rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3088/20
KIO 3088/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TMS Sp. z o.o., MDS Cardio Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie;
przy udziale wykonawcy:
Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TMS Sp. z o.o., MDS Cardio Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie;
przy udziale wykonawcy:
Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 651 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset pięćdziesiąt jeden złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: TMS Sp. z o.o., MDS Cardio Sp. z o.o. z siedzibą
lidera w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kos
ztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 651 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych i zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. oraz opłaty skarbowej od
udzielonych pełnomocnictw w wysokości 51,00 zł.
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3088/20
UZASADNIENIE
Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Dostawa angiografu, wraz z adaptacją pomieszczeń Pracowni
Hemodynamicznej; numer referencyjny zamówienia: ZP/2501/47/20 (dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 29
września 2020 r., pod numerem: 2020/S 189-455817.
W dniu 23 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: TMS Sp. z o.o., MDS Cardio Sp. z o.o. z siedzibą lidera w
Warszawie
(dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na
nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Synektik” lub „przystępujący”) oraz zaniechaniu wykluczenia przystępującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Synektik, pomimo wprowadzenia zamawiającego
przez tego wykonawcę w błąd co do spełniania przez zaoferowane urządzenie
(ang
iograf Azurion 3M12) obligatoryjnego parametru określonego w pkt 111 załącznika
nr 2a do Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz parametrów
punktowanych, wynikających z pkt 5 i 16 załącznika nr 2b do SIWZ;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Synektik mimo jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na brak
spełniania przez oferowane przez wykonawcę urządzenie Azurion 3M12 obligatoryjnych
wymogów dotyczących parametrów zamawianego sprzętu, wynikających z załącznika nr
2a do SIWZ w postaci braku pakietu najbardziej zaawansowanych i wydajnych,
specjalizowanych algorytmów właściwych dla danego producenta działających w czasie
rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających
obrazowanie z obniżoną dawką (np. DoseRite, CARE+CLEAR, Clarity IQ – zależnie od
nomenklatury producenta), a nie jest to omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy PZP;
3. art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
oceny oferty Synektik w sposób nierzetelny, niezgodny z jej treścią, a przede wszystkim
zasadami określonymi w załączniku nr 2b do SIWZ, a w konsekwencji przyznanie
ofercie Synektik w kryterium „Ocena techniczna” punktów za wymogi z pkt 5 i 16
pomimo,
iż wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających,
że zadeklarowane w ofercie parametry są spełnione, a zgodnie z wiedzą odwołującego
i faktycznym opisem oferowanych parametrów zamawiający nie powinien przyznać
punktów ofercie w powyższym zakresie.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny złożonych w postępowaniu ofert, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Synektik z postępowania i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą, względnie odrzucenia oferty wykonawcy Synektik jako niezgodnej
z SIWZ oraz dokonanie wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu. Ponadto wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów
reprezentacji o
dwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO,
zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Wskazał, że w Załączniku nr 2a - Zestawienie parametrów granicznych
(odcinających), zmodyfikowanym przez zamawiającego w dniu 16 października 2020 r., w
pkt 111 wskazano: Aparat musi być wyposażony w pakiet najbardziej zaawansowanych i
wydajnych, specjalizowanych algorytmów właściwych dla danego producenta działających w
czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających
obrazowanie
z obniżoną dawką (np. DoseRite, CARE+CLEAR, Clarity IQ - zależnie od
nomenklatury producenta). Zgodnie z treścią pkt III.1.1 SIWZ właściwości oraz parametry
funkcjonalne
i techniczne, określone w załączniku nr 2a do SIWZ są obligatoryjne, a ich
niespełnienie oznacza niezgodność oferty z treścią SIWZ. Powyższe wynika także z treści
załącznika nr 2a do SIWZ, w którym wskazano, że określa on „parametry graniczne
(odcinające)”. W zakresie wymogu wynikającego z pkt 111 załącznika nr 2a do SIWZ
wykonawca Synektik wskazał w ofercie, że ofertowany przez niego angiograf spełnia
przedmiotowy parametr. W treści tabeli złożył oświadczenie, wpisując „tak”.
Zdaniem odwołującego oświadczenie Synektik jest jednak niezgodne ze stanem
faktycznym, bowiem oferowany aparat Azurion 3M12 produkcji Philips Medical Systems
Nederland B.V. nie ma możliwości wyposażenia w najnowszy i najskuteczniejszy pakiet
redukcji dawki tj. w przypadku tego producenta ClarityIQ. W związku z powyższym aparat
ten nie spełnia wymogu granicznego z pkt 111 załącznika 2a do SIWZ, a wykonawca celowo
wprowadził zamawiającego w błąd, co do spełniania przez oferowane urządzenie
obligatoryjnych parametrów technicznych. Brak wykluczenia wykonawcy Synektik
z postępowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Ponadto
w Załączniku nr 2b - Zestawienie parametrów podlegających ocenie
punktowej (ocenianych przez Komisję w ramach punktu „Ocena techniczna”),
zmodyfikowanym przez zamawiającego w dniu 16 października 2020r., wskazano: (1) Pkt 5:
Czy istnieje możliwość zapewnienie bezpieczeństwa bezprzerwowego kontynuowania
zabiegu w przypadku uszkodzenia jednego z dysków pamięci masowej - dyski HDD
w systemie RAID lub rozwiązanie równoważne zapewniające pełną w/w funkcjonalność.
Tak -
5 pkt. Brak możliwości - 0 pkt; (2) pkt 16: Ilość powiększeń live nie mniej niż 4
wartość graniczna - 0 pkt wartość największa - 5 pkt, pozostałe proporcjonalnie.
Synektik w ofercie, w zakresie dot. pkt 5 załącznika nr 2b, wskazał: „Tak, rozwiązanie
równoważne, dyski SSD. Zabezpieczenie systemu komputerowego przed przerwą w pracy
jest wymogiem uzasadnionym. Zapis RAID lub rozwiązanie równoważne zapewniające pełną
w/w funkcjonalność umożliwia zaproponowanie systemu opartego na dyskach SSD i uznanie
jako rozwiązania równoważnego. Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca Synektik
wprowadził w błąd zamawiającego, mylnie interpretując odpowiedź z 16 października 2020 r.
na pytanie 12, odnoszące się do tego parametru. Na wniosek jednego z wykonawców
o wyjaśnienie treści SIWZ: „Czy zamawiający będzie premiował taką samą liczbą punktów
nowoczesne rozwiązanie polegające na wyposażeniu angiografu w dyski SSD
charakteryzujące się dużą szybkością, niezawodnością i odpornością na czynniki
mechaniczne, jako równoważne ? Chcielibyśmy zauważyć, że obecnie zamawiający
premiuje rozwiązanie charakterystyczne tylko dla angiografu firmy Canon. Czy zamawiający
zgodzi się wykreślić ten oceniany parametr lub obniżyć punktację, zmieniając zapis na: Tak -
1 pkt. Brak możliwości - 0 pkt.”, zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zabezpieczenie systemu
komputerowego przed przerwą w pracy jest wymogiem uzasadnionym. Zapis RAID lub
rozwiązanie
równoważne
zapewniające
pełną
w/w
funkcjonalność
umożliwia
zaproponowanie systemu opartego na dyskach SSD i uznanie jako rozwiązania
równoważnego”. Tym samym zamawiający w odpowiedziach wyjaśnił, że dopuszcza
rozwiązanie oparte na dyskach SSD, a nie tradycyjnych HDD jako równoważne, ale nie
zrezygnował z systemu RAID. Zatem wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego w celu
uzyskania dodatkowych 5 pkt.
Dalej odwołujący podnosił, że w zakresie dot. pkt 16 załącznika nr 2b Synektik
w
złożonej ofercie, wskazał: „Liczba powiększeń 1 280 (5 pól, z „płynnym” powiększeniem,
płynność realizowana z rozdzielczością 8 bit co daje 5 x 256 = 1 280). Wykonawca w ten
sposób zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości, a nie zmianę
wielkości wyświetlanego obrazu tj. powiększeń, a tym samym wprowadza zamawiającego
w błąd, w celu osiągniecia korzyści w postaci dodatkowych punktów za ten wymóg.
