rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-12-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3076/20
KIO 3076/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2020 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Bio-
Ekos Sp. z o.o. Sp. k., ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Tychy Tyski Zakład Usług
Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Bio-
Ekos Sp. z o.o. Sp. k., ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Tychy Tyski Zakład Usług
Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy
postanawia:
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Bio-
Ekos Sp. z o.o. Sp. k., ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
KIO 3076/20
Stosownie do art. 198 a
i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
KIO 3076/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Utrzymanie rabat stałych na terenie miasta Tychy
w 2021 roku" przez Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100
Tychy (dalej „zamawiający”) wykonawca BIO-EKOS sp. z o.o. sp.k., ul. Leśna 63, 42-622
Nowe Chechło (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)
w szczególności Wzoru Umowy (dalej: „WU").
Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 91 ust. 2, poprzez ustalenie kryterium nr 4 oceny ofert wskazane w punkcie
13.3.4 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż ustalenie procentowe uzupełniania wypadów
nie zwiększa nacisku wykonawców na dbałość o rabaty, tak by wypadów tych nie
było, a jednocześnie naruszający zasadę przejrzystości, ponieważ jest
niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie pozwala na dokładne wyliczenie kosztów, tym
samym i ceny przez wykonawców; ponadto w zamawiający wskazał błędny wzór
zgodnie, z którym istnieje możliwość, aby żaden z wykonawców biorących udział
w postępowaniu nie uzyskał maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pomimo
zadeklarowania najwyższej możliwej procentowej wartości wypadów,
2. art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7,
art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie
WU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący
równego
traktowania
wykonawców
i
uczciwej
konkurencji,
powodujące
nieuzasadnione potrzebami zamawiającego uprzywilejowanie pozycji zamawiającego
i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę
stosunku prawnego w jakim:
a)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w § 8 WU, do których
zapłaty zobowiązany może być wykonawca,
b)
nie wprowadzono w § 8 WU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych
oraz ich wysokości, a także usunięcia naruszeń przed ich nałożeniem,
KIO 3076/20
c)
nałożono w § 3 ust. 2 WU wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej
nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody
powstałe z prowadzeniem „prac”,
d) uprawniono
w § 4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany zamawiającego
w zakresie możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń, które wykonawcy
musi zrealizować bez możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania
ich racjonalności lub zasadności,
e)
nieprecyzyjne określenie tytułu § 9 WU, który stanowi iż dotyczy on prawa
odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika
jedynie prawo odstąpienia,
f)
niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę do odstąpienia w § 9
ust. 1 pkt 4 c WU,
g)
brak określenia procedury wymiany osoby zatrudnionej w ramach kryterium
numer 3 w przypadku konieczności np. jej zwolnienia (np. art. 52 KP) lub
rezygnacji tej osoby z pracy,
h)
brak minimalnego terminu dodatkowego jaki zamawiający może wyznaczyć
zgodnie z § 4 ust. 3 WU wykonawcy,
i)
zbyt krótki termin poinformowania o terminie kontroli przez zamawiającego
w § 4 ust. 4 WU.
3. art. 395 k.c. oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego
w związku z art. 7, art. 14, art.36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez brak ustalenia terminu w jakim przysługuje zamawiającemu prawo do
odstąpienia od umowy,
4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim nakłada
obowiązek codziennego przedstawiania raportów w Dziale 1 punkt 6 OPZ podczas
gdy z charakteru umowy nie wynika konieczność wykonywania pracy przez
wykonawcę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1.
usunięcie kryterium 4, a z ostrożności procesowej, w przypadku nie uznania za
zasadne usunięcia ww. kryterium, gdyby Izba uznała, iż nie narusza ono art. 91 ust. 2
ustawy Pzp, zmia
nę wagi ww. kryterium na 10 %; ponadto zobowiązanie
KIO 3076/20
zamawiającego do zmiany wzoru matematycznego w kryterium numer 4, tak by
wykonawcy mieli możliwość uzyskania maksymalnej ilości punktów w tym kryterium
przy zadeklarowaniu najwyższej możliwej ilości procentowej wypadów,
2.
wprowadzenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości 20% wynagrodzenia
netto wykonawcy w § 8 WU,
3.
wprowadzenia procedury reklamacyjnej w § 8 WU postanowienia, zgodnie z którym
każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie
poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego
mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłocznie usunięcie uchybień
w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez wykonawcę do podanych przez
zamawi
ającego podstaw naliczenia kar umownych,
4. z
mianę treści § 3 ust. 2 WU w następujący sposób: „Strony uzgadniają, iż
Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu
cywilnego za szkody spowodowane zawiniony działaniem lub zaniechaniem
Wykonawcy na terenie prowadzonych prac w trakcie ich realizacji.”,
5.
zmianę treści § 4 ust. 2 WU w następujący sposób: „Zamawiający uprawniony jest do
kierowania do Wykonawcy wniosków i zastrzeżeń w sprawach związanych
z reali
zacją przedmiotu umowy, które Wykonawca musi uwzględniać pod warunkiem,
iż są one niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z jej treścią.
Wykonawca ma prawo do pisemnego ustosunkowania się do złożonych wniosków
i zas
trzeżeń przez Zamawiającego.”,
6.
wprowadzenie okresu w jakim zamawiający będzie mógł skorzystać z umownego
prawa odstąpienia w § 9 WU oraz wprowadzenie definicji „istotności naruszenia",
a także wprowadzenia obowiązku wezwania w § 9 ust. 1 pkt 4c WU przez
zamawiającego do zaprzestania istotnego naruszania obowiązków przez wykonawcę
przed dokonaniem odstąpienia od umowy przez zamawiającego; ponadto określenia
jednoznacznie w § 9 czego dotyczy ten paragraf – wypowiedzenia czy odstąpienia,
7. wprowadzenie do WU procedury wymiany osoby zadeklarowanej w kryterium numer
3 z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
8.
zwiększenie terminu określonego w § 4 ust. 4 WU z 1 godziny do 24 godzin,
9. wprowadzenie mini
malnego terminu dodatkowego w § 4 ust. 3 w wysokości 3 dni,
10.
zmianę treści Działu I punkt 6 OPZ w następujący sposób: „Wykonawca każdego
roboczego dnia, w którym zamierza realizować przedmiot umowy, najpóźniej do
godziny 9:00 ma obowiązek wysłać do Zamawiającego drogą elektroniczną na adres
mailowy wykaz prac planowanych na dany dzień, oraz informację na jakim etapie są
prace wykonywane w dniu poprzednim, o ile takowe były.”
KIO 3076/20
Pismem z dnia 7 grudnia 2020 r.
– Odpowiedź na odwołanie – zamawiający
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów:
1.
art. 91 ust. 2, poprzez ustalenie kryterium nr 4 oceny ofert wskazane w punkcie
13.3.4 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż ustalenie procentowe uzupełniania wypadów
nie zwiększa nacisku wykonawców na dbałość o rabaty, tak by wypadów tych nie
było, a jednocześnie naruszający zasadę przejrzystości, ponieważ jest
niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie pozwala na dokładne wyliczenie kosztów, tym
samym i ceny przez wykonawców; ponadto w zamawiający wskazał błędny wzór
zgodnie, z którym istnieje możliwość, aby żaden z wykonawców biorących udział
w postępowaniu nie uzyskał maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pomimo
zadeklarowania najwyższej możliwej procentowej wartości wypadów,
2.
art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7,
art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie
WU w s
posób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący
równego
traktowania
wykonawców
i
uczciwej
konkurencji,
powodujące
nieuzasadnione potrzebami zamawiającego uprzywilejowanie pozycji zamawiającego
i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę
stosunku prawnego w jakim:
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w § 8 WU, do których
zapłaty zobowiązany może być wykonawca,
nałożono w § 3 ust. 2 WU wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej
nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody
powstałe z prowadzeniem „prac”,
nieprecyzyjne określenie tytułu § 9 WU, który stanowi iż dotyczy on prawa
odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika
jedynie prawo odst
ąpienia,
brak określenia procedury wymiany osoby zatrudnionej w ramach kryterium
numer 3 w przypadku konieczności np. jej zwolnienia (np. art. 52 KP) lub
rezygnacji tej osoby z pracy,
3.
