rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 35/21
KIO 35/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez Odwołującego – TPF Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDM Inwestycje Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą we Włocławku , IDM Inwestycje Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, z siedzibą we Włocławku, J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JM Projekt J. M. w Augustowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
Wykonawcy
MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez Odwołującego – TPF Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDM Inwestycje Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą we Włocławku , IDM Inwestycje Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, z siedzibą we Włocławku, J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JM Projekt J. M. w Augustowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
Wykonawcy
MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odw
ołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego – TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Białymstoku kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt:
KIO 35/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
GDDKiA Oddział w Białymstoku na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót
oraz zarządzanie kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica
Augustowa-
granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z obw. Szypliszek (nr
referencyjny: O.BI.D-3.2410.4.2019),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25.10.2019 r., 2019/S 207-505171, wobec
czynności polegającej na badaniu, ocenie i
wyborze oferty najkorzystniejszej (MGGP S.A.), wykonawca TPF Sp. z o.o. wni
ósł w dniu 4
stycznia 2021
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 35/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyklucz
enia z postępowania
wykonawcy MG
GP pomimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego – w zakresie doświadczenia Technologa;
2. art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonej przez MGGP części pisma
z 4.12.2020r. o
raz załącznika nr 2 pomimo, że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz pomimo, że MGGP nie dokonał skutecznego
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. jako zarzut alternatywny - art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania pomimo, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, iż zarówno prowadzenie postępowania jak i wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć na etapie wszczęcia
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty MGGP jako najkorzystniejszej dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert, wykluczenia MGGP z postępowania o odrzucenia jego oferty,
odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, alternatywnie
– unieważnienie postępowania.
Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 23.12.2020r.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W odniesieniu do
zarzutu zaniechania wykluczenia MGGP z postępowania, Odwołujący
odniósł się do warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.3.3. IDW), dotyczącego osoby
proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Technologa lub Technologa lub Inspektora
nadzoru ds. materiałowych lub Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów lub
Kierownika laboratorium lub Naczelnika Wydziału Technologii.
Wskazana w wykazie
osób na stanowisko „Technologa” osoba została samodzielnie w dniu
4.12.2020r. na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy zmieniona na inną osobę wraz z
wyjaśnieniami, w których wskazano, iż w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej w dokumentach
złożonych 24.11.2020r. w opisie doświadczenia wskazano na informacje o pełnieniu przez
Panią A. Ś. funkcji Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów w ramach zadania pn.
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica
województwa kujawsko-pomorskiego wielkopolskiego z podziałem na części (…), w którym
to zadaniu osoba pełniła funkcję Specjalisty ds. technologii i materiałów”. Powyższa
rozbieżność nie miała wpływu na spełnianie wymogów zakreślonych dla funkcji Technologa,
gdyż w ramach doświadczenia zawodowego pozyskanego podczas pracy jako specjalista
ds. technologii, wskazana osoba spełnia warunki.
Odwołujący wskazał, iż doświadczenie specjalisty ds. technologii materiałów nie jest
doświadczeniem, jakiego wymagał Zamawiający – tj. zdobytym na stanowisku Głównego
specjalisty ds. technologii i materiałów. Zamawiający zdefiniował doświadczenie przez
nazwę zajmowanego stanowiska, a nie zakres faktycznie wykonywanych czynności.
Omyłką, którą można poprawić zgodnie z ustawą Pzp można byłoby uznać sytuację, w
której Pani A. Ś. rzeczywiście mogłaby wykazać się doświadczeniem na stanowisku
Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów. W przypadku wskazania osoby nie
spełniającej wymagań stawianych w siwz, nie można mówić o oczywistej omyłce pisarskiej,
która nie prowadzi do zmiany treści oferty. Zamiana na inną osobę stanowi istotną zmianę
oferty. Podana nowa osoba posiada to samo doświadczenie zdobyte na projekcie „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-
5 na odcinku od węzła Aleksandrowo (z węzłem) do węzła
Tryszczyn (z węzłem) o długości ok. 14,7 km” na stanowisku Głównego specjalisty ds.
technologii i materiałów. Ma to wskazywać na wiedzę MGGP co do braku spełniania
warunku przez wskazaną uprzednio osobę. Zachowanie wykonawcy należy oceniać przez
wzorzec staranności wymagany od profesjonalisty, na którym spoczywa odpowiedzialność
za oświadczenia składane w imieniu własnym i rzetelność przekazanych informacji. Zmiana
dokonana przez MGGP stanowiła o wymianie informacji nieprawdziwych na prawdziwe, co w
orzecznictwie Izby oceniane jest jako działanie niedopuszczalne.
Wykonawca korzystając a dyspozycji art. 24 ust. 8 dokonał samooczyszczenia, które
jednocześnie częściowo utajnił – część pisma z 4.12.2020r. oraz załącznik nr 2 do pisma. Po
zapoznaniu się z uzasadnieniem utajnienia Odwołujący doszedł do przekonania, iż
informacje znajdujące się w dokumentach nie mogły być skutecznie zastrzeżone, jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż nie ziściły się wszystkie przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej informacji, nie wykazał
podjęcia działań niezbędnych do zachowania informacji w poufności, jak również nie
wykazał, aby w jego organizacji obowiązywały zasady dotyczące zachowania poufności.
Poczynione zastrzeżenie miało wyłącznie na celu ograniczenie dostępu do dokumentów
podmiotom konkurencyjnym, a nie ochronę wykonawcy.
W zakresie zarzutu alternatywnego Odwołujący wskazał na ziszczenie się podstawy do
unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp, tj. wystąpienia
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Unieważnienie przedmiotowego postępowania powinno stanowić wyraz ochrony interesu
publicznego wyrażającej się w gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków
publicznych (art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych). W i
nteresie publicznym nie leży
wydatkowanie środków publicznych na zadania, które nie mogą zostać zrealizowane w pełni.
Realizacja przedmiotu zamówienia, którego zakres zdezaktualizował się już w momencie
wyboru oferty, będzie poczytywana jako niecelowa forma redystrybucji środków publicznych.
W dniu 14.06.2019r. Zamawiający odstąpił od umowy zawartej na wykonanie robót
budowlanych oraz wypowiedział Odwołującemu umowę na usługi Inżyniera w zakresie
pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzaniem kontaktem (…) z
końcem 31 stycznia 2020r. Obecnie, na skutek kolejnych aneksów umowa zawarta z
Odwołującym realizowana ma być do 31.03.2021r. W dniu 8.01.2020r. Zamawiający zawarł
umowę z nowym wykonawcą robót budowlanych na dokończenie inwestycji. Wobec
powyższego realizacja umowy z MGGP miałaby rozpocząć się najwcześniej niż w kwietniu
2021r. W
ybór oferty najkorzystniejszej nastąpił po 14 miesiącach od wszczęcia
przedmiotowego postępowania oraz 12 miesięcy od dnia złożenia ofert.