Odwołujący podkreślał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
ziszczą się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że
z
amawiający może zostać wprowadzony w błąd. Rzeczywiste wprowadzenie zamawiającego
w błąd nie jest wymagane treścią przywołanego przepisu. Już samo tylko podanie informacji,
które mogłyby u zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki
skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka
wykluczenia z postępowania. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w jednolitym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. w wyroku z 27 marca 2018 r., sygn. akt KIO
444/18). W wyżej opisanych okolicznościach faktycznych sprawy oczywiste jest, iż
wykonawca Synektik zna doskonale rzeczywiste parametry oferowanego angiografu, a
wpisanie błędnych informacji w ofercie, jest co najmniej rażącym niedbalstwem. Zgodnie
jednak z treścią przywołanego przepisu, aby uznać daną informację za wprowadzającą w
błąd nie jest istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie.
Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy tj.
lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie wykonawcy Synektik wypełnia
znamiona niedbalstwa w przedstawianiu z
amawiającemu informacji, które mogłyby mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu
odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do
udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają
wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (tak Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18).
Odwołujący podkreślał znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakie zawarte
są w ofercie, za stanowiskiem zawartym w wyroku KIO z 2 maja 2018 r., sygn. akt 596/18.
Zgodnie z nim,
główne źródło wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak
też związanych z przedmiotem zamówienia, stanowią oświadczenia własne wykonawcy.
Wynika z tego większe niż dotychczas znaczenie kwestii prawdziwości oświadczeń
składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych
informacji. Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, iż KIO
bardzo restrykcyjnie orzeka w zakresie oceny spełniania przesłanek wynikających z przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, zwracając między innymi uwagę na zasadniczą
konieczność dołożenia przez wykonawców należytej staranności przy sporządzaniu oferty
oraz podkreślając zawodowy i profesjonalny charakter wykonawców (np. wyrok KIO z 7
marca 2019 r., sygn. akt KIO 271/19).
Odwołujący uzasadniał, że podanie informacji niezgodnej ze stanem faktycznym
należy zakwalifikować jako niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca
profesjonalisty, jaki to przymiot posiada wykonawca Synektik. Zgodnie z przepisem art. 24
ust. 8 i 9 ustawy Pzp, w przypadku podania nieprawdziwych informacji zaniechanie
wykluczenia jest możliwe tylko wtedy, gdy dany wykonawca w trybie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp
złoży samooczyszczenie. Podkreślić jednak należy, że samooczyszczenie złożyć można
skutecznie jedynie w przypadku, gdy dany wykonawca
składa je z własnej inicjatywy -
jeszcze przed otrzymaniem wezwania do wyjaśnień, czy też podniesienia zarzutu. Tak też
wielokrotnie orzek
ała Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo w wyroku z 14 czerwca 2018
r. (sygn. akt KIO 1102/18) oraz w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 274/18).
Dalej zaznaczył, że w zasadzie wszystkie informacje podawane przez wykonawców, w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane urządzenia warunków technicznych wymaganych
przez zamawiającego, można uznać za istotne dla wyniku postępowania. Tym bardziej
podanie przez wykonawcę Synektik informacji o spełnianiu obligatoryjnego parametru mogło
mi
eć wpływ na wynik postępowania - oczywiste zatem jest, że spełniona została przesłanka
wykluczenia wynikająca z przepisu art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe uzasadniony zatem jest zarzut naruszenia przez
z
amawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Synektik z postępowania o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie uzasadniony jest także zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp
, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą,
a to wobec zaniechania przez z
amawiającego uznania oferty wykonawcy Synektik
za odrzuconą.
W dalszej części odwołujący uzasadniał stawiany przez niego zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem
nieprawidłowe wskazanie
przez Synektik spełniania obligatoryjnego parametru wskazanego w pkt 111 załącznika nr 2a
do SIWZ skutkuje także niezgodnością oferty w treścią SIWZ, co na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy prowadzić powinno do odrzucenia oferty.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KI
O, niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w
ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ, bądź też polega
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu
opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści
oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn.. akt: KIO 396/16 oraz
wyrok KIO z 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Każda wada oferty, skutkująca
niezgodnością oferty z wymogami merytorycznymi, określonymi przez zamawiającego w
SIWZ stanowi przesłankę odrzucenia oferty. Tytułem przykładu, odwołujący przywołał wyroki
KIO: z 22 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2253/19 oraz z 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO
875/20.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sy
nektik, w sytuacji gdy treść oferty nie
odpo
wiada wymogom określonym przez zamawiającego w Załączniku nr 2a do SIWZ,
stanowi zatem naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dalej, odnosząc się do formułowanego w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt
5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że opisane
wyżej nieprawidłowe wskazanie przez Synektik spełniania parametrów wskazanych w pkt 5
i 16 załącznika nr 2b do SIWZ skutkuje także nieprawidłową oceną oferty Synektik, a zatem
także naruszeniem art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ust. 2 art. 91 ustawy Pzp,
określono otwarty katalog kryteriów oceny ofert, które winny być
związane z przedmiotem zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp,
zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Stosownie zaś do art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Podkreślić trzeba,
iż po upływie terminu składania ofert niedopuszczalne jest odstępowanie, czy też
modyfik
owanie zasad określonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w
tym dotyczących sposobu oceny ofert. Przyjęcie odmiennego stanowiska godziłoby w
naczelne zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (tak
wyrok KIO z 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 823/20).
Dokonanie oceny oferty Synektik niezgodnie z ustalonymi w SIWZ kryteriami oceny
ofert, w szczególności poprzez przyznanie punktów w kryterium „ocena techniczna” w pkt 5
i 16 stanowi naruszenie zasad dokonywania oceny
ofert wynikających z ustawy Pzp, bowiem
oferta ta nie powinna otrzymać dodatkowych punktów w kryterium „Ocena techniczna”, z
uwagi na brak posiadania wskazanych parametrów przez oferowany angiograf. Nadto
stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania pomiędzy nimi
uczciwej konkurencji -
jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28
października 2010 r., sygn. akt XIX Ga 468/10, w którym sąd podkreśla, że w przypadku
oceny oferty prz
y zastosowaniu kilku kryteriów decydujące znaczenie ma kompleksowa
a
naliza oferty pod kątem spełnienia wszystkich wyznaczonych cech przedmiotowych,
ustanowionych jako kryteria oceny ocen.
Zamawiający, 24 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, w
dniu 27 listopada 2020 r.: wykonawca
Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawia
jący, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
ma
teriału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej przez Synektik w postępowaniu, treścią wyjaśnień składanych przez
przystępującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający 12 listopada
2020 r. poinformował o dokonanej ocenie ofert złożonych w postępowaniu wskazując,
że oferta Synektik otrzymała 100 punktów, a oferta odwołującego - 96,10 punktów.
Jednocześnie zamawiający przesłał wykonawcom tabelę zawierającą zestawienie
przyznanych punktów w ramach kryteriów ustalonych w ocenie technicznej ofert. W ocenie
odwołującego Synektik winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega
odrzuceniu, tymczasem w kryterium „Ocena techniczna” wykonawca ten otrzymał punkty
za spełnienie wymagań określonych w pkt 5 i 16 załącznika nr 2b do SIWZ. Dokonana przez
zamawiającego błędna ocena ofert w postepowaniu powoduje, że odwołujący został
pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i otrzymania wynagrodzenia
za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej przez
przystępującego w postępowaniu, a także wyjaśnień składanych przez przystępującego
w odpowiedzi na wezwani
e zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i
przystępującego, przedłożone na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale III, pkt, ppkt 1.1. SIWZ jest zakup i dostawa angiografu,
o właściwościach oraz parametrach funkcjonalnych i technicznych, a także wyposażeniu,
o
kreślonym w załączniku nr 2a do SIWZ - formularz ofertowy techniczny. W Rozdziale X
SIWZ - Op
is sposobu przygotowania ofert, pkt 4 zamawiający określił, że na ofertę składają
się:
(i) formularz ofertowy -
załącznik nr 1, (ii) zestawienie asortymentowo wartościowe -
załącznik nr 2, (iii) formularz ofertowy techniczny - załącznik nr 2a, (iv) formularz oceny
technicznej -
załącznik nr 2b.
