rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3141/20
KIO 3141/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez
wykonawcę „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu,
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawcy A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Multikom” A. P., zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez
wykonawcę „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu,
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawcy A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Multikom” A. P., zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu na rzecz
zamawiającego kwotę 543,00 zł 00 gr (słownie: pięćset czterdzieści trzy złote zero
groszy) jako zwrot kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście złotych zero gorszy) jako zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3141/20
UZASADNIENIE
W dniu 30 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy MAK Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi
Mikołaja Kopernika w Toruniu, Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
(dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy materiałów
eksplo
atacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek":
1) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne i przedwczesne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, ze względu na stwierdzenie, iż
Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane materiały równoważne spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego, podczas gdy zaoferowane przez
Odwołującego materiały równoważne spełniają wszystkie wymagania określonego w
opisie przedmiotu zamówienia, co wynika ze złożonych raportów z testów
dotyczących wydajności, w sytuacji, gdy przedmiotowe testy zostały przeprowadzone
pod nadzorem Akadem
ii Górniczo-Hutniczej w Krakowie Wydział Odlewnictwa -
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty zostały
poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i podpieczętawane);
2) art. 26 ust. 4 w
związku z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych
przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r.;
3) art. 46 ust. 4a Pzp
poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego,
mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów żądanych przez Zamawiającego;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu
kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w
postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności
zatrzymania wadium wniesionego
przez Odwołującego, przeprowadzenia ponownie procesu
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez
Odw
ołującego w dniu 05.11.2020 r., wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieo
graniczonego pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do
dr
ukarek, faxów i kserokopiarek".
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do
drukarek, faxów i kserokopiarek, które dostarczane będą według cen jednostkowych
określonych w Formularzu cenowym na podstawie otrzymywanych zamówień, zgodnie z
potrzebami Zamawiającego (Część III ust. 1 SIWZ), Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w Formularzu
cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (Część III ust. 3 SIWZ). Zamawiający określił,
że dopuszcza zaoferowanie materiałów równoważnych wobec asortymentu określonego w
załączniku nr 2 do SIWZ. Wykonawca zobowiązany będzie w takim przypadku dołączyć (dla
każdego z produktów osobno) dokumenty, o których mowa w pkt. 3.1) części VI SIWZ.
(
Część III ust. 7 SIWZ).
Zgodnie z SIWZ wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie
Zamawiającego miał obowiązek złożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wykonawca
oferujący materiały równoważne w przypadku drukarek laserowych i atramentowych - miał
obowiązek złożenia raportu z testów na potwierdzenie wydajności zgodnie z normami
ISO/IEC 19752
(lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub
równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712
(lub równoważna) dla wkładów atramentowych (zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r.
poz. 1126 ze zm.).
Zamawiający określił, że należy złożyć dokument wydany przez podmiot
uprawniony do k
ontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału
równoważnego):
(Części VI ust. 3 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy SIWZ)
3.
Dokumenty składano na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń tub
dokumentów.
1) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego:
a) Uwaga!
Jeżeli Wykonawca oferuje materiały równoważne, to dla każdego z materiałów
osobno Zamawiający żąda;
-
W przypadku drukarek laserowych i atramentowych raport z testów na potwierdzenie
wydajności, zgodni* z normami ISO/IEC 19752 (tub równoważna) dla tonerów
monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC
24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych
(zgodnie z § 13 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
spraw
ie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) należy złożyć
dokument (orygi
nał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę)
wydany przez pod
miot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego
materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami -
wydajność musi odpowiadać co najmniej parametrom produktów określonych w formularzu
cenowym stan
owiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący - oferujący materiały równoważne w stosunku do
wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIWZ - oraz trzech innych wykonawców:
•
World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka;
•
AUTOMATYKA BIUROWA Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 103, 01*424
Warszawa;
•
P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz.
W dniu 21.10.2020 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, do
złożenia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność
zaoferowanych materiałów. Odwołujący wskazał, ze nie otrzymał przedmiotowego
wezwania,
stąd - nie odpowiedział na nie.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29.10.2020, ale doręczonym w dniu 2.11.2020r.
Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów -
w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. W
odpowiedzi na wezwanie w dniu 5.11.2020 r. Odwołujący przesłał dokumenty
potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że złożył raporty z testów na potwierdzenie wydajności dla wszystkich
zaoferowanych materiałów równoważnych w przypadku drukarek laserowych i
atramentowych. Raporty wydajności zostały opracowane przez firmę Black Point S.A i
sporządzone w oparciu o testy przeprowadzone przez laboratorium firmy Black Point, pod
nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059
Kraków, podmiotu uprawnionego do kontroli jakości.
W ocenie Odwołującego raporty potwierdzały, że produkty firmy Black Point S.A. są zgodne
z normami wskazanymi przez Zamawiającego. Z ich treści wynika bowiem, że badania
przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 -
dla tonerów kolorowych, ISO/IEC
19752 -
dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 - dla wkładów
atramentowych.
Odwołujący jednocześnie poinformował Zamawiającego, że nie otrzymał
wezwania z dnia 21.10.2020 r., o kt
órym poinformował Zamawiający, a w którym wg
informacji przedstawionej przez Zamawiającego, Odwołujący został wezwany do złożenia
dokumentów potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. Tym samym
Odwołujący wyjaśnił, że został pozbawiony możliwości złożenia dokumentów w wymaganym
przez Zamawiającego pierwotnie terminie, a zaistniała sytuacja wynika z działania siły
w
yższej, której Odwołujący jako wykonawca nie był w stanie przewidzieć, ani jej uniknąć.
Jednocześnie Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że zaistniała sytuacja nie jest
wynikiem
zaniedbania Odwołującego jako wykonawcy lub działania przez niego w złej
wierze.
Odwołujący wskazał, że w dniu 25.11.2020 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu
informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający
uznał, że uzupełnione przez Odwołującego raporty z testów dla następujących pozycji: 53,
74, 76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261,
278, 280, 282, 284-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 345, 350- 353, 355-359, 390,
395-404, 411-414, 478-
481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości
niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego. W rezultacie Zamawiający
uznał, że Wykonawca nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne
spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Jednocześnie w dniu 25.11.2020 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego
wadium w kwocie 7 000 zł. Jako powód zatrzymania wadium Zamawiający wskazał
niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że przed odrzuceniem oferty Odwołującego,
Zamawiający nie wezwał go do wyjaśnień w zakresie treści dokumentów złożonych w dniu
5.11.2020 r. w trybie art 26 ust. 4 względnie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było
bezpodstawne.
