cen na
poszczególne składniki kosztów bez poparcia wysokości tych cen dowodami
ich
rzetelności. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie podważa możliwości wykorzystania
oświadczenia własnego jako środka dowodowego, ale nie w przypadku, gdy jest możliwe
korzystanie z innych bardziej wiarygodnych i obiektywnych środków dowodowych
takich jak:
kopie umów o pracę, oświadczenia inspektorów nadzoru, dokumenty zakupu
sprzętu komputerowego, oprogramowania, które zostaną wykorzystane do wykonania
zamówienia. W ocenie odwołującego wybrany wykonawca innymi dokumentami
niż oświadczenie własne dysponuje, i na wezwanie zamawiającego powinien je
przedstawić.
Ponadto,
odwołujący
wskazał,
iż
wybrany
wykonawca
wyjaśniał
m.in.,
że na możliwość oferowania wykonania usługi w konkurencyjnych cenach miały
wpływ: oszczędność metody wykonania zamówienia i wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy oraz, że w tym zakresie zastosował
takie
działania jak: organizacja robót i tempo prac w wypracowanych cyklach
realizacyjnych, minimalizujące koszty, jak i czas realizacji usługi, a także dobre planowanie
i optym
alizacja kosztów działalności przedsiębiorstwa, co pozwala na ograniczenie
poziomu udziału kosztów ogólnych w cenie oferty. Odwołujący podkreślił, że w złożonych
wyjaśnieniach brak jakiejkolwiek informacji na czym ta organizacja i tempo prac „w
wypracowany
ch cyklach realizacyjnych minimalizujące koszty jak i czas realizacji usług"
będą polegać i jak one wpływają na oszczędności w przedmiotowym przetargu. Brak
również jakiegokolwiek wyjaśnienia na czym polega dobre planowanie i optymalizacja
kosztów działalności przedsiębiorstwa i jak ono wpływa na poziom udziału tych kosztów
ogólnych na cenę oferty. Tych informacji nie mogą zastąpić załączniki nr 1 i 2 Kalkulacja
ceny oferty. Dodatkowo
zauważył, iż podmiot świadczący usługi nadzoru inwestorskiego w
dużym stopniu jest zależny od postępu prac wykonawcy robót budowlanych i to ten ostatni
narzuca harmonogram i kolejne cykle realizacyjne.
Kolejnym argumentem w złożonych wyjaśnieniach było to, że na cenę oferty
ma
wpływ realizacja funkcji Nadzoru Inwestorskiego (w tym samym składzie osobowym)
na
kilkunastu budowach na terenie Trójmiasta oraz dwóch budowach na terenie Wejherowa
oraz obsługa gwarancyjna kilkunastu budów na terenie Trójmiasta. W ocenie odwołującego,
wybrany wykonawca nie wykazał i nie udowodnił związku przyczynowo skutkowego
pomiędzy twierdzeniem, że prowadzi kilkanaście budów na terenie Trójmiasta i dwie
na
terenie Wejherowa w tym samym składzie osobowym, a wpływem tego faktu na koszty
oferowanej w
niniejszym postępowaniu usługi. Ze względu na brak wyspecyfikowania tych
zadań, podania ich wartości, etapu realizacji i ewentualnych powiązań z oferowaną nową
usługą oświadczenie takie – zdaniem odwołującego - jest gołosłowne. Odwołujący zwrócił
w
szczególności uwagę na okoliczność braku dowodów, że zatrudnieni na tych zadaniach
inspektorzy nadzoru świadczą swoje usługi na poziomie - 25 zł netto/ 1h.
W opinii odwołującego także ogólnikowy charakter mają wyjaśnienia dotyczące
dysponowania własnym sprzętem komputerowym, własnymi licencjonowanymi programami
s
pecjalistycznymi, dysponowania płytą dynamiczną, które zostaną wykorzystane
do
wykonania zamówienia. Fakt posiadania takiego sprzętu nie został potwierdzony żadnym
innym dowodem niż bardzo ogólnikowe oświadczenie własne wykonawcy - załącznik nr 3
do
wyjaśnień, z którego jednak nie wynika jakim sprzętem komputerowym oraz programami
licencjonowanymi specjalistycznymi wybrany wykonawca dysponuje i czy te którymi
dysponuje są związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący podał też, że płyta
dynamiczna jest najc
zęściej wykorzystywana na budowach przez wykonawców jako miernik
zagęszczenia podłoża na budowie, przy czym zauważył, iż nie wykazano związku
przyczynowo skutkowego, w jaki sposób posiadanie płyty dynamicznej wpływa na oszczędne
metody wykonywania nadzoru,
tym bardziej, że zamawiający nie wymagał posiadania
takiego urządzenia. Podkreślił, że wszyscy wykonawcy świadczący usługi objęte
przedmiotem zamówienia dysponują sprzętem komputerowym i oprogramowaniem (to jest
aktualnie standard) i fakt ten nie czyni sy
tuacji wybranego wykonawcy wyjątkową i nie może
być uzasadnieniem tak niskiej ceny oferty jaką zaoferował. Konkludując stwierdził,
że rzeczona różnica cen nie może być uzasadniona powyższymi argumentami,
gdyż nie można ich uznać za obiektywne względy pozwalające temu wykonawcy bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienia wykonać.
Dalej, odwołujący wskazał, że w zakresie kosztów pracy i zabezpieczenia
społecznego wybrany wykonawca oświadczył, że kalkulacja wynagrodzeń poszczególnych
członków zespołu została określona na wysokim poziomie (znacząco przekraczającym
minimalne wynagrodzenia za pracę). Zdaniem tego wykonawcy przyjęta do kalkulacji stawka
za 1
godzinę pracy Inspektora w wysokości 25 zł, a Inspektora Koordynatora/ Inspektora –
50
zł, jest wysoka wobec obecnie obowiązującej minimalnej stawki za 1 godzinę pracy
wynoszącej 14,70 zł.
Odwołujący podał, że obecnie obowiązująca minimalna stawka za 1 godzinę pracy
wynosi 17 zł, a nie 14,70 zł, przy czym od 1 stycznia 2021 roku minimalna stawka godzinowa
została ustalona na poziomie 18,30 zł. Stwierdził także, iż ze względu na fakt, że przepisy
określające minimalne stawki i minimalne wynagrodzenie weszły w życie 1 stycznia 2021 r.,
tj. przed zawarciem u
mowy w sprawie zamówienia publicznego, wynagrodzenie wykonawcy
nie zostanie w tym roku zwaloryzowane, a tym samym wykonawca powinien ten fakt
uwzględnić w zaoferowanej cenie poprzez odpowiadające im koszty pracy.
Odwołujący zauważył też, że z Kalkulacji ceny przedstawionej w załączniku nr 1 i 2 wynika,
że przyjęta do obliczenia ceny oferty stawka za jedną godzinę pobytu inspektora nadzoru
na
budowie wynosi 25 zł netto niezależnie od faktu czy inspektor nadzoru będzie zatrudniony
w oparciu o umowę o pracę czy samozatrudnienie. Z kolei z oświadczenia zawartego
w
ofercie wynika, że 3 inspektorów nadzoru będzie świadczyć usługę w oparciu
o samozatrudnienie i
jeden w oparciu o umowę o pracę (załącznik nr 4 „Wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia"). Z przedstawionej kalkulacji wynika, że koszt
zatrudnienia inspektora nadzoru dla zakresu podstawowego (29 miesięcy) w specjalności:
konstrukcyjno -
budowlanej (wymagane uprawnienia bez ograniczeń); elektrycznej
(wymagane uprawnienia bez
ograniczeń); telekomunikacyjnej (uprawnienia bez ograniczeń)
wynosi: 18 850,00zł / 29 miesięcy, tj. 650 zł netto na miesiąc (minus podatek od przychodu;
a w przypadku inspektora branży elektrycznej obciążania publiczno-prawne - zatrudnienie
na
umowę o pracę); natomiast koszt inspektora branży sanitarnej pełniącego, dodatkowo,
funkcję koordynatora (uprawnienia bez ograniczeń) wynosi: 37 700,00 zł/ 29 = 1 300 zł netto
na
miesiąc (minus podatek od przychodu). Natomiast dla zakresu opcji (24 miesiące)
koszt
miesięczny zatrudnienia inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej;
elektrycznej; telekomunikacyjnej wynosi: 10 800,00zł / 24 miesięcy = 450 zł netto na miesiąc;
a koszt inspektora branży sanitarnej wynosi: 21 600,00zt/ 24 = 900 zł netto na miesiąc.
Odwołujący zwrócił też uwagę na uwagę na paradoks, iż koszt specjalisty ds. rozliczeń jest
o
54% większy niż koszt wykwalifikowanej kadry inżynierskiej (z uprawnieniami i z dużym
doświadczeniem), której obszerny zakres obowiązków jest opisany w punkcie 3 OPZ.