art. 395 k.c. oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego
w związku z art. 7, art. 14, art.36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez brak ustalenia terminu w jakim przysługuje zamawiającemu prawo do
odstąpienia od umowy,
5. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
KIO 3076/20
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim nakłada
obowiązek codziennego przedstawiania raportów w Dziale 1 punkt 6 OPZ podczas
gdy z charakteru umowy nie wynika konieczność wykonywania pracy przez
wykonawcę.
Po otwarciu rozprawy
odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. w zakresie naruszenia przez zamawiającego
art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie WU w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego traktowania
wykonawców
i
uczciwej
konkurencji,
powodujące
nieuzasadnione
potrzebami
zamawiającego uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w jakim:
nie wprowadzono w § 8 WU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz
ich wysokości, a także usunięcia naruszeń przed ich nałożeniem,
uprawniono w § 4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany zamawiającego
w zakresie możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń, które wykonawcy musi
zrealizować bez możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania ich
racjonalności lub zasadności,
niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę do odstąpienia w § 9 ust. 1
pkt 4 c WU,
brak minimalnego terminu dodatkowego jaki zamawiający może wyznaczyć zgodnie
z § 4 ust. 3 WU wykonawcy,
zbyt krótki termin poinformowania o terminie kontroli przez zamawiającego
w § 4 ust. 4 WU.
Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Zamawiający złożył skuteczne oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, a odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu
odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zakresie, który nie został przez zamawiającego
uwzg
lędniony.
KIO 3076/20
Skład orzekający Izby ustalił, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 3a ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, postano
wiła postępowanie
odwoławcze umorzyć.
Stosownie do wskazanego art. 186 ust. 3a ustawy pzp
„W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”
KIO 3076/20
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp i art. 186 ust. 3a w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp, orzekając
jednocześnie o konieczności zwrotu odwołującemu kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący
………………………………
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Bio-
Ekos Sp. z o.o. Sp. k., ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
KIO 3076/20
Stosownie do art. 198 a
i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
KIO 3076/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Utrzymanie rabat stałych na terenie miasta Tychy
w 2021 roku" przez Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100
Tychy (dalej „zamawiający”) wykonawca BIO-EKOS sp. z o.o. sp.k., ul. Leśna 63, 42-622
Nowe Chechło (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)
w szczególności Wzoru Umowy (dalej: „WU").
Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 91 ust. 2, poprzez ustalenie kryterium nr 4 oceny ofert wskazane w punkcie
13.3.4 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż ustalenie procentowe uzupełniania wypadów
nie zwiększa nacisku wykonawców na dbałość o rabaty, tak by wypadów tych nie
było, a jednocześnie naruszający zasadę przejrzystości, ponieważ jest
niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie pozwala na dokładne wyliczenie kosztów, tym
samym i ceny przez wykonawców; ponadto w zamawiający wskazał błędny wzór
zgodnie, z którym istnieje możliwość, aby żaden z wykonawców biorących udział
w postępowaniu nie uzyskał maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pomimo
zadeklarowania najwyższej możliwej procentowej wartości wypadów,
2. art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7,
art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie
WU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący
równego
traktowania
wykonawców
i
uczciwej
konkurencji,
powodujące
nieuzasadnione potrzebami zamawiającego uprzywilejowanie pozycji zamawiającego
i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę
stosunku prawnego w jakim:
a)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w § 8 WU, do których
zapłaty zobowiązany może być wykonawca,
b)
nie wprowadzono w § 8 WU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych
oraz ich wysokości, a także usunięcia naruszeń przed ich nałożeniem,
KIO 3076/20
c)
nałożono w § 3 ust. 2 WU wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej
nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody
powstałe z prowadzeniem „prac”,
d) uprawniono
w § 4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany zamawiającego
w zakresie możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń, które wykonawcy
musi zrealizować bez możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania
ich racjonalności lub zasadności,
e)
nieprecyzyjne określenie tytułu § 9 WU, który stanowi iż dotyczy on prawa
odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika
jedynie prawo odstąpienia,
f)
niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę do odstąpienia w § 9
ust. 1 pkt 4 c WU,
g)
brak określenia procedury wymiany osoby zatrudnionej w ramach kryterium
numer 3 w przypadku konieczności np. jej zwolnienia (np. art. 52 KP) lub
rezygnacji tej osoby z pracy,
h)
brak minimalnego terminu dodatkowego jaki zamawiający może wyznaczyć
zgodnie z § 4 ust. 3 WU wykonawcy,
i)
zbyt krótki termin poinformowania o terminie kontroli przez zamawiającego
w § 4 ust. 4 WU.
