rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2531/20
KIO 2531/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 października 2020 r. przez
Odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-410 Ostrołęka) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Myszyniec (Plac Wolności 60,
07-430 Myszyniec)
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 października 2020 r. przez
Odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-410 Ostrołęka) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Myszyniec (Plac Wolności 60,
07-430 Myszyniec)
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynierii
Sanitarnej ENERGAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-
410 Ostrołęka) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-410 Ostrołęka)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-
410 Ostrołęka) na rzecz Zamawiającego Gmina Myszyniec (ul. Plac Wolności 60,
07-430 Myszyniec)
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodze
nia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2531/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Myszyniec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej poza
aglomeracją Myszyniec" oraz zadania „Poprawa gospodarki wodno - ściekowej w
aglomeracji
Myszyniec" z podziałem na części I, II"- część II.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazał o się w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 sierpnia 2020
roku pod numerem 574294-N-2020.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2; art. 22 ust. 1 pkt 2; art. 22 ust. 1b pkt 3; art.
24 ust. 1 pkt 12; art. art. 89 ust. 1 pkt 5; art. 92 ust. 1 i ust. 2 oraz zamierza naruszyć art. 46
ust. 4a.
Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej ocen
y złożonych ofert i nieodrzucanie oferty Odwołującego oraz wybór tej oferty
jako najkorzystniejszej, zwrot wniesionego wpisu od odwołania.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postepowania. W treści uzasadnienia Zamawiający
wskazał, że wyklucza wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS, Spółka
z o.o.
spółka komandytowa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych, gdyż nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a jego ofertę na podstawie art. 24 ust.4 w/w ustawy uznaje się za odrzuconą.
Dalej Zamawiający wskazał co następuje: „Zamawiający w dniu 17.09.2020 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Wykonawcę do
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1., tj. na spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wśród których żądał min:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane (załącznik nr 5), z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione prze
z podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny O obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 21 września 2020 roku złożył m.in. wykaz
robót, w którym poz. 1 wskazał: Kontrakt Nr 3 „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w
Słupnie - Czerwony FIDIC”- Umowa nr FS/18/2017 - w ramach projektu „Budowa kanalizacji
sanitarnej i sieci wodociągowej w gminie Radzymin Etap U”. Do wykazu robót załączone było
Świadectwo Przejęcia Robót - Końcowe dla Kontraktu nr 3 z dnia 10.10.2019 roku. Ze
z
łożonych dokumentów wynikało, że w ramach przedmiotowego zadania wykonywana była
sieć kanalizacyjna oraz wodociągowa, natomiast zakres robót nie obejmował budowy
przyłączy kanalizacyjnych. W z tym wykonawca nie wykazał, że wykonał w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 robotę budowlaną obejmującej
budowę sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej z przyłączeniami) o wartości minimalnej
wynoszącej 1 000 000,00 zł brutto.
W związku z powyższym w dniu 24 września zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
poprawionego wykazu robót lub złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu rzeczowego
zadania wskazanego w poz. 1 złożonego w dniu 21.09.2020 roku wykazu robót.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył poprawiony wykaz robót, w którym w poz. 1
wpisano zadanie pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno- ciśnieniowej w msc.
Długosiodło, Kornaciska, Stare Bosewo, gm. Długosiodło (w tym przyłącza kanalizacyjne —
128 szt.), natomiast w poz. 2 zadanie pn. „Budowa Sieci Wodociągowej wraz z przyłączami
wzd
łuż drogi wojewódzkiej nr 631 (ul. Nowodworska) w msc. Olszewica Nowa, Kałuszyn,
Skrzeszew gm. Wieliszew (w tym przyłącza wodociągowe - 61 szt.). Do wykazu robót
dołączono dokumenty potwierdzające, że roboty zostały należycie wykonane i prawidłowo
ukończone.
Żadna z wykazanych przez wykonawcę robót nie obejmowała budowy sieci wodociągowej i
sieci kanalizacyjnej (z przyłączami) o wartości minimalnej wynoszącej 1.000.000,00 zł brutto
w ramach jednego zadania.