Zgodnie z
ustalonymi zasadami wynagrodzenie (§ 4 pkt 4 ppkt H), jakie otrzyma wykonawca
będzie równe wynagrodzeniu ryczałtowemu niezależnie od tego, przez jaki okres będzie te
usługi świadczył. Wykonawcy wyceniali w ofercie okres 38 miesięcy nadzoru nad realizacją
robót, które mają zakończyć się 8.09.2022 r. Oznacza to, że okres świadczenia usługi przez
MGGP wyniesie 16 miesięcy i 8 dni (marzec 2021r. – 8.09.2022 r.). MGGP otrzyma zatem
wynagrodzenie nienależne aż za 22 miesiące, wycenione w ofercie. Gdyby MGGP twierdziło,
iż nie wycenił w ofercie pełnego okresu 38 miesięcy, to wówczas oferta powinna być
odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę.
Łącznie ukończono 100% usług dotyczących realizacji dokumentacji projektowej oraz 31%
etapu realizacji robót, który miał nadzorować MGGP. To aż 1/3 całej inwestycji, która została
wykonana przez Odwołującego, a za którą wynagrodzenie dostanie MGGP. Cały ten zakres
jest zdublowany w ramach dwóch postępowań, co wynikało z okresu, jaki upłynął od
ogłoszenia zamówienia do wyboru oferty. W tym stanie Zamawiający winien unieważnić
przedmiotowe postępowanie, zaktualizować dokumentację siwz o zakres i czas, który
upłynął i dopiero wtedy ogłosić nowe postępowanie.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym złożył w dniu 1.02.2021r. odpowiedź na odwołanie
(pismo z 29.01.2021r.), w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
W odniesieniu do pierwszego zarzutu
Zamawiający odniósł się do przesłanek wykluczenia z
postępowania, których kumulatywne wystąpienie uzasadniałoby zastosowanie art. 24 ust. 1
pkt 17 Ustawy wobec MGGP SA. Zamawiający przedstawił chronologię czynności
związanych z wezwaniem do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów. W dniu
24.11.2020 r. MGGP przekazał „wykaz osób” skierowanych do realizacji zamówienia, a
następnie w piśmie z 04.12.2020 r. poinformował o wystąpieniu omyłki pisarskiej i dokonał
korekty polegającej na zastąpieniu osoby, dla której omyłkowo wskazano funkcję Głównego
Specjalisty ds. Technologii i Materiałów, nową osobę, która posiada wymagane
doświadczenie. Zamawiający ocenił działanie wykonawcy w kategorii samokontroli, które nie
doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Ponieważ Zamawiający przed
korektą wykonawcy nie podjął żadnej decyzji, informacje te nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający wskazał w umowie, iż można dokonać zmiany personelu na
każdym etapie realizacji usługi. Ponieważ Zamawiający dysponował prawidłowymi
informacjami dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie został wprowadzony w błąd, co
czyni zarzut niezasadnym.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonej części pisma z
4.12.2020r. oraz załącznika nr 2 do pisma, Zamawiający uznał za skuteczne wykazanie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut ew
entualny zaniechania unieważnienia postępowania Zamawiający kwestionował
jako zasadny wskazując na brak wystąpienia istotnej zmiany okoliczności skutkującej tym, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
której nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy). Zaistniała zmiana
okoliczności powinna być nieprzewidywalna, stąd wydarzenia, które można przewidzieć
działając z należytą starannością nie mogą stanowić uzasadnienia dla unieważnienia
post
ępowania. Zamawiający ogłaszając postępowanie przetargowe przewidywał, że
wykonawcy będą składać odwołania do KIO i może zaistnieć sytuacja, że Zamawiający
może nie zdążyć rozstrzygnąć postępowania na NADZÓR, do dnia, w którym podpisywana
będzie umowa z wykonawcą Robót. Zamawiający w sposób szczegółowy przedstawił
wszystkie zdarzenia, jakie miały miejsce po odstąpieniu od umowy z wykonawcą robót
budowlanych oraz od umowy zawartej z Odwołującym, w tym dotyczące stanu
zaawansowania prac. Zamawiający wskazał, że unieważnienie postępowania wiązałoby się
z poniesieniem kosztów związanych z roszczeniami oferentów o zwrot uzasadnionych
kosztów uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający nie może mieć pewności, iż w nowym
postępowaniu uda się w krótkim czasie wyłonić wykonawcę, jak również że uda się uzyskać
ofertę spełniającą wymagania i mieszczącą się w środkach finansowych, jakimi dysponuje
Zamawiający. Wniosek o unieważnienie postępowania jest wymiernie korzystny dla
Odwołującego, który obecnie realizuje usługi nadzoru nad realizacją przedmiotowej
inwestycji, której dotyczy postępowanie za cenę wyższą, niż cena w ofercie wybranej przez
Zamawiającego. Działania Odwołującego ocenił jako zmierzające do przedłużenia
świadczenia przez siebie usług na podstawie stanu, których w swych założeniach miał mieć
charakter tymczasowy.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Konsorcjum: IDM
Inwestycje Sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku, IDM Inwestycje Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we
Włocławku, J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JM Projekt J. M. w
Augustowie,
a po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych
obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”, a w zakresie dotyczącym postępowania odwoławczego
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.).
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja Odwołującego
wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego
wykonawcy decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej
uniemożliwiającej udzielenie mu
zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
faktyczną zarzutów, tj. oceną i wyborem oferty MGGP S.A., Izba ustaliła stan faktyczny
sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający wszczął postępowanie 25.10.2019 r. po tym jak odstąpił od umowy z
wykonawcą robót oraz pełniącym nadzór nad projektowaniem i realizacją robót, tj.
Odwołującym. W związku z koniecznością przeprowadzenia procedury w celu wyłonienia
nowego wykonawcy, który pełnić będzie nadzór nad projektowaniem i realizacją robót,
Zamawiający w drodze kolejnych aneksów zlecił Odwołujący do dnia 31.03.2021 r. pełnienie
nadzór nad realizowanymi pracami na kontrakcie pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej
S-61 Obwodnica Augustowa
– granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z
obw. Szypliszek”.
