rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-29
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2500/20
KIO 2543/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu
2 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie
(sygn. akt KIO 2500/20),
B) w dniu
5 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w
Modlniczce (sygn. akt KIO 2543/20)

w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o.
w Gdyni

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z
o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce,
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 po stronie
zamawia
jącego,

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko
Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 po stronie
zamawia
jącego,

orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:

a)
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w
Modlniczce w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ,
b)
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w
Modlniczc
e w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20,
3.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 w części
dotyczącej:
a) zarzutu nr 1, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w
Olsztynie,
b)
zarzutu zaniechania wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint
S.A. w Olsztynie do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów
celem wykazania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIWZ z tego powodu, iż z oświadczeń i
dokumentów złożonych przez ww. wykonawców nie wynika potwierdzenie
spełnienia ww. warunków,
4.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 obciąża PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni w części ½ i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku
oraz Sprint S.A. w Olsztynie
w części ½ i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z
o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni na
rzecz wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko
Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie kwotę

11.914 zł 50 gr (słownie: jedenastu tysięcy dziewięciuset czternastu złotych
pięćdziesięciu groszy),
6.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz
MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce

i
zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w
Modlniczce
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………….…


Sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20

U z a s a d n i e n i e
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843
ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa zintegrowanego
systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr
250 wraz z modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w Gdyni oraz peronu SKM”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 074-177177.
24 września 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w
Olsztynie, zwanych
dalej „odwołującym Poleko” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z
o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce, zwanego dalej
„przystępującym T4B”.
W dniu
2 października 2020 r. oraz 5 października 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęły
odwołania złożone przez odpowiednio odwołującego Poleko i odwołującego T4B.
Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio
sygn. akt KIO 2500/20 oraz sygn. akt KIO 2543/20.

Odwołujący Poleko wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 wobec
czynności wyboru oferty przystępującego T4B jako najkorzystniejszej.
Odwołujący Poleko zarzucił zamawiającemu naruszenie
I.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu Cywilnego
poprzez niezasadne przyjęcie przez zamawiającego możliwości dokonania poprawy w
formularzu oferty ceny wykonania przedmiotu zamówienia, a mianowicie dokonanie
poprawy w formularzu oferty
przystępującego T4B - w ten sposób, że w miejsce części
łącznej ceny wskazanej za pełnienie nadzoru autorskiego na kwotę „15 210 000 zł netto
+ 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto (słownie: osiemnaście milionów
siedemset osiem tysięcy trzysta złotych” wpisano kwotę „836 550,00 zł netto + 192
406,50 zł (podatek VAT) = 1 028 956,50 zł brutto (słownie: jeden milion dwadzieścia
osiem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt groszy brutto” i
uznanie tak dokonanej przez z
amawiającego poprawy za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), nie
p
owodującą istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy wskutek tak dokonanej

poprawy doszło do zmiany o charakterze istotnym w treści oferty; względnie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty T4B pomimo, że
zawiera błąd w obliczeniu ceny;
II. art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez naruszenie, poprzez dokonanie
powyższych czynności, statuowanego w tym przepisie zakazu, zgodnie z którym
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy, z
zastrzeżeniem ust. 1a i 2;
III. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T4B
pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ,
albowiem oferowana przez wykonawcę cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego
przekracza 35% ceny brutto dokumentacji projektowej, tj. narusza zapis rozdziału XII
ust. 12 SIWZ, zaś błędu w tej ofercie nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP;
IV. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy T4B jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, która jest jedyną i tym samym najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
V. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także:
VI. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
przez dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w sposób
opisany w pkt I powyżej pomimo, że błąd wykonawcy T4B nie stanowi omyłki
rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 2 PZP, a niezgodność treści oferty z SIWZ,
a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 PZP;
VII. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1
i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzie
lenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282, dalej: „Rozporządzenie”) poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B oraz odrzucenia jego oferty, który nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
VIII.
a nadto
IX. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy T4B do
przedstawienia przyczyn o charakterze obiektywnym w celu wykazania, że wykonawca
nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innego dokumentu od podmiotu na rzecz
którego usługa została wykonana;

X. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy T4B do
przedstawienia informacji o zakresie oraz wartości zamówienia zrealizowanego przez
poszczególnych członków Konsorcjum w odniesieniu do robót wykazanych na
potwierdzenie s
pełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej;
XI. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B z
postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i
zawodowej, zarówno w ofercie, jak i składanych w toku postępowania wyjaśnieniach
składanych na wezwanie Zamawiającego;
XII. art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B z
postępowania pomimo, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa) ww.
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego a powyższe miało
ist
otny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, tj. uznanie przez
z
amawiającego, że wykonawca T4B spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz na
wybór oferty T4B jako najkorzystniejszej.
Odwołujący Poleko w sprawie KIO 2500/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego T4B,
b)
powtórzenia czynności oceny oferty, wykluczenia wykonawcy T4B i odrzucenia oferty
tego wykonawcy oraz nakazanie z
amawiającemu dokonania czynności oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z formularzem
ofertowym złożonym przez przystępującego T4B w dniu 30 lipca 2020 r. wykonawca ten
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia: za łączną cenę brutto: 62 361 000,00 zł, w
tym kwota netto 50 700 000,00 zł, wysokość podatku VAT 23%, tj. 11 661 000,00 zł, w tym:
1) za wykonanie dokumentacji projektowej 2 788 500 zł netto + 641 355 zł (podatek VAT) = 3
429 855 zł brutto,
2) za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18
708 300 zł brutto.

Odwołujący Poleko wskazał, że zamawiający pismem z dnia 7 września 2020 r.
zawiadomił wykonawcę T4B o poprawieniu omyłki w ofercie tego wykonawcy, przy czym
zakwalifik
ował ją zarówno jako oczywistą omyłkę rachunkową (art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP) oraz
jednocześnie jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Zamiast kwoty za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000

zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto, zamawiający wpisał: kwotę
836.550,00 zł netto + 192.406,50 zł (podatek VAT) = 1.028.956,50 zł brutto. Odwołujący
Poleko wskazał także, że przystępujący T4B pismem z dnia 7 września 2020 r. poinformował
z
amawiającego, iż wyraża zgodę na dokonanie przez zamawiającego poprawy omyłki jaka
wystąpiła w złożonej przez niego ofercie.
Zdaniem odwołującego Poleko postępowanie zamawiającego naruszyło zasadę
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty wykonawcy, powodując naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
i statuowanej tamże zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego Poleko wskazanie przez wykonawcę T4B
w treści jego oferty ceny za pełnienie nadzoru autorskiego na poziomie „15 210 000 zł netto
+ 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto” nie może być traktowane jako inna
omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący Poleko wywiódł, że określenie ceny brutto za pełnienie nadzoru
autorskiego w kwocie 18.708.
300 zł brutto, w sytuacji gdy jednocześnie określono cenę
brutto za wykonanie dokumentacji projektowej w kwocie 3 429 855 zł brutto naruszało zapisy
Rozdziału XII ust. 12 SIWZ, w którym zamawiający wskazał, że Cena brutto za pełnienie
nadzoru autorskiego nie może przekraczać 35% ceny brutto dokumentacji projektowej.
Odwołujący Poleko zwrócił uwagę, że zgodnie z formularzem ofertowym wykonawcy T4B
oferowana cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego stanowi w przybliżeniu 546% ceny
brutto dokumentacji projektowej
, a więc niewątpliwie przekracza ustalony przez
z
amawiającego limit 35%.
Odwołujący Poleko wywiódł, że wprowadzenie poprawki spowodowało istotne zmiany
w treści oferty wykonawcy T4B w ramach przedmiotowego zamówienia. Istotność tej zmiany
polega na tym, iż zamawiający dostosował treść oferty wykonawcy T4B do wymogów
wynikających z SIWZ tak, aby móc ominąć ciążący na nim obowiązek odrzucenia oferty tego
wykonawcy wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Poleko wywiódł, że
dopuszczalne jest
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia
przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki
nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zdaniem
odwołującego powyższe jest o tyle istotne, że zamawiający w rozdziale X ust. 18 SIWZ
wskazał, że:
Oferty nie odpowiadające zasadom określonym w ustawie Pzp oraz nie spełniające
warunków ustalonych w niniejszej SIWZ zostaną odrzucone. W szczególności dotyczy to
ofert, w których: - (…)

