rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2637/20
KIO 2637/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 14 października 2020 r.
przez
wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Miasto Puławy
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.
z
siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 14 października 2020 r.
przez
wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Miasto Puławy
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.
z
siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Miastu Puławy unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie z postępowania
o
udzielenie zamówienia wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Puławy, i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Miasta Puławy na rzecz wykonawcy
ERBUD
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………..
Sygn. akt KIO 2637/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Puławy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury „Dom Chemika” etap II –
budowa Mediateki,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11
ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 27 sierpnia 2020 r. pod numerem 578170-N-2020.
Wykonawca -
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”)
w dniu 14
października 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego z dnia 9 października 2020
roku,
tj. od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie czy
nności wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., mimo, że wskazany
w
ykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, lub,
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów;
ewentualnie
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zan
iechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., mimo, że wskazany
w
ykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zan
iechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., mimo, że wskazany
w
ykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej;
4) art. 7 ust. 1 i a
rt. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. jako najkorzystniejszej, mimo, że wskazany
w
ykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona;
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z uwagi na złożenie
jej przez w
ykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie zamawiającemu :
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3) wykluczenia
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL”
S.A. i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, że w pkt V ppkt 2 lit. c) SIWZ zamawiający wskazał m.in.,
że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia „winien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie
co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów kultury o kubaturze minimum
18 000,00m
3
.”. Ponadto, zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez zamawiającego w trakcie
postępowania przetargowego z dnia 1 września 2020 roku, inwestycje referencyjne powinny
dot
yczyć konkretnych obiektów, tj. teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki,
mediateki, dom
y kultury. Odwołujący przytoczył treść zapytania wykonawcy i odpowiedzi
zamawiającego:
„3. Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazali
że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego dla celów kultury o kubaturze minimum 18 000,00 m3".
Prosimy o potwierdzenie, że określenie „budynku użyteczności publicznej przeznaczonego
dla
celów kultury” dotyczy wszystkich budynków zaliczanych do IX kategorii obiektów
budowlanych wyszczególnionych w Prawie Budowlanym.”.
Odpowiedź: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności
wyk
azali, że należycie wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie
lub przebudowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury
tj.: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, mediateki, domy kultury. Zam
awiający
nie wyraża zgody, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazywali
wykonywanie i
nnych obiektów wskazanych w kategorii IX”.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że celem wykazania spełnienia ww. warunku udziału
w
postępowaniu wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.
wskazał w pierwszej kolejności jako inwestycję referencyjną inwestycję, której przedmiotem
była „budowa budynku „Centrum Komunikacji Medialnej i informacji Naukowej w Kielcach
ul.
Świętokrzyska”. Jednocześnie w odniesieniu do wskazanej inwestycji referencyjnej
w
ykonawca oświadczył, że jej przedmiotem była „budowa budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do celów kultury”. Zakres realizacji dla wskazanego zadania inwestycyjnego
zgodnie z przedstawionym wykaze
m robót obejmować miał budowę budynku
wraz z
instalacjami wewnętrznymi, wyposażeniem meblowym oraz zagospodarowaniem
terenu, zaś poszczególne kondygnacje przeznaczono dla instytutów: 1 piętro - instytut
bibliotekarstwa i dziennikarstwa, 2 piętro - instytutu filologii polskiej, 3 piętro - instytut historii,
a w budynku oprócz typowych pomieszczeń znajdują się sale wykładowe, studio telewizyjne,
studio radiowe, studio fotograficzne.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego - w piśmie z dnia 7 października 2020
roku - wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. udzielił
wyjaśnień, a także przedstawił zmodyfikowany wykaz inwestycji referencyjnych. Wykaz ten
został poszerzony o dodatkowe inwestycje referencyjne, tj. o: zadanie inwestycyjne
oznaczone jako:
„Wykonanie prac budowlano konserwatorskich w ramach projektu
Narodowe Perły Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie - ochrona kulturowego
dziedzictwa europejskiego”, którego przedmiotem w ocenie wskazanego wykonawcy była
„przebudowa budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury”, a także o
zadanie inwestycyjne oznaczone jako
„Budowa szkoły w Dąbrowie Leśnej", którego
przedmiotem w ocenie w
ykonawcy była „budowa budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do
celów kultury”.
Zdaniem odwołującego, przedstawione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. inwestycje referencyjne nie pozwalają przyjąć,
że wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący dodał,
iż ww. wykonawca w odniesieniu do każdej z podanych przez siebie inwestycji
referencyjnych
podał informacje wprowadzające lub co najmniej mogące wprowadzić w błąd
z
amawiającego co do rzeczywistego przedmiotu wskazanych inwestycji referencyjnych.
Żadna bowiem z podanych inwestycji referencyjnych nie dotyczyła w istocie budowy ani
przebudowy budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury. W ocenie
odwołującego, jako budynek użyteczności publicznej przeznaczony do celów kultury nie
może być zakwalifikowane ani „Centrum Komunikacji Medialnej i informacji Naukowej w
Kielcach”, ani „Klasztor OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie”, ani też „Szkoła w
Dąbrowie Leśnej”. Wbrew jednoznacznej odpowiedzi zamawiającego z dnia 1 września 2020
roku
, żadna ze wskazanych inwestycji referencyjnych nie dotyczy teatru, opery, kina,
muzeum, galerii sztuki, biblioteki, mediateki czy domu kultury.
Następnie, odwołujący zauważył, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego „KARTEL” S.A. podobnie bezpodstawnie usiłuje przedstawić kubaturę każdego
z
obiektów referencyjnych jako kubaturę obiektu użyteczności publicznej przeznaczonego
dla
celów kultury celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (kubatura
minimum 18.000 m3). Jest to
całkowicie nieuzasadnione, albowiem wskazane obiekty
referencyjne nie są obiektami o przeznaczeniu oczekiwanym przez zamawiającego,
tj.
obiektami użyteczności publicznej „dla celów kultury”.
Odwołujący podniósł także, że wymieniony warunek udziału w postępowaniu dotyczy
budowy lub przebudow
y określonego budynku, tj. konkretnych robót zdefiniowanych
wg
przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (odpowiednio art. 3 pkt 6 i 7a).
Z tego względu całkowicie nieuprawnione jest wskazywanie na potrzeby wykazania
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu robót innych niż budowa czy
przebudowa, co dotyczy np. prac konserwatorskich.
W ocenie odwołującego, powoływanie się na wskazane inwestycje referencyjne,
jako
rzekomo dotyczące budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do celów kultury (a dodatkowo o wymaganej kubaturze), stanowi w istocie
świadome i celowe, a ewentualnie, co najmniej popełnione w rezultacie lekkomyślności
lub niedbalstwa, wprowadzenie z
amawiającego w błąd w przedmiocie spełnienia
przez w
ykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. powyższego
warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji w rezultacie tych uchybień i naruszeń
przepisów oferta ww. wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, przy czym
w odniesieniu do wskazanych inwestycji referencyjnych wykonawca ten
składał
jednoznacznie nieprawdziwe oświadczenia przypisując tym inwestycjom charakter i
właściwości, których te inwestycje nie posiadają (w tym m.in. co do ich przedmiotu,
przeznaczenia i kubatury).
Odwołujący podniósł, że niezależnie od tego, że wykonawca Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. działał w pełni świadomie i celowo, to jednocześnie,
składając oświadczenia zawarte w wykazach robót, co najmniej nie dochował należytej
staranności wymaganej dla profesjonalisty zgodnie z art. 355 § 2 KC. Nie dopełnił on
minimum staranności i nie złożył prawdziwych oświadczeń, ani też nie zweryfikował
oświadczeń składanych w wykazach robót z faktycznym zakresem rzeczowym, przedmiotem
i
właściwościami inwestycji. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 45/19.
Zdaniem
odwołującego, okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie wykonawcy co
najmniej rażącego niedbalstwa. Za zasadę należy uznać obowiązek takiego zachowania
wykonawcy, który wypełnia prawidłowo i upewnia się co do prawidłowego wypełnienia
podstawowego dokumentu, jakim jest wykaz robót. W konsekwencji upewnia się co do
możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o posiadanych zdolnościach
technicznych, w tym
doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że ww. wykonawca opisane
uchybienia popełnił, mimo wezwania skierowanego do niego przez zamawiającego, a zatem
uzasadniony jest w pi
erwszej kolejności wniosek, że wykonawca, składając oświadczenia w
wykazach robót, działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd celem uzyskania
zamówienia. Co istotne, wykonawca w żaden sposób nie próbował usunąć własnych
uchybień, ale w pełnym zakresie te uchybienia podtrzymywał.
W ocenie odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, należy uznać,
że wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. popełnił uchybienia
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a ewentualnie co najmniej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W tym zakresie odwołujący powołał się na bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym na wyrok z dnia 30 stycznia 2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 80/19
oraz wyrok z dnia 16 stycznia 2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 34/19.
Odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp odwołujący wskazał,
że z ostrożności podnosi, iż postępowanie wykonawcy kwalifikuje się również, co najmniej
pod
lekkomyślność lub niedbalstwo, przy czym przy niedbalstwie wykonawca nie musi nawet
zdawać sobie sprawy i przewidywać skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Wystarczające jest uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 roku,
wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2517/19, wyrok z dnia 8 sierpnia 2019 roku, wydany
w sprawie o sygn. akt: KIO 1428/19
, wyrok z dnia 18 października 2018 roku, wydany
w sprawie o sygn. akt: KIO 2010/18.
Odwołujący reasumując te kwestie stwierdził, że złożenie przez wykonawcę
niepraw
dziwych informacji wprowadziło zamawiającego w błąd co do niepodlegania
przez tego w
ykonawcę wykluczeniu z postępowania. W konsekwencji złożenie wskazanych
nieprawdziwych inf
ormacji miało wpływ na decyzję zamawiającego o wyborze oferty
w
ykonawcy jako najkorzystniejszej, a przynajmniej taki wpływ mieć mogło. Wskazał,
że inwestycje referencyjne nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu
według wymagań zamawiającego, a jednocześnie wykonawca w pełni świadomie i celowo
przedstawiał te inwestycje jako rzekomo spełniające wskazany warunek, co sprawia,
że w przedmiotowej sprawie dopuścił się uchybień wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
a
ewentualnie, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa pozwalających mu przypisać
uchybienia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Ponadto, odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. nie wykazał spełnienia
przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V ppkt 2 lit. c) SIWZ,
a w
szczególności spełnienia tego warunku nie potwierdzają inwestycje referencyjne
wskazane przez w
ykonawcę ani dotyczące tych inwestycji referencje.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w dniu 15 października 2020 roku przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania w formie elektronicznej – poprzez
platformę zakupową.
Pismem z dnia 16 października 2020 roku wykonawca Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie (zwany dalej:
„przystępującym” bądź „wykonawcą KARTEL”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 Pzp i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania.
W dniu 26 października 2020 roku przystępujący – drogą elektroniczną – przekazał
Prezesowi Krajowej Izby Od
woławczej pisemne stanowisko w sprawie (pismo o tożsamej
treści w formie pisemnej przystępujący złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
w
dniu 27 października 2020 roku). Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Także w dniu 26 października 2020 roku zamawiający – drogą elektroniczną -
przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz
zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych.
Odpowiedź na odwołanie o tożsamej treści w formie pisemnej zamawiający złożył na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 27 października 2020 roku.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz
oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”); treści pytań i odpowiedzi zamawiającego do SIWZ z dnia 1 września 2020
roku;
wezwania na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 25.09.2020 r. do złożenia
dokumentów; wykazu robót budowlanych wraz z poświadczeniem złożonym przez
wykonawcę KARTEL w odpowiedzi na to wezwanie; wezwania z dnia 5.10.2020 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów; wyjaśnień wykonawcy KARTEL z
dnia 7 października 2020 roku wraz uzupełnionym wykazem robót i poświadczeniami,
złożonymi w odpowiedzi na ww. wezwanie; informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 9 października 2020 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
odwo
łującego w trakcie rozprawy w dniu 27 października 2020 roku, tj. z:
-
wyciągu ze strony tytułowej i ze strony pierwszej SIWZ oraz z załącznika nr 1 do SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) dot. zamówienia: Roboty budowlane polegające na
wybudowaniu obiektu d
ydaktycznego pod nazwą „Budowa Centrum Komunikacji Medialnej i
Informacji Naukowej”;
- opisu technicznego do zamiennego projektu wykonawczego Budowy Centrum Komunikacji
Medialnej i Informacji Naukowej zlokalizowanego w Kielcach przy ul.
Świętokrzyskiej;
- zestawienia tabelarycznego powierzchni w ramach ww. inwestycji;
-
wyjaśnień zamawiającego treści SIWZ w ramach ww. inwestycji;
-
strony tytułowej SIWZ dot. zamówienia „Budowa szkoły podstawowej z salą
gimnastyczną…”;
- projektu wykonawczego dot. Budowy
szkoły podstawowej w Dąbrowie Leśnej
wraz z
tabelarycznym zestawieniem pomieszczeń w budynku szkoły;
- zakresu rzeczowego projektu
dot. inwestycji w Zespole Klasztornym Ojców Paulinów
na
Jasnej Górze wraz z dokumentacją fotograficzną.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 października 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem ni
niejszego zamówienia jest: Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury
„Dom Chemika” etap II – budowa Mediateki wraz z zagospodarowaniem terenu
przy ul. Wojska
Polskiego 4 w Puławach.
Zgodnie z pkt V
(Warunki udziału w postępowaniu) ppkt 2 lit. c) SIWZ zamawiający
wskazał, że: „O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy: spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej. -
Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie wykonał należycie
co
najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów kultury o kubaturze minimum 18 000,00
m
3
.”.
28 sierpnia 2020 roku wykonawca KARTEL zwrócił się do zamawiającego
o
wyjaśnienie treści SIWZ i zadał pytanie o treści następującej: „Zamawiający wymaga,
aby
Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazali że „w okresie ostatnich 5 lat
p
rzed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w
tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów
kultury o kubaturze minimum 18 000,00 m
3
."
Prosimy o potwierdzenie, że określenie
„budynku użyteczności publicznej dla celów kultury” dotyczy wszystkich budynków
zaliczanych do IX kategorii obiektów budowlanych wyszczególnionych w Prawie
Budowlanym.
”.
W od
powiedzi na tak postawione pytanie zamawiający w dniu 1 września 2020 roku wyjaśnił,
że: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazali,
że należycie wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie
lub przeb
udowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury tj.:
teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, mediateki, domy kultury.
Zamawiający
nie wyraża zgody, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazywali
wykonywanie
innych obiektów wskazanych w kategorii IX.”.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, w tym wykazu robót
budowlanych,
(zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ), wykonawca KARTEL złożył
wymagany wykaz robót budowlanych, w którym powołał się na jedną inwestycję i podał, że:
„jako Generalny Wykonawca zrealizował budowę budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do celów kultury pn.: Budowa budynku „Centrum Komunikacji Medialnej
i
informacji Naukowej w Kielcach ul. Świętokrzyska” o kubaturze: 27 349,00m3”. Odnośnie
przedmiotu i zakresu zamówienia wskazał, że: „Przedmiotem budowy budynku „Centrum
Komunikacji Medialnej i informacji Naukowej w Kielcach ul. Świętokrzyska” była budowa
bu
dynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury”. Zakres realizacji
obejmował budowę budynku wraz z instalacjami wewnętrznymi, wyposażeniem meblowym
oraz zagospodarowaniem terenu. Poszczególne kondygnacje przeznaczono dla instytutów:
1
piętro - instytut bibliotekarstwa i dziennikarstwa, 2 piętro - instytutu filologii polskiej, 3 piętro
-
instytut historii. W budynku oprócz typowych pomieszczeń znajdują się sale wykładowe,
studio telewizyjne, studio radiowe, studio fotograficzne.”.
Do przedmio
towego wykazu wykonawca KARTEL załączył również poświadczenie
należytego wykonania robót.
W dniu 5 października 2020 roku zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał wykonawcę KARTEL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu robót budowlanych. Zamawiający w
piśmie tym wskazał, że „Przekazane przez Państwa w dniu 01.10.2020 r. pismem znak L.dz.
l-
z/668/2020 dokumenty: WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH wraz z poświadczeniem
oraz
WYKAZ OSÓB nie spełniają warunków udziału w postępowaniu określonych w
Rozdziale I pkt V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. (…) W przesłanym
dokumencie WYKAZ
ROBÓT BUDOWLANYCH wykazujecie się Państwo zrealizowaniem
budowy budynku u
żyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury pn.: Budowa
budynku „Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej w Kielcach ul.
Świętokrzyska” o kubaturze: 27 349,00 m3. Według Zamawiającego wskazana robota
budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ wskazany budynek
użyteczności publicznej jest przeznaczony do celów dydaktycznych i naukowych, a nie do
celów kultury.
Zaznaczyć należy, że jeszcze przed upływem terminu składania ofert, w odpowiedzi
na skierowane przez Wykonawc
ę pytanie odnośnie treści SIWZ dotyczące potwierdzenia,
że określenie „budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów kultury” dotyczy
wszystkich budynków zaliczanych do IX kategorii obiektów budowlanych wyszczególnionych
w Prawie Budowlanym, Zam
awiający uściślił wymagania, aby Wykonawcy w ramach
potwierdzenia zdolności wykazali, że należycie wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną, polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do
celów kultury tj.: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki,
mediateki, domy kultury. Zamawiający nie wyraził zgody, aby Wykonawcy w ramach
potwierdzenia zdolności wykazywali wykonywanie innych obiektów wskazanych w kategorii
IX.”.
Pismem z dnia 7 października 2020 roku wykonawca KARTEL złożył zamawiającemu
wyjaśnienia, a dodatkowo uzupełniony wykaz robót o dwie kolejne inwestycje
wraz z odpowiednimi
poświadczeniami należytego wykonania robót.