Odwołujący wskazał, że w dniu 05.11.2020 r. - w wyznaczonym terminie -
przedłożył Zamawiającemu dokumenty potwierdzające, że zaoferowane materiały
równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ. Zgodnie z zapisami pkt. 3.1) lit. A) tiret
pierwszy część VI SIWZ Odwołujący przedłożył Zamawiającemu raporty z testów, które
potwierdzały wydajność zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów
monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC
24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie zakwestionował spełniania przez materiały
równoważne, wymagań w zakresie wydajności określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Powodem odrzucenia oferty było natomiast uznanie przez Zamawiającego, że raporty z
testów wydajności złożone przez Odwołującego, nie zostały wydane przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości niezależny od producenta oferowanego materiału
równoważnego. Z twierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W ocenie Odwołującego wszystkie złożone przez Odwołującego dokumenty bezsprzecznie
potwierdzają, że zaoferowane produkty równoważne spełniają wymóg minimalnej wydajności
jak również ten, że wymóg minimalnej wydajności został potwierdzony przez podmiot
niezależny. Raporty wydajności opracowane przez firmę Black Point S.A zostały
sporządzone w oparciu o testy przeprowadzone przez laboratorium firmy Black Point, pod
nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059
Kraków - podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Raporty wydajności potwierdzają, że
produkty firmy Black Point S.A. spełniają normy wskazane przez Zamawiającego. Z ich treści
wynika bowie
m, że badania przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 - dla
tonerów kolorowych, ISO/IEC 19752 - dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i
ISO/IEC 24712 -
dla wkładów atramentowych.
Zdaniem Odwołującego, pomimo, że miejscem wykonania badania było laboratorium firmy
Black Point S.A, nie podważa to w żaden sposób wyników testów, które są oceniane na
podstawie mierników obiektywnych i spełnienia bądź nie spełnienia wymagań określonej
normy.
Odwołujący wskazał, że miejsce wykonania badania w związku z obiektywnymi
warunkami badania ma znaczenie drugorzędne i jest kwestią jedynie natury technicznej
(laboratoria AGH w czasie wykonywania badań były w remoncie). Przeprowadzone badanie
miało charakter niesubiektywny, a punktem odniesienia były konkretne wartości (wydajność)
przy zastosowaniu warunków i czynników wskazanych w raportach. Akademia Górniczo -
Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie jest podmiotem uprawnionym do kontroli
jakości, a wyniki badań i raporty zostały poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji
(podpisane i pod pieczętowane). Akademia Górniczo - Hutnicza jako jednostka naukowa
posiada kompetencje w zakresie certyfikowania wydajności materiałów eksploatacyjnych, a
produkty firmy Black Pointy których dotyczą raporty wydajności znajdują się na liście
produktów certyfikowanych przez AGH. Lista i certyfikaty są aktualizowane przez producenta
systematycznie.
Zdaniem Odwołującego przedstawione dokumenty potwierdzają, że produkty firmy Black
Point S.A. spełniają określone normy tj. potwierdzają spełnianie norm oraz odpowiadają
specyfikacjom technicznym, a wynik badania został potwierdzony przez instytucję niezależną
uprawnioną do kontroli jakości. Odwołujący powołał się na Informację Prawną otrzymaną od
firmy Black Point SA., z
ałączona do odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odniósł się w żaden sposób do faktu, że testy - na
podstawie których sporządzono raporty - zostały przeprowadzone przez Akademię Górniczo
- Hutnicza w Krakowie -
podmiot uprawniony do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty
zostały poświadczone przez poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i
podpieczętowane). W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące
prawidłowości złożonych dokumentów - mógł o tę kwestię dopytać Odwołującego. Jeżeli
przedłożone przez wykonawcę dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym
Zdaniem Odwołującego niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający wbrew ustawowemu nakazowi zaniechał czynności wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych Zamawiającemu dokumentów.
Zdaniem Odwołującego w przypadku jakichkolwiek wątpliwości niedopuszczalne jest
samodzielne ich rozwiewanie przez Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień
wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia
lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO
905/16). Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w
przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się także po złożeniu wcześniejszych
wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu. Ponadto,
Odwołujący wskazał, że ustawa nie tylko nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości,
ale również nie ogranicza Zamawiającego w ilości wzywania wykonawców do złożenia
wyjaśnień. Istotą tej instytucji jest doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający nie
będzie miał żadnych wątpliwości. Taki pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz wyrok o sygn. akt: KIO 2754/13,
Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez
Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów zadanych przez
Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że czynność zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego -
stanowiąca konsekwencję czynności odrzucenia jego oferty - również jest całkowicie
bezpodstawna. W ocenie Odwołującego literalna treść art. 46 ust. 4a stanowi, że
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1
, oświadczenia. Ustawodawca sam wskazuje, że podstawę zatrzymania wadium
stanowi nie złożenie dokumentów wcale, a nie sytuacja, w której wykonawca złożył
dokumenty, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają zgodności zaoferowanego
materiału z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z
dnia 16 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 1530/08 oraz z dnia 11 marca 2014 r. KIO 401/14.
Odwołujący powołał się również na wyrok SN z dnia 7 lipca 2011 r. II CSK 675/2010 oraz II
CSK 448/12 jak również orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 r. P
47/11.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym - Odwołujący przedłożył
dokumenty, które wg informacji pochodzącej od producenta, oraz wg najlepszej wiedzy
Odwołującego potwierdzały spełnianie określonych wymagań. Odwołujący nie uchylał się od
przedłożenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów, przez co nie można uznać, że
zachodzą przesłanki do zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego czynność
za
trzymania wadium stanowiła czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
związaną bezpośrednio z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego i stanowiącą jej
konsekwencję. W związku z powyższym - zatrzymanie wadium wniesionego przez
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp było bezzasadne.
Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert - jest oferta najkorzystni
ejsza spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert
niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma charakter
wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił
ofertę Odwołującego, w tym wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r., oferta Odwołującego nie
podlegałaby odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował
on najkorzystniejsze warunki realiz
acji zamówienia.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dowody złożone na rozprawie przez
Odwołującego na okoliczności przywołane przez wybawcę podczas rozprawy.
Izba us
taliła, że przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy materiałów
eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek, które dostarczane będą według cen
jednostkowych określonych w Formularzu cenowym na podstawie otrzymywanych
zamówień, zgodnie z potrzebami Zamawiającego (Część III ust. 1 SIWZ), Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w
Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (Część III ust. 3 SIWZ).
Zamawiający w Rozdziale VI pkt 3 wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów.
1) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymagani m określonym przez
Zamawiającego:
a) Uwaga! Jeżeli Wykonawca oferuje materiały równoważne, to dla każde o z materiałów
osobno Zamawiający żąda: W przypadku drukarek laserowych i atramentowych raport z
testów na potwierdzenie wydajności, zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna)
dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów
kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla
wkładów atramentowych (zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od
Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.))
nale
ży złożyć dokument (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę) wydany przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta
oferow
anego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z ww.
n
ormami wydajność musi odpowiadać co najmniej parametrom produktów określonych w
formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz trzech innych wykonawców:
•
World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka;
•
AUTOMATYKA BIUROWA Sp. z o.o.,
Al. Prymasa Tysiąclecia 103, 01 - 424
Warszawa;
•
P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz.
Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował materiały równoważne w stosunku do
wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIWZ, w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71,
74-76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278-
287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 350-353, 355, 357-359, 390, 395-404, 411-414,
478-
481, 505 (vide: formularz cenowy załączony do oferty Odwołującego).
Izba ustaliła, że w dniu 21.10.2020 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2
Pzp, do złożenia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność
zaoferowanych materiałów. Izba ustaliła, że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego.
Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów - w tym raportu
w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. W odpowiedzi na
wezwanie w dniu 5.11.2020 r.
Odwołujący przesłał dokumenty. Izba ustaliła, że Odwołujący
złożył raporty z testów na potwierdzanie wydajności oferowanych produktów równoważnych.
