rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3187/20
KIO 3187/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez wykonawcę DB
Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie
przy udziale wykonawcy PKP Cargo Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Cargo
Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez wykonawcę DB
Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie
przy udziale wykonawcy PKP Cargo Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Cargo
Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę DB Cargo Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Zabrzu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DB
Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu na
rzecz zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 3187/20
U z a s a d n i e n i e
Tauron Wy
dobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
U
sługa kompleksowej obsługi bocznic kolejowych dla TAURON
Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG Janina .
Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 października 2020 r.
pod numerem 2020/S 192-464746.
W dniu 3 grudnia 2020 r. wykonawca
DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Zabrzu
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w
sytuacji gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie oraz przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także z
naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości;
3.
art. 10a oraz art. 10b ustawy Pzp poprzez
przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej
(Platformy Zakupowej Grupy TAURON) w
sposób utrudniający odwołującemu
złożenie oferty w sytuacji, gdy zamawiający był zobowiązany do zapewnienia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
ele
ktronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w
powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia;
4.
§ 3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz.U. z 2020
r., poz. 1261 z późn. zm.) poprzez nieudostępnienie
zainteresowanym wykonawco
kompletnych oraz pełnych informacji na temat
minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego
funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym poprzez nieokreślenie
ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0, a
mianowicie „widok zgodności", a tym samym poprzez wprowadzenie odwołującego
w błąd i uniemożliwienie złożenia oferty w terminie określonym w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ewentualnie -
z ostrożności procesowej - na wypadek
nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej, ponownego badania oraz oceny ofert
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty
O
dwołującego, która faktycznie została zapisana na Platformie Zakupowej Grupy
TAURON, a jedynie wskutek braku kompletnych oraz pełnych informacji na temat
minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do jej poprawnego
funkcjonowania, niemożliwym stało się jej złożenie oraz podpisanie.
Odwołujący wskazywał, że w dokumentacji postępowania Zamawiający określił
minimalne wymagania sprzętowe (techniczne) konieczne do poprawnego funkcjonowania
Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym w szczególności rodzaj oraz wersję
przeglądarki internetowej, z której podmiot zainteresowany złożeniem oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien korzystać (Internet Explorer, w
wersji co najmniej 10.0).
Odwołujący spełnił wszystkie wymagania sprzętowe
(techniczne),
w tym w szczególności na komputerze z wykorzystaniem którego miała być
złożona oferta była zainstalowana przeglądarka internetowa Internet Explorer 11.0.
Odwołujący dnia 24 listopada 2020 r. podejmował próby złożenia oferty - logował się
na Platformie Zakupowej Grupy TAURON wpierw
celem załączenia dokumentów
obejmujących ofertę, a następnie celem złożenia oraz podpisania oferty. Każde z
p
owyższych logowań było realizowane przez jedną i tę samą osobę, lecz - z uwagi na
rygory bezpieczeństwa oraz zapewnienie wymogów korporacyjnych - na różnych
komputerach. W czasie realizacji powyższych czynności (złożenia oraz podpisania oferty,
co miało miejsce począwszy od godziny 11:51), po zalogowaniu się na Platformie
Zakupowej Grupy TAURON oraz podjęciu próby otwarcia właściwej strony, na której
należało złożyć ofertę, przeglądarka internetowa z której korzystał Odwołujący (Internet
Explorer 11.0) nie
wyświetliła zawartości, co uniemożliwiło „wejście" na zakładkę „Moje
elektroniczne zapytania publiczne", a tym samym skuteczne złożenie oraz podpisanie
oferty. Utrata możności zrealizowania ww. czynności, jak wskazano powyżej nastąpiła 24
listopada 2020 r. o godzinie 11.51.
Odwołujący wyjaśnił, iż strona internetowa www.tauron.pl była dodana do widoku
zgodności, co spowodowało, że pierwotnie pojawiła się u operatora Platformy Zakupowej
Grupy TAURON błędna wersja przeglądarki, a mianowicie Internet Explorer 7.0 i nie było
możliwości złożenia oferty oraz jej podpisania. Funkcja „widok zgodności" pojawiła się w
przeglądarce Internet Explorer od wersji numer 8.0. Strony przeznaczone do starszych
wersji przedmiotowej przeglądarki po wpisaniu ich w funkcji „widok zgodności" mogły być
wyświetlane prawidłowo w nowszej wersji przeglądarki np. 11.0. Funkcja „widok
zgodności" technicznie działa jednak w ten sposób, że przeglądarka internetowa
„przedstawia się" wówczas jako starsza wersja o numerze 7.0.
Odwołujący podkreślał, że brak możliwości złożenia oraz podpisania oferty na
Platformie Zakupowej Grupy TAURON wynikał z wadliwego ustawienia „widoku
zgodności" w przeglądarce internetowej Internet Explorer 11.0. Odpowiedzialność za
powyższe może ponosić wyłącznie zamawiający, który w dokumencie „PLATFORMA
MARKETPLANET SWOZ 2 - System Wsparcia
Organizacji Zakupów w Grupie TAURON.
Podręcznik Oferenta" uchylił sie od opisania prawidłowego ustawienia teao parametru,
który ma zasadniczy wpływ na funkcjonowanie Platformy Zakupowej Grupy TAURON
(brak jakichkolwiek informacji na temat przedmiotowego parametru oraz zapisów jakie
mają być w nim uwidocznione). Wadliwe bowiem ustawienie przedmiotowej funkcji
uniemożliwia złożenie oraz podpisanie oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili:
wykonawca
PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Cargo
Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP
Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Pismem z dnia 15 grudnia 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazywał, że z nie do końca
zrozumiałych przyczyn Odwołujący składał ofertę za pośrednictwem dwóch komputerów.