3. art. 395 k.c. oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego
w związku z art. 7, art. 14, art.36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez brak ustalenia terminu w jakim przysługuje zamawiającemu prawo do
odstąpienia od umowy,
4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim nakłada
obowiązek codziennego przedstawiania raportów w Dziale 1 punkt 6 OPZ podczas
gdy z charakteru umowy nie wynika konieczność wykonywania pracy przez
wykonawcę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1.
usunięcie kryterium 4, a z ostrożności procesowej, w przypadku nie uznania za
zasadne usunięcia ww. kryterium, gdyby Izba uznała, iż nie narusza ono art. 91 ust. 2
ustawy Pzp, zmia
nę wagi ww. kryterium na 10 %; ponadto zobowiązanie
KIO 3076/20
zamawiającego do zmiany wzoru matematycznego w kryterium numer 4, tak by
wykonawcy mieli możliwość uzyskania maksymalnej ilości punktów w tym kryterium
przy zadeklarowaniu najwyższej możliwej ilości procentowej wypadów,
2.
wprowadzenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości 20% wynagrodzenia
netto wykonawcy w § 8 WU,
3.
wprowadzenia procedury reklamacyjnej w § 8 WU postanowienia, zgodnie z którym
każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie
poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego
mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłocznie usunięcie uchybień
w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez wykonawcę do podanych przez
zamawi
ającego podstaw naliczenia kar umownych,
4. z
mianę treści § 3 ust. 2 WU w następujący sposób: „Strony uzgadniają, iż
Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu
cywilnego za szkody spowodowane zawiniony działaniem lub zaniechaniem
Wykonawcy na terenie prowadzonych prac w trakcie ich realizacji.”,
5.
zmianę treści § 4 ust. 2 WU w następujący sposób: „Zamawiający uprawniony jest do
kierowania do Wykonawcy wniosków i zastrzeżeń w sprawach związanych
z reali
zacją przedmiotu umowy, które Wykonawca musi uwzględniać pod warunkiem,
iż są one niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z jej treścią.
Wykonawca ma prawo do pisemnego ustosunkowania się do złożonych wniosków
i zas
trzeżeń przez Zamawiającego.”,
6.
wprowadzenie okresu w jakim zamawiający będzie mógł skorzystać z umownego
prawa odstąpienia w § 9 WU oraz wprowadzenie definicji „istotności naruszenia",
a także wprowadzenia obowiązku wezwania w § 9 ust. 1 pkt 4c WU przez
zamawiającego do zaprzestania istotnego naruszania obowiązków przez wykonawcę
przed dokonaniem odstąpienia od umowy przez zamawiającego; ponadto określenia
jednoznacznie w § 9 czego dotyczy ten paragraf – wypowiedzenia czy odstąpienia,
7. wprowadzenie do WU procedury wymiany osoby zadeklarowanej w kryterium numer
3 z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
8.
zwiększenie terminu określonego w § 4 ust. 4 WU z 1 godziny do 24 godzin,
9. wprowadzenie mini
malnego terminu dodatkowego w § 4 ust. 3 w wysokości 3 dni,
10.
zmianę treści Działu I punkt 6 OPZ w następujący sposób: „Wykonawca każdego
roboczego dnia, w którym zamierza realizować przedmiot umowy, najpóźniej do
godziny 9:00 ma obowiązek wysłać do Zamawiającego drogą elektroniczną na adres
mailowy wykaz prac planowanych na dany dzień, oraz informację na jakim etapie są
prace wykonywane w dniu poprzednim, o ile takowe były.”