Zamaw
iający w związku z decyzją o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum IDM, wezwał
MGGP S.A. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy. Wykonawca złożył
oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób z dnia 17.02.2020r., w którym do pełnienia
funkc
ji Technologa wskazał pana P. W. opisując jego doświadczenie na wymaganym
stanowisku głównego specjalisty ds. technologii i materiałów przy kontrakcie dotyczącym
drogi ekspresowej S-
5, odcinek 4 (węzeł Truszczyn – bez węzła, do węzła Białe Błota – bez
węzła, o długości ok 13,5 km).
Na skutek odwołania Konsorcjum IDM w dniu 28.02.2020 r. Izba wyrokiem o sygn. akt KIO
325/20 naka
zała Zamawiającemu unieważnić czynności wykluczenia z postępowania
odwołujące konsorcjum i nakazała ponowne badanie i ocenę ofert. W wyniku ponowionych
czynności Zamawiający w dniu 15.09.2020 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum IDM.
Ponieważ Konsorcjum IDM nie wniosło zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. ponownie wezwał wykonawcę MGGP S.A do złożenia na
podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, tj. mi.in. wykazu osób.
24.11.2020r. wykonawca przekazał aktualne oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób,
w którym do pełnienia funkcji Technologa wskazał panią A. Ś., opisując jej doświadczenie
funkcją pełnioną przy kontrakcie dotyczącym drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe
Marzy-Bydgoszcz-
granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z
podziałem na części (…), jako główny specjalista ds. technologii i materiałów.
4.12.2020 r. wykonawca MGGP S.A
. samodzielnie, działając na podstawie art. 24 ust. 8
Ustawy poinformował Zamawiającego o omyłce pisarskiej w dokumencie – wykazie osób,
polegającej na wpisaniu funkcji pełnionej przez panią A. Ś. na kontrakcie, na którym
faktycznie pełniła zadania specjalisty ds. technologii i materiałów. Swoją omyłkę tłumaczył
zmiennością używanego nazewnictwa przedmiotowego stanowiska, przy tożsamym zakresie
obowiązków. Z uwagi na różnice w opisie stanowisk, wykonawca chcąc rozwiać ewentualne
wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez wskazaną osobę warunku udziału w
postępowaniu, przekazał nowy wykaz, w którym wskazana została nowa osoba Technologa
– pan D. Z., którego doświadczenie opisane została dla kontraktu dotyczącego drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy-Bydgoszcz-
granica województwa kujawsko-
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na części (…), jako główny specjalista ds.
technologii i materiałów.
Zamawiający w dniu 23.12.2020r. poinformował o wyborze oferty MGGP S.A. na co
wniesione zostało przedmiotowe odwołanie.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie w całości.
Ad. 1)
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Ustawy
Odwołujący opierał na ocenie zachowania wykonawcy, który już po tym
jak złożył wykaz osób na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy zauważył swój błąd w
opisie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Technologa na kontrakcie,
postanowił niezwłocznie sprostować informacje i przedstawił nową osobę spełniającą
warunek dotyczący doświadczenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17
Ustawy, w szczególności aby doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba uwzględniła okoliczność przemilczaną
przez Odwołującego, a dotyczącą kwestii niespornej, iż zarówno w momencie składania
oferty, jak i zakończenia jej oceny Zamawiający posiadał dokumenty przekazane przez
wykonawcę, które wskazywały na spełnienie warunku udziału w postępowaniu (JEDZ oraz
wykaz osób). Wykonawca już w pierwszym wykazie z 17.02.2020 r., którego Odwołujący nie
kwestionował, potwierdził stan zgodności z wymaganiami Zamawiającego, a kolejny wykaz
był składany jako dokument potwierdzający aktualność sytuacji podmiotowej wykonawcy. Nie
można tracić z pola oceny, iż wykonawca dysponował kadrą, która odpowiada wymaganiom,
a nowa osoba, która zastąpiła wskazaną w wykazie z dnia 24.11.2020 r. osobę zdobyła
doświadczenie przy tym samym kontrakcie, co wskazuje na możliwość omyłkowego podania
osoby, która realizowała obowiązki zbieżne, ale na innym stanowisku, niż wymagał tego
Z
amawiający. Wprawdzie doszło do podania informacji, która nie była precyzyjna, to jednak
nie można w sposób jednoznaczny przesądzić, że doświadczenie wskazanej osoby było
niewystarczające. Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienie tych okoliczności, chociaż w
piśmie z 4.12.2020 r. wykonawca sygnalizował, iż wskazana osoba spełniała wymaganie,
które opisane było kilkoma funkcjami na kontrakcie. Nie tylko stanowisko opisane jako
główny specjalista ds. technologii i materiałów pozwalało uznać zdobyte doświadczenie, jako
wystarczające w świetle pkt 7.3.3 IDW dla pełnienia funkcji technologa na kontrakcie.
Wskazał na to sam Odwołujący przywołując w odwołaniu zapis IDW, w którym podane
zostały również stanowiska: główny technolog, technolog, inspektor nadzoru ds. materiałów,
główny specjalista ds. technologii i materiałów, kierownik laboratorium lub naczelnik
wydziału, bez szczegółowego opisu zakresu obowiązków związanych z danym
stanowiskiem.
Ponieważ okoliczności dotyczące faktycznego udziału wskazane w wykazie
osoby nie były dalej wyjaśnione z wykonawcą, który zdecydował się wskazać nową osobę,
która na tym samym kontrakcie pełniła obowiązki głównego specjalisty ds. technologii i
materiałów, Zamawiający przyjął do oceny zmieniony w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy wykaz
osób. W tej sytuacji Izba odniosła się do kwestii zasadniczej, jaką było ustalenie, czy zmiana
dokonana na podstawie art. 24 ust. 8 Ustawy w opisanych powyżej okolicznościach
pozwalała pozytywnie zweryfikować rzetelność wykonawcy.
Nie można analizować tej sytuacji z pominięciem możliwości, jakie stwarza instytucja
samooczyszczenia.
Niezależnie od trybu wykonawca powinien mieć możliwość wykazania
spełnienia warunku, czy to w trybie uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3), czy też
samooczyszczenia (art. 24 ust. 8)
, co ma znaczenie wtórne, a istotnym pozostaje ustalenie,
czy korzystając z instytucji przewidzianych w Ustawie zdoła wykazać spełnienie warunków.
W niniejszej sprawie Izba nie znalazła przekonujących argumentów, które prowadziłyby do
stwierdzenia, iż Zamawiający mógł być wprowadzony w błąd w sytuacji, gdy wykonawca
posiada odpowiednie zasoby, których jedynie nie przedstawił w sposób precyzyjny.