Na 10 minut przed upływem terminu Odwołujący przystąpił do złożenia i podpisania oferty.
Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego informacji, złożenie oferty okazało się
jednak niemożliwe. Przyczyną tego było niewłaściwe ustawienie przez Odwołującego
przeglądarki internetowej Internet Explorer, przez co stała się ona niekompatybilna z
systemem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na Zamawiającym nie
spoczywa obowiązek przewidzenia wszelkich potencjalnych zmian konfiguracji systemu
komputerowego dokonywanych przez wykonawców i weryfikowania wpływu takich zmian
na funkcjonalność systemu. W przygotowanym przez Zamawiającego Podręczniku
Oferent
a w sposób prosty i przejrzysty przedstawiono wymogi techniczne. Gdyby
Odwołujący postępował zgodnie z instrukcjami Zamawiającego i powstrzymał się od
dokonywania zmian konfiguracji przeglądarki internetowej nieprzewidzianej w Poradniku
Oferenta, to proble
m ze złożeniem oferty nie wystąpiłby. Innymi słowy, gdyby zainstalował
na swoim komputerze przeglądarkę Internet Explorer w wersji minimum 10.0 i nie
dokonywał w niej żadnych zmian, to przeglądarka ta byłaby funkcjonalna z Platformą
Zakupową Grupy TAURON.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
16 grudnia 2020 r.
Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu wnioskowanego przez
Odwołującego z zeznań świadka p. M. C. . Jako tezę dowodową Odwołujący wskazał
wykazanie
faktu oraz przyczyn braku możności złożenia oraz podpisania oferty w
postępowaniu, podejmowanych prób celem zrealizowania powyższego oraz spełniania przez
Odwołującego minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych), o których mowa w
dokumencie „PLATFORMA MARKETPLANET SWOZ 2 - System Wsparcia Organizacji
Zakupów w Grupie TAURON. Podręcznik Oferenta". W ocenie Izby relacja osoby
zaangażowanej w złożenie oferty Odwołującego sprowadzałaby się w istocie do
przedstawienia bardziej
szczegółowego stanowiska Odwołującego, które zostało już
przedstawione
zarówno w treści odwołania, jak i w trakcie rozprawy. Z tych też względów
osoba ta powinna
raczej występować w charakterze pełnomocnika Odwołującego, co też
ostatecznie miało miejsce. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Izba
postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka p. M. C. .
W odniesieniu do wniosku Zamawia
jącego o przeprowadzeniu dowodu z zeznań
świadka p. R. G. należy wskazać, iż jako tezę dowodową Zamawiający wskazał wymogi
techniczne uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia za pośrednictwem
platformy
MARKETPLANET.
Wymaga podkreślenia, że wymagania techniczne
uczestniczenia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winny być określone
przede wszystkim w dokumentacji
tego postępowania, a nie w oparciu o zeznania świadka. Z
tych też względów Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i
przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka p. R. G. .
N
astępnie, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek
Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu
informatyki. W ni
niejszej sprawie nie jest kwestią sporną, że Zamawiający wymagał, aby
ofer
ty były składane przy użyciu przeglądarki Internet Explorer w wersji minimalnie 10.01.
Kwestie technicznych różnic między wersjami przeglądarek, jak również funkcjonalności
Platformy Zakupowej Grupy TAURON z przeglądarkami w wersjach innych od
wym
aganych przez Zamawiającego, są irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba
uznała, iż wnioskowany przez Odwołującego dowód w postaci opinii biegłego
spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a w konsekwencji
również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Co do przedłożonej opinii przez Przystępującego, Izba potraktowała ją jako
stanowisko własne uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w dokumencie
prywatnym.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izb
a stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i oddaliła wniosek
Przystępującego o odrzucenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej w sposób utrudniający złożenie oferty
oraz nieudostępnienia zainteresowanym wykonawcom kompletnych oraz pełnych informacji
na temat minimalnych wymagań sprzętowych koniecznych do poprawnego funkcjonowania
Platformy Zakupowej Grupy TAURON
, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa
kompleksowej ob
sługi bocznic kolejowych dla Tauron Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG
Janina
w podziale na części.
Zgodnie z pkt 4.2.2
Szczegółowy opis sposobu przygotowania oferty Specyfikacji
Istotnych War
unków Zamówienia, dalej „SIWZ”:
4.2.2.1. Ofertę przygotowuje się i składa zgodnie z postanowieniami SIWZ.
4.2.2.2. Ofertę sporządza się w języku polskim i składa w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON za pomocą formularzy elektronicznych
umieszczonych na stronie internetowej https://swoz.tauron.pl, dostępnych po zalogowaniu na
konto użytkownika i przystąpieniu Wykonawcy do postępowania.