Odwołujący wskazywał też, że wybrany wykonawca do realizacji przedmiotu
zamówienia objętego prawem opcji, zapewnia dojazd inspektorów nadzoru na budowę
z
siedziby wykonawcy jednym pojazdem i nie przewidział w cenie oferty dodatkowego
wynagrodzenia dla inspektorów za czas dojazdu z siedziby wykonawcy na budowę.
Według złożonej kalkulacji koszty te wynoszą dla jednego dojazdu 90 zł i zostały obliczone
przy
założeniu
odległości
2x45
km
(siedziba
wykonawcy
Banino-Wejherowo),
tj. czas
przejazdu wynosi ok 2h. Odwołujący zauważył, że tym samym inspektor nadzoru
za
kwotę 50 zł za 1 pobyt na budowie musi de facto świadczyć usługę w okresie 4 h,
co w
ocenie odwołującego oznacza, iż odpowiednio stawki 25 zł i 50 zł dla inspektora
nadzoru oznaczają stawki nie za 2h pracy tylko 4h, tyle bowiem czasu inspektorzy nadzoru
muszą w tych dniach świadczenia usługi pozostawać w dyspozycji wybranego wykonawcy.
Natomiast
w przypadku, gdyby inspektor nadzoru nie chciał z propozycji wspólnego dojazdu
skorzystać i samodzielnie dojeżdżać na budowę ze swojego miejsca zamieszkania
przy
założeniu porównywalnej długości dojazdu nie byłby w stanie sfinansować kwoty
dojazdu 90 zł z kwoty wynagrodzenia 50 zł. Tym samym stawka za 1 godzinę pracy
inspektorów nadzoru samozatrudnionych przewidziana w ofercie wynosi 12,50 zł i jest niższa
od stawki minimalnej na 2021 r. Zdaniem odwołującego, zawarcie umów o samozatrudnieniu
przez 3
inspektorów nadzoru na wyżej opisanych warunkach oferty wybranego wykonawcy
świadczyłoby o zawarciu przez nich umów nieopłacalnych i nierentownych. Odwołujący
podniósł także, że aby zapewnić oferowane inspektorom nadzoru stawki 25 zł/ h wykonawca
musiałby w cenie oferty przewidzieć także koszty obciążeń publiczno-prawnych, tzw. narzuty
związane z ich wynagrodzeniem. Brak tych kosztów w Kalkulacji ceny, oznacza, iż realne
wynagrodzenie inspektorów nadzoru wynikające z oferty jest dużo niższe niż 25 zt/ h.
Ponadto, odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 5, 6, 7, 8 SIWZ:
„Obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe. W związku
z
powyższym cena oferty musi zawierać zysk oraz wszystkie koszty niezbędne
do
zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z OPZ (Załącznik nr 6 do SIWZ),
a
których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania całości zamówienia.
Będą to między innymi następujące koszty: wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami,
koszty uczestnictwa w naradach koordynacyjnych, radach budowy, dojazdów, delegacji,
koszty zapewnienia biura (jeżeli zajdzie taka konieczność), administracyjne, ubezpieczeń,
dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, gdyż zadeklarowana cena nie będzie podlegała zmianie w okresie realizacji
zamówienia.”. Zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca nie przewidział w
przedstaw
ionej kalkulacji kosztów narzutów do wynagrodzenia pracowników, kosztów
delegacji, kosztów zapewnienia biura (jeżeli zajdzie taka konieczność), kosztów
administracyjnych, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej. Podniósł, że zamawiający
nie zapewnia pomieszcz
eń biurowych dla usługodawcy, a wybrany wykonawca również nie
uwzględnił kosztów biura w cenie oferty, w związku z czym powstaje pytanie, gdzie
wykonawca będzie świadczył obowiązki wymienione w § 4 umowy (prowadzenie narad
koordynacyjnych i sporządzanie protokołów z tych narad, kontrola rozliczeń finansowych
inwestycji, sporządzanie rozliczeń rzeczowo-finansowych, udział w rozliczaniu końcowym).
Według odwołującego, brak zapewnienia miejsca pracy poza pobytem na budowie powoduje
także, że takie miejsce pracy każdy z inspektorów nadzoru samozatrudnionych musi sobie
zapewnić we własnym zakresie, co oznacza, że wybrany wykonawca nie zapewnił nawet
stawki 25 zł/ 1h pobytu na budowie dla inspektora nadzoru tylko stawkę o wartość kosztów
narzutów publicznoprawnych i kosztów biura mniejszą.
Następnie odwołujący podniósł, że choć pozornie kalkulacja ceny stawki godzinowej
inspektora nadzoru jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, to jednak nie jest ceną
realistyczną w stosunku do osoby pełniącej samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,
osoby bardzo dobrze wykwalifikowanej z dużym doświadczeniem, spełniającej bardzo
wysokie wymagania określone w 1.2.1 SIWZ. W ocenie odwołującego nierealność
zaoferowanych stawek potwierdza Raport płacowy Hays Poland, dotyczący wynagrodzeń
i
trendów na polskim rynku pracy w 2020 r., (
https://www.hays.pl/raport-pIacowy
, strona 61),
zgodnie z
którym najczęściej oferowanym wynagrodzeniem (pełen etat, zatrudnienie
w oparciu o
umowę o pracę) na stanowisku inspektora nadzoru była kwota 9 000 zł, co daje
w
przeliczeniu na godzinę 9 000,00 zł: 172h = 52,32 zł, a więc stawkę dwa razy większą
niż stawka, którą oferuje wybrany wykonawca dla osoby zatrudnionej w oparciu o umowę
o
pracę. Jedynymi dowodami na potwierdzenie możliwości zatrudnienia wysoko
kwalifikowanych osób za kwotę 25 zł/h jakie przedstawił wybrany wykonawca są załączniki
nr
1 i 2 (Kalkulacja ceny oferty), nie poparte jednak żadnymi innymi dowodami
potwierdzającymi, że osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia będą
za
zaoferowane stawki pracować przez kolejne 3-4 lata, uwzględniając prawo opcji.
Odwołujący podkreślił, że z orzecznictwa wynika, iż w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny
dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań
w
zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów
pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania
pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (powołał się przy tym na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18, a także z dnia
15 kwietnia 2019 roku, sygn.. akt: KIO 522/19). Tym samym, w jego ocenie, wybrany
wykonawca składając wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie
w
całym okresie realizacji zamówienia (29 miesięcy okres podstawowy i 24 miesiące okres
opcji) inspektorów nadzoru za wynagrodzenie niewiele wyższe od najniższego
wynagrodzenia minimalnego wynikającego z obowiązujących przepisów prawa.
Z kolei w zakresie kosztów dojazdów/pobytów w trakcie realizacji zamówienia
oraz w
okresie obsługi gwarancyjnej wybrany wykonawca nie przedstawił, że posiada środki
transportu dla przedmiotowego zamówienia. Ponadto, dla zakresu zamówienia objętego
opcją, założył transport jednym pojazdem – bez jakiegokolwiek potwierdzenia poprawności
tego założenia, np. ten sam adres zamieszkania inspektorów nadzoru. Odwołujący zwrócił
przy tym uwagę na okoliczność, iż Pan D. K. - inspektor nadzoru branży konstrukcyjno -
budowlanej jest
członkiem Świętokrzyskiej Izby Inżynierów Budownictwa (brak choćby
informacji czy dysponuje mieszkaniem w Baninie lub Wejherowie).
Następnie odwołujący zauważył, że wybrany wykonawca powoływał się na kumulację
stanowisk pracy jako jeden z elementów świadczący o szczególnie korzystnych warunkach
realizacji zadania dla tego wykonawcy. Mianowicie, zadania Koordynatora, osoby
opracowującej rozliczenia oraz wszelką inną wymaganą przez zamawiającego dokumentację
wykonuje wykonawca (tj. P. M.
). Odwołujący wskazał, że dla wykonawcy pełniącego funkcję
koordynatora, inspektora robót sanitarnych, specjalisty ds. rozliczeń oraz personelu
wspierającego wynagrodzenie miesięczne wynosi łącznie 2 800 zł brutto, natomiast dla
pozostałych 3 inspektorów nadzoru przyjęto wynagrodzenie w wysokości 650 zł/mies. Jego
zdaniem, o ile można by uznać za rynkową stawkę 2 800 zł jaką wykonawca uwzględnił dla
siebie (przy założeniu pełnienia jednej z tych trzech funkcji, a nie za wykonywanie łącznie
obowiązków: inspektora nadzoru branży sanitarnej, koordynatora zespołu inspektorów,
specjalisty ds. rozliczeń i personelu wspierającego), o tyle nie można już tego w żaden
sposób potwierdzić dla stawek przewidzianych dla pozostałych inspektorów nadzoru.
Tym samym, zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi
wykazania zamawiającemu, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a wręcz złożone
wyjaśnienia powinny pogłębić wątpliwości zamawiającego, co jest zrównane w skutkach
z nie
złożeniem wyjaśnień i powinno powodować odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1
pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Jako podsumowanie swojego stanowiska w tym zakresie wskazał na główne tezy
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2019 roku, wydanego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2039/19.