- cena brutto oferty
za wykonanie dokumentacji projektowej (będąca częścią łącznej ceny
oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 11 SIWZ,
-
cena brutto oferty za pełnienie nadzoru autorskiego (będąca częścią łącznej ceny oferty)
przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 12 SIWZ.
Odwołujący Poleko wywiódł, że przez ww. postanowienie SIWZ zamawiający
podkreślił jak istotne znaczenie miało dla niego ustalenie przez wykonawców ceny brutto za
pełnienie nadzoru autorskiego w limicie 35% ceny brutto za wykonanie dokumentacji
projektowej.
Argumentował, że nie można postanowień SIWZ potraktować jako niewiążących
zaleceń w zakresie sporządzenia formularza ofertowego, ale za wiążące wymagania, których
niespełnienie powinno skutkować odrzuceniem oferty. Skoro zamawiający zakwalifikował
przekroczenie limitu ceny za nadzór jako powodujące odrzucenie oferty z powodu
niegodności jej treści z SIWZ, to tym samym zakwalifikował a limine w SIWZ ten błąd jako
istotny. Wyklucza to późniejszą możliwość zakwalifikowania błędu jako nieistotnego. W
przypadku błędnego określenia oferowanej ceny nie może być mowy o jej poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany
złożonego pierwotnie przez wykonawcę T4B oświadczenia woli co do oferowanej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia w celu dostosowania treści oferty tego wykonawcy do
wymogów wynikających z SIWZ.
Odwołujący Poleko podniósł, że w analizowanej sprawie problem polega na tym, że
błąd wykonawcy prowadzi do niemożności jego rozliczenia, zatem oferta podlega odrzuceniu
bo nie można jej rozliczyć. Odwołujący Poleko podkreślił, że sankcję w postaci odrzucenia
oferty, z uwagi na
ustalenie ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w kwocie
przekraczającej limit 35% ceny brutto za dokumentację projektową ustalił i wprowadził sam
Zamawiający w treści SIWZ. Zdaniem odwołującego Poleko niekonsekwencja
z
amawiającego i wprowadzenie poprawki do oferty wykonawcy T4B – zamiast jej odrzucenia
zgodnie z zapisami SIWZ
– stoi w sprzeczności z wymaganiami i zasadami postępowania
określonymi przez zamawiającego, do których on sam się dostosował, zaś dostosować się
nie
był w stanie wykonawca T4B, którego oferta powinna z tego powodu zostać odrzucona.

W dalszej części odwołania odwołujący Poleko zarzucił, że wykonawca T4B
niezgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 4.08.2020r., nie złożył wymaganego
dowodu należytego wykonania usługi wykazanej na spełnienie warunku w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. V pkt. 2.2.1 SIWZ.
Odwołujący Poleko wskazał, w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ zamawiający opisał
warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym W zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego
poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6
oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie
mniejszej niż:
2.2.1. 500 000 zł - na projekt budowlany i branżowe projekty wykonawcze (łącznie z
aranżacją wnętrz oraz urządzeniami przeciwpożarowymi) budowy, rozbudowy albo
przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej
przynajmniej 800 m2 (zatwierdzony decyzją zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu
pozwoleniu na budowę).
Odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B na spełnienie ww. warunku powołał
się na realizację przez podmiot na zasobach którego wykonawca polega KOSZT-BUD D. M.
zamówienia na: „wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu
żużlowego przy ul. 6-go sierpnia 71 w Łodzi” o wartości 698.649,00 zł brutto, a jako dowód
należytego wykonania ww. usługi przedstawił oświadczenie KOSZT-BUD D. M. (wykonawcy
usługi) oraz protokół przekazania dokumentacji zawierający ponownie wyłącznie
oświadczenie KOSZT-BUD D. M. o należytym wykonaniu usługi. Odwołujący Poleko
podniósł, że T4B wbrew wyraźnej treści wezwania zamawiającego z dnia 4.08.2020r. oraz
wbrew § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, wykonawca nie złożył referencji bądź innych
dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego usługa została wykonana, ani
nie złożył żadnych wyjaśnień w zakresie wykazania, że istnieje obiektywna przyczyna
uzasadniająca, że wykonawca nie jest w stanie tych dokumentów uzyskać. Odwołujący
Poleko wyjaśnił, że treść § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wskazuje na to, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu
pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na
rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w
stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym
brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze. Z przepisu
tego należy również wywieść, że składając
zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać
zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął
środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić
przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć
obiektywny charakter.

W dalszej części odwołania odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B nie
wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V
punkt 2.2.3 SIWZ.

Odwołujący Poleko wskazał, w rozdziale V pkt 2.2.3 SIWZ zamawiający opisał
warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym W zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego
poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6
oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie
mniejszej niż:
8 000 000,00 zł - na budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o
powie
rzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2; Zakres zrealizowanych robót
budowlanych musi łącznie obejmować: roboty budowlano-konstrukcyjne oraz roboty
elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych
instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej.

Odwołujący Poleko podniósł, że W celu spełnienia ww. warunku wykonawca T4B
powołał się na zasób podmiotu trzeciego – spółki Merx sp. z o.o., która wykazała w
formularzu JEDZ oraz w treści zobowiązania, że wykonała trzy następujące zamówienia, z
których każde miało samodzielnie spełniać warunek postawiony w rozdz. V pkt. 2.2.3 SIWZ,
tj.:
a) Sąd Apelacyjny w Białymstoku – „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w
Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 56” – zakres wykonanych prac obejmował roboty
budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne,
okres wykonania prac VII 2016
– III 2018, wartość 10 454 896,93 zł brutto, pow. użytkowa
części nadziemnej 1789,20 m
2
;
b) Akademia Sztuki Wojennej
– Adaptacja budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji
internatowo-
hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na
terenie ASW zakres wykonywanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne,
elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonywania prac
VII 2015-
XII 2016, wartość 12.800.000 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 2964,19
m
2
;
c) Komenda Wojewódzkiej Policji w Radomiu – „Dokończenie budowy nowej siedziby dla
Komendy
Miejskiej Policji w Ostrołęce zakres wykonywanych prac obejmował roboty
budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne,
okres wykonania prac XI 2013
–VI 2014, wartość 12.381.266,82 zł brutto, pow. użytkowa
części nadziemnej 5634 m
2
.
Zdaniem
odwołującego Poleko złożone na wezwania Zamawiającego referencje nie
potwierdzają spełnienia tego warunku.

Ad. a)
Zgodnie z treścią wystawionej przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku referencji,
zamówienie na „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al.
Wojska Polskiego 56
” było realizowane przez konsorcjum firm: TG1 sp. z o.o. sp. k., Merx
sp. z o.o. oraz T4B sp. z o.o., a nie
wyłącznie przez spółkę Merx sp. z o.o. W związku z tym,
że w treści przedmiotowej referencji brak jest informacji dotyczących zakresu oraz wartości
robót zrealizowanych przez każdego z Członków Konsorcjum, Zamawiający powinien był
wezwać wykonawcę T4B do złożenia wyjaśnień i dowodów zrealizowania zamówienia w
zakresie zgodnym z wymogiem SIWZ.
Odwołujący Poleko powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko
Województwu Łódzkiemu. Zdaniem odwołującego Poleko zaniechanie tego obowiązku
stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ad. b)
Zdaniem odwołującego Poleko wykazane zamówienie nie spełnia definicji budynku
użyteczności publicznej. Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunk
ów technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie:
„budynek użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkoln
ictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym,
morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny
”
Zdaniem odwołującego Poleko zgodnie z ww. przepisem ani internat ani hotel nie jest
budynkiem użyteczności publicznej. Obiekt na którym pracowała spółka Merx sp. z o.o.
zgodnie z § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
spełnia funkcję budynku zamieszkania zbiorowego. Przedstawiona referencja nie potwierdza
zatem spełnienia przez wykonawcę T4B warunku rozdz. V pkt. 2.2.3 SIWZ.
Ad. c)
Zdaniem odwołującego Poleko również ostatnia inwestycja nie potwierdza spełnienia
warunku z rozdz. V pkt. 2.2.3 SIWZ.
Wykonawca złożył Zamawiającemu nieprawdziwe
oświadczenie w zakresie w jakim wskazał, że zamówienie obejmowało wykonanie robót
konstrukcyjno-
budowlanych. Taki zakres robót nie wynika z referencji, co więcej nie został
wsk
azany w SIWZ ogłoszonej przez Komenda Wojewódzkiej Policji w Radomiu, którą