4.2.2.3. Korzystanie z Platformy Zakupowej Grupy TAURON jest bezpłatne.
4.2.2.4. Oferta musi zawierać prawidłowo wypełnione wszystkie obowiązkowe pola
formularzy elektroniczn
ych oraz załączone wymagane w Specyfikacji dokumenty - (wielkość
jednego pliku max 100 MB). Zamawiający dopuszcza następujący format danych: .pdf, .doc,
.docx, xls, .xlsx .ppt, .pptx, .odt, .ods, .odp, .txt, .rtf, zip, .7Z, .rar, Jpg, .tif, .jpeg, .png, .bmp,
.tiff, .gif, .avi, .mp4
4.2.2.5. Oferta winna być napisana w języku polskim, sporządzona na formularzach
elektronicznych dostępnych na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. Dokumenty i
oświadczenia sporządzone w języku obcym powinny być przetłumaczone na język polski,
chyba że w treści SIWZ określono inaczej. Formularze załączane do oferty powinny być
zgodne ze wzorami formularzy stanowiącymi załączniki do Specyfikacji. Wszystkie załączniki
do oferty powinny być podpisane Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot na
którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które
każdego z nich dotyczą.
4.2.2.6. W celu złożenia oferty Wykonawca musi posiadać konto użytkownika na Platformie
Zakupowej Grupy TAURON dla osoby składającej ofertę w jego imieniu. Wykonawca
nieposiadający konta musi się zarejestrować na Platformie Zakupowej Grupy TAURON
poprzez wypełnienie formularza rejestracyjnego dostępnego na stronie internetowej
https://swoz.tauron.pl z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym złożenie oferty w
terminie składania ofert. Konto zostanie utworzone w terminie nie dłuższym niż 24 godziny
przypadające w dni robocze od wysłania prawidłowo wypełnionego wniosku. Z chwilą
założenia konta, Wykonawca otrzyma login i link do ustawienia hasła dostępu do konta na
adres e-mail przypisany do konta.
4.2.2.7. Wy
konawca może posiadać wiele kont użytkownika. Osoba składająca ofertę w
imieniu Wykonawcy identyfikowana jest za pomocą loginu i adresu e-mail oraz imienia i
nazwiska podanych we wniosku o rejestrację konta. Do jednego loginu i adresu e-mail może
być przypisane tylko jedno konto.
4.2.2.8. Podręcznik (instrukcja obsługi składania ofert na Platformie Zakupowej Grupy
TAURON) jest dostępny dla Wykonawcy w Systemie po zalogowaniu się do konta.
4.2.2.9. System jest dostępny dla Zamawiającego i Wykonawców poprzez ogólnodostępną
sieć Internet przez 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, z wyłączeniem okien
serwisowych.
4.2.2.10. Wymagania techniczne urządzeń informatycznych dla Wykonawców składających
oferty za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON zamieszczono na Platformie
Zakupowej w sekcji „Regulaminy i instrukcje” (…)
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3 Wymagania sprzętowe, zawartym w dokumencie pn.
PLATFORMA MARKETPLANET SWOZ 2
– System Wsparcia Organizacji Zakupów w
GRUPIE TAURON
Podręcznik Oferenta wskazane zostały minimalne wymagania sprzętowe
konieczne dla poprawnego funkcjonowania Platformy:
Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512
kb/s;
Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB RAM,
procesor Intel IV 2 GHZ lub nowszy, jeden z systemów operacyjnych – MS Windows
7, Mac OS x 10,4, Linux, lub ich nowsze wersje;
Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa; w przypadku Explorer minimalnie
wersja 10.0;
Włączona obsługa JavaScript;
Zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader.
Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:00, a
otwarcie ofert miało nastąpić 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:15. Do upływu terminu
składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: CTL Północ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w zakresie części 1 i 2, ORION RAIL LOGISTICS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu
w
zakresie części 2, PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w zakresie
części 2.
Odwołujący logował się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON w dniu 24 listopada
2020 r.
począwszy od godziny 7:44. Logowanie następowało z wykorzystaniem różnych
adresów IP, i tak o godzinie: 7:44 z adresu IP 81.200.197.163, o godzinie 10:39 z adresu IP
81.200.197.164
(gdzie między godziną 10:41 a 11:49 dodawano pliki), o godzinie 11:51 z
adresu IP 92.60.138.82
. Dalej o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z adresu IP
81.200.
197.164, a następnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o godzinie 11:56,
11:57, 11:58, 11:58, 11:59, 11:59 oraz 12:00.
Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu
IP 81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE 11, natomiast w logach
zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”. Izba ustaliła, że
Odwołujący ostatecznie nie złożył skutecznie oferty w postępowaniu.
Wpierw p
odkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a z istoty tego post
ępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i
to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne W
myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje
odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje
zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt
KIO1591/16).
Ponadt
o jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r.
(sygn. akt XIX Ga 92/08) w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania,
a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem
obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca
571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO
pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako
propag
ator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności
Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę
udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym
spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechan
ia realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności,
którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia
18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18).
Powyższa argumentacja znajduje również
zastosowanie
wobec
zarzutu
wa
dliwości
działania
systemu
informatycznego
uniemożliwiającego złożenie oferty.
W pierwszej kolejności abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy
podnieść, że Izba podziela pogląd, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu
wadliw
ości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do
tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami,
w s
zczególności składanie ofert oraz JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. W celu umożliwienia prawidłowej komunikacji, o której mowa wyżej, zgodnie z
art. 10b ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich
właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w
nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania,
podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z
przepisu wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez
zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik
postępowania, tj. na wybór oferty.
Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia
informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na
wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto
istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby
złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co
do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Aby jednak wyżej wskazana podstawa do
unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości
złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od
wykonawcy niezależnych. (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO
2671/18).