Ad 2: zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
wybranego wykonawcy jako
najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że wobec powyższych okoliczności doszło do naruszenia
również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający nie odrzucając oferty wybranego
wykonawcy, nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z określonymi w SIWZ
zasadami i kryteriami oceny ofert.
Ad. 3. zarzut naruszenia art
. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne
traktowanie wykonawców.
W ocenie odwołującego zamawiający poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy
powołanych w odwołaniu przepisów dopuścił się naruszenia fundamentalnych dla prawa
zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Działanie zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania.
Wobec powyższego odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 roku za pośrednictwem platformy zakupowej
przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 8 stycznia 2021 roku wykonawca P. M.
, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. zgłosił swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 26 stycznia
2021 roku ww. wykonawca złożył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej (drogą elektroniczną) pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie,
w
którym wnosił on o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 27 stycznia 2021 roku w trakcie posiedzenia niejawnego z udzi
ałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego pełnomocnik prawidłowo umocowany
do
działania w imieniu i na rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego – P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne ALFA P. M., oświadczył, iż cofa zgłoszenie przystąpienia.
Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia, jak i jego cofnięcie jest czynnością
dyspozytywną wykonawcy. Cofnięcie zgłoszenia przystąpienia nastąpiło na etapie
posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, w toku
czynności sprawdzających skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Mając powyższe na względzie, dalsze postępowanie odwoławcze toczyło się
bez udz
iału wykonawcy – P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. .
W dniu 27 stycznia 2021 roku
zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby
odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości
oraz
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27 styc
znia 2021 roku z udziałem stron,
na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i
stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego (tj. z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), oferty Przedsiębiorstwa ALFA, wezwania
zamawiającego z dnia 20.11.2020 r. ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień, wyjaśnień
Przedsiębiorstwa ALFA z dnia 23.11.2020 r. dotyczących ceny oferty, zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej,
a także z dokumentów załączonych przez strony do
odwołania i odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i
rozprawy w dniu 27 stycznia 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót
budowlanych dla zadania pod nazwą „Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych –
C
entrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją” z opcją.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 933.528,15 zł. Wartość zamówienia
powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 1.148.239,62 zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert to kwota 1.314.115,64 zł. Cena brutto
oferty w
ykonawcy Przedsiębiorstwa ALFA to 719.550,00 zł. Cena brutto oferty kolejnej
według wartości to: 1.322.980,00 zł. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 5
ofert.
W Rozdziale XVII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny
– zamawiający wskazał
w kolejnych punktach:
„1. Wykonawca w oparciu o rozdz. IV SIWZ, załącznik nr 6 do SIWZ (OPZ), jak również
wszystkie zmiany i wyjaśnienia, określi cenę ryczałtową brutto (liczbowo) za całość
zamówienia w złotych polskich (PLN), stawkę podatku VAT (procentowo),
przy czym
sporządzenie oferty rekomenduje się w oparciu o formularz oferty stanowiący
załącznik nr 1 do SIWZ. (…)
4.
Wykonawca w cenie za wykonanie Zamówienia Podstawowego zobowiązany
jest
uwzględnić (wycenić) wyłącznie zakres zamówienia objęty Zamówieniem Podstawowym,
a w cenie za wykonanie Opcji wyłącznie zakres zamówienia objęty Opcją. Niedopuszczalne
jest uwzględnienie (wycenienie) w cenie za wykonanie Zamówienia Podstawowego zakresu
objętego Opcją, jak również uwzględnienie (wycenienie) w cenie za wykonanie Opcji zakresu
objętego Zamówieniem Podstawowym.
5. Obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe. W związku
z
powyższym cena oferty musi zawierać zysk oraz wszystkie koszty niezbędne
do
zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z OPZ (Załącznik nr 6 do SIWZ),
a
których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania całości zamówienia.
Będą to między innymi następujące koszty: wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami,
koszty uczestnictwa w naradach koordynacyjnych, radach budowy, dojazdów, delegacji,
koszty zapewnienia biura (jeżeli zajdzie taka konieczność), administracyjne, ubezpieczeń,
dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, gdyż zadeklarowana cena nie będzie podlegała zmianie w okresie realizacji
zamówienia.
6. Podana przez Wykonawcę cena ryczałtowa określona w załączniku nr 1 do SIWZ winna
gwarantować pełną realizację zamówienia.
7. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania przedmiotu i zakresu zamówienia
nie
może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego
w umowie.
8. Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie wynikających z nieuwzględnienia
okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym
od
Wykonawcy wymagane jest bardzo szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem
zamówienia, a także zalecane jest sprawdzenie warunków wykonania zamówienia w terenie
i
skalkulowania ceny oferty z należytą starannością.”.
Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2020 roku wezwał wykonawcę P. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M.
[zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo ALFA”] do złożenia wyjaśnień – na podstawie art. 90 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
– dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, ponieważ złożona oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 37,33 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. od kwoty 1 148 239,62 zł
oraz jest
niższa o 45,24 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, tj. od kwoty
1 314 115,64 zł.
Zamawiający wezwał o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, w szczeg
ólności w zakresie (i dalej wskazał poszczególne elementy
odpowiadające dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a ponadto w zakresie uwzględniania
kosztów m.in. administracyjnych, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej i innych czynności
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak i w zakresie uwzględniania kosztów
wszystkich
wymaganych
przez
zamawiającego
pobytów,
dojazdów,
wraz z
wyszczególnieniem ich charakteru (celu pobytu)). Jednocześnie zamawiający
pouczył wykonawcę o treści art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 listopada 2020 roku Przedsiębiorstwo ALFA złożyło wyjaśnienia
wysokości ceny (na 4 stronach), do których załączyło: Kalkulację ceny oferty dla zamówienia
podstawowego
– Załącznik nr 1; Kalkulację ceny oferty dla zamówienia objętego prawem
opcji
– Załącznik nr 2; oświadczenie Wykonawcy – Załącznik nr 3.
W dniu 23 grudnia 2020 roku zamawiający przekazał wykonawcom informację
o
wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez P. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. .
Izba zważyła co następuje:
Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą
Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku, do przedmiotowego postępowania
odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą
nPzp”].
Zgodnie z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ust
awy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu zamawiający – zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
– był zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy Przedsiębiorstwa ALFA o udzielenie
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, z uwagi na fakt, że wystąpiły kumulatywnie
dwie
przesłanki określone w tym przepisie. Mianowicie cena oferty ww. wykonawcy
jest
niższa o 37,33 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług oraz jest niższa o 45,24 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
w tym
postępowaniu.
Izba w pełni podzieliła argumentację odwołującego w kwestii oceny wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, złożonych zamawiającemu przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Alfa.
Izba uznała przedmiotowe wyjaśnienia za zbyt ogólne, lakoniczne, a nadto
nie
poparte żadnymi rzeczowymi dowodami. Za niewystarczające Izba uznała przedłożenie
jako dowodu kalkulacji cenowych
– osobno dla zamówienia podstawowego i dla zamówienia
z opcją, czy oświadczenia wykonawcy. Jak słusznie zauważył odwołujący dokumenty
te poza
własnymi twierdzeniami wykonawcy nie zawierały dowodów potwierdzających
wartość poszczególnych elementów mających wpływ na cenę oferty.
Oświadczenie wykonawcy, załączone do wyjaśnień, było zresztą zbyt ogólnikowe.
Z
jego treści wynikało jedynie, że wykonawca dysponuje:
-
własnym sprzętem komputerowym, który zostanie wykorzystany do wykonania zamówienia;
-
licencjonowanymi programami specjalistycznymi, które zostaną wykorzystane
do
wykonania zamówienia;
-
płytą dynamiczną, która zostanie wykorzystana do wykonania zamówienia.
W żaden sposób oświadczenie, o którym mowa powyżej, nie wyjaśniało jakim sprzętem
komputerowym, czy programami specjalistycznymi, wykonawca dysponuje i finalnie,
jaki ma to
wpływ na cenę. Abstrahując już od tego, że jest to element wspólny wielu
wykonawcom.
Rację ma odwołujący wskazując, że wykonawca nie złożył żadnego – i to należy
podkreślić żadnego – miarodajnego dowodu w oparciu, o który można by potwierdzić
realność dokonanego przez wykonawcę – Przedsiębiorstwo ALFA obliczenia ceny oferty.
Kalkulacja ceny nie została poparta rzeczowymi wyjaśnieniami. Tym samym nie tylko
brak dowodów, ale i brak rzeczowych wyjaśnień, przesądza o ich negatywnej ocenie.
Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień stwierdzić należy, że wykonawca
wskazując na oszczędność metody wykonania zamówienia i wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia posługiwał się ogólnikowymi hasłami – wskazując na organizację
robót i tempo prac w wypracowanych cyklach realizacyjnych minimalizujące koszty, jak i
czas realizacji usługi, czy też na dobre planowanie i optymalizację kosztów działalności
przedsiębiorstwa, nie wyjaśniając co przez to rozumie i jaki ma to wpływ na cenę. Jako
dowód wskazał na załączniki nr 1 i 2 – Kalkulację ceny oferty, ale z uwagi na brak
rzeczowych wyjaśnień w tym zakresie, nie wiadomo co wykonawca chciał w ten sposób w
istocie wykazać i na co się powołać. Co więcej, jak zauważył odwołujący, tempo prac w
ramach realizacji przedmiotowego zamówienia jest w dużej mierze zależne od postępów
prac wykonawcy robót budowlanych.
Co do argumentacji
dotyczącej obsługi kilkunastu budów na tym samym obszarze,
czy
też obsługi gwarancyjnej, przez ten sam skład osobowy – również wykonawca
Przedsiębiorstwo ALFA nie wskazał, jak to konkretnie przekłada się na cenę oferty. Słusznie
podkreślał odwołujący, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił związku przyczynowo -
skutkowego wpływu powyższej okoliczności na cenę oferty. Nie negując faktu, że realizacja
obsługi kilkunastu budów na danym obszarze w tym samym składzie osobowym, może mieć
wpływ na cenę, choćby ze względu na koszty dojazdu, czy oferowane stawki wynagrodzenia,
niemniej jednak, samo powołanie się na daną okoliczność, bez wskazania bardziej
rzeczowych wyjaśnień w tym zakresie, należy uznać jedynie za gołosłowne twierdzenia.
Odnosząc się do kwestii kalkulacji wynagrodzeń kadry kierowanej do realizacji
przedmiotowego zamówienia wskazać należy, co następuje.
Po pierwsze, w
swoich wyjaśnieniach odwołujący powoływał się na nieaktualną
już stawkę minimalnego wynagrodzenia (nie obowiązującą w dacie składania oferty,
nie
mówiąc już o przewidywanym terminie rozpoczęcia wykonywania usługi, tj. 2021).
Powyższe wskazuje na brak staranności wykonawcy przy składaniu wyjaśnień w zakresie
ceny oferty.
Po drugie, jak już powyżej zostało wskazane, wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały
poparte żadnymi wiarygodnymi dowodami.
Po trzecie, jak słusznie wskazywał odwołujący w swoim odwołaniu, chociaż pozornie
kalkulacja ceny staw
ki godzinowej inspektora nadzoru jest wyższa niż minimalna stawka
godzinowa,
to jednak może budzić wątpliwości w stosunku do osób pełniących samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie, osób bardzo dobrze wykwalifikowanych i z dużym
doświadczeniem, spełniających wysokie wymagania określone w SIWZ. Zamawiający
bowiem, zgodnie z postanowieniami SIWZ, wymagał, aby wykonawca skierował do realizacji
zamówienia osoby legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem,
niezbędnymi do wykonania zamówienia, posiadające uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w określonych specjalnościach, a nadto posiadające
co najmniej 5
lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
wskazanej branży lub Inspektora Nadzoru tej branży sanitarnej, w tym przy realizacji
co
najmniej jednego zamówienia o określonym zakresie. W ramach zamówienia
podstawowego wykonawca kalkulował wynagrodzenie kadry za okres 29 miesięcy, tj. ponad
2 lata. Tym bardziej, winien on szczegółowo wyjaśnić kwestię stawki 25 zł za godz. dla
osoby posiadającej przecież wyższe kwalifikacje i kilkuletnie doświadczenie na określonych
stanowiskach.
Wykonawca wskazywał w złożonych wyjaśnieniach tylko tyle, że kalkulacja
wynagrodzeń poszczególnych członków zespołu została ustalona na wysokim poziomie,
znacząco przekraczającym minimalne wynagrodzenie za pracę, przy czym jako punkt
odniesienia wskazał nieobowiązującą już stawkę 14,70 zł za 1 godzinę, co zostało wskazane
powyżej. Inna kwestia przy kalkulacji wynagrodzeń, to kwestia uwzględnienia narzutów
związanych z oferowanym wynagrodzeniem. Powstaje zatem pytanie czy stawka 25 zł
obejmuje te narzuty (a to nie wynika ani
ze złożonych wyjaśnień, ani z załączonych do nich
kalkulacji ceny oferty
), to wówczas kwota „na rękę” dla inspektora nadzoru będzie niższa,
jeśli nie, to w której pozycji zostały one ujęte. Z przedstawionych wyjaśnień to nie wynika.
Ponadto, jeden z inspektorów nadzoru był wskazany w ofercie dla dwóch specjalności –
a
stawka za godzinę w jego przypadku również wynosi 25 zł. Tylko właściciel – wykonawca
jako Koordynator
Zespołu i jednocześnie Inspektor Nadzoru w branży sanitarnej, kalkulował
dla siebie stawkę 50 zł za 1 godzinę pracy.
Odnośnie argumentacji dotyczącej kalkulacji w cenie oferty dojazdu jednym
samochodem na budowę wszystkich członków zespołu, odwołujący zasadnie wskazywał,
że w złożonych wyjaśnieniach brak jest dodatkowej argumentacji, potwierdzającej przyjęte
założenie, a mianowicie, np. iż wszyscy członkowie zespołu pochodzą z jednej miejscowości
i
jest możliwe przyjęcie takiego założenia.
W zakresie kosztów administracyjnych, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej
i in.
wykonawca wskazał, że skalkulował pozycję Koszty ogólne w wysokości 10% od
wartości kosztów bezpośrednich wraz z rezerwą, co z uwagi na osiągane przez wykonawcę
przychody pokrywa w skali firmy tę grupę kosztów. Czynności związane z obsługą
zamówienia, takie jak: wykonywanie dokumentacji zdjęciowej będą wykonywali poszczególni
członkowie zespołu podczas pobytów na budowie. Wykonawca wskazał, że niezależnie od
powyższego skalkulował koszt pracy specjalisty ds. rozliczeń i personelu wspierającego.
Także w tym zakresie wyjaśnienia są ogólne, mimo że zamawiający wyspecyfikował w
swoim wezwaniu do
wyjaśnień tą grupę elementów kosztotwórczych (koszty administracyjne,
ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia).
Wobec powyższego Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo ALFA są zbyt ogólne, brak w nich rzeczowości, a nadto nie zostały poparte
wiarygodnymi dowodami. Nie potwierdzają one realności zaoferowanej ceny.
Tym samym, Izba
uznała, iż zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia, naruszając
w
ten sposób przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 3 Pzp. W konsekwencji zamawiający
naruszył też przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Natomiast, zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp
– podnoszony w związku z powyższymi zarzutami – albowiem możliwość postawienia
zarzutu w oparciu o ten przepis odnosi się do ewentualnych naruszeń przy wyborze oferty
najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z
§ 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasta Wejherowa
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy P. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. jako najkorzystniejszej
oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Wejherowa, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę
„B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Wejherowa na rzecz odwołującego –
wykonawcy
„B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 38/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Wejherowa - prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
– zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją
robót budowlanych dla zadania pod nazwą „Budowa zespołu otwartych basenów
kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją” z
opcją.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 października 2020 r.
pod numerem 2020/S 192-463001.
Wykonawca -
„B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł w dniu 4 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego ALFA P. M. oraz w konsekwencji dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadl
iwą ocenę wyjaśnień
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego ALFA P. M. (dalej jako: „wybrany wykonawca"), mimo iż
przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać,
że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a
ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wybranego wykonawcy
jako najkorzystniejszej i zaniech
anie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie
wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy,
a w
ślad za
tym
zaniechanie
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu :
a)
uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonanie powtórnego badania i ceny ofert oraz odrzucenie oferty wybranego
wykonawcy jako oferty z rażąco niską ceną;
c)
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
d)
zasądzenie kosztów procesowych zgodnie z wynikiem rozstrzygnięcia Izby.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Ad 1: zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
wadliwą ocenę wyjaśnień wybranego wykonawcy.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał starannej oceny wyjaśnień
złożonych w ramach badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
dokonał analizy złożonych wyjaśnień bardzo pobieżnie nie odnosząc się do wszystkich
ich
aspektów. W konsekwencji takiego działania, pomimo że wykonawca nie wykazał,
zamawiający uznał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego starannie przeprowadzona analiza
i
badanie oferty oraz złożonych wyjaśnień muszą doprowadzić do konkluzji, że wybrany
wykonawca nie udowodnił i nie potwierdził, że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska.
To
wezwany do wyjaśnień wykonawca musi udowodnić, że zaproponowana w jego ofercie
cena pozwala na rzetelne i zgodne z wymaganiami SIWZ wykonanie zamówienia.