Izba ustaliła, że z raportów wynika, że zostały one wykonane przez firmę Black Point S.A.,
pod nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 -
059 Kraków.
Izba ustaliła, że w dniu 25.11.2020 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał, że
uzupełnione przez Odwołującego raporty z testów dla następujących pozycji: 53, 74, 76, 78,
86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278, 280, 282,
284-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 345, 350- 353, 355-359, 390, 395-404, 411-
414, 478-
481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości niezależny od
producenta oferowanego materiału równoważnego. W rezultacie Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania. Jednocześnie w dniu 25.11.2020 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego
wadium w kwocie 7 000 zł. Jako powód zatrzymania wadium Zamawiający wskazał
niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby
nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. K
luczowe znaczenia dla oceny zasadności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisu ustawy Pzp były zapisy zawarte w SIWZ. Należy wskazać, że
Zamawiający w SIWZ (Rozdział VI, pkt 3 SIWZ) w sposób jednoznaczny dopuścił możliwość
zaoferowania materiałów równoważnych, zastrzegając przy tym, iż wykonawca, który oferuje
materiały równoważne, ma obowiązek złożyć raporty z testów na potwierdzenie wydajności,
zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna)
i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych, wydane przez podmiot
uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału
równoważnego) potwierdzające wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami wydajność.
Nie było również sporny pomiędzy stronami, że Odwołujący zaoferował materiały
równoważne w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71, 74-76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-
186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278-287, 289-296, 302-306, 314-318,
329, 331, 350-353, 355, 357-359, 390, 395-404, 411-414, 478-481, 505 (vide: formularz
cenowy załączony do oferty Odwołującego). Zaoferowanie przez Odwołującego materiałów
równoważnych skutkowało obowiązkiem złożenia na wezwanie Zamawiającego testów
wydajności wydanych przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od
producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną
zgodnie
z w/w normami wydajność.
Zdaniem Izby Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów. Przedłożone przez niego
raporty z testów wydajności nie zostały bowiem wydane przez podmiot uprawniony do
kontroli jakości, niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego, jak
wymagał tego Zamawiający w SIWZ. Z treści złożonych przez Odwołującego raportów
wynika,
że raporty wydajności nie zostały wystawione przez niezależny od producenta
zaoferowanych materiałów podmiot uprawniony do kontroli, ale przez samego producenta
materiałów tj. Black Point S.A. Fakt ten wynika wprost z treści tych dokumentów. Zgodnie z
adnotacją znajdującą się na raportach, testy zostały przeprowadzone przez laboratorium
samego producenta,
jedynie pod nadzorem Akademii Górniczo — Hutniczej.
W ocenie Izby, p
rzedłożone raporty wydajności nie spełniają zatem zawartego w SIWZ
wymogu dokumentów wydanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, za
taki nie może bowiem zostać uznane badanie producenta zaoferowanych materiałów. Nie
można zgodzić się z Odwołującym, że raporty z testów wydane przez producenta
oferowanych materiałów, a nie jak wymagał Zamawiający — przez podmiot niezależny,
zastępują żądane przez Zamawiającego dokumenty, gdyż zostały wykonane pod nadzorem
Akademii Górniczo – Hutniczej. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w SIWZ Zamawiający nie
dopuścił możliwości składania raportów z testów wydajności przeprowadzonych przez
producenta materiałów, pod nadzorem podmiotu niezależnego. Dopuszczenie więc takiej
możliwości na etapie badania i oceny ofert stanowiłoby naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Po drugie, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że miejsce
wykonywania testów nie ma znaczenia dla wyników testów. Odwołujący w sposób
subiektywny zakłada równoważność laboratoriów posiadanych przez producenta oraz przez
niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, okoliczności tej jednakże w żaden
sposób nie wykazał. Po trzecie, Izba wskazuje, że z treści złożonych raportów w żaden
sposób nie wynika na czym polegał nadzór osoby prezentującej Akademię Górniczo –
Hutniczą i jaką odpowiedzialność osoba ta przejmuje za treść raportu. Zdaniem Izby w
przypadku, gdy raport
wydany jest przez niezależną uprawnioną jednostkę do kontroli
jakości, jednostka ta ponosi odpowiedzialność za jego treść, jak również niezależny
charakter
wyników oceny. W przypadku raportów złożonych przez Odwołującego, de facto
nie ma żadnej niezależnej oceny, gdyż raport ten wykonywany jest przez producenta
materiałów. Zakres zaś nadzoru oraz jego charakter wskazany w treści raportu nie jest
znany.
Izba jednocześnie podkreśla, że nieprawidłowości stwierdzone przez Prezesa UZP w trackie
kontro
li poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w 2019 r.
(UZP/DKZ/KND/20/20)
nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego w obecnie
prowadzonym postępowaniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, że oba postępowania były
tożsame co do wymagań Zamawiającego dotyczących wykazania równoważności. Jak sam
wskazał Odwołujący w treści odwołania, Zamawiający w ubiegłorocznym postępowaniu
dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, przy identycznych wymogach
SIWZ, na podstawie takich sa
mych dokumentów (wystawionych na takich samych zasadach)
jak złożone przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Jak wyjaśnił Zamawiający
z
eszłoroczne postępowanie zostało skontrolowane (kontrola doraźna) przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Z Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 3 czerwca 2020 roku
jednoznacznie
wynika, że w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przedłożone w
zeszłym roku przez Odwołującego raporty wydajności nie spełniały zawartego w SIWZ
wymogu dokumentów wydanych przez niezależny od producenta podmiot uprawniony do
kontroli jakości. Tym samym zdaniem Izby, w sytuacji gdy w tegorocznym postępowaniu
wymogi SIWZ w zakresie
reportów były identyczne, a Odwołujący złożył dokumenty
wystawione na takich samych zasadach jak w
ubiegłym roku, to ocena Zamawiającego
przedłożonych w tym roku dokumentów jest jak najbardziej prawidłowa, uwzględniająca
stwierdzone przez Prezesa UZP nieprawidłowości, które Izba w pełni potwierdza.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to Izba
wskazuje, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający, w wyznaczonym przez siebie terminie,
wzywa
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zatem wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji,
gdy zachodzą wątpliwości odnośnie złożonych przez wykonawcę dokumentów, zaś celem
procedury wyjaśnienia treści dokumentów nie może być uzupełnienie dokumentacji ofertowej
wykonawcy, z
pominięciem zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentacji
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie, Izba w pełni zgadza się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że raporty wydajności przedłożone przez Odwołującego
jednoznacznie określały podmiot jaki je wydał i w tym zakresie trudno mówić o
wątpliwościach co do ich treści. Z treści raportów jednoznacznie wynika, kto jej wystawił, a
mianowicie, że wystawił je producent materiałów, a nie podmiot od producenta niezależny.
Zdaniem Izby, mając na uwadze powyższe, nie było podstaw do wzywania Odwołującego do
składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Ponadto zdaniem Izby n
ie można zgodzić się z Odwołującym, że wezwanie z dnia 21
października 2020 r. nie zostało dostarczone do Odwołującego i w związku z tym należy
tr
aktować je jako nieistniejące. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na siłę wyższą
uniemożliwiającą udzielenie odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 października 2020 r., bez
wyjaśnienia w jakikolwiek sposób w czym przejawiała się ta siła wyższa i co nią było. Jak
wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego, pismo Zamawiającego z dnia 21
października 2020 r. zostało wysłane na podany przez Odwołującego adres mailowy:
k.g.@mak.com.pl
.