W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił wraz z odwołaniem m.in. zrzuty z
komputera Odwołującego, z wykorzystaniem którego miała być złożona oferta w
postępowaniu oraz korespondencję z Zamawiającym, z której wynika, że przy składaniu
oferty korzystano z r
óżnych adresów IP (IP 81.200.197.163, IP 81.200.197.164, IP
92
.60.138.82, IP 83.7.177.234) Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu IP
81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE11, taka jakiej wymagał
Zamawiający (tj. w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0), natomiast w logach
zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”, co oznacza, że
korzystano z przeglądarki internetowej, która posiadała włączone ustawienie trybu zgodności
dla przeglądarki IE7, tj. Internet Explorer w wersji 7.0.
W ocenie Izby w niniejszym st
anie faktycznym Odwołujący nie wykazał za pomocą
przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała
po stronie
Zamawiającego, korzystającego z platformy Marketplanet, i nie wynikała np. z
wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności. Jak słusznie podnosili
Przystępujący, im oraz innym wykonawcom (CTL Północ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz Orion Rail Logistics Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu) udało się skutecznie złożyć oferty. Co
więcej, jeden z wykonawców złożył poprzez platformę ofertę o godzinie 11:59 (zgodnie z
informacją znajdującą się w korespondencji z Zamawiającym), tj. w zbliżonym czasie, w
którym Odwołujący próbował złożyć ofertę. Nadto, Przystępujący oświadczył, że korzysta z
tej samej, co Odwołujący, przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0 (na potwierdzenie
czego przedłożył zrzut ekranu) i był w stanie bez jakichkolwiek problemów złożyć ofertę o
czasie, tak, aby system ją skutecznie zarejestrował. Dalej, Przystępujący oświadczył, że nie
miał żadnych problemów z zalogowaniem się na platformę zakupową, wczytaniem
dokumentów, ich zapisaniem i finalnie złożeniem oferty. Przystępujący podnosił, że proces
złożenia oferty przebiegał zgodnie z procedurami, nie było żadnych utrudnień w logowaniu,
żadnych opóźnień w działaniu platformy zakupowej Grupy Tauron.
W ocenie składu orzekającego potwierdza to, że błąd konfiguracji sprzętu
komputerowego wystąpił wyłącznie po stronie Odwołującego. Zgodnie z Informacją
dotyczącą elektronicznych postępowań publicznych od 2.01.2020 r. w celu uniknięcia
niepożądanych sytuacji zalecano, aby z odpowiednim wyprzedzeniem: 1) przystąpić do
składania ofert; 2) skonfigurować podpisy kwalifikowane na stacji roboczej; 3) zainstalować
w przeglądarce internetowej kontrolkę dedykowaną do podpisu kwalifikowanego.
Równocześnie Zamawiający na rozprawie podnosił, że przewidział możliwość
przetestowania przez wykonawców swoich ustawień, a Odwołujący z tej możliwości nie
sko
rzystał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył przed Izbą. Z powyższego wynika, że
Odwołujący pomimo faktu, iż termin składania ofert wynosił ponad 40 dni, nie przeprowadził
testow
ego złożenia oferty, a nadto rozpoczął ostateczne jej składanie na krótko przed
up
ływem terminu składania ofert.
Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien
dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże
regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że złożenie oferty wymaga korzystania z
przeglądarki co najmniej IE10, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki IE7.
Należy również wskazać, że to stacja robocza, z której korzystał Odwołujący logując się o
godz. 11:56 była nieprawidłowo skonfigurowana, bowiem w ustawieniach zgodności dodany
był wpis tauron.pl, co spowodowało, że przeglądarka otwierała witryny w domenie tauron w
trybie IE7.
Tym samym, pomimo zainstalowania przeglądarki IE11 korzystano z przeglądarki
IE7, która nie jest przeglądarką wspieraną przez platformę Zamawiającego. Równocześnie
wbrew twierdzeniom Odwołującego, utrata możliwości złożenia oraz podpisania oferty nie
nastąpiła o godzinie 11:51. Przeczy temu fakt, że o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z
adresu IP 81.200.197.164, a nast
ępnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o
godzinie 11:56.
Co istotne, sam Odwołujący przyznał, że brak możliwości złożenia oferty
wynikał z ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej IE11, tj. widoku
zgodności, zatem ustawienia jednego z parametrów przez wykonawcę na jego komputerze.
Izba podziela pogląd, że Zamawiający nie odpowiada za nieprawidłową konfigurację sprzętu
komputerowego wykonawcy, a o
pis wymagań technicznych znajdujący się w dokumentacji
postępowania jest wystarczający do poprawnego skonfigurowania i przetestowania działania
przeglądarki internetowej w celu złożenia oferty.
Tym samym
żądanie unieważnienia postępowania z tego powodu, iż nie udało się
Odwołującemu złożyć swojej oferty w sytuacji, kiedy inny wykonawca w oparciu o te same
informacje Zamawiającego zawarte w SIWZ taką ofertę złożył należało uznać za
niezasadne.
Niezrozumiałe jest także żądanie Odwołującego, z ostrożności procesowej,
ponownego badania oraz oceny
ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, z u
względnieniem oferty Odwołującej, która została zapisana na Platformie
Zakupowej Grupy TAURON,
skoro nie została złożona skutecznie w postępowaniu.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że
przycz
yny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej
przez Zamawiającego platformy. W szczególności, w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego
, nie można stwierdzić, że Platforma Zakupowa Grupy TAURON utrudniała czy
tez uni
emożliwiała złożenie oferty Odwołującemu, a Zamawiający zaniechał udostępnienia
wykonawcom
kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań
sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego funkcjonowania platformy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. O
ddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę DB Cargo Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Zabrzu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DB
Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu na
rzecz zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 3187/20
U z a s a d n i e n i e
Tauron Wy
dobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
U
sługa kompleksowej obsługi bocznic kolejowych dla TAURON
Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG Janina .
Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 października 2020 r.
pod numerem 2020/S 192-464746.
W dniu 3 grudnia 2020 r. wykonawca
DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Zabrzu
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w
sytuacji gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie oraz przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także z
naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości;
3.
art. 10a oraz art. 10b ustawy Pzp poprzez
przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej
(Platformy Zakupowej Grupy TAURON) w
sposób utrudniający odwołującemu
złożenie oferty w sytuacji, gdy zamawiający był zobowiązany do zapewnienia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
ele
ktronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w
powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia;
4.
§ 3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz.U. z 2020
r., poz. 1261 z późn. zm.) poprzez nieudostępnienie
zainteresowanym wykonawco
kompletnych oraz pełnych informacji na temat
minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego
funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym poprzez nieokreślenie
ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0, a
mianowicie „widok zgodności", a tym samym poprzez wprowadzenie odwołującego
w błąd i uniemożliwienie złożenia oferty w terminie określonym w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ewentualnie -
z ostrożności procesowej - na wypadek
nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej, ponownego badania oraz oceny ofert
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty
O
dwołującego, która faktycznie została zapisana na Platformie Zakupowej Grupy
TAURON, a jedynie wskutek braku kompletnych oraz pełnych informacji na temat
minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do jej poprawnego
funkcjonowania, niemożliwym stało się jej złożenie oraz podpisanie.
Odwołujący wskazywał, że w dokumentacji postępowania Zamawiający określił
minimalne wymagania sprzętowe (techniczne) konieczne do poprawnego funkcjonowania
Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym w szczególności rodzaj oraz wersję
przeglądarki internetowej, z której podmiot zainteresowany złożeniem oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien korzystać (Internet Explorer, w
wersji co najmniej 10.0).
Odwołujący spełnił wszystkie wymagania sprzętowe
(techniczne),
w tym w szczególności na komputerze z wykorzystaniem którego miała być
złożona oferta była zainstalowana przeglądarka internetowa Internet Explorer 11.0.
Odwołujący dnia 24 listopada 2020 r. podejmował próby złożenia oferty - logował się
na Platformie Zakupowej Grupy TAURON wpierw
celem załączenia dokumentów
obejmujących ofertę, a następnie celem złożenia oraz podpisania oferty. Każde z
p
owyższych logowań było realizowane przez jedną i tę samą osobę, lecz - z uwagi na
rygory bezpieczeństwa oraz zapewnienie wymogów korporacyjnych - na różnych
komputerach. W czasie realizacji powyższych czynności (złożenia oraz podpisania oferty,
co miało miejsce począwszy od godziny 11:51), po zalogowaniu się na Platformie
Zakupowej Grupy TAURON oraz podjęciu próby otwarcia właściwej strony, na której
należało złożyć ofertę, przeglądarka internetowa z której korzystał Odwołujący (Internet
Explorer 11.0) nie
wyświetliła zawartości, co uniemożliwiło „wejście" na zakładkę „Moje
elektroniczne zapytania publiczne", a tym samym skuteczne złożenie oraz podpisanie
oferty. Utrata możności zrealizowania ww. czynności, jak wskazano powyżej nastąpiła 24
listopada 2020 r. o godzinie 11.51.
Odwołujący wyjaśnił, iż strona internetowa www.tauron.pl była dodana do widoku
zgodności, co spowodowało, że pierwotnie pojawiła się u operatora Platformy Zakupowej
Grupy TAURON błędna wersja przeglądarki, a mianowicie Internet Explorer 7.0 i nie było
możliwości złożenia oferty oraz jej podpisania. Funkcja „widok zgodności" pojawiła się w
przeglądarce Internet Explorer od wersji numer 8.0. Strony przeznaczone do starszych
wersji przedmiotowej przeglądarki po wpisaniu ich w funkcji „widok zgodności" mogły być
wyświetlane prawidłowo w nowszej wersji przeglądarki np. 11.0. Funkcja „widok
zgodności" technicznie działa jednak w ten sposób, że przeglądarka internetowa
„przedstawia się" wówczas jako starsza wersja o numerze 7.0.
Odwołujący podkreślał, że brak możliwości złożenia oraz podpisania oferty na
Platformie Zakupowej Grupy TAURON wynikał z wadliwego ustawienia „widoku
zgodności" w przeglądarce internetowej Internet Explorer 11.0. Odpowiedzialność za
powyższe może ponosić wyłącznie zamawiający, który w dokumencie „PLATFORMA
MARKETPLANET SWOZ 2 - System Wsparcia
Organizacji Zakupów w Grupie TAURON.
Podręcznik Oferenta" uchylił sie od opisania prawidłowego ustawienia teao parametru,
który ma zasadniczy wpływ na funkcjonowanie Platformy Zakupowej Grupy TAURON
(brak jakichkolwiek informacji na temat przedmiotowego parametru oraz zapisów jakie
mają być w nim uwidocznione). Wadliwe bowiem ustawienie przedmiotowej funkcji
uniemożliwia złożenie oraz podpisanie oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili:
wykonawca
PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Cargo
Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP
Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Pismem z dnia 15 grudnia 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazywał, że z nie do końca
zrozumiałych przyczyn Odwołujący składał ofertę za pośrednictwem dwóch komputerów.