Wyjaśnienia wraz z przedstawionymi dowodami muszą być wyczerpujące i przekonujące,
by
mogły zostać pozytywnie ocenione przez zamawiającego. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r.
sygn. akt: V
Ca 2214/06, a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 20.03.2017 r.
sygn. akt: KIO 422/17; z dnia 26.03.2015 r., sygn. akt: KIO 499/15; z dnia 20.10.2020 r.,
sygn. akt: KIO 2176/20.
Odwołujący podnosił, że cena wybranej oferty nie jest ceną rynkową.
Dla
zobrazowania „oderwania" ceny oferty wybranego wykonawcy od cen rynkowych
odwołujący wskazywał, że różnica pomiędzy ceną wybranego wykonawcy 719.550,00 zł
jest
bardzo wysoka. Ceny pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
są wyższe od ceny wybranej oferty - kolejna o 83,9 % (1.322.980,00 zł); dwie kolejne o
ponad 100% (1.439.321,40 zł i 1.476.000,00 zł) i najdroższa o 124% (1.612.726,80 zł),
co
poświadcza, że cena nie jest ceną rynkową i daleko od tych cen odbiega,
w
szczególności, gdy można różnice pomiędzy ofertami z cenami 2, 3 i 4 uznać za różnice
na poziomie rynkowym.
W dalszej kolejności odwołujący powołał się na katalog cen jednostkowych robót
i
obiektów inwestycyjnych Bistyp Consulting Sp. z o.o. wskazując, iż wynikające z niego
rynkowe wskaźniki dla świadczenia usługi inwestora zastępczego wynoszą 3,5 - 7%
wartości robót, dla inżyniera kontraktu 3,5 - 5%, a dla nadzoru inwestorskiego 2,0 - 4,5%
tej
wartości. Natomiast w ofercie wybranego wykonawcy wskaźnik ten wynosi 1,21%.
Odwołujący zauważył też, że mimo, iż zamawiający w wezwaniu dnia 20.11.2020 r.
wymagał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
to
wybrany wykonawca nie złożył żadnego dowodu, w oparciu o który możliwe byłoby
potwierdzenie
realności tego wyliczenia. Załączona do wyjaśnień jako załącznik nr 1 i 2
Kalkulacja ceny oferty jest
oświadczeniem własnym wykonawcy i stanowi rozbicie
cen na
poszczególne składniki kosztów bez poparcia wysokości tych cen dowodami
ich
rzetelności. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie podważa możliwości wykorzystania
oświadczenia własnego jako środka dowodowego, ale nie w przypadku, gdy jest możliwe
korzystanie z innych bardziej wiarygodnych i obiektywnych środków dowodowych
takich jak:
kopie umów o pracę, oświadczenia inspektorów nadzoru, dokumenty zakupu
sprzętu komputerowego, oprogramowania, które zostaną wykorzystane do wykonania
zamówienia. W ocenie odwołującego wybrany wykonawca innymi dokumentami
niż oświadczenie własne dysponuje, i na wezwanie zamawiającego powinien je
przedstawić.
Ponadto,
odwołujący
wskazał,
iż
wybrany
wykonawca
wyjaśniał
m.in.,
że na możliwość oferowania wykonania usługi w konkurencyjnych cenach miały
wpływ: oszczędność metody wykonania zamówienia i wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy oraz, że w tym zakresie zastosował
takie
działania jak: organizacja robót i tempo prac w wypracowanych cyklach
realizacyjnych, minimalizujące koszty, jak i czas realizacji usługi, a także dobre planowanie
i optym
alizacja kosztów działalności przedsiębiorstwa, co pozwala na ograniczenie
poziomu udziału kosztów ogólnych w cenie oferty. Odwołujący podkreślił, że w złożonych
wyjaśnieniach brak jakiejkolwiek informacji na czym ta organizacja i tempo prac „w
wypracowany
ch cyklach realizacyjnych minimalizujące koszty jak i czas realizacji usług"
będą polegać i jak one wpływają na oszczędności w przedmiotowym przetargu. Brak
również jakiegokolwiek wyjaśnienia na czym polega dobre planowanie i optymalizacja
kosztów działalności przedsiębiorstwa i jak ono wpływa na poziom udziału tych kosztów
ogólnych na cenę oferty. Tych informacji nie mogą zastąpić załączniki nr 1 i 2 Kalkulacja
ceny oferty. Dodatkowo
zauważył, iż podmiot świadczący usługi nadzoru inwestorskiego w
dużym stopniu jest zależny od postępu prac wykonawcy robót budowlanych i to ten ostatni
narzuca harmonogram i kolejne cykle realizacyjne.
Kolejnym argumentem w złożonych wyjaśnieniach było to, że na cenę oferty
ma
wpływ realizacja funkcji Nadzoru Inwestorskiego (w tym samym składzie osobowym)
na
kilkunastu budowach na terenie Trójmiasta oraz dwóch budowach na terenie Wejherowa
oraz obsługa gwarancyjna kilkunastu budów na terenie Trójmiasta. W ocenie odwołującego,
wybrany wykonawca nie wykazał i nie udowodnił związku przyczynowo skutkowego
pomiędzy twierdzeniem, że prowadzi kilkanaście budów na terenie Trójmiasta i dwie
na
terenie Wejherowa w tym samym składzie osobowym, a wpływem tego faktu na koszty
oferowanej w
niniejszym postępowaniu usługi. Ze względu na brak wyspecyfikowania tych
zadań, podania ich wartości, etapu realizacji i ewentualnych powiązań z oferowaną nową
usługą oświadczenie takie – zdaniem odwołującego - jest gołosłowne. Odwołujący zwrócił
w
szczególności uwagę na okoliczność braku dowodów, że zatrudnieni na tych zadaniach
inspektorzy nadzoru świadczą swoje usługi na poziomie - 25 zł netto/ 1h.
W opinii odwołującego także ogólnikowy charakter mają wyjaśnienia dotyczące
dysponowania własnym sprzętem komputerowym, własnymi licencjonowanymi programami
s
pecjalistycznymi, dysponowania płytą dynamiczną, które zostaną wykorzystane
do
wykonania zamówienia. Fakt posiadania takiego sprzętu nie został potwierdzony żadnym
innym dowodem niż bardzo ogólnikowe oświadczenie własne wykonawcy - załącznik nr 3
do
wyjaśnień, z którego jednak nie wynika jakim sprzętem komputerowym oraz programami
licencjonowanymi specjalistycznymi wybrany wykonawca dysponuje i czy te którymi
dysponuje są związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący podał też, że płyta
dynamiczna jest najc
zęściej wykorzystywana na budowach przez wykonawców jako miernik
zagęszczenia podłoża na budowie, przy czym zauważył, iż nie wykazano związku
przyczynowo skutkowego, w jaki sposób posiadanie płyty dynamicznej wpływa na oszczędne
metody wykonywania nadzoru,
tym bardziej, że zamawiający nie wymagał posiadania
takiego urządzenia. Podkreślił, że wszyscy wykonawcy świadczący usługi objęte
przedmiotem zamówienia dysponują sprzętem komputerowym i oprogramowaniem (to jest
aktualnie standard) i fakt ten nie czyni sy
tuacji wybranego wykonawcy wyjątkową i nie może
być uzasadnieniem tak niskiej ceny oferty jaką zaoferował. Konkludując stwierdził,
że rzeczona różnica cen nie może być uzasadniona powyższymi argumentami,
gdyż nie można ich uznać za obiektywne względy pozwalające temu wykonawcy bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienia wykonać.
Dalej, odwołujący wskazał, że w zakresie kosztów pracy i zabezpieczenia
społecznego wybrany wykonawca oświadczył, że kalkulacja wynagrodzeń poszczególnych
członków zespołu została określona na wysokim poziomie (znacząco przekraczającym
minimalne wynagrodzenia za pracę). Zdaniem tego wykonawcy przyjęta do kalkulacji stawka
za 1
godzinę pracy Inspektora w wysokości 25 zł, a Inspektora Koordynatora/ Inspektora –
50
zł, jest wysoka wobec obecnie obowiązującej minimalnej stawki za 1 godzinę pracy
wynoszącej 14,70 zł.
Odwołujący podał, że obecnie obowiązująca minimalna stawka za 1 godzinę pracy
wynosi 17 zł, a nie 14,70 zł, przy czym od 1 stycznia 2021 roku minimalna stawka godzinowa
została ustalona na poziomie 18,30 zł. Stwierdził także, iż ze względu na fakt, że przepisy
określające minimalne stawki i minimalne wynagrodzenie weszły w życie 1 stycznia 2021 r.,
tj. przed zawarciem u
mowy w sprawie zamówienia publicznego, wynagrodzenie wykonawcy
nie zostanie w tym roku zwaloryzowane, a tym samym wykonawca powinien ten fakt
uwzględnić w zaoferowanej cenie poprzez odpowiadające im koszty pracy.