W związku z powyższym uznać należy, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udzia
łu w postępowaniu, dlatego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.) podlega
wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę na podstawie art. 24 ust.4 w/w ustawy uznaje się
za odrzuconą”.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wniósł odwołanie, w którym wskazał,
że 01 października 2020 roku otrzymał e-mailem informację o wykluczeniu oraz w efekcie o
odrzuceniu jego oferty. Informacja ta została przesłana bez podania podstawy prawnej.
Zatem jest to informacja niezgodna z obowiązującymi przepisami, w tym z treścią art. 92 ust.
1 Pzp.
Dalej Odwołujący przytoczył treść SIWZ - Zgodnie z zapisem SIWZ Zamawiający wymagał:
IV. Warunki udziału w postępowaniu, w tym podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 5. Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe
zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeśli wykaże że: w zakresie części II
zamówienia:
wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem upływu terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę budowlaną
obejmującą budowę sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej (z przyłączami) o wartości
minimalnej wy
noszącej 1.000 000.00 zł brutto.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 tj.
3.1 na spełnianie warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane (załącznik nr 5), z załączeniem dowodów określających czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty.
W ocenie Odwołującego z treści powyższego postanowienia w żaden sposób nie wynika aby
zdobyte doświadczenie wymagane było w ramach jednego zadania.
Odwołujący podkreślił, że jako Wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie i jest znanym
podmiotem w regionie. Dalej Odwołujący wskazał, że: „Wykonaliśmy z należytą starannością
dziesiątki podobnych oraz znacznie większych i bardziej złożonych zadań i robót
sanitarnych. Zatem wykluczenie Nas
z przedmiotowej procedury jest wielkim
nieporozumieniem. Trzeba mieć dużo złej woli, żeby tego dokonać. Nie wiemy dlaczego
Zamawiający ma wątpliwości co do Naszego doświadczenia. Na jakiej podstawie sądzi, że
tylko można nabyć doświadczenie realizując jedno zadanie obejmujące jednocześnie
budowę sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej. Jeśli sobie znakomicie poradziliśmy z
realizacją wykazanych robót za kwoty odpowiednio 4 222 898, 64 złotych oraz 1121 619,25
złotych to nie ulega najmniejszej wątpliwości, że poradzimy sobie z realizacją robót o
wartości 828 325,90 złotych.” „Zaproponowaliśmy najniższą cenę pracy, sposób
wykorzystania zasobów materiałowych i ludzkich jest na najwyższym poziomie,
umożliwiającym nam wygenerowanie zysku. Zdobyte doświadczenie jest również niezwykle
przydatne”.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest zobowiązany jest do przestrzegania prawa
obowiązującego, w tym ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z
którą „Wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny, z
zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego
doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; w sposób umożliwiający
terminową realizację zadań; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej
zaciągniętych zobowiązań". Odwołujący wskazał, że oferta kolejnego wykonawcy jest
droższa o 46769,31 złotych, co ma również niebagatelne znaczenie.
Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego mogą również stanowić naruszenie
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks kamy art. 231
§ 1. Funkcjonariusz publiczny, który
przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu
publicznego
lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się bezzasadne, co skutkowało
oddaleniem odwołania.
W analizowanym stanie faktycznym kluczowe znaczenie miał art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art.
24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, zgodnie z artykułem 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określił następujący warunek
udziału w postępowaniu:
Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe zapewniające
należyte wykonanie zamówienia, jeśli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą budowę sieci
wodociągowej i sieci kanalizacyjnej (z przyłączami) o wartości minimalnej wynoszącej
1.000.000,00 zł brutto.
W ocenie Izby, treść warunku jest jasna i jednoznaczna. Wynika z niej, że wykonawcy byli
zobowiązani wykazać, że zrealizowali co najmniej jedną robotę, która obejmowała zarówno
budowę sieci wodociągowej, jak i budowę sieci kanalizacyjnej (z przyłączami). Okoliczność,
że w ramach jednej roboty miały znaleźć się budowa zarówno sieci wodociągowej jak i
kanalizacyjnej, wynika z zastosowania przez Zamawiającego przy opisie warunku spójnika „i”
(„sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej”), oznaczającego koniunkcję. Skutkiem
zastosowania przez Zamawiającego takiej konstrukcji warunku, warunek może zostać
uznany za spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy w ramach jednej roboty budowalnej
realizowana była budowa zarówno sieci wodociągowej, jak i sieci kanalizacyjnej.