Ponadto Izba ustaliła, że w Rozdziale XIII - Opis kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert,
wymieniono dwa kryteria oceny złożonych ofert: (1) cena - waga 60%, (2) ocena
techniczna - waga 40%.
W kryterium ocena techniczna oferty, punkty „małe” miały być
przyznawane ofertom badanym w oparciu o informacje określone przez wykonawcę w
formularzu oceny technicznej, będącym załącznikiem nr 2b do SIWZ. Suma „punktów
małych” uzyskana przez ofertę badaną stanowić z kolei podstawę do wyliczenia ilości
punktów uzyskanych przez tę ofertę w kryterium oceny technicznej zgodnie z wzorem
określonym w SIWZ.
Powyższe zapisy oznaczały, że zamawiający w załączniku nr 2a opisał parametry
urządzenia, którymi miało charakteryzować się urządzenie, a których spełnienie było
konieczne, natomiast na podstawie informacji przekazywanych przez wykonawcę
w
załączniku nr 2b do SIWZ - przyznawał punkty w ramach kryterium oceny ofert pn. ocena
techniczna.
Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp podnosząc, że oświadczenie złożone przez Synektik w pkt 111 załącznika 2a do SIWZ
jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem oferowany aparat Azurion 3M12 produkcji
Philips Medical Systems Nederland B.V., zaoferowany przez niego w postępowaniu, nie ma
możliwości wyposażenia w najnowszy i najskuteczniejszy pakiet redukcji dawki tj. w
przypadku tego producenta ClarityIQ.
Kluczowe, w ocenie Izby, dla oceny zarzutu, jest interpretacja zapisu pkt 111,
sformułowanego przez zamawiającego w treści SIWZ, w brzmieniu po dokonanych przez
zamawiającego 16 października 2020 r., modyfikacjach. Wskazano w nim, że aparat musi
być wyposażony w pakiet najbardziej zaawansowanych i wydajnych, specjalizowanych
algorytmów właściwych dla danego producenta, działających w czasie rzeczywistym,
poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną
dawką. Jako przykładowe rozwiązania wpisano np. DoseRite, CARE+CLEAR, Clarity IQ
zaznaczając, że te są różne, w zależności od nomenklatury przyjętej przez producenta.
Wymaganie to należy rozumieć w taki sposób, że aparat miał być wyposażony w taki pakiet
algorytmów, który jest najbardziej zaawansowany i wydajny, właściwy dla danego
producenta, a także taki, który poprawia jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwia
obrazowanie z obniżona dawką.
Odwołujący z kolei to wymaganie, co wynika zarówno z treści złożonego odwołania,
jak też z argumentacji prezentowanej na rozprawie, odnosił do kwestii maksymalnej redukcji
dawki promieniowania jonizującego. Na rozprawie argumentował, że lekarz, który jest
podczas badania stale przy pacjencie, jest w dużym stopniu narażony na promieniowanie
rentgenows
kie. Z tych powodów wszyscy producenci urządzeń zmierzają z jednej strony do
ograniczenia promieniowania,
przy zachowaniu parametru w postaci jak najlepszej jakości
obrazu.
Kluczowym zatem, w ocenie odwołującego, był parametr dotyczący maksymalnej
redukcji
promieniowania jonizującego. Dowód przedłożony przez odwołującego na rozprawie
w postaci opracowań naukowych, zamieszczonych w pismach z branży medycznej, które
miały prezentować jaki wpływ ma promieniowanie jonizujące na osoby, które stale pracują
przy tym aparacie -
odnosił się wyłącznie do tego parametru urządzenia, tym samym w
kontekście opisu zawartego w pkt 111 - należy go uznać za nieprzydatny do rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Oczekiwaniem zamawiającego nie było bowiem, aby aparat był
wyposażony „w najnowszy i najskuteczniejszy pakiet redukcji dawki”. Należy również
dostrzec,
że zamawiający nie określił, jako parametru którym charakteryzować ma się dane
urządzenie, określonej dawki promieniowania. Zamawiający nie wskazał ani określonego
poziomu
redukcji dawki, ani też nie posłużył się procentowym stopniem redukcji dawki
promieniowania właściwej dla urządzenia. Tym samym w zakresie tego konkretnego
parametru każde zaoferowane urządzenie, które spełniało parametry graniczne opisane
przez zamawiającego w załączniku nr 2a do SIWZ - mogło zostać zaoferowane.
Izba zgadza się z zamawiającym, że wymaganie opisane w treści pkt 111, należy
rozumieć jako wymóg wyposażenia oferowanego urządzenia w pakiet nowoczesnych
rozwiązań technicznych, uszczegółowionych poprzez dalsze jednoznacznie i precyzyjnie
opisane wymogi, które zostały skonkretyzowane w opisie przedmiotu zamówienia.
Przywołanie z kolei, jako przykładowych rozwiązań charakterystycznych dla różnych
producentów: DoseRite, CARE+CLEAR, Clarity IQ nie oznacza, że oferowane rozwiązanie
miało być identyczne, jak to wymienione w treści opisu. Byłoby to niezgodne z przepisem
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zabrania opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który
ograniczałby zasadę uczciwej konkurencji. Opisanie, jako przykładowy, określonego sytemu,
poprzez wskazanie określeń czy parametrów, charakterystycznych dla danego producenta
lub konkretnego produktu,
a następnie żądanie ich zaoferowania przez wykonawcę -
stanowiłoby naruszenie zasad przewidzianych w ustawie Pzp.
Odwołujący twierdził, że Synektik powinien w swojej ofercie zaoferować w tym
punkcie pakiet ClarityIQ, gdyż ten jest bardziej zaawansowany i wydajny, niż zaoferowany
przez niego Dose Wise. Przedstawiał na tą okoliczność dowody w postaci kopii ofert, w
których opisano produkt ClarityIQ, publikacji ze strony internetowej producenta, w których
chwali się nowymi rozwiązaniami oraz instrukcji obsługi aparatu Azurion, z której wynika, że
przy zastosowaniu tego rozwiązania możliwe jest osiągnięcie dużej redukcji poziomu dawki
promieniowania. Dowody te
miały potwierdzać, że to właśnie pakiet ClarityIQ oferowany
przez Synektik, jest
najnowocześniejszym, dostępnym systemem, wyposażonym w pakiet
aplikacji i rozwiązań, redukujących dawkę promieniowania i poprawiające jakość obrazu.
Analiza tych dowodów prowadzi do wniosku, że odwołujący, wskazując na to konkretne
rozwiązanie i opisując jego niewątpliwe zalety, odnoszące się do możliwości zredukowania
promieniowania, zdaje się nie dostrzegać, że jest to jedynie jedna, spośród wielu
funkcjonalności opisanych przez zamawiającego, jakie musi posiadać zamawiany aparat.
Opis zawarty w załączniku nr 2a do SIWZ określa, w sposób szczegółowy jakie urządzenie
miało być dostarczone w tym zamówieniu, aby spełnił oczekiwania zamawiającego.
Parametry te w efekcie determinowały, jakiej klasy urządzenia oczekiwał zamawiający.
Wymagania sprecyzowane przez zamawiającego odnosiły się wprost do urządzenia
tj. zamawianego angiografu, natomiast System ClarityIQ
, co wynika również z dowodów
złożonych przez odwołującego, jest rozwiązaniem opcjonalnym, a w rzeczywistości jest to
oddzielny komputer stosowany w przypadku oferowania aparatu Azurion 7, a nie w
przypadku aparatu, który zaoferował przystępujący w tym postępowaniu tj. Azurion 3.
Ponadto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowód złożony przez Synektik, w postaci
oświadczenia firmy Philips - producenta urządzenia, który stwierdził, że pakietem najbardziej
zaawansowanych i wydajnych algorytmów, wspólnych dla całej rodziny angiografów Azurion
jest pakiet opcji Dose Wise.