odwołujący Poleko załączył jako dowód na wykazanie przedmiotowego faktu. W związku z
faktem nie wykazania spełnienia przez wykonawcę T4B warunku z rozdz. V pkt. 2.2.3 SIWZ
Zamawiaj
ący miał obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Dodatkowo odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z wymogiem sformułowanym
przez
zamawiającego wskazanego w rozdziale V punkt 4.2.2. SIWZ, warunkiem udziału w
postępowaniu było dysponowanie przez wykonawcę projektantem w specjalności
instalacyjnej, posiadającym uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń telekomunikacyjnych. Projektant winien
mieć uprawnienia do projektowania w ww. specjalności bez ograniczeń oraz co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie uprawnień w wymaganej
specjalności, w tym przy realizacji co najmniej jednego opracowania projektowego dot.
budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej
800 m
2
. Zgodnie z SIWZ, w przypadku przedstawienia
projektanta sprawdzającego
Zamawiający uznawał, że warunek dysponowania ww. osobą nie jest spełniony.
Odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z kolei z punktem 3.23.3. PFU wymagana
przez zamawiającego specjalizacja projektowa obejmować miała telekomunikację radiową i
przewodową. Świadczy o tym zamieszczone poniżej stwierdzenie, w którym zamawiający
odwołuje się do urządzeń radiołączności systemu DSR – Koliber. Według odwołującego
Poleko w
ątpliwości co do faktu, iż zakres specjalizacji instalacyjnej winien obejmować
telekomunikację radiową nie pozostawia ponadto punkt 3.7.2.33 PFU.
Odwołujący Poleko podniósł, że celem wykazania spełnienia ww. wymogu
wykonawca T4B przedstawił w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 5 do oferty, Pana A.
S.
, wskazując jego łącznie 80-miesięczne doświadczenie w różnych projektach. Jednym z
nich, realizowanym na przestrzeni 24
miesięcy, począwszy od 06.2010 r., był projekt
Warszawskiej Sieci Metropolitarnej
– ponad 70 km linii światłowodowych, zrealizowany na
rzecz Urzędu miasta stołecznego Warszawy. Odwołujący Poleko podniósł, że jak wynika z
informacji
uzyskanych
przez
niego,
potwierdzonych
projektami
wykonawczymi
sporządzonymi na potrzeby realizacji przedmiotowej inwestycji, Pan S. pełnił funkcję
projektanta sprawdzającego.
Zdaniem odwołującego Poleko oznacza to, że 24-miesięczny okres uczestnictwa
przez Pana S.
w ww. projekcie nie może być zaliczony na poczet wymaganego przez
zamawiającego 5-letniego doświadczenia. W konsekwencji stwierdzał, że Pan S. nie spełnia
tego wymogu, gdyż pozostały okres jego doświadczenia opiewa na 56 miesięcy.

Niezależnie od tego odwołujący Poleko podniósł, że uprawnienia Pana S. są zbyt
wąskie w kontekście wymogów PFU. Obejmują one bowiem wyłącznie telekomunikację
przewodową, a nie przewodową i radiową.
Odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V punkcie 4.2.2. SIWZ. Zdaniem odwołującego
Poleko podanie nieprawdziwych informacji w tym
względzie bez wątpienia wpłynęło w
stopniu istotnym na decyzję zamawiającego w zakresie merytorycznego rozpoznania oferty
Konsorcjum T4B i jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W
konsekwencji nie została
wdrożona procedura wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień poprzez przedstawienia
innego doświadczenia Pana S. lub innego projektanta spełniającego przedmiotowy wymóg.

O
dwołujący T4B w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 wniósł odwołanie wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Poleko i zaniechania wykluczenia
go z udziału w postępowaniu.
Odwołujący T4B zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
oferty
przystępującego Poleko pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującemu Poleko z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 4.2.4 SIWZ;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego Poleko do
uzupełnienia:
− informacji z KRK J. B. ;
− zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek ZUS dla Sprint SA;
− oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych Konsorcjum Poleko lub
osoby z kadry kierowniczej
przystępującego Poleko (Project manager) lub ewentualnie
wezwania do jego wyjaśnienia;
− zobowiązania J. B. i Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o.
(„PPMT sp. z o.o.”) do udostępnienia potencjału;
4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego Poleko do
wyja
śnienia treści wykazu robót budowlanych oraz jego uzupełnienia w zakresie
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. V pkt 2.2.3, 2.2.4 i 2.2.7 – 2.2.9
SIWZ;
5) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego Poleko do
pop
rawienia wykazu osób w zakresie kierownika robót instalacyjnych;

6) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego Poleko do
uzupełnienia wykazu osób w zakresie kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej;
7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący T4B wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odrzucenia oferty
przystępującego Poleko;
3) wykluczenia
przystępującego Poleko z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą
lub ewentualnie
4) wezwanie wykonawcy Poleko
do uzupełnienia i wyjaśnień treści dokumentów
wskazanych powyżej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący T4B podniósł, że zamawiający w dokumentacji
przetargowej (SIWZ rozdz. V, ust. 4 pkt 4.8) wymagał wskazania co najmniej dwóch osób
posiadających aktualne certyfikaty na poziomie eksperckim (najwyższy stopień w ścieżce
certyfikacji producenta) w zakresie dostarczanych u
rządzeń sieciowych. Odwołujący T4B
wywiódł, że Konsorcjum Poleko w wykazie osób wskazało takie dwie osoby, dla których
zostały podane posiadane przez nie certyfikaty Extreme w różnym zakresie kompetencji.
Zdaniem odwołującego T4B wskazanie wyłącznie certyfikatów Extremee Networks wskazuje
jednoznacznie, że Konsorcjum Poleko zaoferowało wyłącznie przełączniki tego producenta,
a co za tym idzie urządzeń spełniających wymagania opisane w PFU należy szukać w gamie
urządzeń oferowanych przez firmę Extreme Networks. Analizując portfolio urządzeń
oferowanych przez firmę Extreme Networks odwołujący T4B stwierdził, że nie ma
przełączników sieciowych typ 2, które spełniały by wszystkie wymagania Zamawiającego.
W ocenie
odwołującego T4B nie ma możliwości zaoferowania przełącznika typu 2,
spełniającego wymagania PFU, który pochodziłby z oferty Extreme Networks. W PFU
Rozdział II ust. 3.23.2 Sieci i urządzenia aktywne, dla urządzenia Przełącznik typ 2 -
Szkieletowy Zamawiający określił między innymi następujące wymagania:
• Rodzaj - Przełącznik szkieletowy 10GbE warstwy 3, zarządzalny;
• Budowa - Pasywna (bezwentylatorowa) konstrukcja o wysokości 1U
• Ilość portów:
o Min. 4 porty 10GbE SFP+;
o Min. 8 portów 10/100/1000BaseT(X);
o Min. 8 porty 100/1000BaseSFP;
o Min. 2 Giga
bitowe Porty Combo (w zależności od potrzeb do wyboru porty
10/100/1000 BaseT(X) lub 100/1000BaseSFP);

o port konsolowy USB lub RJ45;
• Obsługa protokołów i standardów: LLDP, Port Mirror, RMON, DHCP Server/Client,
DHCP Option 66/67/82, 802.1Q, 802.1p, TFTP, SMTP, RARP, Syslog, MSTP, RSTP,
LACP;
• Protokoły Routingu - Static Routing, RIPV1/V2, OSPF;
• Synchronizacja czasu - NTP Server/Client;
• Bezpieczeństwo:
o RADIUS, SSL (zarządzanie), SSH;
o Zabezpieczenie przed burzą broadcastową;
o Możliwość blokowania nieautoryzowanych adresów MAC;
• Tablica MAC - Co najmniej 16k;
• Rozmiar ramki Jumbo - Co najmniej 9000B;
• Kolejki priorytetów - Co najmniej 4;
• Obsługa Ringu - TAK, czas przełączenia Ringu nie więcej niż 50ms (przy pracy 30
przełączników w pierścieniu);
• Konfiguracja - port konsolowy, przeglądarka internetowa (HTTPS);
• Diagnostyka - SNMPv1/v2c/v3;
• Zasilanie - Redundantne izolowane wejście zasilania;
• Obudowa – Metalowa;
• Poziom szczelności - Co najmniej IP30;
• Praca w zakresie temperatur - Co najmniej -10°C do +60°C;
• Montaż - RACK 19’’;
• MTBF - min. 220 000 hrs;
• Urządzenie musi być przystosowane do zastosowań kolejowych pod kątem emisji i
odporności elektromagnetycznej.