W wyjaśnieniach z dnia 7 października 2020 roku wykonawca KARTEL wskazywał,
że:
„robota budowlana polegająca na budowie Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji
Naukowej w Kielcach, przedstawiona w treści oferty, w ocenie Wykonawcy spełnia
wymagania określone w SIWZ. Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej jest
budynkiem spełniającym funkcję domu kultury. Zgodnie bowiem z definicją: Dom kultury
(także: ośrodek kultury, centrum kultury) – instytucja kultury prowadząca działalność
społeczno-kulturalną. W jej budynku mieszczą się lokale kulturalno-rozrywkowe typu: sale
teatralnokinowe, czytelnie, świetlice itp., w których można prowadzić pozaszkolną
działalność i inicjatywy kulturalne dla młodzieży i dorosłych (warsztaty kulturalne,
przedstawienia, zabawy, wystawy).
W budynku CKMiIN znajdują się m.in.:
• Aule, Sala posiedzeń, Sala audiowizualna, które spełniają m.in. funkcje sal
międzynarodowych spotkań, prelekcji oraz konferencji i prezentacji multimedialnych.
Zastosowano nowoczesny system tłumaczeń symultanicznych, system prezentacji obrazów
i pisma, rozbudowany
system nagłośnienia oraz cyfrowy dyskusyjny system konferencyjny.
Odbywają się sympozja pozadydaktyczne np. Konferencja 2020 – „Polski system medialny
w
procesie zmian” – co stanowi część teatralno-kinową obiektu;
• Sale multimedialne/komputerowe, Pracownie techniczne, z odpowiednim wyposażeniem –
co stanowi część obiektu do prowadzenia np. warsztatów kulturalnych;
• Studio telewizyjne z reżyserką, Studio fotograficzne i Studio radiowe, będące częścią sieci
Uniwersyteckiego Centrum Mediów bez funkcji dydaktycznej z możliwością gromadzenia
i przechowywania danych
– co stanowi o możliwości prowadzenia działalności i inicjatywy
kulturalnej;
• Archiwa dla Instytutu Bibliotekarstwa stanowiące zasób materiałów na potrzeby obiektu
wraz
z Szatnią, Salą konsumpcyjną i Barkiem zlokalizowane obok siebie stanowią
dodatkowe elementy umożliwiające osobom do korzystania z funkcji kulturowych obiektów –
co stanowi część obiektu przeznaczoną na czytelnię i świetlicę.
O tym, że CKMiN jest obiektem użyteczności publicznej pełniącym również funkcję
Domu
Kultury świadczy m.in. fakt, że w budynku działa internetowe Radio Fraszka oraz
Studio Telewizyjne, w ramach których prowadzony jest m.in. serwis informacyjny czy „kącik
literacki”. Ponadto prowadzone są rozmowy z zaproszonymi gośćmi, publikowane są
materiały w intrenecie, a także relacjonowane są na żywo wydarzenia naukowe, sportowe
czy kulturalne.
”.
Dalej, wykonawca KARTEL wskazywał, że na dzień składania ofert dysponował
na
potwierdzenie spełniania warunków SIWZ, kolejnymi zadaniami inwestycyjnymi, tj.:
1. „Wykonanie prac budowlano konserwatorskich w ramach projektu Narodowe Perły
Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie – ochrona kulturowego dziedzictwa
europejskiego”, które obejmowało przebudowę obiektu kultury na cele wystawienniczo-
muzealne;
2.
„Budowa szkoły podstawowej wraz z biblioteką, salą gimnastyczną oraz infrastrukturą
sportową, instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowa miejsc parkingowych służących
do obsługi planowanej inwestycji w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Budowa szkoły
w
Dąbrowie Leśnej".
Odnośnie pierwszej z ww. inwestycji przystępujący wskazywał w swoich wyjaśnieniach, że:
„Projekt przewidywał przeprowadzenie robót, dzięki którym obiekt będzie służyć do
organizacji konferencji i sympoz
jów oraz jako miejsce spotkań jasnogórskich pielgrzymów na
Sali Zgromadzeń oraz Kurtynie Wschodniej, dodatkowo wykonano prace dzięki którym
powstała nowa część muzealna na Jasnej Górze w Bastionie Rocha oraz Pokojach
Królewskich, w którym znajdują się zbiory wielu dzieł sztuki. Przebudowywany obiekt jest
obecnie miejscem wystaw dotyczących historii Kościoła w Polsce, gdzie znajdują się
najcenniejsze zabytki sztuki, 16 września 1994 obiekt uznany został za pomnik historii.
Podana w Poświadczeniu kubatura dotyczy obiektów podlegających przebudowie w ramach
jednej inwestycji. Obiekty te są połączone trwale ze sobą łącznikami i stanowią jeden
budynek. Zgodnie o opinią i najnowszą interpretacją Głównego Inspektora Nadzoru
Budowlanego Zespół budynków połączonych łącznikiem należy traktować jak jeden
budynek.”.
Odnośnie drugiej: „Zadanie zawierało w swoim zakresie wykonanie i wyposażenie biblioteki
na cele użytkowe szkoły, która zawarta była w bryle budynku szkoły. Ze względu
na
przeznaczenie części obiektu na cele biblioteki, zostały zastosowane odpowiednie
rozwiązania konstrukcyjne, poprzez wykonanie wzmocnionych stropów jak również instalacje
teletechniczne.”.
Z kolei w załączonym uzupełnionym Wykazie robót budowlanych (Załącznik nr 4
do SIWZ) wykonawca KARTEL op
isując referencyjne inwestycje, co do każdej wskazywał,
że jej przedmiotem „była budowa budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do
celów kultury”, przy czym przy inwestycji dotyczącej wykonania prac budowlano-
konserwatorskich w ramach projektu Narod
owe Perły Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w
Częstochowie znalazł się dodatkowo opis: „Zakres realizacji obejmował przebudowę
budynku kultury na cele wystawienniczo-
muzealne”, zaś odnośnie inwestycji dotyczącej
budowy Szkoły Podstawowej w Dąbrowie Leśnej wykonawca podał: „Przedmiotem Budowy
s
zkoły podstawowej wraz z biblioteką, salą gimnastyczną oraz infrastrukturą sportową,
instalacjami i
urządzeniami technicznymi, budowa miejsc parkingowych służących do obsługi
planowanej inwestycji w ramach zadania inwestycyjnego pn.
: „Budowa szkoły w Dąbrowie
Leśnej” była budowa budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury.”.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Natomiast stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei w Z
ałączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane
(tj. Dz. U. z
2020 r. poz. 1333, ze zm.) zostały określone kategorie obiektów budowlanych.
Kategorię IX opisano jako: „budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea,
galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kul
tury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby
dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje
meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych
i
botanicznych”. Zaś w kategoria X – „budynki kultu religijnego, jak: kościoły, kaplice,
klasztory, cerkwie, zbory, synagogi, meczety oraz domy pogrzebowe, krematoria”.
Opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu (pkt V ppkt 2 lit. c
SIWZ)
dotyczył wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie
lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej dla celów kultury o kubaturze minimum
18 000 m3.
Jednocześnie w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 1 września 2020 roku
zamawiający sprecyzował, że chodzi o budynki dla celów kultury i je wymienił (teatry, opery,
kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, mediateki, domy kultury), przy czym nie
dopuścił
innych obiektów wskazanych w kategorii IX obiektów budowalnych Prawa Budowlanego.
P
owyższy warunek jest jednoznaczny. Warunek ten należy rozumieć nie przez
pryzmat poszczególnych rozwiązań technicznych danego obiektu, funkcji dodatkowych,
które może on spełniać poza swym podstawowym przeznaczeniem, czy też możliwości
organizowania wydarzeń kulturalnych o charakterze jednostkowym w danym obiekcie, lecz
jako wymóg budowy/przebudowy obiektu dla celów kultury, tj. teatru, opery, kina, muzeum,
galerii sztuki, biblioteki, mediateki, domu kultury.
Zamawiający nie dopuścił zaś budynków
o
przeznaczeniu innym niż dla celów kultury, np. budynków szkolnych, wymienionych
w
kategorii IX Prawa Budowlanego. Należy też przyjąć, że nie dopuścił obiektów
wymienionych w pozostałych kategoriach Prawa Budowlanego, których podstawowym
przeznaczeniem jest inne, aniżeli „do celów kultury”. Tym samym, należy uznać, że jako
referencyjne nie mogły zostać wykazane inne obiekty, np. dydaktyczne, czy kultu religijnego,
które obok swojej podstawowej funkcji i przeznaczenia, mogą realizować również cele
kulturalne, czy zaw
ierają w swojej bryle pomieszczenia, które mogą być przeznaczone na
cele kulturalne
– jak np. studio telewizyjne, sale multimedialne, sale audiowizualne,
biblioteka.