Oświadczenie to zostało podpisane przez pana Wiesława Klatt,
który zgodnie z upoważnieniem znajdującym się w aktach sprawy został umocowany
do działania w imieniu producenta w zakresie składania oświadczeń odnoszących się
do
parametrów oferowanych urządzeń. Dowód ten należało uznać za wiarygodny,
potwierdzający, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania zamawiającego w
brzmieniu opisanym przez zamawiającego w pkt 111.
Z kolei odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu przeciwnego na okoliczność,
że pakiet opcji Dose Wise nie spełnia wymagań zamawiającego, opisanych w tym punkcie.
Z powyższych powodów Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołującego,
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Synektik, z tego powodu, że wprowadził
zamawiającego w błąd co do spełniania przez zaoferowane urządzenie (angiograf Azurion
3M12) obligatoryjnego parametru określonego w pkt 111 załącznika nr 2a do SIWZ oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Synektik
z tego powodu, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi na brak
spełniania przez oferowane przez wykonawcę urządzenie wyżej opisanych wymogów.
Nie potwierdził się także, w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw.
z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Synektik, pomimo wprowadzenia zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd co do
spełniania przez zaoferowane urządzenie (angiograf Azurion 3M12) parametrów
punktowanych, wynikających z pkt 5 i 16 załącznika nr 2b do SIWZ.
W zakresie parametru, opisanego w pkt. 5
Załącznika nr 2b Formularza oceny
technicznej
przystępujący udzielił odpowiedzi: „Tak, rozwiązanie równoważne, dyski SSD”.
Z kolei odwołujący podnosił, że oświadczenie to jest niezgodne z treścią wyjaśnień
zamawiającego, udzielonych pismem z 16 października 2020 r. W ich rezultacie
zamawiający dopuścił rozwiązanie oparte na dyskach SSD a nie tradycyjnych HDD, jako
równoważne, ale nie zrezygnował z systemu RAID.
W ocenie Izby zarzut ten jest nieuzasadniony, gdyż nie doszło w tym przypadku
do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co do spełnienia wymagań opisanych w tym
punkcie. Synektik oświadczył bowiem w treści tabeli, że oferuje rozwiązanie równoważne
do tego, jakiego oczekuje zamawiający. Przepisał ponadto treść odpowiedzi na pytanie,
które zadał jeden z wykonawców w postępowaniu. Nie można zatem twierdzić, że przekazał
w treści tabeli informacje, które byłyby niezgodne z rzeczywistością, mające na celu
wprowadzenie w błąd zamawiającego, a tym samym takie, które mogłyby spowodować
przyznanie punktów w tym kryterium.
Co istotne zamawiający stwierdzając, że oferowane rozwiązanie ma być równoważne
do tego, które opisał w tabeli, poprosił Synektik o złożenie wyjaśnień. Ten, w odpowiedzi
wskazał, że producent angiografu Azurion zabezpieczył system komputerowy przed przerwą
w pracy, poprzez zastosowanie
dysków SSD o znacząco podwyższonej niezawodności,
uznanych przez zamawiającego jako rozwiązanie równoważne w odniesieniu do dysków
HDD w systemie RAID
. Zastosowane dyski SSD nie posiadają elementów mechanicznych,
co jego zdaniem praktycznie eliminuje możliwość wystąpienia takich uszkodzeń. Dalej
wyjaśniał, że analogicznie jak w rozwiązaniu wykorzystującym dyski HDD, gdzie w systemie
RAID,
system zbudowany jest z kilku dysków a dane są rozproszone (podzielone) na kilka
dysków. Podobnie jak w przypadku dysków HDD w systemie RAID w rozwiązaniu z użyciem
dysków SSD pamięć tych dysków podzielona jest na kilka/ kilkanaście oddzielnych „kości”
pamięci, a dane są rozproszone (podzielone) na oddzielne układy scalone. Całość tworzy
rozwiązanie, w którym nie jest możliwe uszkodzenie kilku układów pamięci jednocześnie, co
zapewnia bezpieczeństwo bezprzerwowego prowadzenia zabiegu.
Zamawiający ocenił te wyjaśnienia negatywnie uznając, że Synektik nie powinien
otrzymać żadnych punktów w tej części oceny ofert.
Izba podz
iela wprawdzie ocenę odwołującego, który zauważył, że negatywna decyzja
zamawiającego pozostaje bez wpływu na kwestię możliwości wprowadzenia w błąd
zamawiającego co do spełniania określonych wymagań, to jednak stwierdzić należy, że z
ta
ką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący raczej niewłaściwie
zinterpretował treść wyjaśnień, udzielonych przez zamawiającego pismem z 16 października
2020 r. na pytanie nr 12 i w konsekwencji
zaoferował rozwiązanie, które zgodnie z opisem
uznał za równoważne. Sam odwołujący w treści odwołania również zauważył, że wpisane
w tym polu informacje wynikają z błędnej interpretacji wymagań opisanych przez
zamawiającego w treści wyjaśnień.
Z kolei w zakresie parametru opisanego w Załączniku nr 2b Formularza oceny
technicznej, opisanego w pkt 16, Synektik
podał, że liczba dostępnych powiększeń live
wynosi 1280. Ponadto, w
celu wskazania sposobu obliczenia tej liczby podał, że istnieje 5
pól obrazowych, a na każdym polu występuje funkcja „płynnego” powiększenia live. Słowo
„płynne” zostało ujęte w cudzysłów, gdyż jak wyjaśnił przystępujący na rozprawie stopnie
powiększenia realizowane są z rozdzielczością skali 8 bit czyli 256 powiększeń dla każdego
z pól. Opis w treści tabeli był zatem jasny i precyzyjny.
Z
kolei zarzut, który sformułował odwołujący ograniczał się do twierdzenia,
że wykonawca zadeklarował opis odnoszący się nie do skali szarości, a jedynie do liczby
powiększeń live. Z tego też powodu zamawiający miał przyznać przystępującemu punkty
w tym kryterium.
Jak wyjaśnił z kolei zamawiający zaoferowanie płynnego powiększenia mieści się
w określeniu „powiększenia live”. Ponieważ oodwołujący nie zakwestionował w żaden
sposób wzoru, na podstawie którego Synektik wyliczył liczbę powiększeń w wielkości 1280,
nie rozszerzył również w treści odwołania argumentacji, odnoszących się do zaistnienia
przesłanek wynikających z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym
tego konkretnego parametru -
zarzut ten podlegał oddaleniu.
Izba w swoich
orzeczeniach wielokrotnie bowiem zwracała uwagę, że wykonawca,
wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec
czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko
podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie,
aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich
zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu winno nastąpić już w treści
odwołania.
Formułując
zatem
zarzut zaniechania
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego, odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu, w jaki sposób treść
przekazywanych nieprawdziwych
informacji miała lub mogła mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby o
dwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, ograniczając się jedynie
do twierdzeń, że przystępujący złożył deklarację odnoszącą się nie do wymagania
zawartego w opisie, a „zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości”,
co należy uznać za niewystarczające dla oceny przedmiotowego zarzutu. Izba nie może
bowiem - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp -
orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte
w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione
jedynie
w sposób ogólny i niedoprecyzowany.
Z powyższych powodów Izba uznała również, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie oceny oferty Synektik w sposób nierzetelny, niezgodny z jej treścią, a przede
wszystkim zasadami określonymi w załączniku nr 2b do SIWZ, a w konsekwencji przyznanie
ofercie Synektik w kryterium „Ocena techniczna” punktów za wymogi z pkt 5 i 16 pomimo,
iż wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających,
że zadeklarowane w ofercie parametry są spełnione, a zgodnie z wiedzą odwołującego
i faktycznym opisem oferowanych parametrów zamawiający nie powinien przyznać punktów
ofercie w powyższym zakresie.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy w zakresie parametru opisanego w pkt 5
zamawiający nie przyznał Synektik punktów. W przypadku wymagania z pkt 16 - odwołujący
nie sprostał z kolei ciężarowi wykazania, że parametr ten, w przypadku oferowanego przez
Synektik urządzenia nie został spełniony.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 651 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset pięćdziesiąt jeden złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: TMS Sp. z o.o., MDS Cardio Sp. z o.o. z siedzibą
lidera w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kos
ztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 651 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych i zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. oraz opłaty skarbowej od
udzielonych pełnomocnictw w wysokości 51,00 zł.