Wprowadzenie w błąd występuje tam, gdzie wykonawca oświadcza w sposób niezgodny ze
stanem faktycznym, iż spełnia warunek, chociaż w rzeczywistości tak nie jest. W celu
przekonania zamawiającego prezentuje dane, które pozwalają pozytywnie zweryfikować jego
zdolności, chociaż ich faktycznie nie posiada. Należy również zauważyć, iż przedłużająca się
procedura, w tym zmiany wpływające na procedurę weryfikacji podmiotowej wykonawcy,
mogły utrudniać wykonawcom utrzymanie stanu gotowości do złożenia niezwłocznie pełnych
informacji. Wykonawca powinien być wysłuchany, co w niniejszej sprawie przyjęło postać
samooczyszczenia, czy też samodzielnego skorygowania informacji przed podjęciem
jakichkolwiek czynności przez Zamawiającego. Chociaż wykonawca popełnił błąd przy
przedstawianiu informacji o doświadczeniu osoby, to zdołał go skutecznie (korzystając z
instytucji samooczyszczenia) naprawić. Wykonawca samodzielnie przyznała się do
nieprawidłowego działania w postaci podania niewłaściwej osoby i niezwłocznie podjął
działania zmierzające do wykazania jego rzetelności. W ocenie Izby pozwala to przyjąć, iż
procedura samooczyszczenia została skutecznie zastosowana. Należy również zauważyć, iż
w odwołaniu nie ma zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 Ustawy, który dotyczy instrumentu
pozwalającego wykonawcy na wykazanie swojej rzetelności pomimo wystąpienia sytuacji
opisanych m.in. w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Zgodnie natomiast z orzecznictwem unijnym,
instytucja self-
cleaningu stanowi wyraz zasady prawa do obrony, tj. bycia wysłuchanym w
celu wykazania właściwej postawy, która pozwala ocenić, czy wykonawca pomimo
zaistnienia podstaw do wykluczenia może być oceniony, jako podmiot rzetelny. W ocenie
Izby w niniejszym stanie faktycznym Z
amawiający miał podstawy do pozytywnej oceny
przygotowania zawodowego wykonawcy
i jego rzetelności.
Ad. 2)
Zarzut zaniechania odtajnienia części pisma z 4.12.2020 r. wraz z załącznikiem Izba
odd
aliła, gdyż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie posiadały wartość
gospodarczą opisując procedury wewnętrznej organizacji przedsiębiorstwa. Ponieważ nie
miały bezpośredniego znaczenia dla treści oferty, w tym ocenianych dokumentów, tj. wykazu
osób, ewentualne wątpliwości nie powinny prowadzić do stwierdzenia naruszenia, które
miałoby mieć wpływ na wynik oceny. Odwołujący miał dostęp do treści dokumentu, który
Z
amawiający oceniał (wykaz osób), a ewentualne dalsze dane o przedsiębiorstwie nie mogły
zmieniać samej oceny podmiotowej, która jak wskazano powyżej mogła być zakończona w
oparciu o wykaz osób złożony w dniu 24.11.2020 r.
Ad. 3)
Zarzut alternatywny
Izba oddaliła, gdyż Odwołujący nie wykazał, aby wystąpiła podstawa do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Izba uznała, iż
stanowiący następstwo przedłużającej się procedury przetargowej skutek, w postaci
skrócenia okresu świadczenia usługi, której dotyczy postępowanie, nie stanowi istotnej
zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym. Odwołujący nie wykazał, aby realizacja zamówienia nie
leżała w interesie publicznym. Okoliczności faktyczne wskazują na stan zgoła odmienny.
Odwołujący faktycznie realizować będzie przedmiotową usługę do czasu wyłonienia nowego
wykonawcy i nie ma podstaw do przyjęcia, że Zamawiający odstąpi od sprawowania nadzoru
nad robotami budowlanymi, czy też zarządzania kontraktem, który nie został zakończony.
Faktyczn
ie jedyną okolicznością, która miałaby uzasadniać brak interesu publicznego w
wykonaniu zamówienia, jest przedłużająca się procedura, która powoduje, iż z każdym
kolejnym miesiącem trwania procedury przetargowej skróceniu ulega okres nadzoru nad
inwestycją, a co za tym idzie ograniczeniu ulega zakres usługi, jaka będzie faktycznie
świadczona przez wykonawcę wybranego w postępowaniu. Odwołujący wskazywał na
konieczność unieważnienia postępowania, gdyż zachodzi podstawa do uznania, iż
Zamawiający zobowiązany będzie zapłacić całość wynagrodzenia określonego kwotą
ryczałtową dla okresu 38 miesięcy, chociaż faktyczny okres świadczenia usługi uległ już
skróceniu i obecnie wynosi 14 miesięcy.
Izba uznała, iż wzór umowy (IPU) nie rozstrzyga w sposób jednoznaczny o tym, iż
wynagrodzenie jak
ie zobowiązany będzie zapłacić Zamawiający będzie niezależne od
rzeczywistego zakresu usługi. Odwołujący wywodził wnioski w oparciu o pojedynczy zapis z
§ 4 ust. 4 lit. h, w którym Zamawiający przewidział, iż Konsultant otrzyma wyrównanie
wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z oferty. Jednocześnie Odwołujący pominął
inne zapisy IPU, które wskazują na odmienne wnioski. W szczególności § 4 ust. 3 wskazuje,
iż Wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu
świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie
czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym
podatkiem VAT, nie może przekroczyć …. (słownie: …………………….), obliczonej jako
110% szacow
anej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. Ponadto, Zamawiający ustalił
zasady ustalania wynagrodzenia z tytułu poszczególnych usług, w tym dla Usługi nadzoru w
okresie realizacji Robót, rozliczanych w równych miesięcznych ratach do wysokości
określonej w załączniku do Oferty – Formularzu Cenowym.
W świetle powyższego, nie jest oczywistym, jaki skutek finansowy spowoduje udzielenie
zamówienia wykonawcy, w szczególności to, czy Zamawiający będzie zobowiązany uiścić
wynagrodzenie niezależnie od rzeczywistego zakresu i czasu świadczenia Usługi.
Powyższe prowadziło do uznania, iż Odwołujący nie wykazał wystąpienia okoliczności
czyniącej dalsze prowadzenie postępowania lub udzielenie zamówienia za nieleżące w
interesie publicznym.