Ocena Zamawiającego, zgodnie z którą Odwołujący nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, jest prawidłowa. Nie oznacza jednak, jak odczytywał to Odwołujący, że nie
posiada on w ogóle doświadczenia czy też, że ocena Zamawiającego godzi w dobre imię
jego firmy. Nie mogło stanowić przedmiotu oceny Zamawiającego, czy Odwołujący posiada
jakiekolwiek doświadczenie przy realizacji prac budowlanych w zakresie sieci
wodociągowych, kanalizacyjnych. Sprawdzeniu i ocenie Zamawiającego mogła podlegać
okoliczność, czy Odwołujący spełnia postawiony w treści SIWZ warunek udziału w
postępowaniu, zgodnie z brzmieniem tego warunku, a zatem, czy Odwołujący zrealizował
robotę budowlaną, która obejmowała budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej (wraz z
przyłączami).
Odwołujący nie wykazał spełnienia wymagań tak sformułowanego warunku. Odwołujący, jak
wskazał, posiada doświadczenie w zakresie budowy sieci kanalizacyjnej i niezależnie w
zakresie budowy sieci wodociągowej. Jednakże Odwołujący nie wykazał, że posiada
doświadczenie przy realizacji jednej roboty budowlanej, w ramach której zrealizowano
zarówno budowę sieci wodociągowej, jak i kanalizacyjnej wraz z przyłączami. Okoliczność
braku wykazania zrealizowania przez Od
wołującego w ramach jednej roboty budowalnej
budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami nie była sporna pomiędzy
stronami. Kwestia sporną był sposób rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu,
który jak wskazano powyżej nie był niejasny, a nadto Zamawiający w sposób prawidłowy
interpretował jego treść. Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym artykułu 24 ust. 1 pkt 12 tej ustawy, dokonując czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji dokonując czynności
odrzucenia jego oferty.
Na obecnym etapie (badania i oceny ofert) Zamawiający nie ma możliwości zmiany treści
SIWZ i dokonania oceny oferty Odwołującego w taki sposób, jak tego Odwołujący oczekuje –
Zamawiający nie może uznać, iż możliwe jest wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w ramach realizacji dwóch różnych robót, z których jedna dotyczyłaby budowy
sieci wodociągowej, a druga sieci kanalizacyjnej. Treść SIWZ i warunki w niej postawione nie
mogą zostać zmienione po terminie składania ofert. Godziłoby to w zasadę równego
traktowania wykonawców.
Bez znaczenia pozostaje podniesiona przez Odwołującego argumentacja wskazująca na
okoliczność, że oferta konkurencyjna jest droższa o 46.769,31 złotych. Przede wszystkim
Zamawiający jest zobowiązany dokonać sprawdzenia spełnienia przez Wykonawców
warunków udziału w postępowaniu, zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
treścią SIWZ. Dopiero oferty spełniające wymagania SIWZ mogą zostać ocenione pod
względem kryteriów wskazanych w SIWZ. Oferty Wykonawców, którzy nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, nie podlegają ocenie w zakresie kryteriów oceny ofert. Z
uwagi zatem na okoliczność, że Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu (a w konsekwencji jego oferta podlegała
odrzuceniu), jego oferta nie mogła stanowić przedmiotu badania pod kątem kryterium ceny,
nie była zatem porównywalna z ofertą konkurencyjną. Tym samym Zamawiający był
uprawniony d
o wyboru oferty tego Wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu z
postępowania. Bez znaczenia pozostawała okoliczność, że jego oferta była droższa od oferty
Odwołującego.
Niezasadne jest także twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał podstawy
prawnej wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Zamawiający w
treści informacji z 01 października 2020 roku przedstawił bardzo szczegółowo uzasadnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. W treści
informacji wskazał poszczególne artykuły ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiące
podstawę poszczególnych czynności Zamawiającego. Zamawiający szczegółowo uzasadnił,
dlaczego uznał, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz wskazał,
że: „(…) uznać należy, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dlatego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.) podlega
wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę na podstawie art, 24 ust.4 w/w ustawy uznaje się
za odrzuconą.”