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3088/20
UZASADNIENIE
Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Dostawa angiografu, wraz z adaptacją pomieszczeń Pracowni
Hemodynamicznej; numer referencyjny zamówienia: ZP/2501/47/20 (dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 29
września 2020 r., pod numerem: 2020/S 189-455817.
W dniu 23 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: TMS Sp. z o.o., MDS Cardio Sp. z o.o. z siedzibą lidera w
Warszawie
(dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na
nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Synektik” lub „przystępujący”) oraz zaniechaniu wykluczenia przystępującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Synektik, pomimo wprowadzenia zamawiającego
przez tego wykonawcę w błąd co do spełniania przez zaoferowane urządzenie
(ang
iograf Azurion 3M12) obligatoryjnego parametru określonego w pkt 111 załącznika
nr 2a do Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz parametrów
punktowanych, wynikających z pkt 5 i 16 załącznika nr 2b do SIWZ;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Synektik mimo jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na brak
spełniania przez oferowane przez wykonawcę urządzenie Azurion 3M12 obligatoryjnych
wymogów dotyczących parametrów zamawianego sprzętu, wynikających z załącznika nr
2a do SIWZ w postaci braku pakietu najbardziej zaawansowanych i wydajnych,
specjalizowanych algorytmów właściwych dla danego producenta działających w czasie
rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających
obrazowanie z obniżoną dawką (np. DoseRite, CARE+CLEAR, Clarity IQ – zależnie od
nomenklatury producenta), a nie jest to omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy PZP;
3. art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
oceny oferty Synektik w sposób nierzetelny, niezgodny z jej treścią, a przede wszystkim
zasadami określonymi w załączniku nr 2b do SIWZ, a w konsekwencji przyznanie
ofercie Synektik w kryterium „Ocena techniczna” punktów za wymogi z pkt 5 i 16
pomimo,
iż wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających,
że zadeklarowane w ofercie parametry są spełnione, a zgodnie z wiedzą odwołującego
i faktycznym opisem oferowanych parametrów zamawiający nie powinien przyznać
punktów ofercie w powyższym zakresie.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny złożonych w postępowaniu ofert, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Synektik z postępowania i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą, względnie odrzucenia oferty wykonawcy Synektik jako niezgodnej
z SIWZ oraz dokonanie wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu. Ponadto wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów
reprezentacji o
dwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO,
zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Wskazał, że w Załączniku nr 2a - Zestawienie parametrów granicznych
(odcinających), zmodyfikowanym przez zamawiającego w dniu 16 października 2020 r., w
pkt 111 wskazano: Aparat musi być wyposażony w pakiet najbardziej zaawansowanych i
wydajnych, specjalizowanych algorytmów właściwych dla danego producenta działających w
czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających
obrazowanie
z obniżoną dawką (np. DoseRite, CARE+CLEAR, Clarity IQ - zależnie od
nomenklatury producenta). Zgodnie z treścią pkt III.1.1 SIWZ właściwości oraz parametry
funkcjonalne
i techniczne, określone w załączniku nr 2a do SIWZ są obligatoryjne, a ich
niespełnienie oznacza niezgodność oferty z treścią SIWZ. Powyższe wynika także z treści
załącznika nr 2a do SIWZ, w którym wskazano, że określa on „parametry graniczne
(odcinające)”. W zakresie wymogu wynikającego z pkt 111 załącznika nr 2a do SIWZ
wykonawca Synektik wskazał w ofercie, że ofertowany przez niego angiograf spełnia
przedmiotowy parametr. W treści tabeli złożył oświadczenie, wpisując „tak”.
Zdaniem odwołującego oświadczenie Synektik jest jednak niezgodne ze stanem
faktycznym, bowiem oferowany aparat Azurion 3M12 produkcji Philips Medical Systems
Nederland B.V. nie ma możliwości wyposażenia w najnowszy i najskuteczniejszy pakiet
redukcji dawki tj. w przypadku tego producenta ClarityIQ. W związku z powyższym aparat
ten nie spełnia wymogu granicznego z pkt 111 załącznika 2a do SIWZ, a wykonawca celowo
wprowadził zamawiającego w błąd, co do spełniania przez oferowane urządzenie
obligatoryjnych parametrów technicznych. Brak wykluczenia wykonawcy Synektik
z postępowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Ponadto
w Załączniku nr 2b - Zestawienie parametrów podlegających ocenie
punktowej (ocenianych przez Komisję w ramach punktu „Ocena techniczna”),
zmodyfikowanym przez zamawiającego w dniu 16 października 2020r., wskazano: (1) Pkt 5:
Czy istnieje możliwość zapewnienie bezpieczeństwa bezprzerwowego kontynuowania
zabiegu w przypadku uszkodzenia jednego z dysków pamięci masowej - dyski HDD
w systemie RAID lub rozwiązanie równoważne zapewniające pełną w/w funkcjonalność.
Tak -
5 pkt. Brak możliwości - 0 pkt; (2) pkt 16: Ilość powiększeń live nie mniej niż 4
wartość graniczna - 0 pkt wartość największa - 5 pkt, pozostałe proporcjonalnie.
Synektik w ofercie, w zakresie dot. pkt 5 załącznika nr 2b, wskazał: „Tak, rozwiązanie
równoważne, dyski SSD. Zabezpieczenie systemu komputerowego przed przerwą w pracy
jest wymogiem uzasadnionym. Zapis RAID lub rozwiązanie równoważne zapewniające pełną
w/w funkcjonalność umożliwia zaproponowanie systemu opartego na dyskach SSD i uznanie
jako rozwiązania równoważnego. Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca Synektik
wprowadził w błąd zamawiającego, mylnie interpretując odpowiedź z 16 października 2020 r.
na pytanie 12, odnoszące się do tego parametru. Na wniosek jednego z wykonawców
o wyjaśnienie treści SIWZ: „Czy zamawiający będzie premiował taką samą liczbą punktów
nowoczesne rozwiązanie polegające na wyposażeniu angiografu w dyski SSD
charakteryzujące się dużą szybkością, niezawodnością i odpornością na czynniki
mechaniczne, jako równoważne ? Chcielibyśmy zauważyć, że obecnie zamawiający
premiuje rozwiązanie charakterystyczne tylko dla angiografu firmy Canon. Czy zamawiający
zgodzi się wykreślić ten oceniany parametr lub obniżyć punktację, zmieniając zapis na: Tak -
1 pkt. Brak możliwości - 0 pkt.”, zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zabezpieczenie systemu
komputerowego przed przerwą w pracy jest wymogiem uzasadnionym. Zapis RAID lub
rozwiązanie
równoważne
zapewniające
pełną
w/w
funkcjonalność
umożliwia
zaproponowanie systemu opartego na dyskach SSD i uznanie jako rozwiązania
równoważnego”. Tym samym zamawiający w odpowiedziach wyjaśnił, że dopuszcza
rozwiązanie oparte na dyskach SSD, a nie tradycyjnych HDD jako równoważne, ale nie
zrezygnował z systemu RAID. Zatem wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego w celu
uzyskania dodatkowych 5 pkt.
Dalej odwołujący podnosił, że w zakresie dot. pkt 16 załącznika nr 2b Synektik
w
złożonej ofercie, wskazał: „Liczba powiększeń 1 280 (5 pól, z „płynnym” powiększeniem,
płynność realizowana z rozdzielczością 8 bit co daje 5 x 256 = 1 280). Wykonawca w ten
sposób zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości, a nie zmianę
wielkości wyświetlanego obrazu tj. powiększeń, a tym samym wprowadza zamawiającego
w błąd, w celu osiągniecia korzyści w postaci dodatkowych punktów za ten wymóg.