Należy zauważyć, iż Izba nie jest uprawniona do oceny w jaki sposób umowa będzie
realizowana, co stanowi element wykraczający poza czynności podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualne spory co do braku
wykonania zobowiązania lub jego nienależytego wykonania, stanowić mogą przedmiot sporu
przed sądem powszechnym.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2
oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem
pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego przed
zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..
……………………….
1 Oddala odw
ołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego – TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Białymstoku kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt:
KIO 35/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
GDDKiA Oddział w Białymstoku na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót
oraz zarządzanie kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica
Augustowa-
granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z obw. Szypliszek (nr
referencyjny: O.BI.D-3.2410.4.2019),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25.10.2019 r., 2019/S 207-505171, wobec
czynności polegającej na badaniu, ocenie i
wyborze oferty najkorzystniejszej (MGGP S.A.), wykonawca TPF Sp. z o.o. wni
ósł w dniu 4
stycznia 2021
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 35/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyklucz
enia z postępowania
wykonawcy MG
GP pomimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego – w zakresie doświadczenia Technologa;
2. art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonej przez MGGP części pisma
z 4.12.2020r. o
raz załącznika nr 2 pomimo, że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz pomimo, że MGGP nie dokonał skutecznego
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. jako zarzut alternatywny - art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania pomimo, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, iż zarówno prowadzenie postępowania jak i wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć na etapie wszczęcia
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty MGGP jako najkorzystniejszej dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert, wykluczenia MGGP z postępowania o odrzucenia jego oferty,
odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, alternatywnie
– unieważnienie postępowania.
Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 23.12.2020r.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W odniesieniu do
zarzutu zaniechania wykluczenia MGGP z postępowania, Odwołujący
odniósł się do warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.3.3. IDW), dotyczącego osoby
proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Technologa lub Technologa lub Inspektora
nadzoru ds. materiałowych lub Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów lub
Kierownika laboratorium lub Naczelnika Wydziału Technologii.
Wskazana w wykazie
osób na stanowisko „Technologa” osoba została samodzielnie w dniu
4.12.2020r. na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy zmieniona na inną osobę wraz z
wyjaśnieniami, w których wskazano, iż w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej w dokumentach
złożonych 24.11.2020r. w opisie doświadczenia wskazano na informacje o pełnieniu przez
Panią A. Ś. funkcji Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów w ramach zadania pn.
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica
województwa kujawsko-pomorskiego wielkopolskiego z podziałem na części (…), w którym
to zadaniu osoba pełniła funkcję Specjalisty ds. technologii i materiałów”. Powyższa
rozbieżność nie miała wpływu na spełnianie wymogów zakreślonych dla funkcji Technologa,
gdyż w ramach doświadczenia zawodowego pozyskanego podczas pracy jako specjalista
ds. technologii, wskazana osoba spełnia warunki.
Odwołujący wskazał, iż doświadczenie specjalisty ds. technologii materiałów nie jest
doświadczeniem, jakiego wymagał Zamawiający – tj. zdobytym na stanowisku Głównego
specjalisty ds. technologii i materiałów. Zamawiający zdefiniował doświadczenie przez
nazwę zajmowanego stanowiska, a nie zakres faktycznie wykonywanych czynności.
Omyłką, którą można poprawić zgodnie z ustawą Pzp można byłoby uznać sytuację, w
której Pani A. Ś. rzeczywiście mogłaby wykazać się doświadczeniem na stanowisku
Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów. W przypadku wskazania osoby nie
spełniającej wymagań stawianych w siwz, nie można mówić o oczywistej omyłce pisarskiej,
która nie prowadzi do zmiany treści oferty. Zamiana na inną osobę stanowi istotną zmianę
oferty. Podana nowa osoba posiada to samo doświadczenie zdobyte na projekcie „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-
5 na odcinku od węzła Aleksandrowo (z węzłem) do węzła
Tryszczyn (z węzłem) o długości ok. 14,7 km” na stanowisku Głównego specjalisty ds.
technologii i materiałów. Ma to wskazywać na wiedzę MGGP co do braku spełniania
warunku przez wskazaną uprzednio osobę. Zachowanie wykonawcy należy oceniać przez
wzorzec staranności wymagany od profesjonalisty, na którym spoczywa odpowiedzialność
za oświadczenia składane w imieniu własnym i rzetelność przekazanych informacji. Zmiana
dokonana przez MGGP stanowiła o wymianie informacji nieprawdziwych na prawdziwe, co w
orzecznictwie Izby oceniane jest jako działanie niedopuszczalne.
Wykonawca korzystając a dyspozycji art. 24 ust. 8 dokonał samooczyszczenia, które
jednocześnie częściowo utajnił – część pisma z 4.12.2020r. oraz załącznik nr 2 do pisma. Po
zapoznaniu się z uzasadnieniem utajnienia Odwołujący doszedł do przekonania, iż
informacje znajdujące się w dokumentach nie mogły być skutecznie zastrzeżone, jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż nie ziściły się wszystkie przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej informacji, nie wykazał
podjęcia działań niezbędnych do zachowania informacji w poufności, jak również nie
wykazał, aby w jego organizacji obowiązywały zasady dotyczące zachowania poufności.
Poczynione zastrzeżenie miało wyłącznie na celu ograniczenie dostępu do dokumentów
podmiotom konkurencyjnym, a nie ochronę wykonawcy.
W zakresie zarzutu alternatywnego Odwołujący wskazał na ziszczenie się podstawy do
unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp, tj. wystąpienia
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Unieważnienie przedmiotowego postępowania powinno stanowić wyraz ochrony interesu
publicznego wyrażającej się w gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków
publicznych (art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych). W i
nteresie publicznym nie leży
wydatkowanie środków publicznych na zadania, które nie mogą zostać zrealizowane w pełni.
Realizacja przedmiotu zamówienia, którego zakres zdezaktualizował się już w momencie
wyboru oferty, będzie poczytywana jako niecelowa forma redystrybucji środków publicznych.
W dniu 14.06.2019r. Zamawiający odstąpił od umowy zawartej na wykonanie robót
budowlanych oraz wypowiedział Odwołującemu umowę na usługi Inżyniera w zakresie
pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzaniem kontaktem (…) z
końcem 31 stycznia 2020r. Obecnie, na skutek kolejnych aneksów umowa zawarta z
Odwołującym realizowana ma być do 31.03.2021r. W dniu 8.01.2020r. Zamawiający zawarł
umowę z nowym wykonawcą robót budowlanych na dokończenie inwestycji. Wobec
powyższego realizacja umowy z MGGP miałaby rozpocząć się najwcześniej niż w kwietniu
2021r. W
ybór oferty najkorzystniejszej nastąpił po 14 miesiącach od wszczęcia
przedmiotowego postępowania oraz 12 miesięcy od dnia złożenia ofert.
