rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3182/20
KIO 3182/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Plus
Inwest P. Ż. sp.j. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum:
B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D.
O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, Tyniec nad
Ślężą ul. Leśnia 18, 55-040 Kobierzyce zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Plus
Inwest P. Ż. sp.j. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum:
B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D.
O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, Tyniec nad
Ślężą ul. Leśnia 18, 55-040 Kobierzyce zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenie czynności oceny badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum:
B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy
B. O., D. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO,
Tyniec nad Ślężą ul. Leśnia 18, 55-040 Kobierzyce do wykazania
samodzielnego posiadania zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z
warunkiem opisanym w rozdziale 7 pkt. 3 lit.a dla zadania 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław,
i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Plus Inwest P. Ż. sp.j., ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław na
rzecz wykonawcy: Plus Inwest P.
Ż. sp.j. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki
Wrocławskie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
Cz
łonkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 3182/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie:
„Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we
Wrocławiu, Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S
150-368227 w dniu 5 sierpnia 2020 r.
W dniu 23 listopada 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum firm: ORFIX Zakład Usługowy B. O., Danteinfo D. O. z siedzibą
lidera konsorcjum w Ty
ńcu nad Ślęzą (dalej zwane „Konsorcjum ORFIX”), jako oferty
najkorzystniejszej w części nr 4 zamówienia.
Wykonawca, PLUS INWEST P. Ż. Sp. Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich
wniósł odwołanie wobec:
1.
dokonania
przez Zamawiającego w części 4 zamówienia czynności wyboru, jako
najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez Konsorcjum ORFIX,
2.
zaniechania
wykluczenia z postępowania w części 4 zamówienia i odrzucenia oferty
Konsorcjum ORFIX, z powodu nie wykazania
spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej i zawodowej do rea
lizacji przedmiotu zamówienia - Rozdział 7 pkt. 3 lit. a dla
zadania 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3.
zaniechania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
ORFIX jako najkorzystniejszej,
2)
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
art. 24 ust.1 pkt
12 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, gdyż nie
wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogiem - rozdział 7 pkt. 3 lit. a dla zadania 4 SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum ORFIX,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum ORFIX z
postępowania i uznania jego oferty jako odrzuconą,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, i dokonania wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
-
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący podniósł, iż gdyby Konsorcjum ORFIX zostało wykluczone z
postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, to Odwołujący uzyskałaby największą
ilość punktów, gdyż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, i Odwołujący uzyskałby
zamówienie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale 7 pkt.3 lit. a SIWZ określił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 4 na
poziomie posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
k
rótszy - w tym okresie ;
a)
zadań polegających na sprzątaniu pasa drogowego o łącznej powierzchni nie
mniejszej niż 25 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3
zadań łącznie,
oraz
b)
zadań polegających na wycince drzew w pasie drogowym w ilości łącznej nie
mniejszej niż 50 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2
zadań łącznie,
oraz
c)
zadań polegających na koszeniu traw w pasie drogowym w łącznej ilości nie
mniejszej niż 400 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3
zadań łącznie,
oraz
d)
zadań polegających na myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 3 000 szt. Wyżej wymieniony warunek
może być spełniony w ramach 1,2 lub 3 zadań łącznie.
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum ORFIX nie posiada samodzielnie wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Jak
wynika ze złożonych dokumentów, tj. JEDZ Lidera i partnera Konsorcjum ORFIX w części II
In
formacje dotyczące wykonawcy lit. c - Konsorcjum polega na zdolności innych podmiotów
w celu wykazania
spełnienia warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej.
Na potwierdzenie tego faktu Konsorcjum ORFIX przedłożyło JEDZ podmiotu
tr
zeciego F.H.U. „KUBA” P. P. z siedzibą w Imbranowicach, na którego zasoby się powołuje.
Jak wynika z JEDZ ww. podmiotu trzeciego,
na pytanie „Czy wykonawca bierze udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami?” odpowiedział
„NIE” oraz wskazał, że jako podmiot trzeci oddaje do dyspozycji Konsorcjum ORFIX swoją
wiedzę i doświadczenie oraz osoby. Na potwierdzenie oświadczeń złożonych w JEDZ przez
F.H.U. „KUBA” P. P. Konsorcjum ORFlX złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego
wynika, że F.H.U. „KUBA" P. P. zobowiązuje się do oddania wiedzy i doświadczenia i
potencjału kadrowego na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia i jednocześnie
oświadcza, iż;
„a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie:
Wiedza i doświadczenie (sprzątanie pasa drogowego, wycinka drzew i mycie znaków)
oraz osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót)
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący;
bezpośrednie kierowanie i nadzorowanie robót przez kierownika i majstra robót oraz
doradztwo, konsultacje
, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę
F.H.U. „KUBA" P. P. w Imbranowicach, która od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu
dróg publicznych. Przygotowanie pracowników oraz pomoc Konsorcjum firm w wykonaniu
prac utrzymanio
wych na drogach krajowych przez stałe wsparcie, w celu osiągnięcia jak
najefektywniejszego działania przy bieżącym utrzymaniu dróg, przy użyciu określonych
instrumentów.”
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Zamawiający zażądał
przedłożenia wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie - rozdział 9 pkt. 7 lit. c SIWZ. Konsorcjum
ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych
usług. Jak wynika z tego wykazu Konsorcjum ORFIX w celu spełnienia warunku podaje w 3
pozycjach,
tj. 1, 2, 4 doświadczenie podmiotu trzeciego F.H.U. „KUBA” P. P. w Imbranowie,
co potwierdza, że konsorcjum ORFIX nie spełnia samodzielnie warunku zdolności
technicznej lub zawodowej.
Odwołujący podkreślił, że za skuteczne przekazanie zasobu zdolności technicznej lub
zawodowej w celu wykazania spełnienia warunku musi się odbyć poprzez jasną deklarację,
że podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a
ust. 4 Pzp).
Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ORFIX, zasoby zdolności technicznej lub
zawodowej nie zostały skutecznie udostępnione, gdyż Konsorcjum ORFIX w ofercie
oświadczyło (pkt. 5 oferty dla zadania 4), że nie zamierza powierzyć podwykonawcom
jakiej
kolwiek części zamówienia, co koresponduje z obowiązaniem złożonym przez podmiot
trzeci, który również nie deklaruje faktycznej realizacji części zamówienia. Wykonawca nie
może więc powoływać się na doświadczenie innego podmiotu, nie zapewniając
wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagana jest
zdolność, jaką ten podmiot posiada (art. 22aust. 4 Pzp).
Z postępowania wynika wprost, że dla Zamawiającego istotne jest, aby wykonawca
wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w zakresie sprzątania pasa drogowego,
wycinki drzew, mycia oznakowania -
bo to daje mu rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada wymaganego
doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju prac i powołuje się na doświadczenie innego
podmiotu,
to naturalną konsekwencją powyższego jest zapewnienie udziału tego podmiotu w
realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie
ma.
B
rak wykazania przez Konsorcjum ORFIX podwykonawców, brak wskazania w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego o rzeczywistym wykonaniu części zamówienia powoduje,
że Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełnienia warunku wynikającego z rozdziale 7 pkt.3 lit,
a SIWZ.