Odwołujący podkreślał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
ziszczą się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że
z
amawiający może zostać wprowadzony w błąd. Rzeczywiste wprowadzenie zamawiającego
w błąd nie jest wymagane treścią przywołanego przepisu. Już samo tylko podanie informacji,
które mogłyby u zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki
skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka
wykluczenia z postępowania. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w jednolitym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. w wyroku z 27 marca 2018 r., sygn. akt KIO
444/18). W wyżej opisanych okolicznościach faktycznych sprawy oczywiste jest, iż
wykonawca Synektik zna doskonale rzeczywiste parametry oferowanego angiografu, a
wpisanie błędnych informacji w ofercie, jest co najmniej rażącym niedbalstwem. Zgodnie
jednak z treścią przywołanego przepisu, aby uznać daną informację za wprowadzającą w
błąd nie jest istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie.
Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy tj.
lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie wykonawcy Synektik wypełnia
znamiona niedbalstwa w przedstawianiu z
amawiającemu informacji, które mogłyby mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu
odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do
udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają
wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (tak Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18).
Odwołujący podkreślał znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakie zawarte
są w ofercie, za stanowiskiem zawartym w wyroku KIO z 2 maja 2018 r., sygn. akt 596/18.
Zgodnie z nim,
główne źródło wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak
też związanych z przedmiotem zamówienia, stanowią oświadczenia własne wykonawcy.
Wynika z tego większe niż dotychczas znaczenie kwestii prawdziwości oświadczeń
składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych
informacji. Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, iż KIO
bardzo restrykcyjnie orzeka w zakresie oceny spełniania przesłanek wynikających z przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, zwracając między innymi uwagę na zasadniczą
konieczność dołożenia przez wykonawców należytej staranności przy sporządzaniu oferty
oraz podkreślając zawodowy i profesjonalny charakter wykonawców (np. wyrok KIO z 7
marca 2019 r., sygn. akt KIO 271/19).
Odwołujący uzasadniał, że podanie informacji niezgodnej ze stanem faktycznym
należy zakwalifikować jako niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca
profesjonalisty, jaki to przymiot posiada wykonawca Synektik. Zgodnie z przepisem art. 24
ust. 8 i 9 ustawy Pzp, w przypadku podania nieprawdziwych informacji zaniechanie
wykluczenia jest możliwe tylko wtedy, gdy dany wykonawca w trybie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp
złoży samooczyszczenie. Podkreślić jednak należy, że samooczyszczenie złożyć można
skutecznie jedynie w przypadku, gdy dany wykonawca
składa je z własnej inicjatywy -
jeszcze przed otrzymaniem wezwania do wyjaśnień, czy też podniesienia zarzutu. Tak też
wielokrotnie orzek
ała Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo w wyroku z 14 czerwca 2018
r. (sygn. akt KIO 1102/18) oraz w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 274/18).
Dalej zaznaczył, że w zasadzie wszystkie informacje podawane przez wykonawców, w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane urządzenia warunków technicznych wymaganych
przez zamawiającego, można uznać za istotne dla wyniku postępowania. Tym bardziej
podanie przez wykonawcę Synektik informacji o spełnianiu obligatoryjnego parametru mogło
mi
eć wpływ na wynik postępowania - oczywiste zatem jest, że spełniona została przesłanka
wykluczenia wynikająca z przepisu art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe uzasadniony zatem jest zarzut naruszenia przez
z
amawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Synektik z postępowania o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie uzasadniony jest także zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp
, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą,
a to wobec zaniechania przez z
amawiającego uznania oferty wykonawcy Synektik
za odrzuconą.
W dalszej części odwołujący uzasadniał stawiany przez niego zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem
nieprawidłowe wskazanie
przez Synektik spełniania obligatoryjnego parametru wskazanego w pkt 111 załącznika nr 2a
do SIWZ skutkuje także niezgodnością oferty w treścią SIWZ, co na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy prowadzić powinno do odrzucenia oferty.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KI
O, niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w
ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ, bądź też polega
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu
opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści
oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn.. akt: KIO 396/16 oraz
wyrok KIO z 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Każda wada oferty, skutkująca
niezgodnością oferty z wymogami merytorycznymi, określonymi przez zamawiającego w
SIWZ stanowi przesłankę odrzucenia oferty. Tytułem przykładu, odwołujący przywołał wyroki
KIO: z 22 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2253/19 oraz z 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO
875/20.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sy
nektik, w sytuacji gdy treść oferty nie
odpo
wiada wymogom określonym przez zamawiającego w Załączniku nr 2a do SIWZ,
stanowi zatem naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dalej, odnosząc się do formułowanego w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt
5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że opisane
wyżej nieprawidłowe wskazanie przez Synektik spełniania parametrów wskazanych w pkt 5
i 16 załącznika nr 2b do SIWZ skutkuje także nieprawidłową oceną oferty Synektik, a zatem
także naruszeniem art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ust. 2 art. 91 ustawy Pzp,
określono otwarty katalog kryteriów oceny ofert, które winny być
związane z przedmiotem zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp,
zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Stosownie zaś do art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Podkreślić trzeba,
iż po upływie terminu składania ofert niedopuszczalne jest odstępowanie, czy też
modyfik
owanie zasad określonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w
tym dotyczących sposobu oceny ofert. Przyjęcie odmiennego stanowiska godziłoby w
naczelne zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (tak
wyrok KIO z 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 823/20).
Dokonanie oceny oferty Synektik niezgodnie z ustalonymi w SIWZ kryteriami oceny
ofert, w szczególności poprzez przyznanie punktów w kryterium „ocena techniczna” w pkt 5
i 16 stanowi naruszenie zasad dokonywania oceny
ofert wynikających z ustawy Pzp, bowiem
oferta ta nie powinna otrzymać dodatkowych punktów w kryterium „Ocena techniczna”, z
uwagi na brak posiadania wskazanych parametrów przez oferowany angiograf. Nadto
stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania pomiędzy nimi
uczciwej konkurencji -
jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28
października 2010 r., sygn. akt XIX Ga 468/10, w którym sąd podkreśla, że w przypadku
oceny oferty prz
y zastosowaniu kilku kryteriów decydujące znaczenie ma kompleksowa
a
naliza oferty pod kątem spełnienia wszystkich wyznaczonych cech przedmiotowych,
ustanowionych jako kryteria oceny ocen.
Zamawiający, 24 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, w
dniu 27 listopada 2020 r.: wykonawca
Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawia
jący, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
ma
teriału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej przez Synektik w postępowaniu, treścią wyjaśnień składanych przez
przystępującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający 12 listopada
2020 r. poinformował o dokonanej ocenie ofert złożonych w postępowaniu wskazując,
że oferta Synektik otrzymała 100 punktów, a oferta odwołującego - 96,10 punktów.
Jednocześnie zamawiający przesłał wykonawcom tabelę zawierającą zestawienie
przyznanych punktów w ramach kryteriów ustalonych w ocenie technicznej ofert. W ocenie
odwołującego Synektik winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega
odrzuceniu, tymczasem w kryterium „Ocena techniczna” wykonawca ten otrzymał punkty
za spełnienie wymagań określonych w pkt 5 i 16 załącznika nr 2b do SIWZ. Dokonana przez
zamawiającego błędna ocena ofert w postepowaniu powoduje, że odwołujący został
pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i otrzymania wynagrodzenia
za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej przez
przystępującego w postępowaniu, a także wyjaśnień składanych przez przystępującego
w odpowiedzi na wezwani
e zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i
przystępującego, przedłożone na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale III, pkt, ppkt 1.1. SIWZ jest zakup i dostawa angiografu,
o właściwościach oraz parametrach funkcjonalnych i technicznych, a także wyposażeniu,
o
kreślonym w załączniku nr 2a do SIWZ - formularz ofertowy techniczny. W Rozdziale X
SIWZ - Op
is sposobu przygotowania ofert, pkt 4 zamawiający określił, że na ofertę składają
się:
(i) formularz ofertowy -
załącznik nr 1, (ii) zestawienie asortymentowo wartościowe -
załącznik nr 2, (iii) formularz ofertowy techniczny - załącznik nr 2a, (iv) formularz oceny
technicznej -
załącznik nr 2b.