Zgodnie z
ustalonymi zasadami wynagrodzenie (§ 4 pkt 4 ppkt H), jakie otrzyma wykonawca
będzie równe wynagrodzeniu ryczałtowemu niezależnie od tego, przez jaki okres będzie te
usługi świadczył. Wykonawcy wyceniali w ofercie okres 38 miesięcy nadzoru nad realizacją
robót, które mają zakończyć się 8.09.2022 r. Oznacza to, że okres świadczenia usługi przez
MGGP wyniesie 16 miesięcy i 8 dni (marzec 2021r. – 8.09.2022 r.). MGGP otrzyma zatem
wynagrodzenie nienależne aż za 22 miesiące, wycenione w ofercie. Gdyby MGGP twierdziło,
iż nie wycenił w ofercie pełnego okresu 38 miesięcy, to wówczas oferta powinna być
odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę.
Łącznie ukończono 100% usług dotyczących realizacji dokumentacji projektowej oraz 31%
etapu realizacji robót, który miał nadzorować MGGP. To aż 1/3 całej inwestycji, która została
wykonana przez Odwołującego, a za którą wynagrodzenie dostanie MGGP. Cały ten zakres
jest zdublowany w ramach dwóch postępowań, co wynikało z okresu, jaki upłynął od
ogłoszenia zamówienia do wyboru oferty. W tym stanie Zamawiający winien unieważnić
przedmiotowe postępowanie, zaktualizować dokumentację siwz o zakres i czas, który
upłynął i dopiero wtedy ogłosić nowe postępowanie.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym złożył w dniu 1.02.2021r. odpowiedź na odwołanie
(pismo z 29.01.2021r.), w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
W odniesieniu do pierwszego zarzutu
Zamawiający odniósł się do przesłanek wykluczenia z
postępowania, których kumulatywne wystąpienie uzasadniałoby zastosowanie art. 24 ust. 1
pkt 17 Ustawy wobec MGGP SA. Zamawiający przedstawił chronologię czynności
związanych z wezwaniem do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów. W dniu
24.11.2020 r. MGGP przekazał „wykaz osób” skierowanych do realizacji zamówienia, a
następnie w piśmie z 04.12.2020 r. poinformował o wystąpieniu omyłki pisarskiej i dokonał
korekty polegającej na zastąpieniu osoby, dla której omyłkowo wskazano funkcję Głównego
Specjalisty ds. Technologii i Materiałów, nową osobę, która posiada wymagane
doświadczenie. Zamawiający ocenił działanie wykonawcy w kategorii samokontroli, które nie
doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Ponieważ Zamawiający przed
korektą wykonawcy nie podjął żadnej decyzji, informacje te nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający wskazał w umowie, iż można dokonać zmiany personelu na
każdym etapie realizacji usługi. Ponieważ Zamawiający dysponował prawidłowymi
informacjami dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie został wprowadzony w błąd, co
czyni zarzut niezasadnym.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonej części pisma z
4.12.2020r. oraz załącznika nr 2 do pisma, Zamawiający uznał za skuteczne wykazanie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut ew
entualny zaniechania unieważnienia postępowania Zamawiający kwestionował
jako zasadny wskazując na brak wystąpienia istotnej zmiany okoliczności skutkującej tym, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
której nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy). Zaistniała zmiana
okoliczności powinna być nieprzewidywalna, stąd wydarzenia, które można przewidzieć
działając z należytą starannością nie mogą stanowić uzasadnienia dla unieważnienia
post
ępowania. Zamawiający ogłaszając postępowanie przetargowe przewidywał, że
wykonawcy będą składać odwołania do KIO i może zaistnieć sytuacja, że Zamawiający
może nie zdążyć rozstrzygnąć postępowania na NADZÓR, do dnia, w którym podpisywana
będzie umowa z wykonawcą Robót. Zamawiający w sposób szczegółowy przedstawił
wszystkie zdarzenia, jakie miały miejsce po odstąpieniu od umowy z wykonawcą robót
budowlanych oraz od umowy zawartej z Odwołującym, w tym dotyczące stanu
zaawansowania prac. Zamawiający wskazał, że unieważnienie postępowania wiązałoby się
z poniesieniem kosztów związanych z roszczeniami oferentów o zwrot uzasadnionych
kosztów uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający nie może mieć pewności, iż w nowym
postępowaniu uda się w krótkim czasie wyłonić wykonawcę, jak również że uda się uzyskać
ofertę spełniającą wymagania i mieszczącą się w środkach finansowych, jakimi dysponuje
Zamawiający. Wniosek o unieważnienie postępowania jest wymiernie korzystny dla
Odwołującego, który obecnie realizuje usługi nadzoru nad realizacją przedmiotowej
inwestycji, której dotyczy postępowanie za cenę wyższą, niż cena w ofercie wybranej przez
Zamawiającego. Działania Odwołującego ocenił jako zmierzające do przedłużenia
świadczenia przez siebie usług na podstawie stanu, których w swych założeniach miał mieć
charakter tymczasowy.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Konsorcjum: IDM
Inwestycje Sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku, IDM Inwestycje Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we
Włocławku, J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JM Projekt J. M. w
Augustowie,
a po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych
obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”, a w zakresie dotyczącym postępowania odwoławczego
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.).
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja Odwołującego
wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego
wykonawcy decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej
uniemożliwiającej udzielenie mu
zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
faktyczną zarzutów, tj. oceną i wyborem oferty MGGP S.A., Izba ustaliła stan faktyczny
sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający wszczął postępowanie 25.10.2019 r. po tym jak odstąpił od umowy z
wykonawcą robót oraz pełniącym nadzór nad projektowaniem i realizacją robót, tj.
Odwołującym. W związku z koniecznością przeprowadzenia procedury w celu wyłonienia
nowego wykonawcy, który pełnić będzie nadzór nad projektowaniem i realizacją robót,
Zamawiający w drodze kolejnych aneksów zlecił Odwołujący do dnia 31.03.2021 r. pełnienie
nadzór nad realizowanymi pracami na kontrakcie pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej
S-61 Obwodnica Augustowa
– granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z
obw. Szypliszek”.