KIO 3076/20
Pismem z dnia 7 grudnia 2020 r.
– Odpowiedź na odwołanie – zamawiający
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów:
1.
art. 91 ust. 2, poprzez ustalenie kryterium nr 4 oceny ofert wskazane w punkcie
13.3.4 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż ustalenie procentowe uzupełniania wypadów
nie zwiększa nacisku wykonawców na dbałość o rabaty, tak by wypadów tych nie
było, a jednocześnie naruszający zasadę przejrzystości, ponieważ jest
niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie pozwala na dokładne wyliczenie kosztów, tym
samym i ceny przez wykonawców; ponadto w zamawiający wskazał błędny wzór
zgodnie, z którym istnieje możliwość, aby żaden z wykonawców biorących udział
w postępowaniu nie uzyskał maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pomimo
zadeklarowania najwyższej możliwej procentowej wartości wypadów,
2.
art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7,
art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie
WU w s
posób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący
równego
traktowania
wykonawców
i
uczciwej
konkurencji,
powodujące
nieuzasadnione potrzebami zamawiającego uprzywilejowanie pozycji zamawiającego
i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę
stosunku prawnego w jakim:
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w § 8 WU, do których
zapłaty zobowiązany może być wykonawca,
nałożono w § 3 ust. 2 WU wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej
nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody
powstałe z prowadzeniem „prac”,
nieprecyzyjne określenie tytułu § 9 WU, który stanowi iż dotyczy on prawa
odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika
jedynie prawo odst
ąpienia,
brak określenia procedury wymiany osoby zatrudnionej w ramach kryterium
numer 3 w przypadku konieczności np. jej zwolnienia (np. art. 52 KP) lub
rezygnacji tej osoby z pracy,
3.
art. 395 k.c. oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego
w związku z art. 7, art. 14, art.36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez brak ustalenia terminu w jakim przysługuje zamawiającemu prawo do
odstąpienia od umowy,
5. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
KIO 3076/20
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim nakłada
obowiązek codziennego przedstawiania raportów w Dziale 1 punkt 6 OPZ podczas
gdy z charakteru umowy nie wynika konieczność wykonywania pracy przez
wykonawcę.
Po otwarciu rozprawy
odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. w zakresie naruszenia przez zamawiającego
art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie WU w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego traktowania
wykonawców
i
uczciwej
konkurencji,
powodujące
nieuzasadnione
potrzebami
zamawiającego uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w jakim:
nie wprowadzono w § 8 WU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz
ich wysokości, a także usunięcia naruszeń przed ich nałożeniem,
uprawniono w § 4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany zamawiającego
w zakresie możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń, które wykonawcy musi
zrealizować bez możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania ich
racjonalności lub zasadności,
niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę do odstąpienia w § 9 ust. 1
pkt 4 c WU,
brak minimalnego terminu dodatkowego jaki zamawiający może wyznaczyć zgodnie
z § 4 ust. 3 WU wykonawcy,
zbyt krótki termin poinformowania o terminie kontroli przez zamawiającego
w § 4 ust. 4 WU.
Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Zamawiający złożył skuteczne oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, a odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu
odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zakresie, który nie został przez zamawiającego
uwzg
lędniony.
KIO 3076/20
Skład orzekający Izby ustalił, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 3a ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, postano
wiła postępowanie
odwoławcze umorzyć.
Stosownie do wskazanego art. 186 ust. 3a ustawy pzp
„W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”
KIO 3076/20
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp i art. 186 ust. 3a w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp, orzekając
jednocześnie o konieczności zwrotu odwołującemu kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 3068/20 z dnia 2020-12-18