Odwołujący ww. mail z wezwaniem otrzymał, co potwierdza złożony przez
Zamawiającego wydruk logów z serwera Zamawiającego. Odwołujący nie zadośćuczynił
wezwaniu z dnia 21 października 2020 roku. Dlatego Zamawiający pismem z dnia 2
listopada 2020 roku, na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów. Tym samym ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganych
raportów stałoby w sprzeczności z zasadą jednokrotnego uzupełnienia dokumentów
wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnoszą się do dowodów złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy, to zdaniem
Izby, nie mają one znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, dokumenty te nie były złożone
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 listopada 2020 r. Po drugie, Izba
wskazuje, że zbiorowy certyfikat wydajności materiałów eksploatacyjnych z dnia 10 kwietnia
2019 r. odwołuje się w swej treści do raportu końcowego oraz tabeli badanych produktów.
Odwołujący załączył tabelę z datą 13.04.2020 r. Trudno zatem uznać, że jest to tabela
dotycząca certyfikatu z 2019 r. Izba wskazuje, że oświadczenia z dnia 15 grudnia 2020 r. E.
W.
nie zostało potwierdzone za zgodność z oryginałem. Treść oświadczenia pozostaje w
sprzeczności z treścią raportów i w tym zakresie Izba uznała za wiarygodne informacje
zawarte w raportach.
Ponadto, nie ma żadnych dowodów na potwierdzenie, iż wskazanie p.
E. W. jako osoby
nadzorującej testy w treści raportów złożonych przez Odwołującego
oznacza, że raport został wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą. Takim dowodem,
w ocenie Izby, nie jest również oświadczenie p. J. J. . Z dokumentu tego wynika wyłącznie,
że p. E. W. ma prawo wydawać raporty wydajności. Tyle tylko, że dokumenty złożone przez
Odwołującego nie wskazują p. W. jako osoby, która wydała takie raporty. Podmiotem który
wydał raport jest firma Black Point. Podobnie dowody w postaci pisma Black Point z dnia 15
stycznia 2019 r. oraz fragment protokołu zdawczo – odbiorczego nie mają znaczenia dla
sprawy. To, że Odwołujący zlecał Akademii Górniczo – Hutniczej dokonanie określonych
testów swoich produktów (na marginesie Izba wskazuje, że z treści dokumentów nie wynika
jakie konkretnie produkty b
yły badane) są irrelewantne w sprawie. To co jest istotne w
sprawie to okoliczność, że Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu raportów z wyników
badań materiałów zaoferowanych przez Odwołującego wykonanych przez niezależny od
producenta podmiot uprawniony do badania jakości. Gdyby takie raporty były wykonane i
dostępne, to Odwołujący mógł je przedstawić. Nie zasługuje na aprobatę również stanowisko
Odwołującego, że laboratorium Akademii Górniczo – Hutniczej było remontowane, w
związku z czym testy były przeprowadzone u laboratorium producenta. Po pierwsze,
Akademia Górniczo – Hutnicza nie jest jednym podmiotem certyfikowanym do wykonania
wymaganych testów. Po drugie, jest dla Izby oczywistym, że nawet gdyby przyjąć za
prawdziwe twierdzenie Odwołującego o remoncie laboratorium, to potwierdza to tylko
twierdzenie, że w tym czasie Akademia Górniczo – Hutnicza nie wydawała wymaganych
przez Zamawiającego certyfikatów wydajności dla oferowanych produktów. Jednocześnie
podkreślić należy, że w ubiegłorocznym postępowaniu Odwołujący złożył identyczne raporty,
co oznaczałoby, że laboratorium AGH jest w remoncie od ponad roku i, że Odwołujący nie
poczynił żadnych starań na uzyskanie stosownych testów u innej niezależnej jednostki.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowego odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp
– nieprawidłowe zatrzymanie wadium Odwołującego
W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania przetargowego.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dla zatrzymania wadium
konieczne jest
zaistnienie trzech przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl art. 6 KC –
spoczywa na zamawiającym. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Drugą przesłankę, którą zamawiający musi wykazać to
wina wykonawcy. W tym zakresie, Izba wskazuj
e, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22
czerwca 2017 roku (III CZP 27/17 Legalis)
(dalej „Uchwała SN”) odnosząc się do przesłanek
zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na
wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy
należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie art. 472 KC, a zatem przez pryzmat
należytej staranności. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium stanowi wpływ niewykonania
przez wykonawcę wezwania na wynik postępowania.
Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z Uchwałą SN przez niezłożenie dokumentów (lub
oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w
której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której
wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Czynność
zatrzymania wadium zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a PZP zosta
ła ściśle powiązana z
treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1 Pzp. Odwołanie się przez ustawodawcę do art. 25
ust. 1 wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie o fizyczne niezłożenie dokumentów i
oświadczeń, lecz również złożenie ich w reakcji na wezwanie w sposób niepotwierdzający
spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie SN wskazał, że sąd rozstrzygając spór o zwrot wadium mając na względzie
cel art. 46 ust. 4 powinien każdorazowo badać, czy zamawiający zatrzymując wadium -
powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych - korzysta ze swojego prawa
zgodnie z jego społeczno - gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 KC). Stosowanie klauzuli
generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu.
Zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadnienie Zamawiającego dotyczące
przesłanek zatrzymania wadium pomija zasadniczą okoliczność, iż sam Zamawiający w
identycznym postępowaniu przeprowadzonym w ubiegłym roku wybrał ofertę Odwołującego
jako najkorzystniejszą, aprobując w pełni złożone przez niego raporty. Potwierdził wówczas
prawidłowość działania wykonawcy. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie były mu znane
wyniki kontroli Prezesa UZP, sam zaś Zamawiający nie powoływał się na takie wyniki kontroli
w toku obecnego postępowania przetargowego. Mógł więc Odwołujący zasadnie
przypuszczać, że przedkładane dokumenty spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w
SIWZ. Zdaniem Izby
Zamawiający bardzo restrykcyjnie zinterpretował treść art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, pomijać ciąg okoliczności związanych z prowadzonymi przez siebie
postępowaniami przetargowymi i własnymi uchybieniami, które mogły rzutować na decyzje
Odwołującego co do udziału w obecnym postępowaniu czy też oceny spełnienia wymagań
wynikających z zapisów SIWZ. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że Odwołujący jest
profesjonalistą i winien działać z należytą starannością składając dokumenty wymagane
przez Zamawiającego. Jednakże Odwołujący działał w zaufaniu do decyzji Zamawiającego
wynikających w poprzedniego postępowania i trudno uznać w tym zakresie, iż nie dochował
należytej staranności. Zdaniem Izby stosowną sankcją dla Odwołującego jest odrzucenie
jego oferty w postępowaniu. W konsekwencji, zdaniem Izby, zatrzymanie wadium przez
Zamawiającemu było czynnością nieprawidłowa.
Izba wskazuje, że zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zatrzymania wadium Izba może
stwierdzić, że do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co Izba
stwierdziła w okolicznościach analizowanego stanu faktycznego, jednak naruszenie
przepisów przez Zamawiającego, nie ma, w ocenie Izby, wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, stąd też odwołanie podlegało oddaleniu.