Nie można zatem uznać, że Zamawiający nie dopełnił obowiązku wskazania podstawy
prawnej dokonanej czynności w postępowaniu.
W odniesieniu do stwi
erdzenia Odwołującego w treści odwołania, że Zamawiający „zamierza
naruszyć art. 46 ust. 4a (to jest w sposób bezpodstawny a więc nie mający oparcia w
obowiązujących przepisach chce zatrzymać moje wadium, pomimo, że udzieliłem
wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3) o czym
Zamawiający informuje w korespondencji (…)” należy zauważyć, że Odwołujący powołał się
na tryb przyszły – Zamawiający chce zatrzymać wadium. Odwołujący nie wykazał zaistnienia
czynności Zamawiającego, a dopiero czynność Zamawiającego w postępowaniu wobec
Odwołującego może stanowić podstawę zaskarżenia, nie zaś ewentualny zamiar
Zamawiającego. Podstawę wniesionego odwołania stanowi natomiast czynność
Zamawiającego dotycząca badania i oceny oferty Odwołującego. Należy wskazać, że na
chwilę wniesienia odwołania czynność oceny oferty Odwołującego nie stała się prawomocna
(przed wydaniem niniejszego wyroku). Kwestia ewentualnego zatrzymania wadium na tym
etapie nie powinna stanowić zatem podstawy działania Zamawiającego.
W przypadku ewentualnego zatrzymania wadium przez Zamawiającego, Zamawiający
powinien o takiej czynności poinformować Odwołującego (zgodnie z zasadą pisemności)
wraz z podaniem podstawy faktycznej i prawnej takiej czynności. W takiej sytuacji, gdyby
doszło do naruszenia ustawy przez Zamawiającego i ewentualnego zatrzymania wadium w
sposób niezgodny z przepisami ustawy, Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
środków ochrony prawnej na taką czynność Zamawiającego. Dopiero bowiem po
prze
dstawieniu argumentacji Zamawiającego Wykonawca będzie miał możliwość
postawienia zarzutów i pełnego podniesienia argumentacji.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynierii
Sanitarnej ENERGAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-
410 Ostrołęka) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-410 Ostrołęka)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-
410 Ostrołęka) na rzecz Zamawiającego Gmina Myszyniec (ul. Plac Wolności 60,
07-430 Myszyniec)
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodze
nia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2531/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Myszyniec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej poza
aglomeracją Myszyniec" oraz zadania „Poprawa gospodarki wodno - ściekowej w
aglomeracji
Myszyniec" z podziałem na części I, II"- część II.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazał o się w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 sierpnia 2020
roku pod numerem 574294-N-2020.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2; art. 22 ust. 1 pkt 2; art. 22 ust. 1b pkt 3; art.
24 ust. 1 pkt 12; art. art. 89 ust. 1 pkt 5; art. 92 ust. 1 i ust. 2 oraz zamierza naruszyć art. 46
ust. 4a.
Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej ocen
y złożonych ofert i nieodrzucanie oferty Odwołującego oraz wybór tej oferty
jako najkorzystniejszej, zwrot wniesionego wpisu od odwołania.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postepowania. W treści uzasadnienia Zamawiający
wskazał, że wyklucza wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS, Spółka
z o.o.
spółka komandytowa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych, gdyż nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a jego ofertę na podstawie art. 24 ust.4 w/w ustawy uznaje się za odrzuconą.