Zamawiający formułując treść odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 1 września
2020 roku, można powiedzieć, że stworzył katalog zamknięty uznawanych obiektów.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że żadna z przedstawionych
przez
wykonawcę KARTEL inwestycji referencyjnych nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt V ppkt 2 lit. c) SIWZ, albowiem wykonawca
przedstawił kolejno inwestycje dotyczące: budynku użyteczności publicznej szkolnictwa
wyższego – obiektu dydaktycznego (Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej
w Kielcach); budynku
kultu religijnego (Klasztor OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie);
budynku oświaty (Szkoła Podstawowa w Dąbrowie Leśnej).
W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp uznając,
że wykonawca KARTEL nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia.
P
onadto, w ocenie Izby potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający ma obowiązek wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa prz
edstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Należy wskazać, że o ile wykaz robót budowalnych przedstawiony w odpowiedzi
na wezwanie zam
awiającego do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
25 września 2020 roku nie zawierał informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
albowiem mimo, że wykonawca KARTEL opisał przedmiotową inwestycję jako „budowę
budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury”, to w opisie zakresu
realizacji podał, że poszczególne kondygnacje przeznaczono dla instytutów – bibliotekarstwa
i dziennikarstwa, filologii polskiej, historii. Zatem, bezpośrednio z tego opisu zamawiający
mógł powziąć informacje co do charakteru tego obiektu.
Jednakże, zdaniem Izby, ocena wyjaśnień wykonawcy KARTEL z dnia 7 października
2020 roku,
złożonych wraz z uzupełnionym wykazem robót budowlanych, w odpowiedzi
na
wezwanie zamawiającego z dnia 5 października 2020 roku do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, prowadzi do wniosku, że ww. wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie działanie wykonawcy nosiło – w ocenie Izby – znamiona lekkomyślności.
Otóż, w wezwaniu z dnia 5 października 2020 roku, zamawiający odnosząc się
do budowy Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej w Kielcach, wska
zał, że:
„wskazana robota budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ
wskazany budynek użyteczności publicznej jest przeznaczony do celów dydaktycznych
i
naukowych, a nie do celów kultury” i powołał się również na swoją odpowiedź na pytanie
odnośnie treści SIWZ, podkreślając, że „nie wyraził zgody, aby Wykonawcy w ramach
potwierdzenia zdolności wykazywali wykonywanie innych obiektów wskazanych w kategorii
IX”.
Powyżej, w uzasadnieniu w części dotyczącej ustaleń Izby, zostały przywołane
obszerne
fragmenty
wyja
śnień wykonawcy KARTEL złożonych w odpowiedzi
na przedmiotowe wezwanie.
Ocena tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca
podjął próbę przedstawienia obiektu Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej
w Kielcach jako spe
łniającego w istocie funkcję domu kultury, a nie jako obiektu
dydaktycznego.
Wszystkie informacje dotyczące przedmiotowej inwestycji wskazują na
pewną projekcję referencyjnego obiektu jako domu kultury, a nie budynku szkoły wyższej,
który ma być też tak postrzegany przez zamawiającego.
Wykonawca bowiem wprost
opisywał, że Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji
Naukowej jest budynkiem spełniającym funkcję domu kultury. Przywołał definicję domu
kultury (nie określając przy tym źródła tej definicji). Wyspecyfikował pomieszczenia o
charakterze kulturalnym lub, na których może odbywać się działalność kulturalna.
Wykonawca KARTEL, odnośnie tej inwestycji, nie użył ani razu określenia, że jest to obiekt
dydaktyczny, czy budynek użyteczności publicznej szkolnictwa wyższego. Unikał też
wskazywania
pomieszczeń typowo dydaktycznych. Sposób konstrukcji treści wyjaśnień, w
tym także odpowiednie podkreślenia tekstu i pogrubienia czcionki, stwarzają wrażenie, że
wykazana robota budowlana dotyczy obiektu o innym charakt
erze (jako instytucja kultury) niż
rzeczywisty (instytucja nauki). Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do stwierdzenia
zamawiającego użytego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, iż „wskazany budynek
użyteczności publicznej jest przeznaczony do celów dydaktycznych i nauki”. Wyjaśnienia
(treściowo i graficznie) akcentują funkcje kulturalne referencyjnego obiektu tak, że można
odnieść wrażenie, iż nie jest to obiekt dydaktyczny, bądź, że przeznaczenie naukowe ma
charakter marginalny.
Jednocześnie z dowodów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie –
odpowiednich fragmentów SIWZ, dotyczących zamówienia, którego przedmiotem była
budowa Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej
w Kielcach (także wyjaśnień
treści SIWZ, jak i opisu technicznego) jednoznacznie wynika, że obiekt ten jest budynkiem
użyteczności publicznej – szkolnictwa wyższego (obiektem dydaktycznym).
Podobnie s
posób przedstawienia informacji, dotyczących dwóch pozostałych
inwestycji,
może wywoływać mylne wrażenie co do charakteru wskazanych obiektów.
Odnośnie wykonania prac budowlano-konserwatorskich w ramach projektu:
Narodowe
Perły Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie wykonawca podawał,
iż: „zakres realizacji obejmował przebudowę budynku kultury na cele wystawienniczo –
muzealne”. Wykonawca nie wskazuje, że jest to obiekt kultu religijnego, choć wydaje się
to oczywiste.
Powszechnie bowiem wiadomo, że Klasztor OO Paulinów na Jasnej Górze
w
Częstochowie jest obiektem kultu religijnego. Oczywistym jest, że spełnia on również
istotną rolę kulturową i historyczną. Co istotne, wykonawca KARTEL przenosi jednak akcent
na dzia
łalność wystawienniczo-muzealną prowadzoną w Klasztorze, a w konsekwencji
próbuje też kreować określony charakter tego obiektu, dla potrzeb wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie budowy budynku Szkoły Podstawowej w Dąbrowie Leśnej również zwraca
uwagę sposób przedstawienia informacji o tej inwestycji przez wykonawcę KARTEL.
Zarówno bowiem w wyjaśnieniach, jak i w uzupełnionym wykazie robót budowlanych,
wykonawca podaje następującą nazwę zadania: „Budowa szkoły podstawowej
wraz z
biblioteką, salą gimnastyczną oraz infrastrukturą sportową, instalacjami i
urządzeniami technicznymi, budowa miejsc parkingowych służących do obsługi planowanej
inwestycji w
ramach zadania inwestycyjnego pn: „Budowa szkoły w Dąbrowie Leśnej”.
Tymczasem, z
dowodów przedłożonych przez odwołującego wynika, że zamawiający i w
SIWZ, i w
projekcie wykonawczym, opisywał ww. zadanie jako: „Budowa szkoły podstawowej
z
salą gimnastyczną i infrastrukturą sportową, instalacjami i urządzeniami technicznymi,
budowa miejsc parkingowych służących do obsługi planowanej inwestycji w ramach zadania
inwestycyjnego pn: „Budowa szkoły w Dąbrowie Leśnej”, tj. bez użycia zwrotu
„wraz z biblioteką”. Przy tym należy dodać, że Izba nie kwestionuje, że wykonawca
wybudował w ramach szkoły również bibliotekę, niemniej jednak sposób opisu wskazuje, na
próbę kreacji przez przystępującego określonego charakteru budynku.
Podnoszona przez odwołującego kwestia kubatury wykazywanych obiektów
referencyjnych
ściśle związana była z kwestią przeznaczenia obiektu (odwołujący pisał
w
uzasadnieniu odwołania – „wykonawca usiłuje przedstawić kubaturę każdego z obiektów
referencyjnych jako kubaturę obiektu użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów
kultury”). Z treści odwołania nie wynika, żeby odwołujący kwestionował kubaturę obiektów
w
zakresie wykazywanych wartości.
Biorąc pod uwagę powyższe, działanie wykonawcy KARTEL w zakresie
przedstawienia
inf
ormacji, dotyczących wykazywanych inwestycji, Izba oceniła,
jako
lekkomyślne przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, tj. na ocenę spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu. Tym samym, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp.
Ponadto, wątpliwości budzi też sposób przedstawienia informacji przez wykonawcę
KARTEL co do inwestycji
„Wykonanie prac budowlano-konserwatorskich w ramach projektu
Narodowe Perły Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie”, ponieważ opisując
zakres realizacji jednoznacznie oświadczył, że: „zakres realizacji obejmował przebudowę
budynku kultury na cele wystawienniczo
– muzealne”, gdy z treści poświadczenia należytego
wykonania robót wynikało, że spora część prac nie mieści się w pojęciu „przebudowa”
w
rozumieniu Prawa budowlanego. Należałoby zatem wyjaśnić czy przedmiotem
ww.
inwestycji była w istocie przebudowa, czy też nie.
W konsekwencji stwierdzonych powyżej naruszeń przepisów ustawy Pzp,
Izba
stwierdziła, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Natomiast, zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę,
który w wyniku
zamierzonego
działania
lub
rażącego
niedbalstwa
wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Nie ziściły się bowiem przesłanki, o których mowa w ww.
przepisie, w
szczególności co do wprowadzenia w błąd zamawiającego, który dokonywał
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, na podstawie całokształtu informacji
wynikających z przedstawionych dokumentów,
Mając powyższe na względzie Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b)
w zw. z
§ 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze
zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Miastu Puławy unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie z postępowania
o
udzielenie zamówienia wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Puławy, i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Miasta Puławy na rzecz wykonawcy
ERBUD
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………..