W konsek
wencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi
w tym przepisie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 usta
wy Pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….………..
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu na rzecz
zamawiającego kwotę 543,00 zł 00 gr (słownie: pięćset czterdzieści trzy złote zero
groszy) jako zwrot kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście złotych zero gorszy) jako zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3141/20
UZASADNIENIE
W dniu 30 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy MAK Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi
Mikołaja Kopernika w Toruniu, Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
(dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy materiałów
eksplo
atacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek":
1) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne i przedwczesne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, ze względu na stwierdzenie, iż
Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane materiały równoważne spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego, podczas gdy zaoferowane przez
Odwołującego materiały równoważne spełniają wszystkie wymagania określonego w
opisie przedmiotu zamówienia, co wynika ze złożonych raportów z testów
dotyczących wydajności, w sytuacji, gdy przedmiotowe testy zostały przeprowadzone
pod nadzorem Akadem
ii Górniczo-Hutniczej w Krakowie Wydział Odlewnictwa -
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty zostały
poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i podpieczętawane);
2) art. 26 ust. 4 w
związku z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych
przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r.;
3) art. 46 ust. 4a Pzp
poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego,
mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów żądanych przez Zamawiającego;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu
kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w
postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności
zatrzymania wadium wniesionego
przez Odwołującego, przeprowadzenia ponownie procesu
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez
Odw
ołującego w dniu 05.11.2020 r., wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieo
graniczonego pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do
dr
ukarek, faxów i kserokopiarek".
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do
drukarek, faxów i kserokopiarek, które dostarczane będą według cen jednostkowych
określonych w Formularzu cenowym na podstawie otrzymywanych zamówień, zgodnie z
potrzebami Zamawiającego (Część III ust. 1 SIWZ), Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w Formularzu
cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (Część III ust. 3 SIWZ). Zamawiający określił,
że dopuszcza zaoferowanie materiałów równoważnych wobec asortymentu określonego w
załączniku nr 2 do SIWZ. Wykonawca zobowiązany będzie w takim przypadku dołączyć (dla
każdego z produktów osobno) dokumenty, o których mowa w pkt. 3.1) części VI SIWZ.
(
Część III ust. 7 SIWZ).
Zgodnie z SIWZ wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie
Zamawiającego miał obowiązek złożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wykonawca
oferujący materiały równoważne w przypadku drukarek laserowych i atramentowych - miał
obowiązek złożenia raportu z testów na potwierdzenie wydajności zgodnie z normami
ISO/IEC 19752
(lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub
równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712
(lub równoważna) dla wkładów atramentowych (zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r.
poz. 1126 ze zm.).
Zamawiający określił, że należy złożyć dokument wydany przez podmiot
uprawniony do k
ontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału
równoważnego):
(Części VI ust. 3 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy SIWZ)
3.
Dokumenty składano na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń tub
dokumentów.
1) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego:
a) Uwaga!
Jeżeli Wykonawca oferuje materiały równoważne, to dla każdego z materiałów
osobno Zamawiający żąda;
-
W przypadku drukarek laserowych i atramentowych raport z testów na potwierdzenie
wydajności, zgodni* z normami ISO/IEC 19752 (tub równoważna) dla tonerów
monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC
24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych
(zgodnie z § 13 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
spraw
ie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) należy złożyć
dokument (orygi
nał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę)
wydany przez pod
miot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego
materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami -
wydajność musi odpowiadać co najmniej parametrom produktów określonych w formularzu
cenowym stan
owiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący - oferujący materiały równoważne w stosunku do
wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIWZ - oraz trzech innych wykonawców:
•
World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka;
•
AUTOMATYKA BIUROWA Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 103, 01*424
Warszawa;
•
P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz.
W dniu 21.10.2020 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, do
złożenia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność
zaoferowanych materiałów. Odwołujący wskazał, ze nie otrzymał przedmiotowego
wezwania,
stąd - nie odpowiedział na nie.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29.10.2020, ale doręczonym w dniu 2.11.2020r.
Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów -
w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. W
odpowiedzi na wezwanie w dniu 5.11.2020 r. Odwołujący przesłał dokumenty
potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że złożył raporty z testów na potwierdzenie wydajności dla wszystkich
zaoferowanych materiałów równoważnych w przypadku drukarek laserowych i
atramentowych. Raporty wydajności zostały opracowane przez firmę Black Point S.A i
sporządzone w oparciu o testy przeprowadzone przez laboratorium firmy Black Point, pod
nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059
Kraków, podmiotu uprawnionego do kontroli jakości.
W ocenie Odwołującego raporty potwierdzały, że produkty firmy Black Point S.A. są zgodne
z normami wskazanymi przez Zamawiającego. Z ich treści wynika bowiem, że badania
przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 -
dla tonerów kolorowych, ISO/IEC
19752 -
dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 - dla wkładów
atramentowych.
Odwołujący jednocześnie poinformował Zamawiającego, że nie otrzymał
wezwania z dnia 21.10.2020 r., o kt
órym poinformował Zamawiający, a w którym wg
informacji przedstawionej przez Zamawiającego, Odwołujący został wezwany do złożenia
dokumentów potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. Tym samym
Odwołujący wyjaśnił, że został pozbawiony możliwości złożenia dokumentów w wymaganym
przez Zamawiającego pierwotnie terminie, a zaistniała sytuacja wynika z działania siły
w
yższej, której Odwołujący jako wykonawca nie był w stanie przewidzieć, ani jej uniknąć.
Jednocześnie Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że zaistniała sytuacja nie jest
wynikiem
zaniedbania Odwołującego jako wykonawcy lub działania przez niego w złej
wierze.
Odwołujący wskazał, że w dniu 25.11.2020 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu
informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający
uznał, że uzupełnione przez Odwołującego raporty z testów dla następujących pozycji: 53,
74, 76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261,
278, 280, 282, 284-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 345, 350- 353, 355-359, 390,
395-404, 411-414, 478-
481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości
niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego. W rezultacie Zamawiający
uznał, że Wykonawca nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne
spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Jednocześnie w dniu 25.11.2020 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego
wadium w kwocie 7 000 zł. Jako powód zatrzymania wadium Zamawiający wskazał
niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że przed odrzuceniem oferty Odwołującego,
Zamawiający nie wezwał go do wyjaśnień w zakresie treści dokumentów złożonych w dniu
5.11.2020 r. w trybie art 26 ust. 4 względnie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było
bezpodstawne.
Odwołujący wskazał, że w dniu 05.11.2020 r. - w wyznaczonym terminie -
przedłożył Zamawiającemu dokumenty potwierdzające, że zaoferowane materiały
równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ. Zgodnie z zapisami pkt. 3.1) lit. A) tiret
pierwszy część VI SIWZ Odwołujący przedłożył Zamawiającemu raporty z testów, które
potwierdzały wydajność zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów
monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC
24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie zakwestionował spełniania przez materiały
równoważne, wymagań w zakresie wydajności określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Powodem odrzucenia oferty było natomiast uznanie przez Zamawiającego, że raporty z
testów wydajności złożone przez Odwołującego, nie zostały wydane przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości niezależny od producenta oferowanego materiału
równoważnego. Z twierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W ocenie Odwołującego wszystkie złożone przez Odwołującego dokumenty bezsprzecznie
potwierdzają, że zaoferowane produkty równoważne spełniają wymóg minimalnej wydajności
jak również ten, że wymóg minimalnej wydajności został potwierdzony przez podmiot
niezależny. Raporty wydajności opracowane przez firmę Black Point S.A zostały
sporządzone w oparciu o testy przeprowadzone przez laboratorium firmy Black Point, pod
nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059
Kraków - podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Raporty wydajności potwierdzają, że
produkty firmy Black Point S.A. spełniają normy wskazane przez Zamawiającego. Z ich treści
wynika bowie
m, że badania przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 - dla
tonerów kolorowych, ISO/IEC 19752 - dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i
ISO/IEC 24712 -
dla wkładów atramentowych.