Dalej Zamawiający wskazał co następuje: „Zamawiający w dniu 17.09.2020 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Wykonawcę do
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1., tj. na spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wśród których żądał min:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane (załącznik nr 5), z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione prze
z podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny O obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 21 września 2020 roku złożył m.in. wykaz
robót, w którym poz. 1 wskazał: Kontrakt Nr 3 „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w
Słupnie - Czerwony FIDIC”- Umowa nr FS/18/2017 - w ramach projektu „Budowa kanalizacji
sanitarnej i sieci wodociągowej w gminie Radzymin Etap U”. Do wykazu robót załączone było
Świadectwo Przejęcia Robót - Końcowe dla Kontraktu nr 3 z dnia 10.10.2019 roku. Ze
z
łożonych dokumentów wynikało, że w ramach przedmiotowego zadania wykonywana była
sieć kanalizacyjna oraz wodociągowa, natomiast zakres robót nie obejmował budowy
przyłączy kanalizacyjnych. W z tym wykonawca nie wykazał, że wykonał w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 robotę budowlaną obejmującej
budowę sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej z przyłączeniami) o wartości minimalnej
wynoszącej 1 000 000,00 zł brutto.
W związku z powyższym w dniu 24 września zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
poprawionego wykazu robót lub złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu rzeczowego
zadania wskazanego w poz. 1 złożonego w dniu 21.09.2020 roku wykazu robót.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył poprawiony wykaz robót, w którym w poz. 1
wpisano zadanie pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno- ciśnieniowej w msc.
Długosiodło, Kornaciska, Stare Bosewo, gm. Długosiodło (w tym przyłącza kanalizacyjne —
128 szt.), natomiast w poz. 2 zadanie pn. „Budowa Sieci Wodociągowej wraz z przyłączami
wzd
łuż drogi wojewódzkiej nr 631 (ul. Nowodworska) w msc. Olszewica Nowa, Kałuszyn,
Skrzeszew gm. Wieliszew (w tym przyłącza wodociągowe - 61 szt.). Do wykazu robót
dołączono dokumenty potwierdzające, że roboty zostały należycie wykonane i prawidłowo
ukończone.
Żadna z wykazanych przez wykonawcę robót nie obejmowała budowy sieci wodociągowej i
sieci kanalizacyjnej (z przyłączami) o wartości minimalnej wynoszącej 1.000.000,00 zł brutto
w ramach jednego zadania.
W związku z powyższym uznać należy, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udzia
łu w postępowaniu, dlatego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.) podlega
wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę na podstawie art. 24 ust.4 w/w ustawy uznaje się
za odrzuconą”.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wniósł odwołanie, w którym wskazał,
że 01 października 2020 roku otrzymał e-mailem informację o wykluczeniu oraz w efekcie o
odrzuceniu jego oferty. Informacja ta została przesłana bez podania podstawy prawnej.
Zatem jest to informacja niezgodna z obowiązującymi przepisami, w tym z treścią art. 92 ust.
1 Pzp.
Dalej Odwołujący przytoczył treść SIWZ - Zgodnie z zapisem SIWZ Zamawiający wymagał:
IV. Warunki udziału w postępowaniu, w tym podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 5. Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe
zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeśli wykaże że: w zakresie części II
zamówienia:
wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem upływu terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę budowlaną
obejmującą budowę sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej (z przyłączami) o wartości
minimalnej wy
noszącej 1.000 000.00 zł brutto.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 tj.
3.1 na spełnianie warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane (załącznik nr 5), z załączeniem dowodów określających czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty.
W ocenie Odwołującego z treści powyższego postanowienia w żaden sposób nie wynika aby
zdobyte doświadczenie wymagane było w ramach jednego zadania.
Odwołujący podkreślił, że jako Wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie i jest znanym
podmiotem w regionie. Dalej Odwołujący wskazał, że: „Wykonaliśmy z należytą starannością
dziesiątki podobnych oraz znacznie większych i bardziej złożonych zadań i robót
sanitarnych. Zatem wykluczenie Nas
z przedmiotowej procedury jest wielkim
nieporozumieniem. Trzeba mieć dużo złej woli, żeby tego dokonać. Nie wiemy dlaczego
Zamawiający ma wątpliwości co do Naszego doświadczenia. Na jakiej podstawie sądzi, że
tylko można nabyć doświadczenie realizując jedno zadanie obejmujące jednocześnie
budowę sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej. Jeśli sobie znakomicie poradziliśmy z
realizacją wykazanych robót za kwoty odpowiednio 4 222 898, 64 złotych oraz 1121 619,25
złotych to nie ulega najmniejszej wątpliwości, że poradzimy sobie z realizacją robót o
wartości 828 325,90 złotych.” „Zaproponowaliśmy najniższą cenę pracy, sposób
wykorzystania zasobów materiałowych i ludzkich jest na najwyższym poziomie,
umożliwiającym nam wygenerowanie zysku. Zdobyte doświadczenie jest również niezwykle
przydatne”.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest zobowiązany jest do przestrzegania prawa
obowiązującego, w tym ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z
którą „Wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny, z
zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego
doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; w sposób umożliwiający
terminową realizację zadań; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej
zaciągniętych zobowiązań". Odwołujący wskazał, że oferta kolejnego wykonawcy jest
droższa o 46769,31 złotych, co ma również niebagatelne znaczenie.
Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego mogą również stanowić naruszenie
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks kamy art. 231
§ 1. Funkcjonariusz publiczny, który
przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu
publicznego
lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się bezzasadne, co skutkowało
oddaleniem odwołania.
W analizowanym stanie faktycznym kluczowe znaczenie miał art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art.
24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, zgodnie z artykułem 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określił następujący warunek
udziału w postępowaniu:
Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe zapewniające
należyte wykonanie zamówienia, jeśli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą budowę sieci
wodociągowej i sieci kanalizacyjnej (z przyłączami) o wartości minimalnej wynoszącej
1.000.000,00 zł brutto.
W ocenie Izby, treść warunku jest jasna i jednoznaczna. Wynika z niej, że wykonawcy byli
zobowiązani wykazać, że zrealizowali co najmniej jedną robotę, która obejmowała zarówno
budowę sieci wodociągowej, jak i budowę sieci kanalizacyjnej (z przyłączami). Okoliczność,
że w ramach jednej roboty miały znaleźć się budowa zarówno sieci wodociągowej jak i
kanalizacyjnej, wynika z zastosowania przez Zamawiającego przy opisie warunku spójnika „i”
(„sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej”), oznaczającego koniunkcję. Skutkiem
zastosowania przez Zamawiającego takiej konstrukcji warunku, warunek może zostać
uznany za spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy w ramach jednej roboty budowalnej
realizowana była budowa zarówno sieci wodociągowej, jak i sieci kanalizacyjnej.
Ocena Zamawiającego, zgodnie z którą Odwołujący nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, jest prawidłowa. Nie oznacza jednak, jak odczytywał to Odwołujący, że nie
posiada on w ogóle doświadczenia czy też, że ocena Zamawiającego godzi w dobre imię
jego firmy. Nie mogło stanowić przedmiotu oceny Zamawiającego, czy Odwołujący posiada
jakiekolwiek doświadczenie przy realizacji prac budowlanych w zakresie sieci
wodociągowych, kanalizacyjnych. Sprawdzeniu i ocenie Zamawiającego mogła podlegać
okoliczność, czy Odwołujący spełnia postawiony w treści SIWZ warunek udziału w
postępowaniu, zgodnie z brzmieniem tego warunku, a zatem, czy Odwołujący zrealizował
robotę budowlaną, która obejmowała budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej (wraz z
przyłączami).
Odwołujący nie wykazał spełnienia wymagań tak sformułowanego warunku. Odwołujący, jak
wskazał, posiada doświadczenie w zakresie budowy sieci kanalizacyjnej i niezależnie w
zakresie budowy sieci wodociągowej. Jednakże Odwołujący nie wykazał, że posiada
doświadczenie przy realizacji jednej roboty budowlanej, w ramach której zrealizowano
zarówno budowę sieci wodociągowej, jak i kanalizacyjnej wraz z przyłączami. Okoliczność
braku wykazania zrealizowania przez Od
wołującego w ramach jednej roboty budowalnej
budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami nie była sporna pomiędzy
stronami. Kwestia sporną był sposób rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu,
który jak wskazano powyżej nie był niejasny, a nadto Zamawiający w sposób prawidłowy
interpretował jego treść. Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym artykułu 24 ust. 1 pkt 12 tej ustawy, dokonując czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji dokonując czynności
odrzucenia jego oferty.