Sygn. akt KIO 2637/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Puławy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury „Dom Chemika” etap II –
budowa Mediateki,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11
ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 27 sierpnia 2020 r. pod numerem 578170-N-2020.
Wykonawca -
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”)
w dniu 14
października 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego z dnia 9 października 2020
roku,
tj. od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie czy
nności wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., mimo, że wskazany
w
ykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, lub,
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów;
ewentualnie
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zan
iechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., mimo, że wskazany
w
ykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zan
iechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., mimo, że wskazany
w
ykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej;
4) art. 7 ust. 1 i a
rt. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. jako najkorzystniejszej, mimo, że wskazany
w
ykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona;
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z uwagi na złożenie
jej przez w
ykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie zamawiającemu :
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3) wykluczenia
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL”
S.A. i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, że w pkt V ppkt 2 lit. c) SIWZ zamawiający wskazał m.in.,
że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia „winien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie
co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów kultury o kubaturze minimum
18 000,00m
3
.”. Ponadto, zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez zamawiającego w trakcie
postępowania przetargowego z dnia 1 września 2020 roku, inwestycje referencyjne powinny
dot
yczyć konkretnych obiektów, tj. teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki,
mediateki, dom
y kultury. Odwołujący przytoczył treść zapytania wykonawcy i odpowiedzi
zamawiającego:
„3. Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazali
że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego dla celów kultury o kubaturze minimum 18 000,00 m3".
Prosimy o potwierdzenie, że określenie „budynku użyteczności publicznej przeznaczonego
dla
celów kultury” dotyczy wszystkich budynków zaliczanych do IX kategorii obiektów
budowlanych wyszczególnionych w Prawie Budowlanym.”.
Odpowiedź: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności
wyk
azali, że należycie wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie
lub przebudowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury
tj.: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, mediateki, domy kultury. Zam
awiający
nie wyraża zgody, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazywali
wykonywanie i
nnych obiektów wskazanych w kategorii IX”.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że celem wykazania spełnienia ww. warunku udziału
w
postępowaniu wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.
wskazał w pierwszej kolejności jako inwestycję referencyjną inwestycję, której przedmiotem
była „budowa budynku „Centrum Komunikacji Medialnej i informacji Naukowej w Kielcach
ul.
Świętokrzyska”. Jednocześnie w odniesieniu do wskazanej inwestycji referencyjnej
w
ykonawca oświadczył, że jej przedmiotem była „budowa budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do celów kultury”. Zakres realizacji dla wskazanego zadania inwestycyjnego
zgodnie z przedstawionym wykaze
m robót obejmować miał budowę budynku
wraz z
instalacjami wewnętrznymi, wyposażeniem meblowym oraz zagospodarowaniem
terenu, zaś poszczególne kondygnacje przeznaczono dla instytutów: 1 piętro - instytut
bibliotekarstwa i dziennikarstwa, 2 piętro - instytutu filologii polskiej, 3 piętro - instytut historii,
a w budynku oprócz typowych pomieszczeń znajdują się sale wykładowe, studio telewizyjne,
studio radiowe, studio fotograficzne.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego - w piśmie z dnia 7 października 2020
roku - wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. udzielił
wyjaśnień, a także przedstawił zmodyfikowany wykaz inwestycji referencyjnych. Wykaz ten
został poszerzony o dodatkowe inwestycje referencyjne, tj. o: zadanie inwestycyjne
oznaczone jako:
„Wykonanie prac budowlano konserwatorskich w ramach projektu
Narodowe Perły Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie - ochrona kulturowego
dziedzictwa europejskiego”, którego przedmiotem w ocenie wskazanego wykonawcy była
„przebudowa budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury”, a także o
zadanie inwestycyjne oznaczone jako
„Budowa szkoły w Dąbrowie Leśnej", którego
przedmiotem w ocenie w
ykonawcy była „budowa budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do
celów kultury”.
Zdaniem odwołującego, przedstawione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. inwestycje referencyjne nie pozwalają przyjąć,
że wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący dodał,
iż ww. wykonawca w odniesieniu do każdej z podanych przez siebie inwestycji
referencyjnych
podał informacje wprowadzające lub co najmniej mogące wprowadzić w błąd
z
amawiającego co do rzeczywistego przedmiotu wskazanych inwestycji referencyjnych.
Żadna bowiem z podanych inwestycji referencyjnych nie dotyczyła w istocie budowy ani
przebudowy budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury. W ocenie
odwołującego, jako budynek użyteczności publicznej przeznaczony do celów kultury nie
może być zakwalifikowane ani „Centrum Komunikacji Medialnej i informacji Naukowej w
Kielcach”, ani „Klasztor OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie”, ani też „Szkoła w
Dąbrowie Leśnej”. Wbrew jednoznacznej odpowiedzi zamawiającego z dnia 1 września 2020
roku
, żadna ze wskazanych inwestycji referencyjnych nie dotyczy teatru, opery, kina,
muzeum, galerii sztuki, biblioteki, mediateki czy domu kultury.
Następnie, odwołujący zauważył, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego „KARTEL” S.A. podobnie bezpodstawnie usiłuje przedstawić kubaturę każdego
z
obiektów referencyjnych jako kubaturę obiektu użyteczności publicznej przeznaczonego
dla
celów kultury celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (kubatura
minimum 18.000 m3). Jest to
całkowicie nieuzasadnione, albowiem wskazane obiekty
referencyjne nie są obiektami o przeznaczeniu oczekiwanym przez zamawiającego,
tj.
obiektami użyteczności publicznej „dla celów kultury”.
Odwołujący podniósł także, że wymieniony warunek udziału w postępowaniu dotyczy
budowy lub przebudow
y określonego budynku, tj. konkretnych robót zdefiniowanych
wg
przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (odpowiednio art. 3 pkt 6 i 7a).
Z tego względu całkowicie nieuprawnione jest wskazywanie na potrzeby wykazania
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu robót innych niż budowa czy
przebudowa, co dotyczy np. prac konserwatorskich.
W ocenie odwołującego, powoływanie się na wskazane inwestycje referencyjne,
jako
rzekomo dotyczące budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do celów kultury (a dodatkowo o wymaganej kubaturze), stanowi w istocie
świadome i celowe, a ewentualnie, co najmniej popełnione w rezultacie lekkomyślności
lub niedbalstwa, wprowadzenie z
amawiającego w błąd w przedmiocie spełnienia
przez w
ykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. powyższego
warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji w rezultacie tych uchybień i naruszeń
przepisów oferta ww. wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, przy czym
w odniesieniu do wskazanych inwestycji referencyjnych wykonawca ten
składał
jednoznacznie nieprawdziwe oświadczenia przypisując tym inwestycjom charakter i
właściwości, których te inwestycje nie posiadają (w tym m.in. co do ich przedmiotu,
przeznaczenia i kubatury).
Odwołujący podniósł, że niezależnie od tego, że wykonawca Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. działał w pełni świadomie i celowo, to jednocześnie,
składając oświadczenia zawarte w wykazach robót, co najmniej nie dochował należytej
staranności wymaganej dla profesjonalisty zgodnie z art. 355 § 2 KC. Nie dopełnił on
minimum staranności i nie złożył prawdziwych oświadczeń, ani też nie zweryfikował
oświadczeń składanych w wykazach robót z faktycznym zakresem rzeczowym, przedmiotem
i
właściwościami inwestycji. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 45/19.
Zdaniem
odwołującego, okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie wykonawcy co
najmniej rażącego niedbalstwa. Za zasadę należy uznać obowiązek takiego zachowania
wykonawcy, który wypełnia prawidłowo i upewnia się co do prawidłowego wypełnienia
podstawowego dokumentu, jakim jest wykaz robót. W konsekwencji upewnia się co do
możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o posiadanych zdolnościach
technicznych, w tym
doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że ww. wykonawca opisane
uchybienia popełnił, mimo wezwania skierowanego do niego przez zamawiającego, a zatem
uzasadniony jest w pi
erwszej kolejności wniosek, że wykonawca, składając oświadczenia w
wykazach robót, działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd celem uzyskania
zamówienia. Co istotne, wykonawca w żaden sposób nie próbował usunąć własnych
uchybień, ale w pełnym zakresie te uchybienia podtrzymywał.
W ocenie odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, należy uznać,
że wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. popełnił uchybienia
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a ewentualnie co najmniej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W tym zakresie odwołujący powołał się na bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym na wyrok z dnia 30 stycznia 2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 80/19
oraz wyrok z dnia 16 stycznia 2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 34/19.
Odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp odwołujący wskazał,
że z ostrożności podnosi, iż postępowanie wykonawcy kwalifikuje się również, co najmniej
pod
lekkomyślność lub niedbalstwo, przy czym przy niedbalstwie wykonawca nie musi nawet
zdawać sobie sprawy i przewidywać skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Wystarczające jest uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 roku,
wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2517/19, wyrok z dnia 8 sierpnia 2019 roku, wydany
w sprawie o sygn. akt: KIO 1428/19
, wyrok z dnia 18 października 2018 roku, wydany
w sprawie o sygn. akt: KIO 2010/18.