Na 10 minut przed upływem terminu Odwołujący przystąpił do złożenia i podpisania oferty.
Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego informacji, złożenie oferty okazało się
jednak niemożliwe. Przyczyną tego było niewłaściwe ustawienie przez Odwołującego
przeglądarki internetowej Internet Explorer, przez co stała się ona niekompatybilna z
systemem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na Zamawiającym nie
spoczywa obowiązek przewidzenia wszelkich potencjalnych zmian konfiguracji systemu
komputerowego dokonywanych przez wykonawców i weryfikowania wpływu takich zmian
na funkcjonalność systemu. W przygotowanym przez Zamawiającego Podręczniku
Oferent
a w sposób prosty i przejrzysty przedstawiono wymogi techniczne. Gdyby
Odwołujący postępował zgodnie z instrukcjami Zamawiającego i powstrzymał się od
dokonywania zmian konfiguracji przeglądarki internetowej nieprzewidzianej w Poradniku
Oferenta, to proble
m ze złożeniem oferty nie wystąpiłby. Innymi słowy, gdyby zainstalował
na swoim komputerze przeglądarkę Internet Explorer w wersji minimum 10.0 i nie
dokonywał w niej żadnych zmian, to przeglądarka ta byłaby funkcjonalna z Platformą
Zakupową Grupy TAURON.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
16 grudnia 2020 r.
Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu wnioskowanego przez
Odwołującego z zeznań świadka p. M. C. . Jako tezę dowodową Odwołujący wskazał
wykazanie
faktu oraz przyczyn braku możności złożenia oraz podpisania oferty w
postępowaniu, podejmowanych prób celem zrealizowania powyższego oraz spełniania przez
Odwołującego minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych), o których mowa w
dokumencie „PLATFORMA MARKETPLANET SWOZ 2 - System Wsparcia Organizacji
Zakupów w Grupie TAURON. Podręcznik Oferenta". W ocenie Izby relacja osoby
zaangażowanej w złożenie oferty Odwołującego sprowadzałaby się w istocie do
przedstawienia bardziej
szczegółowego stanowiska Odwołującego, które zostało już
przedstawione
zarówno w treści odwołania, jak i w trakcie rozprawy. Z tych też względów
osoba ta powinna
raczej występować w charakterze pełnomocnika Odwołującego, co też
ostatecznie miało miejsce. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Izba
postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka p. M. C. .
W odniesieniu do wniosku Zamawia
jącego o przeprowadzeniu dowodu z zeznań
świadka p. R. G. należy wskazać, iż jako tezę dowodową Zamawiający wskazał wymogi
techniczne uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia za pośrednictwem
platformy
MARKETPLANET.
Wymaga podkreślenia, że wymagania techniczne
uczestniczenia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winny być określone
przede wszystkim w dokumentacji
tego postępowania, a nie w oparciu o zeznania świadka. Z
tych też względów Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i
przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka p. R. G. .
N
astępnie, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek
Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu
informatyki. W ni
niejszej sprawie nie jest kwestią sporną, że Zamawiający wymagał, aby
ofer
ty były składane przy użyciu przeglądarki Internet Explorer w wersji minimalnie 10.01.
Kwestie technicznych różnic między wersjami przeglądarek, jak również funkcjonalności
Platformy Zakupowej Grupy TAURON z przeglądarkami w wersjach innych od
wym
aganych przez Zamawiającego, są irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba
uznała, iż wnioskowany przez Odwołującego dowód w postaci opinii biegłego
spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a w konsekwencji
również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Co do przedłożonej opinii przez Przystępującego, Izba potraktowała ją jako
stanowisko własne uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w dokumencie
prywatnym.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izb
a stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i oddaliła wniosek
Przystępującego o odrzucenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej w sposób utrudniający złożenie oferty
oraz nieudostępnienia zainteresowanym wykonawcom kompletnych oraz pełnych informacji
na temat minimalnych wymagań sprzętowych koniecznych do poprawnego funkcjonowania
Platformy Zakupowej Grupy TAURON
, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa
kompleksowej ob
sługi bocznic kolejowych dla Tauron Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG
Janina
w podziale na części.
Zgodnie z pkt 4.2.2
Szczegółowy opis sposobu przygotowania oferty Specyfikacji
Istotnych War
unków Zamówienia, dalej „SIWZ”:
4.2.2.1. Ofertę przygotowuje się i składa zgodnie z postanowieniami SIWZ.
4.2.2.2. Ofertę sporządza się w języku polskim i składa w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON za pomocą formularzy elektronicznych
umieszczonych na stronie internetowej https://swoz.tauron.pl, dostępnych po zalogowaniu na
konto użytkownika i przystąpieniu Wykonawcy do postępowania.