Odwołujący przywołał treść opinii UZP pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia
wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego".”(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów
wykazania
dysponowania
zasobami
podmiotu
trzeciego nie jest wystarczające
przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli
udost
ępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu. dokumentów),
których treść będzie wykazywać faktyczna dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy
w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej
wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że
wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do
zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co
więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą
obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów
podmiotu trzeciego.
umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie
z
deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe
określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez
wykonawc
ę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego
wykonawcy w
odniesieniu do realizacji zamówienia”.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że ze względu na brak wskazania w ofercie
Konsorcjum ORFlX powierzenia podmiotowi trzeciemu do realizacji części przedmiotu
zamówienia i brak deklaracji w zobowiązaniu ze strony podmiotu trzeciego co do
faktycznego wykonania części usługi powoduje niemożliwość zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady prezentowała
stanowisko, iż na etapie wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu niemożliwym było powołanie się na potencjał podmiotu
trzeciego,
jeżeli powyższe prowadziłoby jednocześnie do zmiany oświadczenia co do
podwykonawstwa
przez wykonawcę, który w momencie składania ofert deklarował
samodzielna realizację zamówienia (wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt:
1284/15).
Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia na poziomie
określonym przez Zamawiającego, co powoduje, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust.1 pkt.12 Pzp.
Zaniechanie przez Zamawiającego tej czynności
spowodowało naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust.1 Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie jako Konsorcjum firm: B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, z siedzibą w Tyńcu nad
Ślężą zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący podniósł, że z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący
kwestionował poprawność czynności oceny ofert w oparciu o przyjęte w SIWZ kryteria oceny
lub kon
strukcję kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W konsekwencji również podniesione
przez Odwołującego rzekome naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie w okolicznościach
niniejszej sprawy
nie miało miejsca.
Przystępujący wskazał, że w rozdziale 10 SIWZ Zamawiający przewidział, że
wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
zamówienia, lub jego części mogą polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych
lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączącego go z nimi stosunków prawnych. Natomiast wykonawca, który chciałby
polegać na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu miał obowiązek udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Przystępujący podkreślił, że jak wskazuje się w orzecznictwie, istotą powoływania się
na zasoby podmiotu trzeciego jest możliwość posłużenia się jego doświadczeniem, pod
warunkiem dysponowania tymi zasobami podczas realizacji zamówienia (tak: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20). Przy czym realność
udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci należy zawsze oceniać w
odniesieniu do konkretnego przypadku i towarzysz
ących mu okoliczności udostępnienia
określonych zasobów (tak np. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia w 27 grudnia 2013
r., sygn. akt KIO/KD 113/13).
Zgodnie zaś ze stanowiskiem przedstawicieli doktryny, przepis
art. 22a ust. 1 Pzp nie uzależnia możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego od
charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim.
Stosunek ten może przybrać formy rozmaitych umów, zobowiązujących podmiot trzeci do
zapewnienia wykonawcy stosownego wsparcia koniecznego do
realizacji zamówienia (red.
Marzen
a Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, 2020 r., wydanie 12). Jednocześnie wskazuje się, że
zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi oświadczenie woli. W związku z powyższym
powinno
być tłumaczone zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli, które są zawarte w
art. 65 S 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny.
Przystępujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone w
postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego ma znacznie szerszą treść niż wynika to z
treści odwołania. Już sam jego tytuł potwierdza, że objęte nim zasoby zostały oddane
Przystępującemu ,,...na potrzeby wykonania zamówienia”, tj. faktycznej realizacji
zamówienia w zakresie udostępnionych zasobów. Ponadto, z przedmiotowego zobowiązania
wynika, że podmiot trzeci zobowiązał się do oddania Przystępującemu swoich zasobów w
konkretnym zakresie, tj. w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. W
punkcie „d” zobowiązania podmiot trzeci wprost wskazał, że zakres jego zobowiązania przy
wykonywaniu zamówienia będzie obejmował zakres objęty umową z Zamawiającym na:
„Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu
Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania: Zadanie 4 Prace
utrzymaniowe”. W punkcie „c” zobowiązał się zaś do udostępnienia Przystępującemu swoich
zasobów poprzez ogół działań potrzebnych do realizacji prac objętych umową na „Bieżące
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we
Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania: Zadanie 4 Prace utrzymaniowe” w
zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego
potencjału kadrowego, a jego faktyczne zaangażowanie ma polegać na pomocy
Przystępującemu w wykonaniu robót utrzymaniowych na drogach objętych przedmiotem
zamówienia. W świetle zakresu udostępnionego potencjału oczywiste jest, że przedmiotowa
pomoc ma dotyczyć przynajmniej usług w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnił swój
potencjał Przystępującemu. Ponadto, w punkcie „e” podmiot trzeci wskazał, że okres jego
udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował cały czas realizacji zamówienia.
Użycie sformułowania „wykonywaniu zamówienia” oraz odniesienie go do całego okresu w
jakim przedmiotowe zamówienia ma być realizowane świadczy to o rzeczywistym
faktycznym udostępnieniu potencjału Przystępującemu.
Również kontekst sytuacyjny złożonego zobowiązania wskazuje, że podmiot trzeci
udostępnił swój potencjał w sposób konkretny i realny. Trudno bowiem wyobrazić sobie
sytuację, że podmiot, który posiada wiedzę i doświadczenie co do funkcjonowania rynku
zamówień publicznych oraz przepisów ustawy Pzp, a także od wielu lat wykonuje zadania
przy utrzymaniu dróg publicznych miałby udostępnić swój potencjał w sposób niezgodny z
przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ przedmiotowego postępowania. Takie działanie byłoby
sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z
sekcją 10 SIWZ, wykonawca miał prawo posiłkować się wiedzą i doświadczeniem
podmiotów trzecich. Podkreślił, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 22a ust. 4 Pzp
. W ocenie Zamawiającego, udostępnienie potencjału sformułowane w
przekazanym Zamawiającemu zobowiązaniu należy oceniać w odniesieniu do konkretnego
stanu faktycznego i specyfiki przedmiotu i warunków realizacji zamówienia. Część 4
zamówienia jest to wybitnie część usługowa obejmująca prace oczyszczania, pielęgnacji
dróg i poboczy (ponad 200 kilometrów). Wskazał, że zgodnie ze złożonym przez
Przystępującego wykazem osób, podmiot trzeci udostępnił Przystępującemu p. P. P. i p. A.
S.
, jako osoby proponowane na stanowisko kierownika robót i majstra, które to osoby
spełniają wymogi w zakresie doświadczenia określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, udostępnienie doświadczenia nie musi polegać bezpośrednio na
udostępnieniu grupy pracowników, którzy będą wykonywać faktyczne prace, jako pracownicy
fizyczni
, ale może też polegać na udostępnieniu osób, które będą kierowały tymi pracami i je
nadzorowały tak, aby były one wykonywane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zobowiązaniem podmiotu trzeciego, osoby te będą
wykonywały swoje obowiązki osobiście, a nie wyłącznie przez telefoniczne konsultacje, co
sugeruje Odwołujący.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
zgodnie art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, skutecznie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w SIWZ – w rozdziale 7 Warunki udziału w postępowaniu, pkt 3
zdolności technicznej i zawodowej, lit.a - określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące
wykonawcy
, o treści:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
Zadanie 4
a)
zadań polegających na sprzątaniu pasa drogowego o łącznej powierzchni nie
mniejszej niż 25 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3
zadań łącznie.
oraz
b)
zadań polegających na wycince drzew w pasie drogowym w ilości łącznej nie
mniejszej niż 50 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2
zadań łącznie.
oraz
c)
zadań polegających na koszeniu traw w pasie drogowym w łącznej ilości nie
mniejszej niż 400 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3
zadań łącznie.
oraz
d)
zadań polegających na myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 3 000 szt. Wyżej wymieniony warunek
może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 zadań łącznie.”