Zamaw
iający w związku z decyzją o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum IDM, wezwał
MGGP S.A. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy. Wykonawca złożył
oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób z dnia 17.02.2020r., w którym do pełnienia
funkc
ji Technologa wskazał pana P. W. opisując jego doświadczenie na wymaganym
stanowisku głównego specjalisty ds. technologii i materiałów przy kontrakcie dotyczącym
drogi ekspresowej S-
5, odcinek 4 (węzeł Truszczyn – bez węzła, do węzła Białe Błota – bez
węzła, o długości ok 13,5 km).
Na skutek odwołania Konsorcjum IDM w dniu 28.02.2020 r. Izba wyrokiem o sygn. akt KIO
325/20 naka
zała Zamawiającemu unieważnić czynności wykluczenia z postępowania
odwołujące konsorcjum i nakazała ponowne badanie i ocenę ofert. W wyniku ponowionych
czynności Zamawiający w dniu 15.09.2020 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum IDM.
Ponieważ Konsorcjum IDM nie wniosło zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. ponownie wezwał wykonawcę MGGP S.A do złożenia na
podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, tj. mi.in. wykazu osób.
24.11.2020r. wykonawca przekazał aktualne oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób,
w którym do pełnienia funkcji Technologa wskazał panią A. Ś., opisując jej doświadczenie
funkcją pełnioną przy kontrakcie dotyczącym drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe
Marzy-Bydgoszcz-
granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z
podziałem na części (…), jako główny specjalista ds. technologii i materiałów.
4.12.2020 r. wykonawca MGGP S.A
. samodzielnie, działając na podstawie art. 24 ust. 8
Ustawy poinformował Zamawiającego o omyłce pisarskiej w dokumencie – wykazie osób,
polegającej na wpisaniu funkcji pełnionej przez panią A. Ś. na kontrakcie, na którym
faktycznie pełniła zadania specjalisty ds. technologii i materiałów. Swoją omyłkę tłumaczył
zmiennością używanego nazewnictwa przedmiotowego stanowiska, przy tożsamym zakresie
obowiązków. Z uwagi na różnice w opisie stanowisk, wykonawca chcąc rozwiać ewentualne
wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez wskazaną osobę warunku udziału w
postępowaniu, przekazał nowy wykaz, w którym wskazana została nowa osoba Technologa
– pan D. Z., którego doświadczenie opisane została dla kontraktu dotyczącego drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy-Bydgoszcz-
granica województwa kujawsko-
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na części (…), jako główny specjalista ds.
technologii i materiałów.
Zamawiający w dniu 23.12.2020r. poinformował o wyborze oferty MGGP S.A. na co
wniesione zostało przedmiotowe odwołanie.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie w całości.
Ad. 1)
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Ustawy
Odwołujący opierał na ocenie zachowania wykonawcy, który już po tym
jak złożył wykaz osób na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy zauważył swój błąd w
opisie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Technologa na kontrakcie,
postanowił niezwłocznie sprostować informacje i przedstawił nową osobę spełniającą
warunek dotyczący doświadczenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17
Ustawy, w szczególności aby doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba uwzględniła okoliczność przemilczaną
przez Odwołującego, a dotyczącą kwestii niespornej, iż zarówno w momencie składania
oferty, jak i zakończenia jej oceny Zamawiający posiadał dokumenty przekazane przez
wykonawcę, które wskazywały na spełnienie warunku udziału w postępowaniu (JEDZ oraz
wykaz osób). Wykonawca już w pierwszym wykazie z 17.02.2020 r., którego Odwołujący nie
kwestionował, potwierdził stan zgodności z wymaganiami Zamawiającego, a kolejny wykaz
był składany jako dokument potwierdzający aktualność sytuacji podmiotowej wykonawcy. Nie
można tracić z pola oceny, iż wykonawca dysponował kadrą, która odpowiada wymaganiom,
a nowa osoba, która zastąpiła wskazaną w wykazie z dnia 24.11.2020 r. osobę zdobyła
doświadczenie przy tym samym kontrakcie, co wskazuje na możliwość omyłkowego podania
osoby, która realizowała obowiązki zbieżne, ale na innym stanowisku, niż wymagał tego
Z
amawiający. Wprawdzie doszło do podania informacji, która nie była precyzyjna, to jednak
nie można w sposób jednoznaczny przesądzić, że doświadczenie wskazanej osoby było
niewystarczające. Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienie tych okoliczności, chociaż w
piśmie z 4.12.2020 r. wykonawca sygnalizował, iż wskazana osoba spełniała wymaganie,
które opisane było kilkoma funkcjami na kontrakcie. Nie tylko stanowisko opisane jako
główny specjalista ds. technologii i materiałów pozwalało uznać zdobyte doświadczenie, jako
wystarczające w świetle pkt 7.3.3 IDW dla pełnienia funkcji technologa na kontrakcie.
Wskazał na to sam Odwołujący przywołując w odwołaniu zapis IDW, w którym podane
zostały również stanowiska: główny technolog, technolog, inspektor nadzoru ds. materiałów,
główny specjalista ds. technologii i materiałów, kierownik laboratorium lub naczelnik
wydziału, bez szczegółowego opisu zakresu obowiązków związanych z danym
stanowiskiem.
Ponieważ okoliczności dotyczące faktycznego udziału wskazane w wykazie
osoby nie były dalej wyjaśnione z wykonawcą, który zdecydował się wskazać nową osobę,
która na tym samym kontrakcie pełniła obowiązki głównego specjalisty ds. technologii i
materiałów, Zamawiający przyjął do oceny zmieniony w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy wykaz
osób. W tej sytuacji Izba odniosła się do kwestii zasadniczej, jaką było ustalenie, czy zmiana
dokonana na podstawie art. 24 ust. 8 Ustawy w opisanych powyżej okolicznościach
pozwalała pozytywnie zweryfikować rzetelność wykonawcy.
Nie można analizować tej sytuacji z pominięciem możliwości, jakie stwarza instytucja
samooczyszczenia.
Niezależnie od trybu wykonawca powinien mieć możliwość wykazania
spełnienia warunku, czy to w trybie uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3), czy też
samooczyszczenia (art. 24 ust. 8)
, co ma znaczenie wtórne, a istotnym pozostaje ustalenie,
czy korzystając z instytucji przewidzianych w Ustawie zdoła wykazać spełnienie warunków.
W niniejszej sprawie Izba nie znalazła przekonujących argumentów, które prowadziłyby do
stwierdzenia, iż Zamawiający mógł być wprowadzony w błąd w sytuacji, gdy wykonawca
posiada odpowiednie zasoby, których jedynie nie przedstawił w sposób precyzyjny.