Zdaniem odwołującego T4B zawsze któryś z przełączników nie spełnia części
wymagań. Dla przykładu analizując przełączniki posiadające porty 10GbE SFP+ (min. 4), nie
ma możliwości znalezienia urządzenia, które spełniałoby wszystkie wymagania, w tym w
szczególności powyżej wymienione, tj. Praca w zakresie temperatur - Co najmniej -10°C do
+60°C, Urządzenie musi być przystosowane do zastosowań kolejowych pod kątem emisji i
odporności elektromagnetycznej, Budowa - Pasywna (bezwentylatorowa) konstrukcja o
wysokości 1U.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu odwołujący T4B podniósł, że zamawiający w dniu 28 sierpnia 2020 r.
wezwał Konsorcjum Poleko do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienie wykazu osób oraz JEDZ

w zakresie T. K. z uwagi
na fakt, że „wg wyliczeń Zamawiającego brakuje ok. 2 miesięcy
doświadczenia” do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. V
pkt 4.2.4. SIWZ oraz z ostrożności Zamawiający działając na podstawie
przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób o inną
osobę potwierdzającą spełnianie ww. warunku oraz uzupełnienia JEDZ.
Odwołujący T4B podniósł, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w
dniu 4 września 2020 r. poinformował Zamawiającego, że „wymienia Pana K. i w związku z
tym uzupełnia Wykaz osób o dwie inne osoby spełniające wymagania wynikające z rozdziału
V pkt 4.2.4 SIWZ tj.: Pana M. G.
(dysponowanie bezpośrednie) oraz Pana P. L.
(dysponowanie bezpośrednie). W związku z powyższym w załączeniu składam uzupełniony
o te osoby Wykaz osób oraz uzupełniony w tym zakresie JEDZ Poleko Budownictwo sp. z
o.o.
”.
Zdaniem odwołującego T4B informacje zawarte w uzupełnionym wykazie osób i
JEDZ Poleko Budownictwo sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4 SIWZ.
W odniesieniu do M. G.
w zakresie 3 projektów wskazano powierzchnię części
nadziemnej (Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 6, Centrum Handlowe Galeria Metropolia,
Zakład Produkcyjny SD Poland) – ale nie wskazano, że była to powierzchnia użytkowa,
której dotyczył warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIWZ
(nie sprecyzowano również konkretnej powierzchni, a wskazano jedynie „ponad 800 m
2
”).
Z kolei w odniesieniu do A. B.
w zakresie 1 projektu wskazano powierzchnię
użytkową (Rozbudowa budynku szkoły podstawowej o salę sportową) – ale nie wskazano
czy dotyczyła części nadziemnej budynku użyteczności publicznej, której dotyczył warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIWZ. Odwołujący T4B
podkreślał, że powierzchnia użytkowa jest z reguły znacząco niższa od powierzchni
całkowitej, co potwierdzają choćby informacje zawarte w referencjach przedłożonych przez
Wykonawcę potwierdzające należyte wykonanie usług.
Odwołujący T4B wywiódł także, że w odniesieniu do A. B. nie wskazano również
informacji umożliwiających weryfikację 5 letniego okresu doświadczenia – określono
wyłącznie miesiące w jakim świadczone były usługi, a nie podano konkretnej daty (w
przeciwieństwie do pozostałych osób wskazanych w wykazie osób).
Zdaniem odwołującego T4B co do zasady A. B. w danym miesiącu równie dobrze
mógł świadczyć usługi przez 1 dzień i przez 30 dni, za wyjątkiem: usługi świadczonej w
okresie styczeń – marzec 2013 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono
usługi przez cały luty 2013 r., styczeń - marzec 2014 r. w odniesieniu do której można uznać,
że świadczono usługi przez cały luty 2014 r, październik-grudzień 2014 r. w odniesieniu do
której można uznać, że świadczono usługi przez cały listopad 2014 r., styczeń - maj 2015 r.

w odniesieniu do
której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty, marzec i
kwiecień 2015 r., wrzesień - grudzień 2015 r., w odniesieniu do której można uznać, że
świadczono usługi przez cały październik i listopad 2015 r., wrzesień – grudzień 2016 r. w
odniesieniu do
której można uznać, że świadczono usługi przez cały październik i listopad
2016 r., maj -
październik 2017 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono
usługi przez cały czerwiec, lipiec, sierpień i wrzesień 2017 r., marzec - wrzesień 2018 r. w
odniesieniu
do której można uznać, że świadczono usługi przez cały kwiecień, maj, czerwiec,
lipiec i
sierpień 2018 r. ewentualnie marzec - maj 2019 r. (prawdopodobnie omyłkowo
wskazano
rok 2018 r., bowiem usługa wymieniona jest w części dot. roku 2019,) w
odniesieniu do
której można uznać, że świadczono usługi przez kwiecień 2019 r., lipiec –
listopad 2019 r.
w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały
sierpień, wrzesień i październik 2019 r. oraz luty - maj 2020 r. w odniesieniu do której można
uznać, że świadczono usługi przez cały marzec i kwiecień 2020 r. Na podstawie
uzupełnionego wykazu osób można stwierdzić posiadanie wymaganego doświadczenia
przez A. B.
wyłącznie przez okres 25 miesięcy, a warunek udziału w postępowaniu dotyczył
5 lat.
Z
uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do poprawienia lub uzupełnienia
dokumen
tów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
winien wykluczyć z postępowania Konsorcjum Poleko na podstawie przepisu art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp oraz na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp uznać jego ofertę za
od
rzuconą. Jednocześnie nawet gdyby uznać, że powyższe uchybienia możliwe są do
sanowania w
procedurze kolejnego uzupełnienia ww. dokumentów lub ewentualnie ich
wyjaśnienia (czemu odwołujący T4B zaprzeczył), stwierdzić należy, że zamawiający również
tych czy
nności zaniechał.

W odniesieniu do zarzutu
brak wezwania do uzupełnienia informacji z KRK
odwołujący T4B podniósł, że wykonawca na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o
której mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu na
potencjale którego polega – J. B. przedłożył informację z KRK, w którym najbardziej istotny
fragment jest
całkowicie nieczytelny. Zdziwienie budzi fakt, że jedynie fragmenty na których
znajduje
się pieczęć z adnotacją czy dany podmiot figuruje rejestrze KRK jest nieczytelna
(czytelne
są wszystkie inne fragmenty łącznie z pieczęcią okrągłą Ministerstwa
Sprawiedliwości).
Odwołujący T4B wywiódł, że zgodnie z § 15 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie
poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż

oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna. Zdaniem
odwołującego T4B zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do złożenia
(uzupełnienia) informacji z KRK lub ewentualnie żądać przedstawienia czytelnej kopii
dokumentu potwierdzonego
za zgodność z oryginałem.

W odniesieniu do zarzutu braku wezwan
ia do uzupełnienia zaświadczenia o
niezaleganiu z
opłaceniem składek odwołujący T4B podniósł, że Konsorcjum Poleko na
potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8
ustawy Pzp w odniesieniu do SPRINT SA przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu z
opłaceniem składek ZUS, które zostało podpisane elektronicznie wyłącznie przez S. W.
(członka zarządu Sprint SA), nie przedłożono natomiast dokumentu umożliwiającego
weryfikację podpisu pracownika ZUS (J. W.). Zamawiający winien zatem wezwać
w
ykonawcę Poleko do uzupełnienia przedmiotowego zaświadczenia.

W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że zgodnie z rozdz. V pkt 3
SIWZ Wykonawca lub co najmniej jedna osoba zatrudniona u Wykonawcy osoba z kadry
kierowniczej Wykonawcy powinna posiadać doświadczenie i wykształcenie, o których mowa
w pkt 3.1 i 3.2 SIWZ.
Odwołujący T4B wywiódł, że osoba wskazana przez Konsorcjum Poleko w
oświadczeniu na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych tego Wykonawcy lub osoby
z kadry kierowniczej Wykonawcy (R. S.
) nie jest w kadrze kierowniczej żadnego z członków
konsorcjum.
Odwołujący T4B podkreślał, że przepis § 2 ust. 4 pkt 9 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do
żądania przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji
zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy dotyczy: w przypadku gdy
wykonawca jest osobą fizyczną – samego wykonawcy, a w przypadku spółek kapitałowych –
członków zarządu.
Odwołujący T4B wywiódł, że jedyne osoby które mogą zostać wskazane na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 3 SIWZ to: A. J., M. K., W.
M., S. W. oraz S. P., M. G.
i M. Ś. R. .
Zdaniem odwołującego T4B nawet gdyby uznać, że pojęcie kadry kierowniczej należy
rozumieć w sposób szerszy niż organ zarządzający, to z ww. oświadczenia nie wynika czy
wchodzi on w
skład kadry kierowniczej któregoś z członków konsorcjum. Zamawiający
winien zatem
wezwać Wykonawcę do uzupełnienia, ewentualnie do wyjaśnień w tym
zakresie.