Odwołujący zauważył też, że z Kalkulacji ceny przedstawionej w załączniku nr 1 i 2 wynika,
że przyjęta do obliczenia ceny oferty stawka za jedną godzinę pobytu inspektora nadzoru
na
budowie wynosi 25 zł netto niezależnie od faktu czy inspektor nadzoru będzie zatrudniony
w oparciu o umowę o pracę czy samozatrudnienie. Z kolei z oświadczenia zawartego
w
ofercie wynika, że 3 inspektorów nadzoru będzie świadczyć usługę w oparciu
o samozatrudnienie i
jeden w oparciu o umowę o pracę (załącznik nr 4 „Wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia"). Z przedstawionej kalkulacji wynika, że koszt
zatrudnienia inspektora nadzoru dla zakresu podstawowego (29 miesięcy) w specjalności:
konstrukcyjno -
budowlanej (wymagane uprawnienia bez ograniczeń); elektrycznej
(wymagane uprawnienia bez
ograniczeń); telekomunikacyjnej (uprawnienia bez ograniczeń)
wynosi: 18 850,00zł / 29 miesięcy, tj. 650 zł netto na miesiąc (minus podatek od przychodu;
a w przypadku inspektora branży elektrycznej obciążania publiczno-prawne - zatrudnienie
na
umowę o pracę); natomiast koszt inspektora branży sanitarnej pełniącego, dodatkowo,
funkcję koordynatora (uprawnienia bez ograniczeń) wynosi: 37 700,00 zł/ 29 = 1 300 zł netto
na
miesiąc (minus podatek od przychodu). Natomiast dla zakresu opcji (24 miesiące)
koszt
miesięczny zatrudnienia inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej;
elektrycznej; telekomunikacyjnej wynosi: 10 800,00zł / 24 miesięcy = 450 zł netto na miesiąc;
a koszt inspektora branży sanitarnej wynosi: 21 600,00zt/ 24 = 900 zł netto na miesiąc.
Odwołujący zwrócił też uwagę na uwagę na paradoks, iż koszt specjalisty ds. rozliczeń jest
o
54% większy niż koszt wykwalifikowanej kadry inżynierskiej (z uprawnieniami i z dużym
doświadczeniem), której obszerny zakres obowiązków jest opisany w punkcie 3 OPZ.
Odwołujący wskazywał też, że wybrany wykonawca do realizacji przedmiotu
zamówienia objętego prawem opcji, zapewnia dojazd inspektorów nadzoru na budowę
z
siedziby wykonawcy jednym pojazdem i nie przewidział w cenie oferty dodatkowego
wynagrodzenia dla inspektorów za czas dojazdu z siedziby wykonawcy na budowę.
Według złożonej kalkulacji koszty te wynoszą dla jednego dojazdu 90 zł i zostały obliczone
przy
założeniu
odległości
2x45
km
(siedziba
wykonawcy
Banino-Wejherowo),
tj. czas
przejazdu wynosi ok 2h. Odwołujący zauważył, że tym samym inspektor nadzoru
za
kwotę 50 zł za 1 pobyt na budowie musi de facto świadczyć usługę w okresie 4 h,
co w
ocenie odwołującego oznacza, iż odpowiednio stawki 25 zł i 50 zł dla inspektora
nadzoru oznaczają stawki nie za 2h pracy tylko 4h, tyle bowiem czasu inspektorzy nadzoru
muszą w tych dniach świadczenia usługi pozostawać w dyspozycji wybranego wykonawcy.
Natomiast
w przypadku, gdyby inspektor nadzoru nie chciał z propozycji wspólnego dojazdu
skorzystać i samodzielnie dojeżdżać na budowę ze swojego miejsca zamieszkania
przy
założeniu porównywalnej długości dojazdu nie byłby w stanie sfinansować kwoty
dojazdu 90 zł z kwoty wynagrodzenia 50 zł. Tym samym stawka za 1 godzinę pracy
inspektorów nadzoru samozatrudnionych przewidziana w ofercie wynosi 12,50 zł i jest niższa
od stawki minimalnej na 2021 r. Zdaniem odwołującego, zawarcie umów o samozatrudnieniu
przez 3
inspektorów nadzoru na wyżej opisanych warunkach oferty wybranego wykonawcy
świadczyłoby o zawarciu przez nich umów nieopłacalnych i nierentownych. Odwołujący
podniósł także, że aby zapewnić oferowane inspektorom nadzoru stawki 25 zł/ h wykonawca
musiałby w cenie oferty przewidzieć także koszty obciążeń publiczno-prawnych, tzw. narzuty
związane z ich wynagrodzeniem. Brak tych kosztów w Kalkulacji ceny, oznacza, iż realne
wynagrodzenie inspektorów nadzoru wynikające z oferty jest dużo niższe niż 25 zt/ h.
Ponadto, odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 5, 6, 7, 8 SIWZ:
„Obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe. W związku
z
powyższym cena oferty musi zawierać zysk oraz wszystkie koszty niezbędne
do
zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z OPZ (Załącznik nr 6 do SIWZ),
a
których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania całości zamówienia.
Będą to między innymi następujące koszty: wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami,
koszty uczestnictwa w naradach koordynacyjnych, radach budowy, dojazdów, delegacji,
koszty zapewnienia biura (jeżeli zajdzie taka konieczność), administracyjne, ubezpieczeń,
dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, gdyż zadeklarowana cena nie będzie podlegała zmianie w okresie realizacji
zamówienia.”. Zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca nie przewidział w
przedstaw
ionej kalkulacji kosztów narzutów do wynagrodzenia pracowników, kosztów
delegacji, kosztów zapewnienia biura (jeżeli zajdzie taka konieczność), kosztów
administracyjnych, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej. Podniósł, że zamawiający
nie zapewnia pomieszcz
eń biurowych dla usługodawcy, a wybrany wykonawca również nie
uwzględnił kosztów biura w cenie oferty, w związku z czym powstaje pytanie, gdzie
wykonawca będzie świadczył obowiązki wymienione w § 4 umowy (prowadzenie narad
koordynacyjnych i sporządzanie protokołów z tych narad, kontrola rozliczeń finansowych
inwestycji, sporządzanie rozliczeń rzeczowo-finansowych, udział w rozliczaniu końcowym).
Według odwołującego, brak zapewnienia miejsca pracy poza pobytem na budowie powoduje
także, że takie miejsce pracy każdy z inspektorów nadzoru samozatrudnionych musi sobie
zapewnić we własnym zakresie, co oznacza, że wybrany wykonawca nie zapewnił nawet
stawki 25 zł/ 1h pobytu na budowie dla inspektora nadzoru tylko stawkę o wartość kosztów
narzutów publicznoprawnych i kosztów biura mniejszą.
Następnie odwołujący podniósł, że choć pozornie kalkulacja ceny stawki godzinowej
inspektora nadzoru jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, to jednak nie jest ceną
realistyczną w stosunku do osoby pełniącej samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,
osoby bardzo dobrze wykwalifikowanej z dużym doświadczeniem, spełniającej bardzo
wysokie wymagania określone w 1.2.1 SIWZ. W ocenie odwołującego nierealność
zaoferowanych stawek potwierdza Raport płacowy Hays Poland, dotyczący wynagrodzeń
i
trendów na polskim rynku pracy w 2020 r., (
https://www.hays.pl/raport-pIacowy
, strona 61),
zgodnie z
którym najczęściej oferowanym wynagrodzeniem (pełen etat, zatrudnienie
w oparciu o
umowę o pracę) na stanowisku inspektora nadzoru była kwota 9 000 zł, co daje
w
przeliczeniu na godzinę 9 000,00 zł: 172h = 52,32 zł, a więc stawkę dwa razy większą
niż stawka, którą oferuje wybrany wykonawca dla osoby zatrudnionej w oparciu o umowę
o
pracę. Jedynymi dowodami na potwierdzenie możliwości zatrudnienia wysoko
kwalifikowanych osób za kwotę 25 zł/h jakie przedstawił wybrany wykonawca są załączniki
nr
1 i 2 (Kalkulacja ceny oferty), nie poparte jednak żadnymi innymi dowodami
potwierdzającymi, że osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia będą
za
zaoferowane stawki pracować przez kolejne 3-4 lata, uwzględniając prawo opcji.
Odwołujący podkreślił, że z orzecznictwa wynika, iż w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny
dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań
w
zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów
pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania
pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (powołał się przy tym na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18, a także z dnia
15 kwietnia 2019 roku, sygn.. akt: KIO 522/19). Tym samym, w jego ocenie, wybrany
wykonawca składając wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie
w
całym okresie realizacji zamówienia (29 miesięcy okres podstawowy i 24 miesiące okres
opcji) inspektorów nadzoru za wynagrodzenie niewiele wyższe od najniższego
wynagrodzenia minimalnego wynikającego z obowiązujących przepisów prawa.