Ponadto Izba ustaliła, że w Rozdziale XIII - Opis kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert,
wymieniono dwa kryteria oceny złożonych ofert: (1) cena - waga 60%, (2) ocena
techniczna - waga 40%.
W kryterium ocena techniczna oferty, punkty „małe” miały być
przyznawane ofertom badanym w oparciu o informacje określone przez wykonawcę w
formularzu oceny technicznej, będącym załącznikiem nr 2b do SIWZ. Suma „punktów
małych” uzyskana przez ofertę badaną stanowić z kolei podstawę do wyliczenia ilości
punktów uzyskanych przez tę ofertę w kryterium oceny technicznej zgodnie z wzorem
określonym w SIWZ.
Powyższe zapisy oznaczały, że zamawiający w załączniku nr 2a opisał parametry
urządzenia, którymi miało charakteryzować się urządzenie, a których spełnienie było
konieczne, natomiast na podstawie informacji przekazywanych przez wykonawcę
w
załączniku nr 2b do SIWZ - przyznawał punkty w ramach kryterium oceny ofert pn. ocena
techniczna.
Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp podnosząc, że oświadczenie złożone przez Synektik w pkt 111 załącznika 2a do SIWZ
jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem oferowany aparat Azurion 3M12 produkcji
Philips Medical Systems Nederland B.V., zaoferowany przez niego w postępowaniu, nie ma
możliwości wyposażenia w najnowszy i najskuteczniejszy pakiet redukcji dawki tj. w
przypadku tego producenta ClarityIQ.
Kluczowe, w ocenie Izby, dla oceny zarzutu, jest interpretacja zapisu pkt 111,
sformułowanego przez zamawiającego w treści SIWZ, w brzmieniu po dokonanych przez
zamawiającego 16 października 2020 r., modyfikacjach. Wskazano w nim, że aparat musi
być wyposażony w pakiet najbardziej zaawansowanych i wydajnych, specjalizowanych
algorytmów właściwych dla danego producenta, działających w czasie rzeczywistym,
poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną
dawką. Jako przykładowe rozwiązania wpisano np. DoseRite, CARE+CLEAR, Clarity IQ
zaznaczając, że te są różne, w zależności od nomenklatury przyjętej przez producenta.
Wymaganie to należy rozumieć w taki sposób, że aparat miał być wyposażony w taki pakiet
algorytmów, który jest najbardziej zaawansowany i wydajny, właściwy dla danego
producenta, a także taki, który poprawia jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwia
obrazowanie z obniżona dawką.
Odwołujący z kolei to wymaganie, co wynika zarówno z treści złożonego odwołania,
jak też z argumentacji prezentowanej na rozprawie, odnosił do kwestii maksymalnej redukcji
dawki promieniowania jonizującego. Na rozprawie argumentował, że lekarz, który jest
podczas badania stale przy pacjencie, jest w dużym stopniu narażony na promieniowanie
rentgenows
kie. Z tych powodów wszyscy producenci urządzeń zmierzają z jednej strony do
ograniczenia promieniowania,
przy zachowaniu parametru w postaci jak najlepszej jakości
obrazu.
Kluczowym zatem, w ocenie odwołującego, był parametr dotyczący maksymalnej
redukcji
promieniowania jonizującego. Dowód przedłożony przez odwołującego na rozprawie
w postaci opracowań naukowych, zamieszczonych w pismach z branży medycznej, które
miały prezentować jaki wpływ ma promieniowanie jonizujące na osoby, które stale pracują
przy tym aparacie -
odnosił się wyłącznie do tego parametru urządzenia, tym samym w
kontekście opisu zawartego w pkt 111 - należy go uznać za nieprzydatny do rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Oczekiwaniem zamawiającego nie było bowiem, aby aparat był
wyposażony „w najnowszy i najskuteczniejszy pakiet redukcji dawki”. Należy również
dostrzec,
że zamawiający nie określił, jako parametru którym charakteryzować ma się dane
urządzenie, określonej dawki promieniowania. Zamawiający nie wskazał ani określonego
poziomu
redukcji dawki, ani też nie posłużył się procentowym stopniem redukcji dawki
promieniowania właściwej dla urządzenia. Tym samym w zakresie tego konkretnego
parametru każde zaoferowane urządzenie, które spełniało parametry graniczne opisane
przez zamawiającego w załączniku nr 2a do SIWZ - mogło zostać zaoferowane.
Izba zgadza się z zamawiającym, że wymaganie opisane w treści pkt 111, należy
rozumieć jako wymóg wyposażenia oferowanego urządzenia w pakiet nowoczesnych
rozwiązań technicznych, uszczegółowionych poprzez dalsze jednoznacznie i precyzyjnie
opisane wymogi, które zostały skonkretyzowane w opisie przedmiotu zamówienia.
Przywołanie z kolei, jako przykładowych rozwiązań charakterystycznych dla różnych
producentów: DoseRite, CARE+CLEAR, Clarity IQ nie oznacza, że oferowane rozwiązanie
miało być identyczne, jak to wymienione w treści opisu. Byłoby to niezgodne z przepisem
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zabrania opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który
ograniczałby zasadę uczciwej konkurencji. Opisanie, jako przykładowy, określonego sytemu,
poprzez wskazanie określeń czy parametrów, charakterystycznych dla danego producenta
lub konkretnego produktu,
a następnie żądanie ich zaoferowania przez wykonawcę -
stanowiłoby naruszenie zasad przewidzianych w ustawie Pzp.
Odwołujący twierdził, że Synektik powinien w swojej ofercie zaoferować w tym
punkcie pakiet ClarityIQ, gdyż ten jest bardziej zaawansowany i wydajny, niż zaoferowany
przez niego Dose Wise. Przedstawiał na tą okoliczność dowody w postaci kopii ofert, w
których opisano produkt ClarityIQ, publikacji ze strony internetowej producenta, w których
chwali się nowymi rozwiązaniami oraz instrukcji obsługi aparatu Azurion, z której wynika, że
przy zastosowaniu tego rozwiązania możliwe jest osiągnięcie dużej redukcji poziomu dawki
promieniowania. Dowody te
miały potwierdzać, że to właśnie pakiet ClarityIQ oferowany
przez Synektik, jest
najnowocześniejszym, dostępnym systemem, wyposażonym w pakiet
aplikacji i rozwiązań, redukujących dawkę promieniowania i poprawiające jakość obrazu.
Analiza tych dowodów prowadzi do wniosku, że odwołujący, wskazując na to konkretne
rozwiązanie i opisując jego niewątpliwe zalety, odnoszące się do możliwości zredukowania
promieniowania, zdaje się nie dostrzegać, że jest to jedynie jedna, spośród wielu
funkcjonalności opisanych przez zamawiającego, jakie musi posiadać zamawiany aparat.
Opis zawarty w załączniku nr 2a do SIWZ określa, w sposób szczegółowy jakie urządzenie
miało być dostarczone w tym zamówieniu, aby spełnił oczekiwania zamawiającego.
Parametry te w efekcie determinowały, jakiej klasy urządzenia oczekiwał zamawiający.
Wymagania sprecyzowane przez zamawiającego odnosiły się wprost do urządzenia
tj. zamawianego angiografu, natomiast System ClarityIQ
, co wynika również z dowodów
złożonych przez odwołującego, jest rozwiązaniem opcjonalnym, a w rzeczywistości jest to
oddzielny komputer stosowany w przypadku oferowania aparatu Azurion 7, a nie w
przypadku aparatu, który zaoferował przystępujący w tym postępowaniu tj. Azurion 3.
Ponadto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowód złożony przez Synektik, w postaci
oświadczenia firmy Philips - producenta urządzenia, który stwierdził, że pakietem najbardziej
zaawansowanych i wydajnych algorytmów, wspólnych dla całej rodziny angiografów Azurion
jest pakiet opcji Dose Wise.