W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że w zobowiązaniu J. B. oraz
PPMT sp. z o.o. w zakresie udostępniania zasobów przywołano jedynie treść warunków
udziału w postępowaniu – zatem nie jest widome jakie konkretnie doświadczenie oraz jaki
potencjał kadrowy zostanie udostępniony (przykładowo nie jest wiadome jakiego kierownika
robót branżowych zamierza udostępnić PPMT sp. z o.o.). Ze zobowiązań nie wynika również
czy zasoby będą udostępnione przez cały okres realizacji zamówienia.
Odwołujący T4B podniósł, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu oceny, czy wykonawca polegając na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może zadać dokumentów,
które określają w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego;
3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący T4B argumentował, że zamawiający nie wie zatem jakie konkretnie
doświadczenie oraz jaki konkretnie potencjał kadrowy udostępnią podmioty trzecie oraz
przez jaki okres podmioty trzecie będą wspierać wykonawcę. Zdaniem odwołującego T4B
z
amawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca polegający na zasobach podmiotu
trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z konkretnych zasobów, co w
przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca.

W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że na potwierdzenie
należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w LP 1 i 4 wykazu robót budowlanych
Konsorcjum Poleko przedłożyło referencje, z których wynika, że:
− robota budowlana wykonana na rzecz Parafii Rzymskokatolickiej p.w. NMP Wniebowziętej
-
Gwiazda Morza realizowana była przez Poleko Budownictwo sp. z o.o. oraz Budkon sp. z
o.o.;
− robota budowlana wykonana na rzecz PKP PLK SA Centrum Inwestycji Region Północny
realizowana była przez PPMT sp. z o.o. oraz 5 innych podmiotów (Trakcja PRKil SA – Lider,
PKP Energetyka SA, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” SA oraz INTOP

Warszawa sp. z o.o.).

Odwołujący T4B wywiódł, że konsorcjum Poleko nie wskazało w wykazie robót
faktycznego zakresu prac realizowanych przez Poleko Budownictwo sp. z o.o. oraz PPMT
sp. z o.o. Nie jest zatem
wiadome czy Poleko Budownictwo sp. z o.o. faktycznie zrealizowało
roboty budowlano-
konstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające
na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o
wartości minimum 8.000.000 zł jak również czy PPMT sp. z o.o. faktycznie zrealizowało
przebudowę oraz rozbudowę torów kolejowych o łącznej długości powstałej w wyniku robót
przynajmniej 100 mb oraz sieci trakcyjnej o łącznej długości 200 m oraz peronu kolejowego
(w tym krawędzi peronowych, wiaty i nawierzchni) o wartości minimum 1.000.000 zł.

Zdaniem odwołującego T4B zamawiający zaniechał ustawowemu obowiązkowi
wyjaśnienia jaki zakres prac był faktycznie realizowany przez Polsko Budownictwo sp. z o.o.
oraz PPMT sp. z o.o.

Odwołujący T4B podniósł także, że Zamawiający nie miał podstaw do uznania (na
podstawie informacji
wskazanych w LP 4, 6, 7 i 8 wykazu robót budowlanych) spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.4, 2.2.7 – 2.2.9
SIWZ.
Odwołujący T4B podniósł, że w zakresie pozycji LP 4 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.4
SIWZ) - robota budowlana wykonana na rzecz PKP PLK SA Centrum Inwestycji Region
Północny realizowana przez PPMT sp. z o.o. oraz 5 innych podmiotów (Trakcja PRKil SA –
Lider, PKP Energetyka SA, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” SA oraz
INTOP Warszawa sp. z o.o.) - z dokumentu tego nie wynika jakakolwiek pozytywna opinia na
temat
realizacji tego zamówienia. Przedmiotowy dokument nie stanowi dowodu
określającego czy ta robota budowlana została wykonana należycie, w szczególności
zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zdaniem odwołującego
T4B dokument ten
budzi zasadnicze wątpliwości co do jego integralności. Na stronie nr 1
opisane zostały roboty wykonane przez konsorcjum. Jednakże roboty te (dokumentacja
powykonawcza, roboty geodezyjne i geotechniczne, telekomunikacyjne, sterowania ruchem
kolejowym, energetyki nietrakcyjnej
– 50,78 km linii napowietrznej LPN o wartości
11.651.109,66 zł netto, gospodarki zielenią, zagospodarowania terenu) nie korelują z
robotami opisanymi na str. 2-
5. Na str. 1 dokumentu w ogóle nie ma mowy o torach
kolejowych, sieci trakcyjnej i peronie (czego wymaga z
amawiający w warunku), choć
pojawiają się one na kolejnych stronach i stanowią zgodnie z informacją na str. 2 olbrzymią
wartość. Na str. 2-5 wymienione są obiekty inżynierskie i drogi, które są kosztowymi
robotami, ale również nie zostały wymienione na str. 1. Odwołujący T4B wywiódł także, że
treści na str. 1 oraz stronach 2-5 nie są w żaden sposób powiązane, brakuje jakiejkolwiek

informacji wstępnej przez tabelami na str. 2-5, informacji, że stanowią one szczegółowe
rozbicie (choć stanowić nie mogą, ze względów opisanych powyżej).
Odwołujący T4B wskazał, że w LP 6 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.7 SIWZ) wykazu
Konsorcjum Poleko wskazało: Roboty budowlane polegające na wykonaniu, wdrożeniu i
uruchomieniu Systemu Zarządzania Ruchem – referencja na zaprojektowanie i zbudowanie
centrum monitoringu CCTV, składającego się m.in. z wielkoformatowej ściany wizyjnej (tzn.
podłączonej do jednego kontrolera zarządzającego prezentowanym obrazem, grupy min. 4
ekranów wizyjnych ) oraz min. 50 kamer. Odwołujący T4B wywiódł, że z przedłożonego listu
referencyjnego (jak również z samego wykazu) nie wynika, czy system CCTV składał się z
wielkoformatowej ściany wizyjnej (tzn. podłączonej do jednego kontrolera zarządzającego
prezentowanym obrazem, grupy min. 4 ekranów wizyjnych).
Odwołujący T4B wskazał, że w LP 7 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.8 SIWZ) Wykazu
robót Konsorcjum Poleko wskazało: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
Miejskiej Szerokopasmowej Sieci Teleinformatycznej w Sosnowcu
– referencja na
zaprojektowanie i zbudowanie he
terogenicznej sieci teleinformatycznej obejmującej swoim
zasięgiem obszar miast (MAN). Odwołujący T4B wskazał, że z przedłożonego listu
referencyjnego (jak również z samego wykazu) nie wynika, czy sieć teleinformatyczna była
heterogeniczna.
Odwołujący T4B wywiódł, że w LP 8 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.9 SIWZ) wykazu
robót Konsorcjum Poleko wskazało: Wykonanie instalacji teletechnicznych – referencja na
wdrożenie platformy integrującej, w ramach której wykonano integrację systemów na jednym
obiekcie, w której w skład wchodziła co najmniej: integracja minimum 5 systemów
podrzędnych, w tym bezwzględnie CCTV zawierającego minimum 50 kamer oraz SKD
zawierającego minimum 10 przejść oraz SSWiN zawierającego minimum 40 czujek oraz
wdrożenie krokowych procedur bezpieczeństwa.
Odwołujący T4B argumentował, że z przedłożonych „Rekomendacji” (jak również z
samego wykazu) nie
wynikają jakiekolwiek informacje potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rodz. V pkt 2.2.9 SIWZ. W szczególności nie
wykazano,
aby przedmiotem tego zamówienia było wdrożenie platformy integrującej, w
ramach
której wykonano integrację systemów na jednym obiekcie. Nie wykazano ponadto,
aby
integracja obejmowała minimum 5 systemów podrzędnych, w tym bezwzględnie CCTV
zawi
erającego minimum 50 kamer oraz SKD zawierającego minimum 10 przejść oraz
SSWiN zawierającego minimum 40 czujek, a także wdrożenie krokowych procedur
bezpieczeństwa.
Co do pozycji LP 8 wykazu robót odwołujący T4B wskazał, że dokument, który
załączono nie stanowi dowodu określającego czy ta robota budowlana została wykonana
należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo

ukończona. Zdaniem odwołującego T4B dokument ten nie potwierdza w jakikolwiek sposób
należytego wykonania, brak jakiejkolwiek pozytywnej opinii. Sama treść dokumentu nie
wskazuje nawet, aby zakres
prac został zrealizowany – używa się formy niedokonanej
„Zakres prac realizowanych […]”, „Powyższy zakres prac realizowany był […]”. Co więcej,
dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane
(zgodnie z rozdz. VI pkt 3.4 SIWZ), lecz podpisany przez osobę pełniącą
funkcję wiceprezesa, lecz nie wiadomo jakiego podmiotu. Wstęp pisma wskazuje jednak, że
w tym projekcie Spr
int S.A. był podwykonawcą generalnego wykonawcy – Polimex Mostostal
S.A. Tym bardziej zdziwienie budzi okoliczność, że dokument nie został podpisany przez
przedstawiciela Polimex-Mostostal S.A.
Zdaniem odwołującego T4B zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do
uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów określających czy roboty budowlane
zostały wykonane należycie (referencje) umożliwiających weryfikację spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdz. V pkt 2.2.4, 2.2.7-2.2.9 SIWZ.