Wprowadzenie w błąd występuje tam, gdzie wykonawca oświadcza w sposób niezgodny ze
stanem faktycznym, iż spełnia warunek, chociaż w rzeczywistości tak nie jest. W celu
przekonania zamawiającego prezentuje dane, które pozwalają pozytywnie zweryfikować jego
zdolności, chociaż ich faktycznie nie posiada. Należy również zauważyć, iż przedłużająca się
procedura, w tym zmiany wpływające na procedurę weryfikacji podmiotowej wykonawcy,
mogły utrudniać wykonawcom utrzymanie stanu gotowości do złożenia niezwłocznie pełnych
informacji. Wykonawca powinien być wysłuchany, co w niniejszej sprawie przyjęło postać
samooczyszczenia, czy też samodzielnego skorygowania informacji przed podjęciem
jakichkolwiek czynności przez Zamawiającego. Chociaż wykonawca popełnił błąd przy
przedstawianiu informacji o doświadczeniu osoby, to zdołał go skutecznie (korzystając z
instytucji samooczyszczenia) naprawić. Wykonawca samodzielnie przyznała się do
nieprawidłowego działania w postaci podania niewłaściwej osoby i niezwłocznie podjął
działania zmierzające do wykazania jego rzetelności. W ocenie Izby pozwala to przyjąć, iż
procedura samooczyszczenia została skutecznie zastosowana. Należy również zauważyć, iż
w odwołaniu nie ma zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 Ustawy, który dotyczy instrumentu
pozwalającego wykonawcy na wykazanie swojej rzetelności pomimo wystąpienia sytuacji
opisanych m.in. w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Zgodnie natomiast z orzecznictwem unijnym,
instytucja self-
cleaningu stanowi wyraz zasady prawa do obrony, tj. bycia wysłuchanym w
celu wykazania właściwej postawy, która pozwala ocenić, czy wykonawca pomimo
zaistnienia podstaw do wykluczenia może być oceniony, jako podmiot rzetelny. W ocenie
Izby w niniejszym stanie faktycznym Z
amawiający miał podstawy do pozytywnej oceny
przygotowania zawodowego wykonawcy
i jego rzetelności.
Ad. 2)
Zarzut zaniechania odtajnienia części pisma z 4.12.2020 r. wraz z załącznikiem Izba
odd
aliła, gdyż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie posiadały wartość
gospodarczą opisując procedury wewnętrznej organizacji przedsiębiorstwa. Ponieważ nie
miały bezpośredniego znaczenia dla treści oferty, w tym ocenianych dokumentów, tj. wykazu
osób, ewentualne wątpliwości nie powinny prowadzić do stwierdzenia naruszenia, które
miałoby mieć wpływ na wynik oceny. Odwołujący miał dostęp do treści dokumentu, który
Z
amawiający oceniał (wykaz osób), a ewentualne dalsze dane o przedsiębiorstwie nie mogły
zmieniać samej oceny podmiotowej, która jak wskazano powyżej mogła być zakończona w
oparciu o wykaz osób złożony w dniu 24.11.2020 r.
Ad. 3)
Zarzut alternatywny
Izba oddaliła, gdyż Odwołujący nie wykazał, aby wystąpiła podstawa do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Izba uznała, iż
stanowiący następstwo przedłużającej się procedury przetargowej skutek, w postaci
skrócenia okresu świadczenia usługi, której dotyczy postępowanie, nie stanowi istotnej
zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym. Odwołujący nie wykazał, aby realizacja zamówienia nie
leżała w interesie publicznym. Okoliczności faktyczne wskazują na stan zgoła odmienny.
Odwołujący faktycznie realizować będzie przedmiotową usługę do czasu wyłonienia nowego
wykonawcy i nie ma podstaw do przyjęcia, że Zamawiający odstąpi od sprawowania nadzoru
nad robotami budowlanymi, czy też zarządzania kontraktem, który nie został zakończony.
Faktyczn
ie jedyną okolicznością, która miałaby uzasadniać brak interesu publicznego w
wykonaniu zamówienia, jest przedłużająca się procedura, która powoduje, iż z każdym
kolejnym miesiącem trwania procedury przetargowej skróceniu ulega okres nadzoru nad
inwestycją, a co za tym idzie ograniczeniu ulega zakres usługi, jaka będzie faktycznie
świadczona przez wykonawcę wybranego w postępowaniu. Odwołujący wskazywał na
konieczność unieważnienia postępowania, gdyż zachodzi podstawa do uznania, iż
Zamawiający zobowiązany będzie zapłacić całość wynagrodzenia określonego kwotą
ryczałtową dla okresu 38 miesięcy, chociaż faktyczny okres świadczenia usługi uległ już
skróceniu i obecnie wynosi 14 miesięcy.
Izba uznała, iż wzór umowy (IPU) nie rozstrzyga w sposób jednoznaczny o tym, iż
wynagrodzenie jak
ie zobowiązany będzie zapłacić Zamawiający będzie niezależne od
rzeczywistego zakresu usługi. Odwołujący wywodził wnioski w oparciu o pojedynczy zapis z
§ 4 ust. 4 lit. h, w którym Zamawiający przewidział, iż Konsultant otrzyma wyrównanie
wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z oferty. Jednocześnie Odwołujący pominął
inne zapisy IPU, które wskazują na odmienne wnioski. W szczególności § 4 ust. 3 wskazuje,
iż Wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu
świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie
czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym
podatkiem VAT, nie może przekroczyć …. (słownie: …………………….), obliczonej jako
110% szacow
anej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. Ponadto, Zamawiający ustalił
zasady ustalania wynagrodzenia z tytułu poszczególnych usług, w tym dla Usługi nadzoru w
okresie realizacji Robót, rozliczanych w równych miesięcznych ratach do wysokości
określonej w załączniku do Oferty – Formularzu Cenowym.
W świetle powyższego, nie jest oczywistym, jaki skutek finansowy spowoduje udzielenie
zamówienia wykonawcy, w szczególności to, czy Zamawiający będzie zobowiązany uiścić
wynagrodzenie niezależnie od rzeczywistego zakresu i czasu świadczenia Usługi.
Powyższe prowadziło do uznania, iż Odwołujący nie wykazał wystąpienia okoliczności
czyniącej dalsze prowadzenie postępowania lub udzielenie zamówienia za nieleżące w
interesie publicznym.
Należy zauważyć, iż Izba nie jest uprawniona do oceny w jaki sposób umowa będzie
realizowana, co stanowi element wykraczający poza czynności podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualne spory co do braku
wykonania zobowiązania lub jego nienależytego wykonania, stanowić mogą przedmiot sporu
przed sądem powszechnym.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2
oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem
pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego przed
zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