Odwołujący reasumując te kwestie stwierdził, że złożenie przez wykonawcę
niepraw
dziwych informacji wprowadziło zamawiającego w błąd co do niepodlegania
przez tego w
ykonawcę wykluczeniu z postępowania. W konsekwencji złożenie wskazanych
nieprawdziwych inf
ormacji miało wpływ na decyzję zamawiającego o wyborze oferty
w
ykonawcy jako najkorzystniejszej, a przynajmniej taki wpływ mieć mogło. Wskazał,
że inwestycje referencyjne nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu
według wymagań zamawiającego, a jednocześnie wykonawca w pełni świadomie i celowo
przedstawiał te inwestycje jako rzekomo spełniające wskazany warunek, co sprawia,
że w przedmiotowej sprawie dopuścił się uchybień wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
a
ewentualnie, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa pozwalających mu przypisać
uchybienia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Ponadto, odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. nie wykazał spełnienia
przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V ppkt 2 lit. c) SIWZ,
a w
szczególności spełnienia tego warunku nie potwierdzają inwestycje referencyjne
wskazane przez w
ykonawcę ani dotyczące tych inwestycji referencje.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w dniu 15 października 2020 roku przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania w formie elektronicznej – poprzez
platformę zakupową.
Pismem z dnia 16 października 2020 roku wykonawca Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie (zwany dalej:
„przystępującym” bądź „wykonawcą KARTEL”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 Pzp i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania.
W dniu 26 października 2020 roku przystępujący – drogą elektroniczną – przekazał
Prezesowi Krajowej Izby Od
woławczej pisemne stanowisko w sprawie (pismo o tożsamej
treści w formie pisemnej przystępujący złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
w
dniu 27 października 2020 roku). Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Także w dniu 26 października 2020 roku zamawiający – drogą elektroniczną -
przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz
zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych.
Odpowiedź na odwołanie o tożsamej treści w formie pisemnej zamawiający złożył na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 27 października 2020 roku.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz
oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”); treści pytań i odpowiedzi zamawiającego do SIWZ z dnia 1 września 2020
roku;
wezwania na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 25.09.2020 r. do złożenia
dokumentów; wykazu robót budowlanych wraz z poświadczeniem złożonym przez
wykonawcę KARTEL w odpowiedzi na to wezwanie; wezwania z dnia 5.10.2020 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów; wyjaśnień wykonawcy KARTEL z
dnia 7 października 2020 roku wraz uzupełnionym wykazem robót i poświadczeniami,
złożonymi w odpowiedzi na ww. wezwanie; informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 9 października 2020 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
odwo
łującego w trakcie rozprawy w dniu 27 października 2020 roku, tj. z:
-
wyciągu ze strony tytułowej i ze strony pierwszej SIWZ oraz z załącznika nr 1 do SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) dot. zamówienia: Roboty budowlane polegające na
wybudowaniu obiektu d
ydaktycznego pod nazwą „Budowa Centrum Komunikacji Medialnej i
Informacji Naukowej”;
- opisu technicznego do zamiennego projektu wykonawczego Budowy Centrum Komunikacji
Medialnej i Informacji Naukowej zlokalizowanego w Kielcach przy ul.
Świętokrzyskiej;
- zestawienia tabelarycznego powierzchni w ramach ww. inwestycji;
-
wyjaśnień zamawiającego treści SIWZ w ramach ww. inwestycji;
-
strony tytułowej SIWZ dot. zamówienia „Budowa szkoły podstawowej z salą
gimnastyczną…”;
- projektu wykonawczego dot. Budowy
szkoły podstawowej w Dąbrowie Leśnej
wraz z
tabelarycznym zestawieniem pomieszczeń w budynku szkoły;
- zakresu rzeczowego projektu
dot. inwestycji w Zespole Klasztornym Ojców Paulinów
na
Jasnej Górze wraz z dokumentacją fotograficzną.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 października 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem ni
niejszego zamówienia jest: Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury
„Dom Chemika” etap II – budowa Mediateki wraz z zagospodarowaniem terenu
przy ul. Wojska
Polskiego 4 w Puławach.
Zgodnie z pkt V
(Warunki udziału w postępowaniu) ppkt 2 lit. c) SIWZ zamawiający
wskazał, że: „O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy: spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej. -
Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie wykonał należycie
co
najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów kultury o kubaturze minimum 18 000,00
m
3
.”.
28 sierpnia 2020 roku wykonawca KARTEL zwrócił się do zamawiającego
o
wyjaśnienie treści SIWZ i zadał pytanie o treści następującej: „Zamawiający wymaga,
aby
Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazali że „w okresie ostatnich 5 lat
p
rzed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w
tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów
kultury o kubaturze minimum 18 000,00 m
3
."
Prosimy o potwierdzenie, że określenie
„budynku użyteczności publicznej dla celów kultury” dotyczy wszystkich budynków
zaliczanych do IX kategorii obiektów budowlanych wyszczególnionych w Prawie
Budowlanym.
”.
W od
powiedzi na tak postawione pytanie zamawiający w dniu 1 września 2020 roku wyjaśnił,
że: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazali,
że należycie wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie
lub przeb
udowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury tj.:
teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, mediateki, domy kultury.
Zamawiający
nie wyraża zgody, aby Wykonawcy w ramach potwierdzenia zdolności wykazywali
wykonywanie
innych obiektów wskazanych w kategorii IX.”.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, w tym wykazu robót
budowlanych,
(zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ), wykonawca KARTEL złożył
wymagany wykaz robót budowlanych, w którym powołał się na jedną inwestycję i podał, że:
„jako Generalny Wykonawca zrealizował budowę budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do celów kultury pn.: Budowa budynku „Centrum Komunikacji Medialnej
i
informacji Naukowej w Kielcach ul. Świętokrzyska” o kubaturze: 27 349,00m3”. Odnośnie
przedmiotu i zakresu zamówienia wskazał, że: „Przedmiotem budowy budynku „Centrum
Komunikacji Medialnej i informacji Naukowej w Kielcach ul. Świętokrzyska” była budowa
bu
dynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury”. Zakres realizacji
obejmował budowę budynku wraz z instalacjami wewnętrznymi, wyposażeniem meblowym
oraz zagospodarowaniem terenu. Poszczególne kondygnacje przeznaczono dla instytutów:
1
piętro - instytut bibliotekarstwa i dziennikarstwa, 2 piętro - instytutu filologii polskiej, 3 piętro
-
instytut historii. W budynku oprócz typowych pomieszczeń znajdują się sale wykładowe,
studio telewizyjne, studio radiowe, studio fotograficzne.”.
Do przedmio
towego wykazu wykonawca KARTEL załączył również poświadczenie
należytego wykonania robót.
W dniu 5 października 2020 roku zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał wykonawcę KARTEL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu robót budowlanych. Zamawiający w
piśmie tym wskazał, że „Przekazane przez Państwa w dniu 01.10.2020 r. pismem znak L.dz.
l-
z/668/2020 dokumenty: WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH wraz z poświadczeniem
oraz
WYKAZ OSÓB nie spełniają warunków udziału w postępowaniu określonych w
Rozdziale I pkt V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. (…) W przesłanym
dokumencie WYKAZ
ROBÓT BUDOWLANYCH wykazujecie się Państwo zrealizowaniem
budowy budynku u
żyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury pn.: Budowa
budynku „Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej w Kielcach ul.
Świętokrzyska” o kubaturze: 27 349,00 m3. Według Zamawiającego wskazana robota
budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ wskazany budynek
użyteczności publicznej jest przeznaczony do celów dydaktycznych i naukowych, a nie do
celów kultury.
Zaznaczyć należy, że jeszcze przed upływem terminu składania ofert, w odpowiedzi
na skierowane przez Wykonawc
ę pytanie odnośnie treści SIWZ dotyczące potwierdzenia,
że określenie „budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów kultury” dotyczy
wszystkich budynków zaliczanych do IX kategorii obiektów budowlanych wyszczególnionych
w Prawie Budowlanym, Zam
awiający uściślił wymagania, aby Wykonawcy w ramach
potwierdzenia zdolności wykazali, że należycie wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną, polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego do
celów kultury tj.: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki,
mediateki, domy kultury. Zamawiający nie wyraził zgody, aby Wykonawcy w ramach
potwierdzenia zdolności wykazywali wykonywanie innych obiektów wskazanych w kategorii
IX.”.
Pismem z dnia 7 października 2020 roku wykonawca KARTEL złożył zamawiającemu
wyjaśnienia, a dodatkowo uzupełniony wykaz robót o dwie kolejne inwestycje
wraz z odpowiednimi
poświadczeniami należytego wykonania robót.