Na obecnym etapie (badania i oceny ofert) Zamawiający nie ma możliwości zmiany treści
SIWZ i dokonania oceny oferty Odwołującego w taki sposób, jak tego Odwołujący oczekuje –
Zamawiający nie może uznać, iż możliwe jest wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w ramach realizacji dwóch różnych robót, z których jedna dotyczyłaby budowy
sieci wodociągowej, a druga sieci kanalizacyjnej. Treść SIWZ i warunki w niej postawione nie
mogą zostać zmienione po terminie składania ofert. Godziłoby to w zasadę równego
traktowania wykonawców.
Bez znaczenia pozostaje podniesiona przez Odwołującego argumentacja wskazująca na
okoliczność, że oferta konkurencyjna jest droższa o 46.769,31 złotych. Przede wszystkim
Zamawiający jest zobowiązany dokonać sprawdzenia spełnienia przez Wykonawców
warunków udziału w postępowaniu, zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
treścią SIWZ. Dopiero oferty spełniające wymagania SIWZ mogą zostać ocenione pod
względem kryteriów wskazanych w SIWZ. Oferty Wykonawców, którzy nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, nie podlegają ocenie w zakresie kryteriów oceny ofert. Z
uwagi zatem na okoliczność, że Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu (a w konsekwencji jego oferta podlegała
odrzuceniu), jego oferta nie mogła stanowić przedmiotu badania pod kątem kryterium ceny,
nie była zatem porównywalna z ofertą konkurencyjną. Tym samym Zamawiający był
uprawniony d
o wyboru oferty tego Wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu z
postępowania. Bez znaczenia pozostawała okoliczność, że jego oferta była droższa od oferty
Odwołującego.
Niezasadne jest także twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał podstawy
prawnej wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Zamawiający w
treści informacji z 01 października 2020 roku przedstawił bardzo szczegółowo uzasadnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. W treści
informacji wskazał poszczególne artykuły ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiące
podstawę poszczególnych czynności Zamawiającego. Zamawiający szczegółowo uzasadnił,
dlaczego uznał, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz wskazał,
że: „(…) uznać należy, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dlatego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.) podlega
wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę na podstawie art, 24 ust.4 w/w ustawy uznaje się
za odrzuconą.”
Nie można zatem uznać, że Zamawiający nie dopełnił obowiązku wskazania podstawy
prawnej dokonanej czynności w postępowaniu.
W odniesieniu do stwi
erdzenia Odwołującego w treści odwołania, że Zamawiający „zamierza
naruszyć art. 46 ust. 4a (to jest w sposób bezpodstawny a więc nie mający oparcia w
obowiązujących przepisach chce zatrzymać moje wadium, pomimo, że udzieliłem
wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3) o czym
Zamawiający informuje w korespondencji (…)” należy zauważyć, że Odwołujący powołał się
na tryb przyszły – Zamawiający chce zatrzymać wadium. Odwołujący nie wykazał zaistnienia
czynności Zamawiającego, a dopiero czynność Zamawiającego w postępowaniu wobec
Odwołującego może stanowić podstawę zaskarżenia, nie zaś ewentualny zamiar
Zamawiającego. Podstawę wniesionego odwołania stanowi natomiast czynność
Zamawiającego dotycząca badania i oceny oferty Odwołującego. Należy wskazać, że na
chwilę wniesienia odwołania czynność oceny oferty Odwołującego nie stała się prawomocna
(przed wydaniem niniejszego wyroku). Kwestia ewentualnego zatrzymania wadium na tym
etapie nie powinna stanowić zatem podstawy działania Zamawiającego.
W przypadku ewentualnego zatrzymania wadium przez Zamawiającego, Zamawiający
powinien o takiej czynności poinformować Odwołującego (zgodnie z zasadą pisemności)
wraz z podaniem podstawy faktycznej i prawnej takiej czynności. W takiej sytuacji, gdyby
doszło do naruszenia ustawy przez Zamawiającego i ewentualnego zatrzymania wadium w
sposób niezgodny z przepisami ustawy, Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
środków ochrony prawnej na taką czynność Zamawiającego. Dopiero bowiem po
prze
dstawieniu argumentacji Zamawiającego Wykonawca będzie miał możliwość
postawienia zarzutów i pełnego podniesienia argumentacji.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