Pod literą b Zamawiający opisał natomiast warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób
dla zadania 4
, o treści:
„Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć
dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania:
1.
osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika robót wymagana liczba osób: 1
minimalne kwa
lifikacje zawodowe i doświadczenie:
-
2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy przy
realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy minimum
GP.
2.
osoba proponowana do pełnienia funkcji Majstra wymagana liczba osób: 1
minimalne doświadczenie:
-
2 letnie doświadczenie na stanowisku Majstra przy realizacji zadań obejmujących prace
utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy min. GP.”
Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale 9 pkt 7 ppkt 1 lit. c i d SIWZ,
Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców na potwierdzenie spełniania ww.
warunków udziału odpowiednio: wykazu usług oraz wykazu osób.
Zgodnie z rozdziałem 10 SIWZ, Zamawiający postanowił, że „Wykonawca może w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach
oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych.
Zgodnie z pkt 10.1. SIWZ, „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.”
W pkt 10.3 SIWZ
Zamawiający postanowił, że „oceni, czy udostępniane Wykonawcy
przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub
ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp oraz o których mowa w pkt 8.2. IDW.”
W pkt 10.4
SIWZ Zamawiający postanowił, że „W odniesieniu do warunków
dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.”
W pkt 10.6
SIWZ Zamawiający postanowił, że „Jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe, podmiotu, na którego zdolnościach polega Wykonawca, nie potwierdzają
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie
określonym przez Zamawiającego:
a)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
b)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w pkt 10.1. IDW
W pkt 10.9
SIWZ Zamawiający wskazał, że „W celu oceny czy Wykonawca polegając
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy
Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzec
zywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda
dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres/
okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.”
W rozdziale 19 pkt 4 ppkt 3
SIWZ Zamawiający opisał kryterium oceny ofert w
zadaniu nr 4
„Doświadczenie Kierownika robót” z wagą 10%. Zamawiający wskazał, że
k
ryterium „Doświadczenie Kierownika robót” będzie rozpatrywane na podstawie
doświadczenia Kierownika robót podanego przez Wykonawcę na Formularzu „Kryteria
pozacenowe” (Formularz 2.2.).
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika robót osoby posiadającej większe
doświadczenie niż wymagane w pkt 7.2.3.b) Zadanie 4 ppkt. 1) Tom I SIWZ — IDW tj.
większe niż 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy
przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy
minimum GP, Zamawiający przyzna następującą liczbę punktów:
- za dodatkowe 3 lata
doświadczenia, ponad wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Zadanie 4 ppkt. 1
Tom I SIWZ
– IDW, tj. za dodatkowe 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót
lub Kierownika budowy przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i
porządkowe na drogach klasy minimum GP, Wykonawca otrzymuje - 10 pkt.
Uwaga: jeżeli wskazana osoba w tym samym czasie nabywała doświadczenie na różnych
zadaniach to okres doświadczenia nie będzie zsumowany.”
Konsorcjum OR
FIX złożyło wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. F.H.U.
„KUBA” P. P. z siedzibą w Imbramowicach z dnia 04.09.2020 r. do oddania do dyspozycji
Konsorcjum ORFIX
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w postaci: wiedzy i
doświadczenia oraz potencjału kadrowego (Kierownik robót i Majster). Podmiot trzeci
oświadczył w zobowiązaniu, że udostępnia wykonawcy ww. zasoby w zakresie: „wiedza i
doświadczenie (sprzątanie pasa drogowego, wycinka drzew i mycie znaków) oraz osoby
uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót)”.
Podmiot trzeci określił sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, jako:
„bezpośrednie kierowanie i nadzorowanie robót przez kierownika i majstra robót oraz
doradztwo, konsultacje, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę
F.H.U. „KUBA” P. P. z Imbramowic, która od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu
dróg publicznych. Przygotowanie pracowników oraz pomoc Konsorcjum firm w wykonaniu
robót utrzymaniowych na drogach krajowych przez stałe wsparcie, w celu osiągnięcia jak
najefektywniejszego działania przy bieżącym utrzymaniu dróg, przy użyciu określonych
instrumentów.”
Podmiot trzeci oświadczył także, że udostępnienie ww. zasobów nastąpi na
podstawie umowy przez cały czas realizacji ww. zamówienia, w zakresie objętym umową z
GDDKiA
w przedmiotowym postępowaniu.
Na potwierdzenie spełnienia warunku (rozdział 9 pkt. 7 lit. c SIWZ) Konsorcjum
ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych
usług, z którego wynika, że w 3 pozycjach wykazu (1-3) wskazano doświadczenie podmiotu
trzeciego
F.H.U. „KUBA” P. P. .
Jak wynika ze złożonych w ofercie Konsorcjum ORFIX dokumentów: JEDZ członków
Konsorcjum ORFIX w części II Informacje dotyczące wykonawcy lit.c, Konsorcjum ORFIX w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolności innego
podmiotu
w celu spełnienia warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej. Na potwierdzenie tego faktu Konsorc
jum ORFIX przedłożyło także JEDZ
podmiotu trzeciego:
F.H.U. „KUBA” P. P., na którego zasoby się powołuje. Z JEDZ ww.
podmiotu trzeciego
wynika, że nie bierze on udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami lecz oddaje do dyspozycji Konsorcjum ORFIX
swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby. Potwierdzeniem tego faktu jest zobowiązanie
podmiotu trzeciego
złożone przez F.H.U. „KUBA” P. P. .
Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ORFIX (pkt. 5 oferty dla zadania 4),
Konsorcjum ORFIX nie za
mierza powierzyć podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części
zamówienia.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast, zgodnie z ust. 6 tego artykułu, jeżeli
zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby
wykonawca w określonym terminie:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobo
wiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe.
Z powyższych przepisów wynika, że skuteczne przekazanie przez podmiot trzeci
zasobu zdolności technicznej lub zawodowej w celu wykazania spełnienia warunku musi
nastąpić w sposób jasno potwierdzający, że podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, jeśli wykonawca powołuje
się na doświadczenie innego podmiotu, to ma obowiązek zapewnić, aby podmiot ten
zrealizował zamówienie w tej części, do której wykonania wymagane jest dane
doświadczenie.
W ustalonym stanie faktycznym,
biorąc pod uwagę wskazane powyżej przepisy, a
także treść postanowień zawartych w powyższym zakresie przez Zamawiającego w SIWZ,
należało uznać, że zasoby zdolności technicznej lub zawodowej nie zostały skutecznie
udostępnione przez podmiot trzeci, gdyż w świetle złożonego zobowiązania podmiotu
trzeciego,
Konsorcjum ORFIX nie zapewniło wykonywania przez ten podmiot części
zamówienia, do wykonania której wymagane są zdolności i doświadczenie, jakie ten podmiot
zobowiązał się udostępnić na rzecz Konsorcjum.
Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby wykonawca wykonujący zamówienie
posiadał doświadczenie w zakresie wskazanych rodzajów prac: sprzątania pasa drogowego,
wycinki drzew, mycia oznakowania - co
daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W
powyższym zakresie Konsorcjum ORFIX powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego (pozycje od 1 do 3 wykazu
usług), zatem powinno wykazać, że zapewnia udział
tego podmiotu w realizacji w
tej części przedmiotu zamówienia. Nie może bowiem
wykonywać zamówienia podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia w
wykonywaniu danych prac (lub z mniejszym
doświadczeniem niż wymagane w
postępowaniu) zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu. Udostępnienie zasobów przez
podmiot trzeci musi mieć charakter realny, a nie służący wyłącznie formalnemu wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
Jak wskaz
uje się w opinii Prezesa UZP pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia
wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”, (...) Zamawiający powinien zatem uzyskać
pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji
zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych
zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę
dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale
zasobów podmiotu trzeciego. umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia,
zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko
szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione
przez wykonawc
ę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego
wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia.”
Ze złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego w niniejszej sprawie wynika, że
udostępnienie osób przez podmiot trzeci nastąpi w formie bezpośredniego kierowania i
nadzorowania
robót przez kierownika robót i majstra robót, natomiast udostępnienie
zdolności technicznej i zawodowej, w tym doświadczenia nastąpi poprzez: doradztwo,
konsultacje, p
rzygotowanie pracowników oraz pomoc w wykonaniu prac utrzymaniowych na
drogach krajowych przez stałe wsparcie i przy użyciu „określonych instrumentów”.
Powyższe zobowiązanie, ze względu na swój bardzo ogólny charakter nie potwierdza
realnego
udziału podmiotu trzeciego w faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia,
rzeczywistego wykonywania
części zamówienia przez podmiot trzeci, co powoduje, że nie
sposób jest uznać, że Konsorcjum ORFIX wykazało spełnianie warunku określonego w
rozdziale 7 pkt.3 lit, a SIWZ.
Konsorcjum ORFIX zadeklarowało w ofercie samodzielną realizację zamówienia,
zatem nie zamierza powierzyć realizacji zamówienia podmiotowi trzeciemu w jakiejkolwiek
części. W ocenie Izby, nie można przyjąć, że udział osób udostępnionych przez podmiot
trzeci w realizacji zamówienia w ramach warunku dotyczącego potencjału kadrowego, może
służyć zarazem wykazaniu warunku udostępnienia doświadczenia przez podmiot trzeci i
zastępować udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zauważyć należy, że
doświadczenie kierownika robót i majstra nie jest tożsame z doświadczeniem podmiotu
trzeciego
w realizacji danego rodzaju robót lub usług, tj. podmiotu, który zrealizował w pełni
referencyjne zadania,
dysponując odpowiednim zespołem doświadczonych pracowników.
Charakter prac, w zakresie których ma nastąpić udostępnienie potencjału technicznego i
doświadczenia, wskazuje, że za niewystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia
będzie doradztwo, konsultacje i niesprecyzowana „pomoc” przy użyciu „określonych
instrumentów”, które również nie zostały jednoznacznie wskazane.
Ponadto, w świetle postanowień SIWZ należy uznać, że Zamawiający jednoznacznie
wymagał bezpośredniego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji części przedmiotu
zamówienia, w zakresie której wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego.
Izba
uznała za zasadny zatem zarzut, że Konsorcjum ORFIX nie udowodniło, że
rzeczywiście będzie mogło polegać na zasobach wiedzy i doświadczenia (zdolności
technicznej) podmiotu trzeciego.
Przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego ma
charakter bardzo ogólny i niejednoznaczny. Jego treść nie gwarantuje Zamawiającemu, że
wymagane przez niego zasoby zdolności technicznej i doświadczenia zostaną realnie
wyk
orzystane przy realizacji przez Konsorcjum ORFIX zamówienia, zgodnie z SIWZ i art.
22a ust. 2 i ust. 4 Pzp, w szczególności, że podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia. Z uwagi na brak deklaracji wykonawcy (Konsorcjum ORFIX) co do udziału
podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w realizacji
części zamówienia, a także wobec braku
deklaracji ze strony podmiotu trzeciego co do fak
tycznego wykonania części usług, nie
sposób przyjąć, że Konsorcjum ORFIX wykazało spełnienie warunku w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wymaganej od wykonawcy, ponieważ nie wykazało, że zapewnia
rzeczywiste wykorzystanie zasobu technicznego i doświadczenia podmiotu trzeciego przy
realizacji zamówienia, w tym przez faktyczny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych zna
jdują się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia
przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na
etapie realizacji zamówienia.
Wobec powyższego, należało uznać, że Zamawiający, niezgodnie z warunkami
opisanymi w SIWZ ocenił, że przedstawione przez Konsorcjum ORFIX zobowiązanie
podmiotu trzeciego gwarantuje rzeczywiste wykorzystanie doświadczenia w trakcie realizacji
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum ORFIX nie wykazało w konsekwencji spełnienia
warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na poziomie określonym przez Zamawiającego.
Izba stwierdzi
ła, że Konsorcjum ORFIX nie podlega jednak na obecnym etapie
wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.12 Pzp lecz powinno zostać
wezwane do wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba
zważyła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie został udowodniony fakt, iż Konsorcjum
ORFIX nie spełnia samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 7
pkt 1 ppkt 7 lit.a Pzp
, wobec czego aktualne staje się zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3
Pzp w zakresie wezwania Konsorcjum ORFIX do samodzielnego
wykazania zdolności
technicznych lub zawodowych w celu osobistego wykonania zamówienia, stosownie do
dyspozycji art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 a ust. 6 pkt 2 Pzp.
Nie sposób bowiem przyjąć, że
jest możliwe w tym przypadku zastąpienie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym
podmiotem, gdyż prowadziłoby to zmiany pierwotnej treści oferty, co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podkreślić należy przy tym, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje możliwy sposób
wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp wobec wykonawcy, który wykazuje spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego. Izba
uwzględniła prounijną wykładnię przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, który jest wyrazem
implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE
, który stanowi,
że „Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może
wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy
wykluczenia.
” Z przepisu tego wynika bowiem, że to wykonawca na skutek żądania
zamawiającego zastępuje podmiot trzeci, który podlega wykluczeniu lub nie spełnia kryteriów
kwalifikacji. W
prowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego
prowadziłoby do naruszenia naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający, tj.
zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje się w art. 56
ust. 3 dyrektywy
, „jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub
wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje
zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią
inaczej
– zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te
informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego
poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie
uprawnia do
zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim w celu wykazania
warunku udzi
ału w postępowaniu, w sytuacji, gdy z pierwotnej treści oferty wykonawcy
nie wynika zamiar zaangażowania innego podmiotu.