W wyjaśnieniach z dnia 7 października 2020 roku wykonawca KARTEL wskazywał,
że:
„robota budowlana polegająca na budowie Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji
Naukowej w Kielcach, przedstawiona w treści oferty, w ocenie Wykonawcy spełnia
wymagania określone w SIWZ. Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej jest
budynkiem spełniającym funkcję domu kultury. Zgodnie bowiem z definicją: Dom kultury
(także: ośrodek kultury, centrum kultury) – instytucja kultury prowadząca działalność
społeczno-kulturalną. W jej budynku mieszczą się lokale kulturalno-rozrywkowe typu: sale
teatralnokinowe, czytelnie, świetlice itp., w których można prowadzić pozaszkolną
działalność i inicjatywy kulturalne dla młodzieży i dorosłych (warsztaty kulturalne,
przedstawienia, zabawy, wystawy).
W budynku CKMiIN znajdują się m.in.:
• Aule, Sala posiedzeń, Sala audiowizualna, które spełniają m.in. funkcje sal
międzynarodowych spotkań, prelekcji oraz konferencji i prezentacji multimedialnych.
Zastosowano nowoczesny system tłumaczeń symultanicznych, system prezentacji obrazów
i pisma, rozbudowany
system nagłośnienia oraz cyfrowy dyskusyjny system konferencyjny.
Odbywają się sympozja pozadydaktyczne np. Konferencja 2020 – „Polski system medialny
w
procesie zmian” – co stanowi część teatralno-kinową obiektu;
• Sale multimedialne/komputerowe, Pracownie techniczne, z odpowiednim wyposażeniem –
co stanowi część obiektu do prowadzenia np. warsztatów kulturalnych;
• Studio telewizyjne z reżyserką, Studio fotograficzne i Studio radiowe, będące częścią sieci
Uniwersyteckiego Centrum Mediów bez funkcji dydaktycznej z możliwością gromadzenia
i przechowywania danych
– co stanowi o możliwości prowadzenia działalności i inicjatywy
kulturalnej;
• Archiwa dla Instytutu Bibliotekarstwa stanowiące zasób materiałów na potrzeby obiektu
wraz
z Szatnią, Salą konsumpcyjną i Barkiem zlokalizowane obok siebie stanowią
dodatkowe elementy umożliwiające osobom do korzystania z funkcji kulturowych obiektów –
co stanowi część obiektu przeznaczoną na czytelnię i świetlicę.
O tym, że CKMiN jest obiektem użyteczności publicznej pełniącym również funkcję
Domu
Kultury świadczy m.in. fakt, że w budynku działa internetowe Radio Fraszka oraz
Studio Telewizyjne, w ramach których prowadzony jest m.in. serwis informacyjny czy „kącik
literacki”. Ponadto prowadzone są rozmowy z zaproszonymi gośćmi, publikowane są
materiały w intrenecie, a także relacjonowane są na żywo wydarzenia naukowe, sportowe
czy kulturalne.
”.
Dalej, wykonawca KARTEL wskazywał, że na dzień składania ofert dysponował
na
potwierdzenie spełniania warunków SIWZ, kolejnymi zadaniami inwestycyjnymi, tj.:
1. „Wykonanie prac budowlano konserwatorskich w ramach projektu Narodowe Perły
Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie – ochrona kulturowego dziedzictwa
europejskiego”, które obejmowało przebudowę obiektu kultury na cele wystawienniczo-
muzealne;
2.
„Budowa szkoły podstawowej wraz z biblioteką, salą gimnastyczną oraz infrastrukturą
sportową, instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowa miejsc parkingowych służących
do obsługi planowanej inwestycji w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Budowa szkoły
w
Dąbrowie Leśnej".
Odnośnie pierwszej z ww. inwestycji przystępujący wskazywał w swoich wyjaśnieniach, że:
„Projekt przewidywał przeprowadzenie robót, dzięki którym obiekt będzie służyć do
organizacji konferencji i sympoz
jów oraz jako miejsce spotkań jasnogórskich pielgrzymów na
Sali Zgromadzeń oraz Kurtynie Wschodniej, dodatkowo wykonano prace dzięki którym
powstała nowa część muzealna na Jasnej Górze w Bastionie Rocha oraz Pokojach
Królewskich, w którym znajdują się zbiory wielu dzieł sztuki. Przebudowywany obiekt jest
obecnie miejscem wystaw dotyczących historii Kościoła w Polsce, gdzie znajdują się
najcenniejsze zabytki sztuki, 16 września 1994 obiekt uznany został za pomnik historii.
Podana w Poświadczeniu kubatura dotyczy obiektów podlegających przebudowie w ramach
jednej inwestycji. Obiekty te są połączone trwale ze sobą łącznikami i stanowią jeden
budynek. Zgodnie o opinią i najnowszą interpretacją Głównego Inspektora Nadzoru
Budowlanego Zespół budynków połączonych łącznikiem należy traktować jak jeden
budynek.”.
Odnośnie drugiej: „Zadanie zawierało w swoim zakresie wykonanie i wyposażenie biblioteki
na cele użytkowe szkoły, która zawarta była w bryle budynku szkoły. Ze względu
na
przeznaczenie części obiektu na cele biblioteki, zostały zastosowane odpowiednie
rozwiązania konstrukcyjne, poprzez wykonanie wzmocnionych stropów jak również instalacje
teletechniczne.”.
Z kolei w załączonym uzupełnionym Wykazie robót budowlanych (Załącznik nr 4
do SIWZ) wykonawca KARTEL op
isując referencyjne inwestycje, co do każdej wskazywał,
że jej przedmiotem „była budowa budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do
celów kultury”, przy czym przy inwestycji dotyczącej wykonania prac budowlano-
konserwatorskich w ramach projektu Narod
owe Perły Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w
Częstochowie znalazł się dodatkowo opis: „Zakres realizacji obejmował przebudowę
budynku kultury na cele wystawienniczo-
muzealne”, zaś odnośnie inwestycji dotyczącej
budowy Szkoły Podstawowej w Dąbrowie Leśnej wykonawca podał: „Przedmiotem Budowy
s
zkoły podstawowej wraz z biblioteką, salą gimnastyczną oraz infrastrukturą sportową,
instalacjami i
urządzeniami technicznymi, budowa miejsc parkingowych służących do obsługi
planowanej inwestycji w ramach zadania inwestycyjnego pn.
: „Budowa szkoły w Dąbrowie
Leśnej” była budowa budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury.”.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Natomiast stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei w Z
ałączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane
(tj. Dz. U. z
2020 r. poz. 1333, ze zm.) zostały określone kategorie obiektów budowlanych.
Kategorię IX opisano jako: „budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea,
galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kul
tury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby
dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje
meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych
i
botanicznych”. Zaś w kategoria X – „budynki kultu religijnego, jak: kościoły, kaplice,
klasztory, cerkwie, zbory, synagogi, meczety oraz domy pogrzebowe, krematoria”.
Opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu (pkt V ppkt 2 lit. c
SIWZ)
dotyczył wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie
lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej dla celów kultury o kubaturze minimum
18 000 m3.
Jednocześnie w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 1 września 2020 roku
zamawiający sprecyzował, że chodzi o budynki dla celów kultury i je wymienił (teatry, opery,
kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, mediateki, domy kultury), przy czym nie
dopuścił
innych obiektów wskazanych w kategorii IX obiektów budowalnych Prawa Budowlanego.
P
owyższy warunek jest jednoznaczny. Warunek ten należy rozumieć nie przez
pryzmat poszczególnych rozwiązań technicznych danego obiektu, funkcji dodatkowych,
które może on spełniać poza swym podstawowym przeznaczeniem, czy też możliwości
organizowania wydarzeń kulturalnych o charakterze jednostkowym w danym obiekcie, lecz
jako wymóg budowy/przebudowy obiektu dla celów kultury, tj. teatru, opery, kina, muzeum,
galerii sztuki, biblioteki, mediateki, domu kultury.
Zamawiający nie dopuścił zaś budynków
o
przeznaczeniu innym niż dla celów kultury, np. budynków szkolnych, wymienionych
w
kategorii IX Prawa Budowlanego. Należy też przyjąć, że nie dopuścił obiektów
wymienionych w pozostałych kategoriach Prawa Budowlanego, których podstawowym
przeznaczeniem jest inne, aniżeli „do celów kultury”. Tym samym, należy uznać, że jako
referencyjne nie mogły zostać wykazane inne obiekty, np. dydaktyczne, czy kultu religijnego,
które obok swojej podstawowej funkcji i przeznaczenia, mogą realizować również cele
kulturalne, czy zaw
ierają w swojej bryle pomieszczenia, które mogą być przeznaczone na
cele kulturalne
– jak np. studio telewizyjne, sale multimedialne, sale audiowizualne,
biblioteka.
Zamawiający formułując treść odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 1 września
2020 roku, można powiedzieć, że stworzył katalog zamknięty uznawanych obiektów.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że żadna z przedstawionych
przez
wykonawcę KARTEL inwestycji referencyjnych nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt V ppkt 2 lit. c) SIWZ, albowiem wykonawca
przedstawił kolejno inwestycje dotyczące: budynku użyteczności publicznej szkolnictwa
wyższego – obiektu dydaktycznego (Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej
w Kielcach); budynku
kultu religijnego (Klasztor OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie);
budynku oświaty (Szkoła Podstawowa w Dąbrowie Leśnej).