4.2.2.3. Korzystanie z Platformy Zakupowej Grupy TAURON jest bezpłatne.
4.2.2.4. Oferta musi zawierać prawidłowo wypełnione wszystkie obowiązkowe pola
formularzy elektroniczn
ych oraz załączone wymagane w Specyfikacji dokumenty - (wielkość
jednego pliku max 100 MB). Zamawiający dopuszcza następujący format danych: .pdf, .doc,
.docx, xls, .xlsx .ppt, .pptx, .odt, .ods, .odp, .txt, .rtf, zip, .7Z, .rar, Jpg, .tif, .jpeg, .png, .bmp,
.tiff, .gif, .avi, .mp4
4.2.2.5. Oferta winna być napisana w języku polskim, sporządzona na formularzach
elektronicznych dostępnych na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. Dokumenty i
oświadczenia sporządzone w języku obcym powinny być przetłumaczone na język polski,
chyba że w treści SIWZ określono inaczej. Formularze załączane do oferty powinny być
zgodne ze wzorami formularzy stanowiącymi załączniki do Specyfikacji. Wszystkie załączniki
do oferty powinny być podpisane Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot na
którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które
każdego z nich dotyczą.
4.2.2.6. W celu złożenia oferty Wykonawca musi posiadać konto użytkownika na Platformie
Zakupowej Grupy TAURON dla osoby składającej ofertę w jego imieniu. Wykonawca
nieposiadający konta musi się zarejestrować na Platformie Zakupowej Grupy TAURON
poprzez wypełnienie formularza rejestracyjnego dostępnego na stronie internetowej
https://swoz.tauron.pl z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym złożenie oferty w
terminie składania ofert. Konto zostanie utworzone w terminie nie dłuższym niż 24 godziny
przypadające w dni robocze od wysłania prawidłowo wypełnionego wniosku. Z chwilą
założenia konta, Wykonawca otrzyma login i link do ustawienia hasła dostępu do konta na
adres e-mail przypisany do konta.
4.2.2.7. Wy
konawca może posiadać wiele kont użytkownika. Osoba składająca ofertę w
imieniu Wykonawcy identyfikowana jest za pomocą loginu i adresu e-mail oraz imienia i
nazwiska podanych we wniosku o rejestrację konta. Do jednego loginu i adresu e-mail może
być przypisane tylko jedno konto.
4.2.2.8. Podręcznik (instrukcja obsługi składania ofert na Platformie Zakupowej Grupy
TAURON) jest dostępny dla Wykonawcy w Systemie po zalogowaniu się do konta.
4.2.2.9. System jest dostępny dla Zamawiającego i Wykonawców poprzez ogólnodostępną
sieć Internet przez 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, z wyłączeniem okien
serwisowych.
4.2.2.10. Wymagania techniczne urządzeń informatycznych dla Wykonawców składających
oferty za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON zamieszczono na Platformie
Zakupowej w sekcji „Regulaminy i instrukcje” (…)
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3 Wymagania sprzętowe, zawartym w dokumencie pn.
PLATFORMA MARKETPLANET SWOZ 2
– System Wsparcia Organizacji Zakupów w
GRUPIE TAURON
Podręcznik Oferenta wskazane zostały minimalne wymagania sprzętowe
konieczne dla poprawnego funkcjonowania Platformy:
Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512
kb/s;
Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB RAM,
procesor Intel IV 2 GHZ lub nowszy, jeden z systemów operacyjnych – MS Windows
7, Mac OS x 10,4, Linux, lub ich nowsze wersje;
Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa; w przypadku Explorer minimalnie
wersja 10.0;
Włączona obsługa JavaScript;
Zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader.
Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:00, a
otwarcie ofert miało nastąpić 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:15. Do upływu terminu
składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: CTL Północ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w zakresie części 1 i 2, ORION RAIL LOGISTICS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu
w
zakresie części 2, PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w zakresie
części 2.
Odwołujący logował się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON w dniu 24 listopada
2020 r.
począwszy od godziny 7:44. Logowanie następowało z wykorzystaniem różnych
adresów IP, i tak o godzinie: 7:44 z adresu IP 81.200.197.163, o godzinie 10:39 z adresu IP
81.200.197.164
(gdzie między godziną 10:41 a 11:49 dodawano pliki), o godzinie 11:51 z
adresu IP 92.60.138.82
. Dalej o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z adresu IP
81.200.
197.164, a następnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o godzinie 11:56,
11:57, 11:58, 11:58, 11:59, 11:59 oraz 12:00.
Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu
IP 81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE 11, natomiast w logach
zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”. Izba ustaliła, że
Odwołujący ostatecznie nie złożył skutecznie oferty w postępowaniu.
Wpierw p
odkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a z istoty tego post
ępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i
to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne W
myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje
odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje
zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt
KIO1591/16).
Ponadt
o jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r.
(sygn. akt XIX Ga 92/08) w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania,
a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem
obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca
571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO
pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako
propag
ator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności
Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę
udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym
spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechan
ia realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności,
którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia
18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18).
Powyższa argumentacja znajduje również
zastosowanie
wobec
zarzutu
wa
dliwości
działania
systemu
informatycznego
uniemożliwiającego złożenie oferty.
W pierwszej kolejności abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy
podnieść, że Izba podziela pogląd, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu
wadliw
ości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do
tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami,
w s
zczególności składanie ofert oraz JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. W celu umożliwienia prawidłowej komunikacji, o której mowa wyżej, zgodnie z
art. 10b ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich
właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w
nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania,
podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z
przepisu wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez
zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik
postępowania, tj. na wybór oferty.
Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia
informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na
wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto
istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby
złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co
do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Aby jednak wyżej wskazana podstawa do
unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości
złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od
wykonawcy niezależnych. (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO
2671/18).