Zdaniem Odwołującego, pomimo, że miejscem wykonania badania było laboratorium firmy
Black Point S.A, nie podważa to w żaden sposób wyników testów, które są oceniane na
podstawie mierników obiektywnych i spełnienia bądź nie spełnienia wymagań określonej
normy.
Odwołujący wskazał, że miejsce wykonania badania w związku z obiektywnymi
warunkami badania ma znaczenie drugorzędne i jest kwestią jedynie natury technicznej
(laboratoria AGH w czasie wykonywania badań były w remoncie). Przeprowadzone badanie
miało charakter niesubiektywny, a punktem odniesienia były konkretne wartości (wydajność)
przy zastosowaniu warunków i czynników wskazanych w raportach. Akademia Górniczo -
Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie jest podmiotem uprawnionym do kontroli
jakości, a wyniki badań i raporty zostały poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji
(podpisane i pod pieczętowane). Akademia Górniczo - Hutnicza jako jednostka naukowa
posiada kompetencje w zakresie certyfikowania wydajności materiałów eksploatacyjnych, a
produkty firmy Black Pointy których dotyczą raporty wydajności znajdują się na liście
produktów certyfikowanych przez AGH. Lista i certyfikaty są aktualizowane przez producenta
systematycznie.
Zdaniem Odwołującego przedstawione dokumenty potwierdzają, że produkty firmy Black
Point S.A. spełniają określone normy tj. potwierdzają spełnianie norm oraz odpowiadają
specyfikacjom technicznym, a wynik badania został potwierdzony przez instytucję niezależną
uprawnioną do kontroli jakości. Odwołujący powołał się na Informację Prawną otrzymaną od
firmy Black Point SA., z
ałączona do odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odniósł się w żaden sposób do faktu, że testy - na
podstawie których sporządzono raporty - zostały przeprowadzone przez Akademię Górniczo
- Hutnicza w Krakowie -
podmiot uprawniony do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty
zostały poświadczone przez poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i
podpieczętowane). W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące
prawidłowości złożonych dokumentów - mógł o tę kwestię dopytać Odwołującego. Jeżeli
przedłożone przez wykonawcę dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym
Zdaniem Odwołującego niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający wbrew ustawowemu nakazowi zaniechał czynności wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych Zamawiającemu dokumentów.
Zdaniem Odwołującego w przypadku jakichkolwiek wątpliwości niedopuszczalne jest
samodzielne ich rozwiewanie przez Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień
wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia
lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO
905/16). Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w
przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się także po złożeniu wcześniejszych
wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu. Ponadto,
Odwołujący wskazał, że ustawa nie tylko nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości,
ale również nie ogranicza Zamawiającego w ilości wzywania wykonawców do złożenia
wyjaśnień. Istotą tej instytucji jest doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający nie
będzie miał żadnych wątpliwości. Taki pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz wyrok o sygn. akt: KIO 2754/13,
Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez
Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów zadanych przez
Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że czynność zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego -
stanowiąca konsekwencję czynności odrzucenia jego oferty - również jest całkowicie
bezpodstawna. W ocenie Odwołującego literalna treść art. 46 ust. 4a stanowi, że
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1
, oświadczenia. Ustawodawca sam wskazuje, że podstawę zatrzymania wadium
stanowi nie złożenie dokumentów wcale, a nie sytuacja, w której wykonawca złożył
dokumenty, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają zgodności zaoferowanego
materiału z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z
dnia 16 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 1530/08 oraz z dnia 11 marca 2014 r. KIO 401/14.
Odwołujący powołał się również na wyrok SN z dnia 7 lipca 2011 r. II CSK 675/2010 oraz II
CSK 448/12 jak również orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 r. P
47/11.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym - Odwołujący przedłożył
dokumenty, które wg informacji pochodzącej od producenta, oraz wg najlepszej wiedzy
Odwołującego potwierdzały spełnianie określonych wymagań. Odwołujący nie uchylał się od
przedłożenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów, przez co nie można uznać, że
zachodzą przesłanki do zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego czynność
za
trzymania wadium stanowiła czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
związaną bezpośrednio z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego i stanowiącą jej
konsekwencję. W związku z powyższym - zatrzymanie wadium wniesionego przez
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp było bezzasadne.
Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert - jest oferta najkorzystni
ejsza spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert
niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma charakter
wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił
ofertę Odwołującego, w tym wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r., oferta Odwołującego nie
podlegałaby odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował
on najkorzystniejsze warunki realiz
acji zamówienia.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dowody złożone na rozprawie przez
Odwołującego na okoliczności przywołane przez wybawcę podczas rozprawy.
Izba us
taliła, że przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy materiałów
eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek, które dostarczane będą według cen
jednostkowych określonych w Formularzu cenowym na podstawie otrzymywanych
zamówień, zgodnie z potrzebami Zamawiającego (Część III ust. 1 SIWZ), Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w
Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (Część III ust. 3 SIWZ).
Zamawiający w Rozdziale VI pkt 3 wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów.
1) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymagani m określonym przez
Zamawiającego:
a) Uwaga! Jeżeli Wykonawca oferuje materiały równoważne, to dla każde o z materiałów
osobno Zamawiający żąda: W przypadku drukarek laserowych i atramentowych raport z
testów na potwierdzenie wydajności, zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna)
dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów
kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla
wkładów atramentowych (zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od
Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.))
nale
ży złożyć dokument (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę) wydany przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta
oferow
anego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z ww.
n
ormami wydajność musi odpowiadać co najmniej parametrom produktów określonych w
formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz trzech innych wykonawców:
•
World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka;
•
AUTOMATYKA BIUROWA Sp. z o.o.,
Al. Prymasa Tysiąclecia 103, 01 - 424
Warszawa;
•
P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz.
Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował materiały równoważne w stosunku do
wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIWZ, w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71,
74-76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278-
287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 350-353, 355, 357-359, 390, 395-404, 411-414,
478-
481, 505 (vide: formularz cenowy załączony do oferty Odwołującego).
Izba ustaliła, że w dniu 21.10.2020 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2
Pzp, do złożenia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność
zaoferowanych materiałów. Izba ustaliła, że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego.
Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów - w tym raportu
w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. W odpowiedzi na
wezwanie w dniu 5.11.2020 r.
Odwołujący przesłał dokumenty. Izba ustaliła, że Odwołujący
złożył raporty z testów na potwierdzanie wydajności oferowanych produktów równoważnych.