Oświadczenie to zostało podpisane przez pana Wiesława Klatt,
który zgodnie z upoważnieniem znajdującym się w aktach sprawy został umocowany
do działania w imieniu producenta w zakresie składania oświadczeń odnoszących się
do
parametrów oferowanych urządzeń. Dowód ten należało uznać za wiarygodny,
potwierdzający, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania zamawiającego w
brzmieniu opisanym przez zamawiającego w pkt 111.
Z kolei odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu przeciwnego na okoliczność,
że pakiet opcji Dose Wise nie spełnia wymagań zamawiającego, opisanych w tym punkcie.
Z powyższych powodów Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołującego,
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Synektik, z tego powodu, że wprowadził
zamawiającego w błąd co do spełniania przez zaoferowane urządzenie (angiograf Azurion
3M12) obligatoryjnego parametru określonego w pkt 111 załącznika nr 2a do SIWZ oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Synektik
z tego powodu, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi na brak
spełniania przez oferowane przez wykonawcę urządzenie wyżej opisanych wymogów.
Nie potwierdził się także, w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw.
z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Synektik, pomimo wprowadzenia zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd co do
spełniania przez zaoferowane urządzenie (angiograf Azurion 3M12) parametrów
punktowanych, wynikających z pkt 5 i 16 załącznika nr 2b do SIWZ.
W zakresie parametru, opisanego w pkt. 5
Załącznika nr 2b Formularza oceny
technicznej
przystępujący udzielił odpowiedzi: „Tak, rozwiązanie równoważne, dyski SSD”.
Z kolei odwołujący podnosił, że oświadczenie to jest niezgodne z treścią wyjaśnień
zamawiającego, udzielonych pismem z 16 października 2020 r. W ich rezultacie
zamawiający dopuścił rozwiązanie oparte na dyskach SSD a nie tradycyjnych HDD, jako
równoważne, ale nie zrezygnował z systemu RAID.
W ocenie Izby zarzut ten jest nieuzasadniony, gdyż nie doszło w tym przypadku
do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co do spełnienia wymagań opisanych w tym
punkcie. Synektik oświadczył bowiem w treści tabeli, że oferuje rozwiązanie równoważne
do tego, jakiego oczekuje zamawiający. Przepisał ponadto treść odpowiedzi na pytanie,
które zadał jeden z wykonawców w postępowaniu. Nie można zatem twierdzić, że przekazał
w treści tabeli informacje, które byłyby niezgodne z rzeczywistością, mające na celu
wprowadzenie w błąd zamawiającego, a tym samym takie, które mogłyby spowodować
przyznanie punktów w tym kryterium.
Co istotne zamawiający stwierdzając, że oferowane rozwiązanie ma być równoważne
do tego, które opisał w tabeli, poprosił Synektik o złożenie wyjaśnień. Ten, w odpowiedzi
wskazał, że producent angiografu Azurion zabezpieczył system komputerowy przed przerwą
w pracy, poprzez zastosowanie
dysków SSD o znacząco podwyższonej niezawodności,
uznanych przez zamawiającego jako rozwiązanie równoważne w odniesieniu do dysków
HDD w systemie RAID
. Zastosowane dyski SSD nie posiadają elementów mechanicznych,
co jego zdaniem praktycznie eliminuje możliwość wystąpienia takich uszkodzeń. Dalej
wyjaśniał, że analogicznie jak w rozwiązaniu wykorzystującym dyski HDD, gdzie w systemie
RAID,
system zbudowany jest z kilku dysków a dane są rozproszone (podzielone) na kilka
dysków. Podobnie jak w przypadku dysków HDD w systemie RAID w rozwiązaniu z użyciem
dysków SSD pamięć tych dysków podzielona jest na kilka/ kilkanaście oddzielnych „kości”
pamięci, a dane są rozproszone (podzielone) na oddzielne układy scalone. Całość tworzy
rozwiązanie, w którym nie jest możliwe uszkodzenie kilku układów pamięci jednocześnie, co
zapewnia bezpieczeństwo bezprzerwowego prowadzenia zabiegu.
Zamawiający ocenił te wyjaśnienia negatywnie uznając, że Synektik nie powinien
otrzymać żadnych punktów w tej części oceny ofert.
Izba podz
iela wprawdzie ocenę odwołującego, który zauważył, że negatywna decyzja
zamawiającego pozostaje bez wpływu na kwestię możliwości wprowadzenia w błąd
zamawiającego co do spełniania określonych wymagań, to jednak stwierdzić należy, że z
ta
ką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący raczej niewłaściwie
zinterpretował treść wyjaśnień, udzielonych przez zamawiającego pismem z 16 października
2020 r. na pytanie nr 12 i w konsekwencji
zaoferował rozwiązanie, które zgodnie z opisem
uznał za równoważne. Sam odwołujący w treści odwołania również zauważył, że wpisane
w tym polu informacje wynikają z błędnej interpretacji wymagań opisanych przez
zamawiającego w treści wyjaśnień.
Z kolei w zakresie parametru opisanego w Załączniku nr 2b Formularza oceny
technicznej, opisanego w pkt 16, Synektik
podał, że liczba dostępnych powiększeń live
wynosi 1280. Ponadto, w
celu wskazania sposobu obliczenia tej liczby podał, że istnieje 5
pól obrazowych, a na każdym polu występuje funkcja „płynnego” powiększenia live. Słowo
„płynne” zostało ujęte w cudzysłów, gdyż jak wyjaśnił przystępujący na rozprawie stopnie
powiększenia realizowane są z rozdzielczością skali 8 bit czyli 256 powiększeń dla każdego
z pól. Opis w treści tabeli był zatem jasny i precyzyjny.
Z
kolei zarzut, który sformułował odwołujący ograniczał się do twierdzenia,
że wykonawca zadeklarował opis odnoszący się nie do skali szarości, a jedynie do liczby
powiększeń live. Z tego też powodu zamawiający miał przyznać przystępującemu punkty
w tym kryterium.
Jak wyjaśnił z kolei zamawiający zaoferowanie płynnego powiększenia mieści się
w określeniu „powiększenia live”. Ponieważ oodwołujący nie zakwestionował w żaden
sposób wzoru, na podstawie którego Synektik wyliczył liczbę powiększeń w wielkości 1280,
nie rozszerzył również w treści odwołania argumentacji, odnoszących się do zaistnienia
przesłanek wynikających z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym
tego konkretnego parametru -
zarzut ten podlegał oddaleniu.
Izba w swoich
orzeczeniach wielokrotnie bowiem zwracała uwagę, że wykonawca,
wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec
czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko
podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie,
aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich
zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu winno nastąpić już w treści
odwołania.
Formułując
zatem
zarzut zaniechania
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego, odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu, w jaki sposób treść
przekazywanych nieprawdziwych
informacji miała lub mogła mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby o
dwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, ograniczając się jedynie
do twierdzeń, że przystępujący złożył deklarację odnoszącą się nie do wymagania
zawartego w opisie, a „zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości”,
co należy uznać za niewystarczające dla oceny przedmiotowego zarzutu. Izba nie może
bowiem - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp -
orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte
w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione
jedynie
w sposób ogólny i niedoprecyzowany.
Z powyższych powodów Izba uznała również, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie oceny oferty Synektik w sposób nierzetelny, niezgodny z jej treścią, a przede
wszystkim zasadami określonymi w załączniku nr 2b do SIWZ, a w konsekwencji przyznanie
ofercie Synektik w kryterium „Ocena techniczna” punktów za wymogi z pkt 5 i 16 pomimo,
iż wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających,
że zadeklarowane w ofercie parametry są spełnione, a zgodnie z wiedzą odwołującego
i faktycznym opisem oferowanych parametrów zamawiający nie powinien przyznać punktów
ofercie w powyższym zakresie.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy w zakresie parametru opisanego w pkt 5
zamawiający nie przyznał Synektik punktów. W przypadku wymagania z pkt 16 - odwołujący
nie sprostał z kolei ciężarowi wykazania, że parametr ten, w przypadku oferowanego przez
Synektik urządzenia nie został spełniony.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 3068/20 z dnia 2020-12-18