W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp uznając,
że wykonawca KARTEL nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia.
P
onadto, w ocenie Izby potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający ma obowiązek wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa prz
edstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Należy wskazać, że o ile wykaz robót budowalnych przedstawiony w odpowiedzi
na wezwanie zam
awiającego do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
25 września 2020 roku nie zawierał informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
albowiem mimo, że wykonawca KARTEL opisał przedmiotową inwestycję jako „budowę
budynku użyteczności publicznej przeznaczonego do celów kultury”, to w opisie zakresu
realizacji podał, że poszczególne kondygnacje przeznaczono dla instytutów – bibliotekarstwa
i dziennikarstwa, filologii polskiej, historii. Zatem, bezpośrednio z tego opisu zamawiający
mógł powziąć informacje co do charakteru tego obiektu.
Jednakże, zdaniem Izby, ocena wyjaśnień wykonawcy KARTEL z dnia 7 października
2020 roku,
złożonych wraz z uzupełnionym wykazem robót budowlanych, w odpowiedzi
na
wezwanie zamawiającego z dnia 5 października 2020 roku do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, prowadzi do wniosku, że ww. wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie działanie wykonawcy nosiło – w ocenie Izby – znamiona lekkomyślności.
Otóż, w wezwaniu z dnia 5 października 2020 roku, zamawiający odnosząc się
do budowy Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej w Kielcach, wska
zał, że:
„wskazana robota budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ
wskazany budynek użyteczności publicznej jest przeznaczony do celów dydaktycznych
i
naukowych, a nie do celów kultury” i powołał się również na swoją odpowiedź na pytanie
odnośnie treści SIWZ, podkreślając, że „nie wyraził zgody, aby Wykonawcy w ramach
potwierdzenia zdolności wykazywali wykonywanie innych obiektów wskazanych w kategorii
IX”.
Powyżej, w uzasadnieniu w części dotyczącej ustaleń Izby, zostały przywołane
obszerne
fragmenty
wyja
śnień wykonawcy KARTEL złożonych w odpowiedzi
na przedmiotowe wezwanie.
Ocena tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca
podjął próbę przedstawienia obiektu Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej
w Kielcach jako spe
łniającego w istocie funkcję domu kultury, a nie jako obiektu
dydaktycznego.
Wszystkie informacje dotyczące przedmiotowej inwestycji wskazują na
pewną projekcję referencyjnego obiektu jako domu kultury, a nie budynku szkoły wyższej,
który ma być też tak postrzegany przez zamawiającego.
Wykonawca bowiem wprost
opisywał, że Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji
Naukowej jest budynkiem spełniającym funkcję domu kultury. Przywołał definicję domu
kultury (nie określając przy tym źródła tej definicji). Wyspecyfikował pomieszczenia o
charakterze kulturalnym lub, na których może odbywać się działalność kulturalna.
Wykonawca KARTEL, odnośnie tej inwestycji, nie użył ani razu określenia, że jest to obiekt
dydaktyczny, czy budynek użyteczności publicznej szkolnictwa wyższego. Unikał też
wskazywania
pomieszczeń typowo dydaktycznych. Sposób konstrukcji treści wyjaśnień, w
tym także odpowiednie podkreślenia tekstu i pogrubienia czcionki, stwarzają wrażenie, że
wykazana robota budowlana dotyczy obiektu o innym charakt
erze (jako instytucja kultury) niż
rzeczywisty (instytucja nauki). Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do stwierdzenia
zamawiającego użytego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, iż „wskazany budynek
użyteczności publicznej jest przeznaczony do celów dydaktycznych i nauki”. Wyjaśnienia
(treściowo i graficznie) akcentują funkcje kulturalne referencyjnego obiektu tak, że można
odnieść wrażenie, iż nie jest to obiekt dydaktyczny, bądź, że przeznaczenie naukowe ma
charakter marginalny.
Jednocześnie z dowodów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie –
odpowiednich fragmentów SIWZ, dotyczących zamówienia, którego przedmiotem była
budowa Centrum Komunikacji Medialnej i Informacji Naukowej
w Kielcach (także wyjaśnień
treści SIWZ, jak i opisu technicznego) jednoznacznie wynika, że obiekt ten jest budynkiem
użyteczności publicznej – szkolnictwa wyższego (obiektem dydaktycznym).
Podobnie s
posób przedstawienia informacji, dotyczących dwóch pozostałych
inwestycji,
może wywoływać mylne wrażenie co do charakteru wskazanych obiektów.
Odnośnie wykonania prac budowlano-konserwatorskich w ramach projektu:
Narodowe
Perły Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie wykonawca podawał,
iż: „zakres realizacji obejmował przebudowę budynku kultury na cele wystawienniczo –
muzealne”. Wykonawca nie wskazuje, że jest to obiekt kultu religijnego, choć wydaje się
to oczywiste.
Powszechnie bowiem wiadomo, że Klasztor OO Paulinów na Jasnej Górze
w
Częstochowie jest obiektem kultu religijnego. Oczywistym jest, że spełnia on również
istotną rolę kulturową i historyczną. Co istotne, wykonawca KARTEL przenosi jednak akcent
na dzia
łalność wystawienniczo-muzealną prowadzoną w Klasztorze, a w konsekwencji
próbuje też kreować określony charakter tego obiektu, dla potrzeb wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie budowy budynku Szkoły Podstawowej w Dąbrowie Leśnej również zwraca
uwagę sposób przedstawienia informacji o tej inwestycji przez wykonawcę KARTEL.
Zarówno bowiem w wyjaśnieniach, jak i w uzupełnionym wykazie robót budowlanych,
wykonawca podaje następującą nazwę zadania: „Budowa szkoły podstawowej
wraz z
biblioteką, salą gimnastyczną oraz infrastrukturą sportową, instalacjami i
urządzeniami technicznymi, budowa miejsc parkingowych służących do obsługi planowanej
inwestycji w
ramach zadania inwestycyjnego pn: „Budowa szkoły w Dąbrowie Leśnej”.
Tymczasem, z
dowodów przedłożonych przez odwołującego wynika, że zamawiający i w
SIWZ, i w
projekcie wykonawczym, opisywał ww. zadanie jako: „Budowa szkoły podstawowej
z
salą gimnastyczną i infrastrukturą sportową, instalacjami i urządzeniami technicznymi,
budowa miejsc parkingowych służących do obsługi planowanej inwestycji w ramach zadania
inwestycyjnego pn: „Budowa szkoły w Dąbrowie Leśnej”, tj. bez użycia zwrotu
„wraz z biblioteką”. Przy tym należy dodać, że Izba nie kwestionuje, że wykonawca
wybudował w ramach szkoły również bibliotekę, niemniej jednak sposób opisu wskazuje, na
próbę kreacji przez przystępującego określonego charakteru budynku.
Podnoszona przez odwołującego kwestia kubatury wykazywanych obiektów
referencyjnych
ściśle związana była z kwestią przeznaczenia obiektu (odwołujący pisał
w
uzasadnieniu odwołania – „wykonawca usiłuje przedstawić kubaturę każdego z obiektów
referencyjnych jako kubaturę obiektu użyteczności publicznej przeznaczonego dla celów
kultury”). Z treści odwołania nie wynika, żeby odwołujący kwestionował kubaturę obiektów
w
zakresie wykazywanych wartości.
Biorąc pod uwagę powyższe, działanie wykonawcy KARTEL w zakresie
przedstawienia
inf
ormacji, dotyczących wykazywanych inwestycji, Izba oceniła,
jako
lekkomyślne przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, tj. na ocenę spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu. Tym samym, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp.
Ponadto, wątpliwości budzi też sposób przedstawienia informacji przez wykonawcę
KARTEL co do inwestycji
„Wykonanie prac budowlano-konserwatorskich w ramach projektu
Narodowe Perły Klasztoru OO Paulinów Jasna Góra w Częstochowie”, ponieważ opisując
zakres realizacji jednoznacznie oświadczył, że: „zakres realizacji obejmował przebudowę
budynku kultury na cele wystawienniczo
– muzealne”, gdy z treści poświadczenia należytego
wykonania robót wynikało, że spora część prac nie mieści się w pojęciu „przebudowa”
w
rozumieniu Prawa budowlanego. Należałoby zatem wyjaśnić czy przedmiotem
ww.
inwestycji była w istocie przebudowa, czy też nie.
W konsekwencji stwierdzonych powyżej naruszeń przepisów ustawy Pzp,
Izba
stwierdziła, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Natomiast, zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę,
który w wyniku
zamierzonego
działania
lub
rażącego
niedbalstwa
wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Nie ziściły się bowiem przesłanki, o których mowa w ww.
przepisie, w
szczególności co do wprowadzenia w błąd zamawiającego, który dokonywał
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, na podstawie całokształtu informacji
wynikających z przedstawionych dokumentów,
Mając powyższe na względzie Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b)
w zw. z
§ 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze
zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