Reasumując, w ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ORFIX jako
najkorzystniejszej. Konsorcjum ORFIX nie
wykazało spełniania warunku posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia powołując się
na zasoby podmiotu trzeciego -
rozdział 7 pkt. 3 lit.a dla zadania 4 SIWZ. Izba nie stwierdziła
naruszenia
art. 24 ust.1 pkt 12 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, które w
ocenie Izby
powinno zostać wezwane do samodzielnego wykazania spełnienia warunku
posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenie czynności oceny badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum:
B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy
B. O., D. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO,
Tyniec nad Ślężą ul. Leśnia 18, 55-040 Kobierzyce do wykazania
samodzielnego posiadania zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z
warunkiem opisanym w rozdziale 7 pkt. 3 lit.a dla zadania 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław,
i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Plus Inwest P. Ż. sp.j., ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław na
rzecz wykonawcy: Plus Inwest P.
Ż. sp.j. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki
Wrocławskie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
Cz
łonkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 3182/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie:
„Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we
Wrocławiu, Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S
150-368227 w dniu 5 sierpnia 2020 r.
W dniu 23 listopada 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum firm: ORFIX Zakład Usługowy B. O., Danteinfo D. O. z siedzibą
lidera konsorcjum w Ty
ńcu nad Ślęzą (dalej zwane „Konsorcjum ORFIX”), jako oferty
najkorzystniejszej w części nr 4 zamówienia.
Wykonawca, PLUS INWEST P. Ż. Sp. Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich
wniósł odwołanie wobec:
1.
dokonania
przez Zamawiającego w części 4 zamówienia czynności wyboru, jako
najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez Konsorcjum ORFIX,
2.
zaniechania
wykluczenia z postępowania w części 4 zamówienia i odrzucenia oferty
Konsorcjum ORFIX, z powodu nie wykazania
spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej i zawodowej do rea
lizacji przedmiotu zamówienia - Rozdział 7 pkt. 3 lit. a dla
zadania 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3.
zaniechania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
ORFIX jako najkorzystniejszej,
2)
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
art. 24 ust.1 pkt
12 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, gdyż nie
wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogiem - rozdział 7 pkt. 3 lit. a dla zadania 4 SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum ORFIX,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum ORFIX z
postępowania i uznania jego oferty jako odrzuconą,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, i dokonania wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
-
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący podniósł, iż gdyby Konsorcjum ORFIX zostało wykluczone z
postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, to Odwołujący uzyskałaby największą
ilość punktów, gdyż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, i Odwołujący uzyskałby
zamówienie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale 7 pkt.3 lit. a SIWZ określił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 4 na
poziomie posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
k
rótszy - w tym okresie ;
a)
zadań polegających na sprzątaniu pasa drogowego o łącznej powierzchni nie
mniejszej niż 25 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3
zadań łącznie,
oraz
b)
zadań polegających na wycince drzew w pasie drogowym w ilości łącznej nie
mniejszej niż 50 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2
zadań łącznie,
oraz
c)
zadań polegających na koszeniu traw w pasie drogowym w łącznej ilości nie
mniejszej niż 400 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3
zadań łącznie,
oraz
d)
zadań polegających na myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 3 000 szt. Wyżej wymieniony warunek
może być spełniony w ramach 1,2 lub 3 zadań łącznie.
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum ORFIX nie posiada samodzielnie wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Jak
wynika ze złożonych dokumentów, tj. JEDZ Lidera i partnera Konsorcjum ORFIX w części II
In
formacje dotyczące wykonawcy lit. c - Konsorcjum polega na zdolności innych podmiotów
w celu wykazania
spełnienia warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej.
Na potwierdzenie tego faktu Konsorcjum ORFIX przedłożyło JEDZ podmiotu
tr
zeciego F.H.U. „KUBA” P. P. z siedzibą w Imbranowicach, na którego zasoby się powołuje.
Jak wynika z JEDZ ww. podmiotu trzeciego,
na pytanie „Czy wykonawca bierze udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami?” odpowiedział
„NIE” oraz wskazał, że jako podmiot trzeci oddaje do dyspozycji Konsorcjum ORFIX swoją
wiedzę i doświadczenie oraz osoby. Na potwierdzenie oświadczeń złożonych w JEDZ przez
F.H.U. „KUBA” P. P. Konsorcjum ORFlX złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego
wynika, że F.H.U. „KUBA" P. P. zobowiązuje się do oddania wiedzy i doświadczenia i
potencjału kadrowego na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia i jednocześnie
oświadcza, iż;
„a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie:
Wiedza i doświadczenie (sprzątanie pasa drogowego, wycinka drzew i mycie znaków)
oraz osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót)
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący;
bezpośrednie kierowanie i nadzorowanie robót przez kierownika i majstra robót oraz
doradztwo, konsultacje
, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę
F.H.U. „KUBA" P. P. w Imbranowicach, która od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu
dróg publicznych. Przygotowanie pracowników oraz pomoc Konsorcjum firm w wykonaniu
prac utrzymanio
wych na drogach krajowych przez stałe wsparcie, w celu osiągnięcia jak
najefektywniejszego działania przy bieżącym utrzymaniu dróg, przy użyciu określonych
instrumentów.”
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Zamawiający zażądał
przedłożenia wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie - rozdział 9 pkt. 7 lit. c SIWZ. Konsorcjum
ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych
usług. Jak wynika z tego wykazu Konsorcjum ORFIX w celu spełnienia warunku podaje w 3
pozycjach,
tj. 1, 2, 4 doświadczenie podmiotu trzeciego F.H.U. „KUBA” P. P. w Imbranowie,
co potwierdza, że konsorcjum ORFIX nie spełnia samodzielnie warunku zdolności
technicznej lub zawodowej.
Odwołujący podkreślił, że za skuteczne przekazanie zasobu zdolności technicznej lub
zawodowej w celu wykazania spełnienia warunku musi się odbyć poprzez jasną deklarację,
że podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a
ust. 4 Pzp).
Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ORFIX, zasoby zdolności technicznej lub
zawodowej nie zostały skutecznie udostępnione, gdyż Konsorcjum ORFIX w ofercie
oświadczyło (pkt. 5 oferty dla zadania 4), że nie zamierza powierzyć podwykonawcom
jakiej
kolwiek części zamówienia, co koresponduje z obowiązaniem złożonym przez podmiot
trzeci, który również nie deklaruje faktycznej realizacji części zamówienia. Wykonawca nie
może więc powoływać się na doświadczenie innego podmiotu, nie zapewniając
wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagana jest
zdolność, jaką ten podmiot posiada (art. 22aust. 4 Pzp).
Z postępowania wynika wprost, że dla Zamawiającego istotne jest, aby wykonawca
wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w zakresie sprzątania pasa drogowego,
wycinki drzew, mycia oznakowania -
bo to daje mu rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada wymaganego
doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju prac i powołuje się na doświadczenie innego
podmiotu,
to naturalną konsekwencją powyższego jest zapewnienie udziału tego podmiotu w
realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie
ma.
B
rak wykazania przez Konsorcjum ORFIX podwykonawców, brak wskazania w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego o rzeczywistym wykonaniu części zamówienia powoduje,
że Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełnienia warunku wynikającego z rozdziale 7 pkt.3 lit,
a SIWZ.