Odwołujący T4B podniósł także, że konsorcjum Poleko w wykazie osób jako
kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych wskazał osobę posiadającą uprawnienia w innej
specjalności tj. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (W. R.). Zamawiający winien
zatem wezwać wykonawcę do poprawienia sprzecznych informacji w wykazie osób.

Odwołujący T4B podniósł, że konsorcjum Poleko w wykazie osób wskazało na
stanowisko kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej Ł. R., który wbrew
wymogom
rozdz. V pkt 4.4.1 SIWZ nie posiada 5 letniego doświadczenia jako kierownik
robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Twierdzenie Konsorcjum Poleko, że
doświadczenie jako kierownik budowy jest szersze niż wymagania SIWZ nie może zostać
uznane za prawidłowe. Uwzględnienie doświadczenia jako kierownik budowy mogłoby mieć
miejsce ewentualnie w sytuacji,
gdy w danym projekcie nie ustanowiono kierownika robót w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a ww. osoba kierowała również robotami
konstrukcyjno-budowlanymi,
która to informacja nie została wskazana przez Konsorcjum
Poleko
w wykazie osób. Odwołujący T4B argumentował, że powyższe stanowisko
prezentował dotychczas również zamawiający, który w wezwaniu z dnia 28.08.2020 r.
wskazał, że doświadczenie M. Z. jako kierownika robót branżowych w specjalności
inżynieryjnej kolejowej zostanie uznane wyłącznie wówczas gdy był on jednocześnie
kierownikiem budowy oraz kierował robotami budowlanymi torowymi z uwagi na brak
ustanowienia kierownika robót budowlanych branżowych w specjalności inżynieryjnej

kolejowej.
Zdaniem odwołującego T4B w odniesieniu do Ł. R., który jak wynika z wykazu
osób posiada ok. 36,5 miesiąca doświadczenia jako kierownik robót w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej (zamiast wymaganych 5 lat) Zamawiający winien wezwać
Konsorcjum
Poleko do uzupełnienia wykazu osób w przedmiotowym zakresie.
Według odwołującego T4B zamawiający wszystkimi powyżej opisanymi działaniami i
zaniechaniami naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.

Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w których wniósł o oddalenie obu
odwołań w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący T4B. Złożył pismo procesowe, w którym
w
niósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący Poleko. Wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy,
odwołujący T4B oświadczył,
że wycofuje odwołanie w części dotyczącej:
a)
zarzutu nr 1, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
przystępującego Poleko,
b)
zarzutu zaniechania wezwania
przystępującego Poleko do uzupełnienia lub
wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIWZ z tego powodu, iż z oświadczeń i
dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę nie wynika potwierdzenie spełnienia ww.
warunków.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: postanowienia SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę przystępującego
T4B
, ofertę przystępującego Poleko, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie
T4B, oświadczenie T4B o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki, wezwanie

zamawiającego skierowane do przystępującego Poleko i T4B w trybie art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp, oświadczenie i dokumenty złożone przez przystępujących T4B i Poleko w
odpowiedzi na ww. wezwania, wezwania zamawiającego skierowane do
przystępujących Poleko i T4B w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oświadczenia o
dokumenty złożone przez przystępującego T4B i Poleko w odpowiedzi na ww.
wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejsz
ej z 24 września 2020 r.,
załączniki do odwołań, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pism
procesowych,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2500/20 zasługuje częściowo na
uwzględnienie.

Chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu Cywilnego, art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Art. 87 ustawy Pzp stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a
i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
1a. (…)
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.

Ustalono, że zamawiający w Rozdziale XII SIWZ wskazał:
8.
Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając
o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp).
12.
Cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego nie może przekraczać 35% ceny brutto
dokumentacji projektowej.
Ustalono, że zamawiający w Rozdziale X SIWZ wskazał:
18.
Oferty nie odpowiadające zasadom określonym w ustawie Pzp oraz nie spełniające
warunków ustalonych w niniejszej SIWZ zostaną odrzucone. W szczególności dotyczy to
ofert, w których: - (…)
-
cena brutto oferty za wykonanie dokumentacji projektowej (będąca częścią łącznej
ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 11 SIWZ,
-
cena brutto oferty za pełnienie nadzoru autorskiego (będąca częścią łącznej ceny
oferty) przekroczy l
imit określony w Rozdziale XII pkt 12 SIWZ.
Ustalono, że przystępujący T4B w formularzu ofertowym zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia: za łączną cenę brutto: 62 361 000,00 zł, w tym kwota netto 50 700
000,00 zł, wysokość podatku VAT 23%, tj. 11 661 000,00 zł, w tym:
1) za wykonanie dokumentacji projektowej 2 788 500 zł netto + 641 355 zł (podatek VAT) = 3
429 855 zł brutto,
2) za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18
708 300 zł brutto.
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 7 września 2020 r., działając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp zawiadomił przystępującego T4B o poprawieniu w
jego ofercie omyłki w ten sposób, że w miejsce części łącznej ceny wskazanej za pełnienie
nadzoru autorski
ego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł

brutto,
zamawiający wpisał kwotę 836.550,00 zł netto + 192.406,50 zł (podatek VAT) =
1.028.956,50 zł brutto.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 7 września 2020 r. przystępujący T4B wyraził
zgod
ę na poprawienie omyłki w ofercie w sposób wskazany w zawiadomieniu
zamawiającego.

Stwierdzono, że rzeczywiście wysokość ceny zaoferowanej przez przystępującego
T4B
za pełnienie nadzoru autorskiego przekraczała 35% ceny brutto dokumentacji
projekto
wej, co było niezgodne z rozdziałem XII pkt 12 SIWZ. Zamawiający zastrzegł w
rozdziale X pkt 18 SIWZ, że oferty niespełniające warunków ustalonych w SIWZ zostaną
odrzucone.
Powyższe nie dowodziło jednak słuszności zarzutów podnoszonych przez
odwołującego Poleko. Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę
w razie niezgodności jej treści z treścią SIWZ, jednakże jak wprost wynika z tego przepisu,
przed odrzuceniem oferty ma
obowiązek poprawić omyłkę w treści oferty powodującą jej
niez
godność z treścią SIWZ w przypadkach określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Konieczności zastosowania tego przepisu nie mogły i nie uchylały postanowienia SIWZ. Co
więcej, zamawiający w postanowieniach rozdziału XII pkt 8 SIWZ wprost wskazał, że
po
prawi w ofertach omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nie można się zatem
zgodzić ze stanowiskiem odwołującego Poleko jakoby treść postanowienia rozdziału X pkt
18 wyłączała możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie ulegało wątpliwości, że w analizowanej sprawie zamawiający dokonał poprawy
omyłki w ofercie przystępującego T4B na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
wprost wy
nikało z zawiadomienia z dnia 7 września 2020 r.
Zdaniem Izby zostały spełnione wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu. W
pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający słusznie dostrzegł, iż na
podstawie wszystkich
okoliczności sprawy można było odtworzyć rzeczywistą intencję
przystępującego T4B. Nie ulegało wątpliwości, że wskazana w formularzu T4B cena za
pełnienie nadzoru autorskiego rażąco odbiegała od realnej wartości wynagrodzenia za tego
rodzaju usługi. Cena ta dziewięciokrotnie przewyższała wartość wynagrodzenia za
przygotowanie
całej dokumentacji projektowej. Jest to proporcja rażąco zawyżona i
niespotykana przy tego
rodzaju usługach.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że cena za pełnienie nadzoru
autorskiego stanowi
ła dokładnie 30 % ceny brutto całej oferty. Powyższa relacja tłumaczy
mechanizm
popełniania omyłki przez T4B. Otóż przystępujący T4B usiłując wypełnić wymóg
z roz
działu XII pkt 12 SIWZ zastosował współczynnik 30%. Jednakże wskutek błędu odniósł
ten
współczynnik do całej ceny ofertowej brutto, a nie do ceny za wykonanie dokumentacji