Z kolei w zakresie kosztów dojazdów/pobytów w trakcie realizacji zamówienia
oraz w
okresie obsługi gwarancyjnej wybrany wykonawca nie przedstawił, że posiada środki
transportu dla przedmiotowego zamówienia. Ponadto, dla zakresu zamówienia objętego
opcją, założył transport jednym pojazdem – bez jakiegokolwiek potwierdzenia poprawności
tego założenia, np. ten sam adres zamieszkania inspektorów nadzoru. Odwołujący zwrócił
przy tym uwagę na okoliczność, iż Pan D. K. - inspektor nadzoru branży konstrukcyjno -
budowlanej jest
członkiem Świętokrzyskiej Izby Inżynierów Budownictwa (brak choćby
informacji czy dysponuje mieszkaniem w Baninie lub Wejherowie).
Następnie odwołujący zauważył, że wybrany wykonawca powoływał się na kumulację
stanowisk pracy jako jeden z elementów świadczący o szczególnie korzystnych warunkach
realizacji zadania dla tego wykonawcy. Mianowicie, zadania Koordynatora, osoby
opracowującej rozliczenia oraz wszelką inną wymaganą przez zamawiającego dokumentację
wykonuje wykonawca (tj. P. M.
). Odwołujący wskazał, że dla wykonawcy pełniącego funkcję
koordynatora, inspektora robót sanitarnych, specjalisty ds. rozliczeń oraz personelu
wspierającego wynagrodzenie miesięczne wynosi łącznie 2 800 zł brutto, natomiast dla
pozostałych 3 inspektorów nadzoru przyjęto wynagrodzenie w wysokości 650 zł/mies. Jego
zdaniem, o ile można by uznać za rynkową stawkę 2 800 zł jaką wykonawca uwzględnił dla
siebie (przy założeniu pełnienia jednej z tych trzech funkcji, a nie za wykonywanie łącznie
obowiązków: inspektora nadzoru branży sanitarnej, koordynatora zespołu inspektorów,
specjalisty ds. rozliczeń i personelu wspierającego), o tyle nie można już tego w żaden
sposób potwierdzić dla stawek przewidzianych dla pozostałych inspektorów nadzoru.
Tym samym, zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi
wykazania zamawiającemu, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a wręcz złożone
wyjaśnienia powinny pogłębić wątpliwości zamawiającego, co jest zrównane w skutkach
z nie
złożeniem wyjaśnień i powinno powodować odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1
pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Jako podsumowanie swojego stanowiska w tym zakresie wskazał na główne tezy
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2019 roku, wydanego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2039/19.
Ad 2: zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
wybranego wykonawcy jako
najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że wobec powyższych okoliczności doszło do naruszenia
również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający nie odrzucając oferty wybranego
wykonawcy, nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z określonymi w SIWZ
zasadami i kryteriami oceny ofert.
Ad. 3. zarzut naruszenia art
. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne
traktowanie wykonawców.
W ocenie odwołującego zamawiający poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy
powołanych w odwołaniu przepisów dopuścił się naruszenia fundamentalnych dla prawa
zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Działanie zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania.
Wobec powyższego odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 roku za pośrednictwem platformy zakupowej
przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 8 stycznia 2021 roku wykonawca P. M.
, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. zgłosił swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 26 stycznia
2021 roku ww. wykonawca złożył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej (drogą elektroniczną) pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie,
w
którym wnosił on o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 27 stycznia 2021 roku w trakcie posiedzenia niejawnego z udzi
ałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego pełnomocnik prawidłowo umocowany
do
działania w imieniu i na rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego – P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne ALFA P. M., oświadczył, iż cofa zgłoszenie przystąpienia.
Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia, jak i jego cofnięcie jest czynnością
dyspozytywną wykonawcy. Cofnięcie zgłoszenia przystąpienia nastąpiło na etapie
posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, w toku
czynności sprawdzających skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Mając powyższe na względzie, dalsze postępowanie odwoławcze toczyło się
bez udz
iału wykonawcy – P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. .
W dniu 27 stycznia 2021 roku
zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby
odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości
oraz
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27 styc
znia 2021 roku z udziałem stron,
na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i
stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego (tj. z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), oferty Przedsiębiorstwa ALFA, wezwania
zamawiającego z dnia 20.11.2020 r. ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień, wyjaśnień
Przedsiębiorstwa ALFA z dnia 23.11.2020 r. dotyczących ceny oferty, zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej,
a także z dokumentów załączonych przez strony do
odwołania i odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i
rozprawy w dniu 27 stycznia 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót
budowlanych dla zadania pod nazwą „Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych –
C
entrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją” z opcją.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 933.528,15 zł. Wartość zamówienia
powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 1.148.239,62 zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert to kwota 1.314.115,64 zł. Cena brutto
oferty w
ykonawcy Przedsiębiorstwa ALFA to 719.550,00 zł. Cena brutto oferty kolejnej
według wartości to: 1.322.980,00 zł. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 5
ofert.
W Rozdziale XVII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny
– zamawiający wskazał
w kolejnych punktach:
„1. Wykonawca w oparciu o rozdz. IV SIWZ, załącznik nr 6 do SIWZ (OPZ), jak również
wszystkie zmiany i wyjaśnienia, określi cenę ryczałtową brutto (liczbowo) za całość
zamówienia w złotych polskich (PLN), stawkę podatku VAT (procentowo),
przy czym
sporządzenie oferty rekomenduje się w oparciu o formularz oferty stanowiący
załącznik nr 1 do SIWZ. (…)
4.
Wykonawca w cenie za wykonanie Zamówienia Podstawowego zobowiązany
jest
uwzględnić (wycenić) wyłącznie zakres zamówienia objęty Zamówieniem Podstawowym,
a w cenie za wykonanie Opcji wyłącznie zakres zamówienia objęty Opcją. Niedopuszczalne
jest uwzględnienie (wycenienie) w cenie za wykonanie Zamówienia Podstawowego zakresu
objętego Opcją, jak również uwzględnienie (wycenienie) w cenie za wykonanie Opcji zakresu
objętego Zamówieniem Podstawowym.
5. Obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe. W związku
z
powyższym cena oferty musi zawierać zysk oraz wszystkie koszty niezbędne
do
zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z OPZ (Załącznik nr 6 do SIWZ),
a
których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania całości zamówienia.
Będą to między innymi następujące koszty: wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami,
koszty uczestnictwa w naradach koordynacyjnych, radach budowy, dojazdów, delegacji,
koszty zapewnienia biura (jeżeli zajdzie taka konieczność), administracyjne, ubezpieczeń,
dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, gdyż zadeklarowana cena nie będzie podlegała zmianie w okresie realizacji
zamówienia.
6. Podana przez Wykonawcę cena ryczałtowa określona w załączniku nr 1 do SIWZ winna
gwarantować pełną realizację zamówienia.
7. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania przedmiotu i zakresu zamówienia
nie
może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego
w umowie.
8. Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie wynikających z nieuwzględnienia
okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym
od
Wykonawcy wymagane jest bardzo szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem
zamówienia, a także zalecane jest sprawdzenie warunków wykonania zamówienia w terenie
i
skalkulowania ceny oferty z należytą starannością.”.
Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2020 roku wezwał wykonawcę P. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M.
[zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo ALFA”] do złożenia wyjaśnień – na podstawie art. 90 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
– dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, ponieważ złożona oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 37,33 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. od kwoty 1 148 239,62 zł
oraz jest
niższa o 45,24 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, tj. od kwoty
1 314 115,64 zł.
Zamawiający wezwał o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, w szczeg
ólności w zakresie (i dalej wskazał poszczególne elementy
odpowiadające dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a ponadto w zakresie uwzględniania
kosztów m.in. administracyjnych, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej i innych czynności
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak i w zakresie uwzględniania kosztów
wszystkich
wymaganych
przez
zamawiającego
pobytów,
dojazdów,
wraz z
wyszczególnieniem ich charakteru (celu pobytu)). Jednocześnie zamawiający
pouczył wykonawcę o treści art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 listopada 2020 roku Przedsiębiorstwo ALFA złożyło wyjaśnienia
wysokości ceny (na 4 stronach), do których załączyło: Kalkulację ceny oferty dla zamówienia
podstawowego
– Załącznik nr 1; Kalkulację ceny oferty dla zamówienia objętego prawem
opcji
– Załącznik nr 2; oświadczenie Wykonawcy – Załącznik nr 3.
W dniu 23 grudnia 2020 roku zamawiający przekazał wykonawcom informację
o
wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez P. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. .
Izba zważyła co następuje:
Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą
Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku, do przedmiotowego postępowania
odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą
nPzp”].
Zgodnie z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ust
awy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu zamawiający – zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
– był zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy Przedsiębiorstwa ALFA o udzielenie
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, z uwagi na fakt, że wystąpiły kumulatywnie
dwie
przesłanki określone w tym przepisie. Mianowicie cena oferty ww. wykonawcy
jest
niższa o 37,33 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług oraz jest niższa o 45,24 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
w tym
postępowaniu.
Izba w pełni podzieliła argumentację odwołującego w kwestii oceny wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, złożonych zamawiającemu przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Alfa.