Izba ustaliła, że z raportów wynika, że zostały one wykonane przez firmę Black Point S.A.,
pod nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 -
059 Kraków.
Izba ustaliła, że w dniu 25.11.2020 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał, że
uzupełnione przez Odwołującego raporty z testów dla następujących pozycji: 53, 74, 76, 78,
86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278, 280, 282,
284-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 345, 350- 353, 355-359, 390, 395-404, 411-
414, 478-
481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości niezależny od
producenta oferowanego materiału równoważnego. W rezultacie Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania. Jednocześnie w dniu 25.11.2020 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego
wadium w kwocie 7 000 zł. Jako powód zatrzymania wadium Zamawiający wskazał
niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby
nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. K
luczowe znaczenia dla oceny zasadności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisu ustawy Pzp były zapisy zawarte w SIWZ. Należy wskazać, że
Zamawiający w SIWZ (Rozdział VI, pkt 3 SIWZ) w sposób jednoznaczny dopuścił możliwość
zaoferowania materiałów równoważnych, zastrzegając przy tym, iż wykonawca, który oferuje
materiały równoważne, ma obowiązek złożyć raporty z testów na potwierdzenie wydajności,
zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna)
i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych, wydane przez podmiot
uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału
równoważnego) potwierdzające wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami wydajność.
Nie było również sporny pomiędzy stronami, że Odwołujący zaoferował materiały
równoważne w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71, 74-76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-
186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278-287, 289-296, 302-306, 314-318,
329, 331, 350-353, 355, 357-359, 390, 395-404, 411-414, 478-481, 505 (vide: formularz
cenowy załączony do oferty Odwołującego). Zaoferowanie przez Odwołującego materiałów
równoważnych skutkowało obowiązkiem złożenia na wezwanie Zamawiającego testów
wydajności wydanych przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od
producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną
zgodnie
z w/w normami wydajność.
Zdaniem Izby Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów. Przedłożone przez niego
raporty z testów wydajności nie zostały bowiem wydane przez podmiot uprawniony do
kontroli jakości, niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego, jak
wymagał tego Zamawiający w SIWZ. Z treści złożonych przez Odwołującego raportów
wynika,
że raporty wydajności nie zostały wystawione przez niezależny od producenta
zaoferowanych materiałów podmiot uprawniony do kontroli, ale przez samego producenta
materiałów tj. Black Point S.A. Fakt ten wynika wprost z treści tych dokumentów. Zgodnie z
adnotacją znajdującą się na raportach, testy zostały przeprowadzone przez laboratorium
samego producenta,
jedynie pod nadzorem Akademii Górniczo — Hutniczej.
W ocenie Izby, p
rzedłożone raporty wydajności nie spełniają zatem zawartego w SIWZ
wymogu dokumentów wydanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, za
taki nie może bowiem zostać uznane badanie producenta zaoferowanych materiałów. Nie
można zgodzić się z Odwołującym, że raporty z testów wydane przez producenta
oferowanych materiałów, a nie jak wymagał Zamawiający — przez podmiot niezależny,
zastępują żądane przez Zamawiającego dokumenty, gdyż zostały wykonane pod nadzorem
Akademii Górniczo – Hutniczej. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w SIWZ Zamawiający nie
dopuścił możliwości składania raportów z testów wydajności przeprowadzonych przez
producenta materiałów, pod nadzorem podmiotu niezależnego. Dopuszczenie więc takiej
możliwości na etapie badania i oceny ofert stanowiłoby naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Po drugie, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że miejsce
wykonywania testów nie ma znaczenia dla wyników testów. Odwołujący w sposób
subiektywny zakłada równoważność laboratoriów posiadanych przez producenta oraz przez
niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, okoliczności tej jednakże w żaden
sposób nie wykazał. Po trzecie, Izba wskazuje, że z treści złożonych raportów w żaden
sposób nie wynika na czym polegał nadzór osoby prezentującej Akademię Górniczo –
Hutniczą i jaką odpowiedzialność osoba ta przejmuje za treść raportu. Zdaniem Izby w
przypadku, gdy raport
wydany jest przez niezależną uprawnioną jednostkę do kontroli
jakości, jednostka ta ponosi odpowiedzialność za jego treść, jak również niezależny
charakter
wyników oceny. W przypadku raportów złożonych przez Odwołującego, de facto
nie ma żadnej niezależnej oceny, gdyż raport ten wykonywany jest przez producenta
materiałów. Zakres zaś nadzoru oraz jego charakter wskazany w treści raportu nie jest
znany.
Izba jednocześnie podkreśla, że nieprawidłowości stwierdzone przez Prezesa UZP w trackie
kontro
li poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w 2019 r.
(UZP/DKZ/KND/20/20)
nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego w obecnie
prowadzonym postępowaniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, że oba postępowania były
tożsame co do wymagań Zamawiającego dotyczących wykazania równoważności. Jak sam
wskazał Odwołujący w treści odwołania, Zamawiający w ubiegłorocznym postępowaniu
dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, przy identycznych wymogach
SIWZ, na podstawie takich sa
mych dokumentów (wystawionych na takich samych zasadach)
jak złożone przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Jak wyjaśnił Zamawiający
z
eszłoroczne postępowanie zostało skontrolowane (kontrola doraźna) przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Z Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 3 czerwca 2020 roku
jednoznacznie
wynika, że w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przedłożone w
zeszłym roku przez Odwołującego raporty wydajności nie spełniały zawartego w SIWZ
wymogu dokumentów wydanych przez niezależny od producenta podmiot uprawniony do
kontroli jakości. Tym samym zdaniem Izby, w sytuacji gdy w tegorocznym postępowaniu
wymogi SIWZ w zakresie
reportów były identyczne, a Odwołujący złożył dokumenty
wystawione na takich samych zasadach jak w
ubiegłym roku, to ocena Zamawiającego
przedłożonych w tym roku dokumentów jest jak najbardziej prawidłowa, uwzględniająca
stwierdzone przez Prezesa UZP nieprawidłowości, które Izba w pełni potwierdza.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to Izba
wskazuje, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający, w wyznaczonym przez siebie terminie,
wzywa
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zatem wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji,
gdy zachodzą wątpliwości odnośnie złożonych przez wykonawcę dokumentów, zaś celem
procedury wyjaśnienia treści dokumentów nie może być uzupełnienie dokumentacji ofertowej
wykonawcy, z
pominięciem zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentacji
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie, Izba w pełni zgadza się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że raporty wydajności przedłożone przez Odwołującego
jednoznacznie określały podmiot jaki je wydał i w tym zakresie trudno mówić o
wątpliwościach co do ich treści. Z treści raportów jednoznacznie wynika, kto jej wystawił, a
mianowicie, że wystawił je producent materiałów, a nie podmiot od producenta niezależny.
Zdaniem Izby, mając na uwadze powyższe, nie było podstaw do wzywania Odwołującego do
składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Ponadto zdaniem Izby n
ie można zgodzić się z Odwołującym, że wezwanie z dnia 21
października 2020 r. nie zostało dostarczone do Odwołującego i w związku z tym należy
tr
aktować je jako nieistniejące. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na siłę wyższą
uniemożliwiającą udzielenie odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 października 2020 r., bez
wyjaśnienia w jakikolwiek sposób w czym przejawiała się ta siła wyższa i co nią było. Jak
wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego, pismo Zamawiającego z dnia 21
października 2020 r. zostało wysłane na podany przez Odwołującego adres mailowy:
k.g.@mak.com.pl
.