Odwołujący przywołał treść opinii UZP pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia
wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego".”(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów
wykazania
dysponowania
zasobami
podmiotu
trzeciego nie jest wystarczające
przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli
udost
ępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu. dokumentów),
których treść będzie wykazywać faktyczna dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy
w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej
wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że
wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do
zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co
więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą
obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów
podmiotu trzeciego.
umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie
z
deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe
określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez
wykonawc
ę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego
wykonawcy w
odniesieniu do realizacji zamówienia”.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że ze względu na brak wskazania w ofercie
Konsorcjum ORFlX powierzenia podmiotowi trzeciemu do realizacji części przedmiotu
zamówienia i brak deklaracji w zobowiązaniu ze strony podmiotu trzeciego co do
faktycznego wykonania części usługi powoduje niemożliwość zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady prezentowała
stanowisko, iż na etapie wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu niemożliwym było powołanie się na potencjał podmiotu
trzeciego,
jeżeli powyższe prowadziłoby jednocześnie do zmiany oświadczenia co do
podwykonawstwa
przez wykonawcę, który w momencie składania ofert deklarował
samodzielna realizację zamówienia (wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt:
1284/15).
Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia na poziomie
określonym przez Zamawiającego, co powoduje, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust.1 pkt.12 Pzp.
Zaniechanie przez Zamawiającego tej czynności
spowodowało naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust.1 Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie jako Konsorcjum firm: B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, z siedzibą w Tyńcu nad
Ślężą zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący podniósł, że z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący
kwestionował poprawność czynności oceny ofert w oparciu o przyjęte w SIWZ kryteria oceny
lub kon
strukcję kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W konsekwencji również podniesione
przez Odwołującego rzekome naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie w okolicznościach
niniejszej sprawy
nie miało miejsca.
Przystępujący wskazał, że w rozdziale 10 SIWZ Zamawiający przewidział, że
wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
zamówienia, lub jego części mogą polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych
lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączącego go z nimi stosunków prawnych. Natomiast wykonawca, który chciałby
polegać na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu miał obowiązek udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Przystępujący podkreślił, że jak wskazuje się w orzecznictwie, istotą powoływania się
na zasoby podmiotu trzeciego jest możliwość posłużenia się jego doświadczeniem, pod
warunkiem dysponowania tymi zasobami podczas realizacji zamówienia (tak: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20). Przy czym realność
udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci należy zawsze oceniać w
odniesieniu do konkretnego przypadku i towarzysz
ących mu okoliczności udostępnienia
określonych zasobów (tak np. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia w 27 grudnia 2013
r., sygn. akt KIO/KD 113/13).
Zgodnie zaś ze stanowiskiem przedstawicieli doktryny, przepis
art. 22a ust. 1 Pzp nie uzależnia możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego od
charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim.
Stosunek ten może przybrać formy rozmaitych umów, zobowiązujących podmiot trzeci do
zapewnienia wykonawcy stosownego wsparcia koniecznego do
realizacji zamówienia (red.
Marzen
a Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, 2020 r., wydanie 12). Jednocześnie wskazuje się, że
zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi oświadczenie woli. W związku z powyższym
powinno
być tłumaczone zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli, które są zawarte w
art. 65 S 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny.
Przystępujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone w
postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego ma znacznie szerszą treść niż wynika to z
treści odwołania. Już sam jego tytuł potwierdza, że objęte nim zasoby zostały oddane
Przystępującemu ,,...na potrzeby wykonania zamówienia”, tj. faktycznej realizacji
zamówienia w zakresie udostępnionych zasobów. Ponadto, z przedmiotowego zobowiązania
wynika, że podmiot trzeci zobowiązał się do oddania Przystępującemu swoich zasobów w
konkretnym zakresie, tj. w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. W
punkcie „d” zobowiązania podmiot trzeci wprost wskazał, że zakres jego zobowiązania przy
wykonywaniu zamówienia będzie obejmował zakres objęty umową z Zamawiającym na:
„Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu
Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania: Zadanie 4 Prace
utrzymaniowe”. W punkcie „c” zobowiązał się zaś do udostępnienia Przystępującemu swoich
zasobów poprzez ogół działań potrzebnych do realizacji prac objętych umową na „Bieżące
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we
Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania: Zadanie 4 Prace utrzymaniowe” w
zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego
potencjału kadrowego, a jego faktyczne zaangażowanie ma polegać na pomocy
Przystępującemu w wykonaniu robót utrzymaniowych na drogach objętych przedmiotem
zamówienia. W świetle zakresu udostępnionego potencjału oczywiste jest, że przedmiotowa
pomoc ma dotyczyć przynajmniej usług w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnił swój
potencjał Przystępującemu. Ponadto, w punkcie „e” podmiot trzeci wskazał, że okres jego
udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował cały czas realizacji zamówienia.
Użycie sformułowania „wykonywaniu zamówienia” oraz odniesienie go do całego okresu w
jakim przedmiotowe zamówienia ma być realizowane świadczy to o rzeczywistym
faktycznym udostępnieniu potencjału Przystępującemu.
Również kontekst sytuacyjny złożonego zobowiązania wskazuje, że podmiot trzeci
udostępnił swój potencjał w sposób konkretny i realny. Trudno bowiem wyobrazić sobie
sytuację, że podmiot, który posiada wiedzę i doświadczenie co do funkcjonowania rynku
zamówień publicznych oraz przepisów ustawy Pzp, a także od wielu lat wykonuje zadania
przy utrzymaniu dróg publicznych miałby udostępnić swój potencjał w sposób niezgodny z
przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ przedmiotowego postępowania. Takie działanie byłoby
sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z
sekcją 10 SIWZ, wykonawca miał prawo posiłkować się wiedzą i doświadczeniem
podmiotów trzecich. Podkreślił, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 22a ust. 4 Pzp
. W ocenie Zamawiającego, udostępnienie potencjału sformułowane w
przekazanym Zamawiającemu zobowiązaniu należy oceniać w odniesieniu do konkretnego
stanu faktycznego i specyfiki przedmiotu i warunków realizacji zamówienia. Część 4
zamówienia jest to wybitnie część usługowa obejmująca prace oczyszczania, pielęgnacji
dróg i poboczy (ponad 200 kilometrów). Wskazał, że zgodnie ze złożonym przez
Przystępującego wykazem osób, podmiot trzeci udostępnił Przystępującemu p. P. P. i p. A.
S.
, jako osoby proponowane na stanowisko kierownika robót i majstra, które to osoby
spełniają wymogi w zakresie doświadczenia określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, udostępnienie doświadczenia nie musi polegać bezpośrednio na
udostępnieniu grupy pracowników, którzy będą wykonywać faktyczne prace, jako pracownicy
fizyczni
, ale może też polegać na udostępnieniu osób, które będą kierowały tymi pracami i je
nadzorowały tak, aby były one wykonywane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zobowiązaniem podmiotu trzeciego, osoby te będą
wykonywały swoje obowiązki osobiście, a nie wyłącznie przez telefoniczne konsultacje, co
sugeruje Odwołujący.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
zgodnie art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, skutecznie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w SIWZ – w rozdziale 7 Warunki udziału w postępowaniu, pkt 3
zdolności technicznej i zawodowej, lit.a - określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące
wykonawcy
, o treści:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
Zadanie 4
a)
zadań polegających na sprzątaniu pasa drogowego o łącznej powierzchni nie
mniejszej niż 25 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3
zadań łącznie.
oraz
b)
zadań polegających na wycince drzew w pasie drogowym w ilości łącznej nie
mniejszej niż 50 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2
zadań łącznie.
oraz
c)
zadań polegających na koszeniu traw w pasie drogowym w łącznej ilości nie
mniejszej niż 400 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3
zadań łącznie.
oraz
d)
zadań polegających na myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 3 000 szt. Wyżej wymieniony warunek
może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 zadań łącznie.”