Izba uznała przedmiotowe wyjaśnienia za zbyt ogólne, lakoniczne, a nadto
nie
poparte żadnymi rzeczowymi dowodami. Za niewystarczające Izba uznała przedłożenie
jako dowodu kalkulacji cenowych
– osobno dla zamówienia podstawowego i dla zamówienia
z opcją, czy oświadczenia wykonawcy. Jak słusznie zauważył odwołujący dokumenty
te poza
własnymi twierdzeniami wykonawcy nie zawierały dowodów potwierdzających
wartość poszczególnych elementów mających wpływ na cenę oferty.
Oświadczenie wykonawcy, załączone do wyjaśnień, było zresztą zbyt ogólnikowe.
Z
jego treści wynikało jedynie, że wykonawca dysponuje:
-
własnym sprzętem komputerowym, który zostanie wykorzystany do wykonania zamówienia;
-
licencjonowanymi programami specjalistycznymi, które zostaną wykorzystane
do
wykonania zamówienia;
-
płytą dynamiczną, która zostanie wykorzystana do wykonania zamówienia.
W żaden sposób oświadczenie, o którym mowa powyżej, nie wyjaśniało jakim sprzętem
komputerowym, czy programami specjalistycznymi, wykonawca dysponuje i finalnie,
jaki ma to
wpływ na cenę. Abstrahując już od tego, że jest to element wspólny wielu
wykonawcom.
Rację ma odwołujący wskazując, że wykonawca nie złożył żadnego – i to należy
podkreślić żadnego – miarodajnego dowodu w oparciu, o który można by potwierdzić
realność dokonanego przez wykonawcę – Przedsiębiorstwo ALFA obliczenia ceny oferty.
Kalkulacja ceny nie została poparta rzeczowymi wyjaśnieniami. Tym samym nie tylko
brak dowodów, ale i brak rzeczowych wyjaśnień, przesądza o ich negatywnej ocenie.
Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień stwierdzić należy, że wykonawca
wskazując na oszczędność metody wykonania zamówienia i wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia posługiwał się ogólnikowymi hasłami – wskazując na organizację
robót i tempo prac w wypracowanych cyklach realizacyjnych minimalizujące koszty, jak i
czas realizacji usługi, czy też na dobre planowanie i optymalizację kosztów działalności
przedsiębiorstwa, nie wyjaśniając co przez to rozumie i jaki ma to wpływ na cenę. Jako
dowód wskazał na załączniki nr 1 i 2 – Kalkulację ceny oferty, ale z uwagi na brak
rzeczowych wyjaśnień w tym zakresie, nie wiadomo co wykonawca chciał w ten sposób w
istocie wykazać i na co się powołać. Co więcej, jak zauważył odwołujący, tempo prac w
ramach realizacji przedmiotowego zamówienia jest w dużej mierze zależne od postępów
prac wykonawcy robót budowlanych.
Co do argumentacji
dotyczącej obsługi kilkunastu budów na tym samym obszarze,
czy
też obsługi gwarancyjnej, przez ten sam skład osobowy – również wykonawca
Przedsiębiorstwo ALFA nie wskazał, jak to konkretnie przekłada się na cenę oferty. Słusznie
podkreślał odwołujący, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił związku przyczynowo -
skutkowego wpływu powyższej okoliczności na cenę oferty. Nie negując faktu, że realizacja
obsługi kilkunastu budów na danym obszarze w tym samym składzie osobowym, może mieć
wpływ na cenę, choćby ze względu na koszty dojazdu, czy oferowane stawki wynagrodzenia,
niemniej jednak, samo powołanie się na daną okoliczność, bez wskazania bardziej
rzeczowych wyjaśnień w tym zakresie, należy uznać jedynie za gołosłowne twierdzenia.
Odnosząc się do kwestii kalkulacji wynagrodzeń kadry kierowanej do realizacji
przedmiotowego zamówienia wskazać należy, co następuje.
Po pierwsze, w
swoich wyjaśnieniach odwołujący powoływał się na nieaktualną
już stawkę minimalnego wynagrodzenia (nie obowiązującą w dacie składania oferty,
nie
mówiąc już o przewidywanym terminie rozpoczęcia wykonywania usługi, tj. 2021).
Powyższe wskazuje na brak staranności wykonawcy przy składaniu wyjaśnień w zakresie
ceny oferty.
Po drugie, jak już powyżej zostało wskazane, wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały
poparte żadnymi wiarygodnymi dowodami.
Po trzecie, jak słusznie wskazywał odwołujący w swoim odwołaniu, chociaż pozornie
kalkulacja ceny staw
ki godzinowej inspektora nadzoru jest wyższa niż minimalna stawka
godzinowa,
to jednak może budzić wątpliwości w stosunku do osób pełniących samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie, osób bardzo dobrze wykwalifikowanych i z dużym
doświadczeniem, spełniających wysokie wymagania określone w SIWZ. Zamawiający
bowiem, zgodnie z postanowieniami SIWZ, wymagał, aby wykonawca skierował do realizacji
zamówienia osoby legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem,
niezbędnymi do wykonania zamówienia, posiadające uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w określonych specjalnościach, a nadto posiadające
co najmniej 5
lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
wskazanej branży lub Inspektora Nadzoru tej branży sanitarnej, w tym przy realizacji
co
najmniej jednego zamówienia o określonym zakresie. W ramach zamówienia
podstawowego wykonawca kalkulował wynagrodzenie kadry za okres 29 miesięcy, tj. ponad
2 lata. Tym bardziej, winien on szczegółowo wyjaśnić kwestię stawki 25 zł za godz. dla
osoby posiadającej przecież wyższe kwalifikacje i kilkuletnie doświadczenie na określonych
stanowiskach.
Wykonawca wskazywał w złożonych wyjaśnieniach tylko tyle, że kalkulacja
wynagrodzeń poszczególnych członków zespołu została ustalona na wysokim poziomie,
znacząco przekraczającym minimalne wynagrodzenie za pracę, przy czym jako punkt
odniesienia wskazał nieobowiązującą już stawkę 14,70 zł za 1 godzinę, co zostało wskazane
powyżej. Inna kwestia przy kalkulacji wynagrodzeń, to kwestia uwzględnienia narzutów
związanych z oferowanym wynagrodzeniem. Powstaje zatem pytanie czy stawka 25 zł
obejmuje te narzuty (a to nie wynika ani
ze złożonych wyjaśnień, ani z załączonych do nich
kalkulacji ceny oferty
), to wówczas kwota „na rękę” dla inspektora nadzoru będzie niższa,
jeśli nie, to w której pozycji zostały one ujęte. Z przedstawionych wyjaśnień to nie wynika.
Ponadto, jeden z inspektorów nadzoru był wskazany w ofercie dla dwóch specjalności –
a
stawka za godzinę w jego przypadku również wynosi 25 zł. Tylko właściciel – wykonawca
jako Koordynator
Zespołu i jednocześnie Inspektor Nadzoru w branży sanitarnej, kalkulował
dla siebie stawkę 50 zł za 1 godzinę pracy.
Odnośnie argumentacji dotyczącej kalkulacji w cenie oferty dojazdu jednym
samochodem na budowę wszystkich członków zespołu, odwołujący zasadnie wskazywał,
że w złożonych wyjaśnieniach brak jest dodatkowej argumentacji, potwierdzającej przyjęte
założenie, a mianowicie, np. iż wszyscy członkowie zespołu pochodzą z jednej miejscowości
i
jest możliwe przyjęcie takiego założenia.
W zakresie kosztów administracyjnych, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej
i in.
wykonawca wskazał, że skalkulował pozycję Koszty ogólne w wysokości 10% od
wartości kosztów bezpośrednich wraz z rezerwą, co z uwagi na osiągane przez wykonawcę
przychody pokrywa w skali firmy tę grupę kosztów. Czynności związane z obsługą
zamówienia, takie jak: wykonywanie dokumentacji zdjęciowej będą wykonywali poszczególni
członkowie zespołu podczas pobytów na budowie. Wykonawca wskazał, że niezależnie od
powyższego skalkulował koszt pracy specjalisty ds. rozliczeń i personelu wspierającego.
Także w tym zakresie wyjaśnienia są ogólne, mimo że zamawiający wyspecyfikował w
swoim wezwaniu do
wyjaśnień tą grupę elementów kosztotwórczych (koszty administracyjne,
ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia).
Wobec powyższego Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo ALFA są zbyt ogólne, brak w nich rzeczowości, a nadto nie zostały poparte
wiarygodnymi dowodami. Nie potwierdzają one realności zaoferowanej ceny.
Tym samym, Izba
uznała, iż zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia, naruszając
w
ten sposób przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 3 Pzp. W konsekwencji zamawiający
naruszył też przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Natomiast, zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp
– podnoszony w związku z powyższymi zarzutami – albowiem możliwość postawienia
zarzutu w oparciu o ten przepis odnosi się do ewentualnych naruszeń przy wyborze oferty
najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z
§ 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