W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił wraz z odwołaniem m.in. zrzuty z
komputera Odwołującego, z wykorzystaniem którego miała być złożona oferta w
postępowaniu oraz korespondencję z Zamawiającym, z której wynika, że przy składaniu
oferty korzystano z r
óżnych adresów IP (IP 81.200.197.163, IP 81.200.197.164, IP
92
.60.138.82, IP 83.7.177.234) Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu IP
81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE11, taka jakiej wymagał
Zamawiający (tj. w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0), natomiast w logach
zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”, co oznacza, że
korzystano z przeglądarki internetowej, która posiadała włączone ustawienie trybu zgodności
dla przeglądarki IE7, tj. Internet Explorer w wersji 7.0.
W ocenie Izby w niniejszym st
anie faktycznym Odwołujący nie wykazał za pomocą
przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała
po stronie
Zamawiającego, korzystającego z platformy Marketplanet, i nie wynikała np. z
wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności. Jak słusznie podnosili
Przystępujący, im oraz innym wykonawcom (CTL Północ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz Orion Rail Logistics Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu) udało się skutecznie złożyć oferty. Co
więcej, jeden z wykonawców złożył poprzez platformę ofertę o godzinie 11:59 (zgodnie z
informacją znajdującą się w korespondencji z Zamawiającym), tj. w zbliżonym czasie, w
którym Odwołujący próbował złożyć ofertę. Nadto, Przystępujący oświadczył, że korzysta z
tej samej, co Odwołujący, przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0 (na potwierdzenie
czego przedłożył zrzut ekranu) i był w stanie bez jakichkolwiek problemów złożyć ofertę o
czasie, tak, aby system ją skutecznie zarejestrował. Dalej, Przystępujący oświadczył, że nie
miał żadnych problemów z zalogowaniem się na platformę zakupową, wczytaniem
dokumentów, ich zapisaniem i finalnie złożeniem oferty. Przystępujący podnosił, że proces
złożenia oferty przebiegał zgodnie z procedurami, nie było żadnych utrudnień w logowaniu,
żadnych opóźnień w działaniu platformy zakupowej Grupy Tauron.
W ocenie składu orzekającego potwierdza to, że błąd konfiguracji sprzętu
komputerowego wystąpił wyłącznie po stronie Odwołującego. Zgodnie z Informacją
dotyczącą elektronicznych postępowań publicznych od 2.01.2020 r. w celu uniknięcia
niepożądanych sytuacji zalecano, aby z odpowiednim wyprzedzeniem: 1) przystąpić do
składania ofert; 2) skonfigurować podpisy kwalifikowane na stacji roboczej; 3) zainstalować
w przeglądarce internetowej kontrolkę dedykowaną do podpisu kwalifikowanego.
Równocześnie Zamawiający na rozprawie podnosił, że przewidział możliwość
przetestowania przez wykonawców swoich ustawień, a Odwołujący z tej możliwości nie
sko
rzystał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył przed Izbą. Z powyższego wynika, że
Odwołujący pomimo faktu, iż termin składania ofert wynosił ponad 40 dni, nie przeprowadził
testow
ego złożenia oferty, a nadto rozpoczął ostateczne jej składanie na krótko przed
up
ływem terminu składania ofert.
Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien
dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże
regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że złożenie oferty wymaga korzystania z
przeglądarki co najmniej IE10, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki IE7.
Należy również wskazać, że to stacja robocza, z której korzystał Odwołujący logując się o
godz. 11:56 była nieprawidłowo skonfigurowana, bowiem w ustawieniach zgodności dodany
był wpis tauron.pl, co spowodowało, że przeglądarka otwierała witryny w domenie tauron w
trybie IE7.
Tym samym, pomimo zainstalowania przeglądarki IE11 korzystano z przeglądarki
IE7, która nie jest przeglądarką wspieraną przez platformę Zamawiającego. Równocześnie
wbrew twierdzeniom Odwołującego, utrata możliwości złożenia oraz podpisania oferty nie
nastąpiła o godzinie 11:51. Przeczy temu fakt, że o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z
adresu IP 81.200.197.164, a nast
ępnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o
godzinie 11:56.
Co istotne, sam Odwołujący przyznał, że brak możliwości złożenia oferty
wynikał z ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej IE11, tj. widoku
zgodności, zatem ustawienia jednego z parametrów przez wykonawcę na jego komputerze.
Izba podziela pogląd, że Zamawiający nie odpowiada za nieprawidłową konfigurację sprzętu
komputerowego wykonawcy, a o
pis wymagań technicznych znajdujący się w dokumentacji
postępowania jest wystarczający do poprawnego skonfigurowania i przetestowania działania
przeglądarki internetowej w celu złożenia oferty.
Tym samym
żądanie unieważnienia postępowania z tego powodu, iż nie udało się
Odwołującemu złożyć swojej oferty w sytuacji, kiedy inny wykonawca w oparciu o te same
informacje Zamawiającego zawarte w SIWZ taką ofertę złożył należało uznać za
niezasadne.
Niezrozumiałe jest także żądanie Odwołującego, z ostrożności procesowej,
ponownego badania oraz oceny
ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, z u
względnieniem oferty Odwołującej, która została zapisana na Platformie
Zakupowej Grupy TAURON,
skoro nie została złożona skutecznie w postępowaniu.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że
przycz
yny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej
przez Zamawiającego platformy. W szczególności, w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego
, nie można stwierdzić, że Platforma Zakupowa Grupy TAURON utrudniała czy
tez uni
emożliwiała złożenie oferty Odwołującemu, a Zamawiający zaniechał udostępnienia
wykonawcom
kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań
sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego funkcjonowania platformy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