Odwołujący ww. mail z wezwaniem otrzymał, co potwierdza złożony przez
Zamawiającego wydruk logów z serwera Zamawiającego. Odwołujący nie zadośćuczynił
wezwaniu z dnia 21 października 2020 roku. Dlatego Zamawiający pismem z dnia 2
listopada 2020 roku, na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów. Tym samym ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganych
raportów stałoby w sprzeczności z zasadą jednokrotnego uzupełnienia dokumentów
wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnoszą się do dowodów złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy, to zdaniem
Izby, nie mają one znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, dokumenty te nie były złożone
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 listopada 2020 r. Po drugie, Izba
wskazuje, że zbiorowy certyfikat wydajności materiałów eksploatacyjnych z dnia 10 kwietnia
2019 r. odwołuje się w swej treści do raportu końcowego oraz tabeli badanych produktów.
Odwołujący załączył tabelę z datą 13.04.2020 r. Trudno zatem uznać, że jest to tabela
dotycząca certyfikatu z 2019 r. Izba wskazuje, że oświadczenia z dnia 15 grudnia 2020 r. E.
W.
nie zostało potwierdzone za zgodność z oryginałem. Treść oświadczenia pozostaje w
sprzeczności z treścią raportów i w tym zakresie Izba uznała za wiarygodne informacje
zawarte w raportach.
Ponadto, nie ma żadnych dowodów na potwierdzenie, iż wskazanie p.
E. W. jako osoby
nadzorującej testy w treści raportów złożonych przez Odwołującego
oznacza, że raport został wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą. Takim dowodem,
w ocenie Izby, nie jest również oświadczenie p. J. J. . Z dokumentu tego wynika wyłącznie,
że p. E. W. ma prawo wydawać raporty wydajności. Tyle tylko, że dokumenty złożone przez
Odwołującego nie wskazują p. W. jako osoby, która wydała takie raporty. Podmiotem który
wydał raport jest firma Black Point. Podobnie dowody w postaci pisma Black Point z dnia 15
stycznia 2019 r. oraz fragment protokołu zdawczo – odbiorczego nie mają znaczenia dla
sprawy. To, że Odwołujący zlecał Akademii Górniczo – Hutniczej dokonanie określonych
testów swoich produktów (na marginesie Izba wskazuje, że z treści dokumentów nie wynika
jakie konkretnie produkty b
yły badane) są irrelewantne w sprawie. To co jest istotne w
sprawie to okoliczność, że Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu raportów z wyników
badań materiałów zaoferowanych przez Odwołującego wykonanych przez niezależny od
producenta podmiot uprawniony do badania jakości. Gdyby takie raporty były wykonane i
dostępne, to Odwołujący mógł je przedstawić. Nie zasługuje na aprobatę również stanowisko
Odwołującego, że laboratorium Akademii Górniczo – Hutniczej było remontowane, w
związku z czym testy były przeprowadzone u laboratorium producenta. Po pierwsze,
Akademia Górniczo – Hutnicza nie jest jednym podmiotem certyfikowanym do wykonania
wymaganych testów. Po drugie, jest dla Izby oczywistym, że nawet gdyby przyjąć za
prawdziwe twierdzenie Odwołującego o remoncie laboratorium, to potwierdza to tylko
twierdzenie, że w tym czasie Akademia Górniczo – Hutnicza nie wydawała wymaganych
przez Zamawiającego certyfikatów wydajności dla oferowanych produktów. Jednocześnie
podkreślić należy, że w ubiegłorocznym postępowaniu Odwołujący złożył identyczne raporty,
co oznaczałoby, że laboratorium AGH jest w remoncie od ponad roku i, że Odwołujący nie
poczynił żadnych starań na uzyskanie stosownych testów u innej niezależnej jednostki.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowego odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp
– nieprawidłowe zatrzymanie wadium Odwołującego
W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania przetargowego.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dla zatrzymania wadium
konieczne jest
zaistnienie trzech przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl art. 6 KC –
spoczywa na zamawiającym. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Drugą przesłankę, którą zamawiający musi wykazać to
wina wykonawcy. W tym zakresie, Izba wskazuj
e, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22
czerwca 2017 roku (III CZP 27/17 Legalis)
(dalej „Uchwała SN”) odnosząc się do przesłanek
zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na
wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy
należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie art. 472 KC, a zatem przez pryzmat
należytej staranności. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium stanowi wpływ niewykonania
przez wykonawcę wezwania na wynik postępowania.
Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z Uchwałą SN przez niezłożenie dokumentów (lub
oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w
której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której
wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Czynność
zatrzymania wadium zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a PZP zosta
ła ściśle powiązana z
treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1 Pzp. Odwołanie się przez ustawodawcę do art. 25
ust. 1 wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie o fizyczne niezłożenie dokumentów i
oświadczeń, lecz również złożenie ich w reakcji na wezwanie w sposób niepotwierdzający
spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie SN wskazał, że sąd rozstrzygając spór o zwrot wadium mając na względzie
cel art. 46 ust. 4 powinien każdorazowo badać, czy zamawiający zatrzymując wadium -
powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych - korzysta ze swojego prawa
zgodnie z jego społeczno - gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 KC). Stosowanie klauzuli
generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu.
Zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadnienie Zamawiającego dotyczące
przesłanek zatrzymania wadium pomija zasadniczą okoliczność, iż sam Zamawiający w
identycznym postępowaniu przeprowadzonym w ubiegłym roku wybrał ofertę Odwołującego
jako najkorzystniejszą, aprobując w pełni złożone przez niego raporty. Potwierdził wówczas
prawidłowość działania wykonawcy. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie były mu znane
wyniki kontroli Prezesa UZP, sam zaś Zamawiający nie powoływał się na takie wyniki kontroli
w toku obecnego postępowania przetargowego. Mógł więc Odwołujący zasadnie
przypuszczać, że przedkładane dokumenty spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w
SIWZ. Zdaniem Izby
Zamawiający bardzo restrykcyjnie zinterpretował treść art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, pomijać ciąg okoliczności związanych z prowadzonymi przez siebie
postępowaniami przetargowymi i własnymi uchybieniami, które mogły rzutować na decyzje
Odwołującego co do udziału w obecnym postępowaniu czy też oceny spełnienia wymagań
wynikających z zapisów SIWZ. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że Odwołujący jest
profesjonalistą i winien działać z należytą starannością składając dokumenty wymagane
przez Zamawiającego. Jednakże Odwołujący działał w zaufaniu do decyzji Zamawiającego
wynikających w poprzedniego postępowania i trudno uznać w tym zakresie, iż nie dochował
należytej staranności. Zdaniem Izby stosowną sankcją dla Odwołującego jest odrzucenie
jego oferty w postępowaniu. W konsekwencji, zdaniem Izby, zatrzymanie wadium przez
Zamawiającemu było czynnością nieprawidłowa.
Izba wskazuje, że zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zatrzymania wadium Izba może
stwierdzić, że do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co Izba
stwierdziła w okolicznościach analizowanego stanu faktycznego, jednak naruszenie
przepisów przez Zamawiającego, nie ma, w ocenie Izby, wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, stąd też odwołanie podlegało oddaleniu.
W konsek
wencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi
w tym przepisie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 usta
wy Pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3122/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3126/20 z dnia 2020-12-28