Pod literą b Zamawiający opisał natomiast warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób
dla zadania 4
, o treści:
„Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć
dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania:
1.
osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika robót wymagana liczba osób: 1
minimalne kwa
lifikacje zawodowe i doświadczenie:
-
2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy przy
realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy minimum
GP.
2.
osoba proponowana do pełnienia funkcji Majstra wymagana liczba osób: 1
minimalne doświadczenie:
-
2 letnie doświadczenie na stanowisku Majstra przy realizacji zadań obejmujących prace
utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy min. GP.”
Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale 9 pkt 7 ppkt 1 lit. c i d SIWZ,
Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców na potwierdzenie spełniania ww.
warunków udziału odpowiednio: wykazu usług oraz wykazu osób.
Zgodnie z rozdziałem 10 SIWZ, Zamawiający postanowił, że „Wykonawca może w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach
oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych.
Zgodnie z pkt 10.1. SIWZ, „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.”
W pkt 10.3 SIWZ
Zamawiający postanowił, że „oceni, czy udostępniane Wykonawcy
przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub
ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp oraz o których mowa w pkt 8.2. IDW.”
W pkt 10.4
SIWZ Zamawiający postanowił, że „W odniesieniu do warunków
dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.”
W pkt 10.6
SIWZ Zamawiający postanowił, że „Jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe, podmiotu, na którego zdolnościach polega Wykonawca, nie potwierdzają
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie
określonym przez Zamawiającego:
a)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
b)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w pkt 10.1. IDW
W pkt 10.9
SIWZ Zamawiający wskazał, że „W celu oceny czy Wykonawca polegając
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy
Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzec
zywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda
dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres/
okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.”
W rozdziale 19 pkt 4 ppkt 3
SIWZ Zamawiający opisał kryterium oceny ofert w
zadaniu nr 4
„Doświadczenie Kierownika robót” z wagą 10%. Zamawiający wskazał, że
k
ryterium „Doświadczenie Kierownika robót” będzie rozpatrywane na podstawie
doświadczenia Kierownika robót podanego przez Wykonawcę na Formularzu „Kryteria
pozacenowe” (Formularz 2.2.).
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika robót osoby posiadającej większe
doświadczenie niż wymagane w pkt 7.2.3.b) Zadanie 4 ppkt. 1) Tom I SIWZ — IDW tj.
większe niż 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy
przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy
minimum GP, Zamawiający przyzna następującą liczbę punktów:
- za dodatkowe 3 lata
doświadczenia, ponad wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Zadanie 4 ppkt. 1
Tom I SIWZ
– IDW, tj. za dodatkowe 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót
lub Kierownika budowy przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i
porządkowe na drogach klasy minimum GP, Wykonawca otrzymuje - 10 pkt.
Uwaga: jeżeli wskazana osoba w tym samym czasie nabywała doświadczenie na różnych
zadaniach to okres doświadczenia nie będzie zsumowany.”
Konsorcjum OR
FIX złożyło wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. F.H.U.
„KUBA” P. P. z siedzibą w Imbramowicach z dnia 04.09.2020 r. do oddania do dyspozycji
Konsorcjum ORFIX
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w postaci: wiedzy i
doświadczenia oraz potencjału kadrowego (Kierownik robót i Majster). Podmiot trzeci
oświadczył w zobowiązaniu, że udostępnia wykonawcy ww. zasoby w zakresie: „wiedza i
doświadczenie (sprzątanie pasa drogowego, wycinka drzew i mycie znaków) oraz osoby
uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót)”.
Podmiot trzeci określił sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, jako:
„bezpośrednie kierowanie i nadzorowanie robót przez kierownika i majstra robót oraz
doradztwo, konsultacje, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę
F.H.U. „KUBA” P. P. z Imbramowic, która od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu
dróg publicznych. Przygotowanie pracowników oraz pomoc Konsorcjum firm w wykonaniu
robót utrzymaniowych na drogach krajowych przez stałe wsparcie, w celu osiągnięcia jak
najefektywniejszego działania przy bieżącym utrzymaniu dróg, przy użyciu określonych
instrumentów.”
Podmiot trzeci oświadczył także, że udostępnienie ww. zasobów nastąpi na
podstawie umowy przez cały czas realizacji ww. zamówienia, w zakresie objętym umową z
GDDKiA
w przedmiotowym postępowaniu.
Na potwierdzenie spełnienia warunku (rozdział 9 pkt. 7 lit. c SIWZ) Konsorcjum
ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych
usług, z którego wynika, że w 3 pozycjach wykazu (1-3) wskazano doświadczenie podmiotu
trzeciego
F.H.U. „KUBA” P. P. .
Jak wynika ze złożonych w ofercie Konsorcjum ORFIX dokumentów: JEDZ członków
Konsorcjum ORFIX w części II Informacje dotyczące wykonawcy lit.c, Konsorcjum ORFIX w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolności innego
podmiotu
w celu spełnienia warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej. Na potwierdzenie tego faktu Konsorc
jum ORFIX przedłożyło także JEDZ
podmiotu trzeciego:
F.H.U. „KUBA” P. P., na którego zasoby się powołuje. Z JEDZ ww.
podmiotu trzeciego
wynika, że nie bierze on udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami lecz oddaje do dyspozycji Konsorcjum ORFIX
swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby. Potwierdzeniem tego faktu jest zobowiązanie
podmiotu trzeciego
złożone przez F.H.U. „KUBA” P. P. .
Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ORFIX (pkt. 5 oferty dla zadania 4),
Konsorcjum ORFIX nie za
mierza powierzyć podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części
zamówienia.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast, zgodnie z ust. 6 tego artykułu, jeżeli
zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby
wykonawca w określonym terminie:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobo
wiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe.
Z powyższych przepisów wynika, że skuteczne przekazanie przez podmiot trzeci
zasobu zdolności technicznej lub zawodowej w celu wykazania spełnienia warunku musi
nastąpić w sposób jasno potwierdzający, że podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, jeśli wykonawca powołuje
się na doświadczenie innego podmiotu, to ma obowiązek zapewnić, aby podmiot ten
zrealizował zamówienie w tej części, do której wykonania wymagane jest dane
doświadczenie.
W ustalonym stanie faktycznym,
biorąc pod uwagę wskazane powyżej przepisy, a
także treść postanowień zawartych w powyższym zakresie przez Zamawiającego w SIWZ,
należało uznać, że zasoby zdolności technicznej lub zawodowej nie zostały skutecznie
udostępnione przez podmiot trzeci, gdyż w świetle złożonego zobowiązania podmiotu
trzeciego,
Konsorcjum ORFIX nie zapewniło wykonywania przez ten podmiot części
zamówienia, do wykonania której wymagane są zdolności i doświadczenie, jakie ten podmiot
zobowiązał się udostępnić na rzecz Konsorcjum.
Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby wykonawca wykonujący zamówienie
posiadał doświadczenie w zakresie wskazanych rodzajów prac: sprzątania pasa drogowego,
wycinki drzew, mycia oznakowania - co
daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W
powyższym zakresie Konsorcjum ORFIX powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego (pozycje od 1 do 3 wykazu
usług), zatem powinno wykazać, że zapewnia udział
tego podmiotu w realizacji w
tej części przedmiotu zamówienia. Nie może bowiem
wykonywać zamówienia podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia w
wykonywaniu danych prac (lub z mniejszym
doświadczeniem niż wymagane w
postępowaniu) zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu. Udostępnienie zasobów przez
podmiot trzeci musi mieć charakter realny, a nie służący wyłącznie formalnemu wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
Jak wskaz
uje się w opinii Prezesa UZP pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia
wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”, (...) Zamawiający powinien zatem uzyskać
pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji
zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych
zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę
dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale
zasobów podmiotu trzeciego. umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia,
zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko
szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione
przez wykonawc
ę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego
wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia.”
Ze złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego w niniejszej sprawie wynika, że
udostępnienie osób przez podmiot trzeci nastąpi w formie bezpośredniego kierowania i
nadzorowania
robót przez kierownika robót i majstra robót, natomiast udostępnienie
zdolności technicznej i zawodowej, w tym doświadczenia nastąpi poprzez: doradztwo,
konsultacje, p
rzygotowanie pracowników oraz pomoc w wykonaniu prac utrzymaniowych na
drogach krajowych przez stałe wsparcie i przy użyciu „określonych instrumentów”.
Powyższe zobowiązanie, ze względu na swój bardzo ogólny charakter nie potwierdza
realnego
udziału podmiotu trzeciego w faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia,
rzeczywistego wykonywania
części zamówienia przez podmiot trzeci, co powoduje, że nie
sposób jest uznać, że Konsorcjum ORFIX wykazało spełnianie warunku określonego w
rozdziale 7 pkt.3 lit, a SIWZ.
Konsorcjum ORFIX zadeklarowało w ofercie samodzielną realizację zamówienia,
zatem nie zamierza powierzyć realizacji zamówienia podmiotowi trzeciemu w jakiejkolwiek
części. W ocenie Izby, nie można przyjąć, że udział osób udostępnionych przez podmiot
trzeci w realizacji zamówienia w ramach warunku dotyczącego potencjału kadrowego, może
służyć zarazem wykazaniu warunku udostępnienia doświadczenia przez podmiot trzeci i
zastępować udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zauważyć należy, że
doświadczenie kierownika robót i majstra nie jest tożsame z doświadczeniem podmiotu
trzeciego
w realizacji danego rodzaju robót lub usług, tj. podmiotu, który zrealizował w pełni
referencyjne zadania,
dysponując odpowiednim zespołem doświadczonych pracowników.
Charakter prac, w zakresie których ma nastąpić udostępnienie potencjału technicznego i
doświadczenia, wskazuje, że za niewystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia
będzie doradztwo, konsultacje i niesprecyzowana „pomoc” przy użyciu „określonych
instrumentów”, które również nie zostały jednoznacznie wskazane.
Ponadto, w świetle postanowień SIWZ należy uznać, że Zamawiający jednoznacznie
wymagał bezpośredniego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji części przedmiotu
zamówienia, w zakresie której wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego.
Izba
uznała za zasadny zatem zarzut, że Konsorcjum ORFIX nie udowodniło, że
rzeczywiście będzie mogło polegać na zasobach wiedzy i doświadczenia (zdolności
technicznej) podmiotu trzeciego.
Przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego ma
charakter bardzo ogólny i niejednoznaczny. Jego treść nie gwarantuje Zamawiającemu, że
wymagane przez niego zasoby zdolności technicznej i doświadczenia zostaną realnie
wyk
orzystane przy realizacji przez Konsorcjum ORFIX zamówienia, zgodnie z SIWZ i art.
22a ust. 2 i ust. 4 Pzp, w szczególności, że podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia. Z uwagi na brak deklaracji wykonawcy (Konsorcjum ORFIX) co do udziału
podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w realizacji
części zamówienia, a także wobec braku
deklaracji ze strony podmiotu trzeciego co do fak
tycznego wykonania części usług, nie
sposób przyjąć, że Konsorcjum ORFIX wykazało spełnienie warunku w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wymaganej od wykonawcy, ponieważ nie wykazało, że zapewnia
rzeczywiste wykorzystanie zasobu technicznego i doświadczenia podmiotu trzeciego przy
realizacji zamówienia, w tym przez faktyczny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych zna
jdują się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia
przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na
etapie realizacji zamówienia.
Wobec powyższego, należało uznać, że Zamawiający, niezgodnie z warunkami
opisanymi w SIWZ ocenił, że przedstawione przez Konsorcjum ORFIX zobowiązanie
podmiotu trzeciego gwarantuje rzeczywiste wykorzystanie doświadczenia w trakcie realizacji
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum ORFIX nie wykazało w konsekwencji spełnienia
warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na poziomie określonym przez Zamawiającego.
Izba stwierdzi
ła, że Konsorcjum ORFIX nie podlega jednak na obecnym etapie
wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.12 Pzp lecz powinno zostać
wezwane do wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba
zważyła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie został udowodniony fakt, iż Konsorcjum
ORFIX nie spełnia samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 7
pkt 1 ppkt 7 lit.a Pzp
, wobec czego aktualne staje się zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3
Pzp w zakresie wezwania Konsorcjum ORFIX do samodzielnego
wykazania zdolności
technicznych lub zawodowych w celu osobistego wykonania zamówienia, stosownie do
dyspozycji art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 a ust. 6 pkt 2 Pzp.
Nie sposób bowiem przyjąć, że
jest możliwe w tym przypadku zastąpienie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym
podmiotem, gdyż prowadziłoby to zmiany pierwotnej treści oferty, co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podkreślić należy przy tym, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje możliwy sposób
wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp wobec wykonawcy, który wykazuje spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego. Izba
uwzględniła prounijną wykładnię przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, który jest wyrazem
implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE
, który stanowi,
że „Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może
wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy
wykluczenia.
” Z przepisu tego wynika bowiem, że to wykonawca na skutek żądania
zamawiającego zastępuje podmiot trzeci, który podlega wykluczeniu lub nie spełnia kryteriów
kwalifikacji. W
prowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego
prowadziłoby do naruszenia naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający, tj.
zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje się w art. 56
ust. 3 dyrektywy
, „jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub
wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje
zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią
inaczej
– zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te
informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego
poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie
uprawnia do
zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim w celu wykazania
warunku udzi
ału w postępowaniu, w sytuacji, gdy z pierwotnej treści oferty wykonawcy
nie wynika zamiar zaangażowania innego podmiotu.
Reasumując, w ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ORFIX jako
najkorzystniejszej. Konsorcjum ORFIX nie
wykazało spełniania warunku posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia powołując się
na zasoby podmiotu trzeciego -
rozdział 7 pkt. 3 lit.a dla zadania 4 SIWZ. Izba nie stwierdziła
naruszenia
art. 24 ust.1 pkt 12 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, które w
ocenie Izby
powinno zostać wezwane do samodzielnego wykazania spełnienia warunku
posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