projektowej, jak wymagano w rozdziale XII pkt 12 SIWZ. Z
pewnością można było zatem
mówić w omawianej sytuacji o omyłce i to dostrzegalnej w sposób oczywisty dla
zamawia
jącego.
Zama
wiający słusznie także dostrzegł, że poprawienie omyłki w sposób wskazany w
zawiadomieniu z 7 września 2020 r. nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty
przystępującego T4B, ale jedynie doprowadzi ją do stanu odpowiadającego rzeczywistym
intencjom wykonawcy,
które można było precyzyjnie zrekonstruować w oparciu o
przedstawione powyżej zależności matematyczne. W tej sytuacji nie można było zgodzić się
z
odwołującym Poleko, że zamawiający niejako dokonał rekonstrukcji oświadczenia woli
przystępującego T4B na podstawie wymagań własnej specyfikacji, a nie treści oferty
przystępującego. To właśnie matematyczne zależności z oferty przystępującego pozwoliły
zamawi
ającemu na prawidłowe poprawienie treści oferty przystępującego. Zamawiający przy
ocenie
istotności omyłki słusznie także wskazał, że cena za pełnienie nadzoru nie stanowiła
odrębnego kryterium oceny ofert, więc nie było tu groźby manipulowania rankingiem ofert.
Poprawienie oferty nie
wpłynęło też w żaden sposób na całkowitą cenę ryczałtową brutto,
która stanowiła kryterium oceny ofert.
Kierując się powyższymi rozważaniami zarzuty uznano za chybione.

Zasadny
okazał się zarzut dotyczący niewykazania warunku udziału w postepowaniu,
o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ.

Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.


Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.

Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ sformułował warunek udziału
w postępowaniu. Wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca
musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie
następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu,
o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie
2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż:
2.2.1. 500 000 zł - na projekt budowlany i branżowe projekty wykonawcze (łącznie z
aranżacją wnętrz oraz urządzeniami przeciwpożarowymi ) budowy, rozbudowy albo
przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej
przynajmniej 800 m2
(zatwierdzony decyzją zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu
pozwoleniu na budowę).
Ustalono, że w rozdziale VI pkt 3.4. SIWZ zamawiający wskazał, że na wezwanie,
wykonawcy mają obowiązek złożyć m.in. Wykaz wykonanych usług, o których mowa w
Rozdziale V pkt 2.2. SIWZ w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert ,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy - zgodnie z załącznikiem nr 7A do SIWZ.
Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie
art.
26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. Wykazu
wykonanych usług, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIWZ w okresie ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na

rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
usługi zostały wykonane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy - zgodnie z załącznikiem nr 7A do
SIWZ .
Usta
lono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w
dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz wykonanych usług. W wykazie tym w pozycji 1
wymienił usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy
stadionu żużlowego przy ul. 6-Go Sierpnia 71 w Łodzi wykonaną przez Koszt-Bud D. M. na
rzecz MOSiR w Łodzi (podmiot na którego zasobach polegał przystępujący T4B).
Do wykazu przystępujący T4B załączył protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 10 marca
2019 r. podpisany ze strony MOSIR Łódź przez kierownika działu technicznego, w którym
znajduje się oświadczenie: Zleceniobiorca oświadcza, że dokumentacja projektowa będąca
przedmiotem umowy została wykonana zgodnie z umową, obowiązującymi przepisami
ustawy Prawo budowlane, normami i wytycznymi oraz została wykonana i przekazana w
stanie kompletnym z punktu widzenia celu któremu ma służyć. Do wykazu załączono także
oświadczenie własne D. M. z 30 marca 2016 r. którym wskazuje, że opracował na zlecenie
MOSiR w Łodzi wskazaną w oświadczeniu dokumentację i że wszystkie prace projektowe
zostały wykonane należycie, zgodnie ze sztuka budowlaną, obowiązującymi przepisami,
Polskimi Normami oraz w wymaganym terminie umownym.

Odwołujący Poleko słusznie zarzucił w odwołaniu, że przystępujący T4B nie złożył
zamawiającemu dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi polegającej na
wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy
stadionu żużlowego przy ul. 6-go
Sierpnia 71 w Łodzi wymienionej przez przystępującego T4B w wykazie usług.
Zamawiający w rozdziale VI pkt 3.4. SIWZ wyraźnie wskazał, że celem wykazania
warunku wyko
nawcy mają obowiązek obok wykazu usług przedstawić także dowody
potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie, przy czym sprecyzował, że dowodami
tymi są referencje lub inne dokumenty pochodzące od podmiotu na rzecz którego usługi były
wykonywane
. Zamawiający wskazał także, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze
dowodów takich wykonawca nie jest w stanie uzyskać –
dopuszcza
możliwość złożenia oświadczenia własnego wykonawcy.
Zdaniem I
zby za dowód należytego wykonania usługi nie mógł być uznany protokół
zdawczo
– odbiorczy przedstawiony przez przystępującego T4B. Dostrzeżenia wymagało, że
był to jedynie protokół zdawczo- odbiorczy, który stwierdzał sam fakt przekazania określonej
dokumentacji
zleceniodawcy usługi. Na uwagę zasługiwał fakt, że w dokumencie tym

brakowało jakiejkolwiek wzmianki, że zleceniodawca usługi pozytywnie ocenia rezultat prac
zleceniobiorcy.
W protokole znajdowało się jedynie oświadczenie samego zleceniobiorcy, że
dokumentacja projektowa będąca przedmiotem umowy została wykonana zgodnie z umową,
obo
wiązującymi przepisami ustawy Prawo budowlane, normami i wytycznymi oraz została
wykonana i przekazana w stanie kompletnym z punktu widzenia celu któremu ma służyć.
Przystępujący T4B w świetle postanowień SIWZ mógłby poprzestać na złożeniu
oświadczenia własnego zleceniobiorcy, ale w tej sytuacji zobowiązany był wykazać
dodatkowo, że nie może uzyskać dowodu od zleceniodawcy z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze. Nic takiego
przystępujący T4B jednak nie wykazał
zamawia
jącemu.
W tej sytuacji
odwołujący Poleko słusznie zarzucił, że zamawiający przedwcześnie
uznał, iż przystępujący T4B wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu.
Obowiązkiem zamawiającego było wezwanie przystępującego T4B do uzupełnienia
dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, czego zamawia
jący zaniechał. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu
wezwanie wykonawcy T4B do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania
warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V. pkt 2.2.1 SIWZ.
Przy wyrokowaniu
Izba nie brała pod uwagę dokumentu oświadczenia MOSiR z dnia
15
października 2020 r. złożonego na rozprawie przez przystępującego T4B. Złożenie tego
dokumentu na rozprawie
okazało się spóźnione. Przystępujący T4B zobowiązany był
wykazać spełnienie warunku udziału w toku postępowania przed zamawiającym, a nie w
toku postępowania odwoławczego przed Izbą.

C
hybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ.
Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2.2.3 SIWZ sformułował warunek udziału
w postępowaniu. Wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca
musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie
następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu,
o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie
2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż:
2.2.3. 8 000 000,00 zł - na budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2; Zakres
zrealizowanych robót budowlanych musi łącznie obejmować: roboty budowlano-
konstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym
wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej;

Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie
art.26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. wykazu robót
budowlanych, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIWZ wykonanych nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składnia ofert , a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty zgodnie z załącznikiem nr 7B do
SIWZ.
Usta
lono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w
dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym wymienił roboty
wykonane przez podmiot
udostępniający przystępującemu T4B zasoby – Merx sp. z o.o.
1) pozycja 1
– rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al.
Wojska Polskiego, wykonaną na rzecz Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, Merx sp. z
o.o. wykonał prace polegające na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności
publicznej
o powierzchni użytkowej części nadziemnej 1.789,20 m
2
; zakres
zrealizowanych prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane, roboty elewacyjne,
roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji:
sanitarnej, elektrycznej i teletechn
icznej o wartości ponad 8.900.000 zł.
2) pozycja 2
– adaptację budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-
hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie
ASW,
3) pozycja 3 -
dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w
Ostrołęce; wskazał, że zakres zrealizowanych prac obejmował m.in. roboty budowlano-
konstrukcyjne.
Do wykazu robót przystępujący T4B załączył:
1)
referencje Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, w których potwierdza m.in., że konsorcjum
fi
rm TG1 sp. z o.o. sp. k. oraz Merx sp. z o.o. w Białymstoku wykonały rozbudowę i
przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego,
2)
referencje Akademii Sztuki Wojennej w których potwierdza m.in., że konsorcjum firm
Merx sp. z o.o. sp
. k. w Warszawie i Merx sp. z o.o. Białymstoku oraz T4B sp. z o.o. w
Warszawie wykonało roboty budowlane pn. Adaptacja budynku koszarowego nr 46 na

obiekt o funkcji internatowo-
hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów
dydaktycznych na terenie ASW,
3)
oświadczenie Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu, w którym potwierdza, że firma
Merx sp. z o.o. w Białymstoku wykonała roboty budowlane polegające na dokończeniu
budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce. Przedmiot zamówienia
obejmował roboty budowlane, sanitarne, elektryczne i teletechniczne budowy nowej
siedziby dla KM Policji wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Korczaka 16 w
Ostrołęce.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że celem wykazania warunku
należało wykazać się wykonaniem minimum jednej roboty budowlanej spełniającej wymogi
opisane w rozdziale V pkt 2.2.3 SIWZ
, zaś przystępujący wykazał doświadczenie w
wykonaniu trzech takich robót.
Zdaniem I
zby każda z przedstawionych przez przystępującego T4B robót okazała się
wys
tarczająca celem wykazania spornego warunku.
Co do pierwszej robot
y odwołujący Poleko zarzucił, że rozbudowę i przebudowę
budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie wykonało konsorcjum w składzie TG1 sp. z o.o.
sp. k., T4B sp. z o.o. oraz Merx sp.
z o.o. w Białymstoku. Wywiódł z treści referencji, że nie
wiadomo,
jaki zakres robót wykonał podmiot Merx sp. z o.o., na którego zasobie
doświadczenia opierał się przystępujący T4B, celem wykazania warunku.
Uszło uwadze odwołującego Poleko, że spełnienie warunku ocenia się łącznie na
podstawie wykazu robót i referencji. Powyższe wynikało z treści rozdziału VI pkt 3.4. SIWZ.
Rolą referencji jest jedynie potwierdzenie faktu należytego wykonania roboty. Ponadto
dokument ten nie jest przygotowywany
wyłącznie na potrzeby tego konkretnego
postępowania. Szczegóły dotyczące referencyjnej roboty istotne z punktu widzenia warunku
mogą być podawane w wykazie robót, który sporządzany jest na potrzeby danego
zamówienia.
Na uwagę zasługiwał fakt, że w wykazie robót złożonym przez przystępującego T4B,
w odniesieni
u do inwestycji w budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie, znajdowało się
wyraźne dodatkowe oświadczenie, że to Merx sp. z o.o. wykonał prace polegające na
rozbudowie i przebudowie budynku
użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części
nadziemnej 1.789,20 m
2
.
Przystępujący T4B oświadczył też w wykazie robót, że zakres
zrealizowanych prac
obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane, roboty elewacyjne, roboty
instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej,
elektrycznej i teletechnicznej o
wartości ponad 8.900.000 zł.
W tej sytuacji
należało dojść do wniosku, że zamawiający posiadał wystarczające
podstawy do stwierdzenia
, że to Merx sp. z o.o. a nie inny członek konsorcjum realizującego

sporną inwestycje faktycznie wykonał zakres robót konieczny do wykazania warunku udziału
w postępowaniu. Odwołujący Poleko nie przedstawił Izbie żadnego dowodu na poparcie
swych twierdzeń. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu.

W odniesieniu do inwestycji wykonanej przez Merx sp. z o.o. na rzecz Akademii
Sztuki Wojennej
odwołujący Poleko wywiódł, że inwestycja ta miała nie wpisywać się w
warunek
, gdyż internat ani hotel nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3
pkt 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiada
ć budynki i ich usytuowanie.
Izba wzięła pod uwagę, że w treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale V pkt 2.2.3 SIWZ,
zamawiający nie odesłał do przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia
przywołanego przez odwołującego Poleko. Uwzględnianie przy wykładni postanowienia
SIWZ definicji legalnej z
rozporządzenia, do której zamawiający nie odsyłał, stanowiłoby
nieprawione zaw
ężanie warunku po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji w
analizowanej sprawie uprawnione
było dokonywanie wykładni spornego pojęcia z
pominięciem definicji legalnej przywołanej przez odwołującego Poleko.
Zdaniem I
zby zarówno internat jak i hotel mogą być uważane za budynek
użyteczności publicznej w potocznym znaczeniu tego słowa. Są to bowiem obiekty, które nie
służą do użytku indywidualnego, ale korzysta z nich znaczna liczba osób. Bezzasadne
okazało się powoływanie się przez odwołującego Poleko w trakcie rozprawy do odesłania do
przepisów prawa budowanego, jakie zamawiający zamieścił w rozdziale V pkt 5.3. SIWZ.
Rzeczywiście zamawiający w rozdziale V pkt 5.3. SIWZ wskazał, że „ilekroć w treści SIWZ
jest mowa o „budowie lub przebudowie lub rozbudowie” należy przez to rozumieć
odpowiednio budowę, przebudowę lub rozbudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
Wzięto pod uwagę, że skoro w SIWZ zamawiający chciał aby określone pojęcia rozumieć
zgodnie z definicjami legalnym
opisanymi w jakimś akcie prawnym, to wyraźnie o tym
przesądzał. Analogicznego odwołania zamawiający nie zamieścił w odniesieniu do pojęcia
„budynek użyteczności publicznej”, użytego w opisie warunku udziału w postępowaniu, o
którym o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Zarzut okazał się zatem bezzasadny.

W odniesieniu
do inwestycji na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu
odwołujący zarzucił, że przystępujący T4B miał złożyć nieprawdziwe oświadczenie w
zakresie w jakim wsk
azał, że zamówienie obejmowało wykonanie robót konstrukcyjno-
budowl
anych. Tym samym miał nie wykazać warunku udziału w postepowaniu, o którym o
którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ.
Odwołujący Poleko, celem udowodnienia zarzutu, powołał się na referencje oraz
postanowienia SIWZ
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w

Radomiu na dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce
(nr sprawy 142/13),
które załączył do odwołania.
Zarzuty
odwołującego Poleko okazały się chybione. Na uwagę zasługiwał fakt, że
p
rzystępujący T4B w wykazie robót złożył wyraźne oświadczenie, że zakres robót wykonany
przez Merx sp. z o.o. obe
jmował także roboty konstrukcyjno-budowlane. Skoro odwołujący
Poleko uważał, ze oświadczenie to jest nieprawdziwe, powinien wykazać zasadność swego
zarzutu, czeg
o nie uczynił. Zdaniem Izby, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy nie
można było wnioskować, że na pewno zakres prac nie obejmował robót
konstrukcyjno-budowlanych.
Już z samych referencji Komendy Wojewódzkiej Policji w
Radomiu z dnia 5 kwiet
nia 2016 r. wynikało, że zakres wykonanych prac obejmował m.in.
montaż masztów antenowych. Treść SIWZ, jaką odwołujący Poleko załączył do odwołania
nie była wystarczająca celem oceny szczegółowego zakresu rzeczowego wykonanej
inwestycji. Ponadto, z samego dowodu
złożonego przez odwołującego wynikało, że na
spornej inwestycji Komenda W
ojewódzka Policji wymagała od wykonawcy ustanowienia
osoby dysponującej uprawnieniami do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-
budowanej
(s. 8 SIWZ złożonej przez odwołującego), która miała kierować właśnie takimi
robotami.
Przy wyrokowaniu
wzięto pod uwagę dowody przeciwne złożone przez
zama
wiającego przy odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył dokumenty, z których
wynikało, że w zakres prac wykonanych przez wykonawcę wchodził:
1)
montaż i ustawienie na dachu dwóch masztów o wysokości 21 m stalowych,
kratowych, segmentowych, z od
ciągami i iglicą odgromową, podstawą, kotwami, poz. 6
przedmiary nr 1 (s. 90 specyfikacji budowlanej
– załącznik 11 do odpowiedzi na odwołanie),
2)
montaż ekranu maskującego systemowego (aluminiowy, ażurowy) z konstrukcją
wsporcz
ą – poz. 7 przedmiaru nr 1, specyfikacja budowlana str. 90, załącznik 11 do
odpowiedzi
na odwołanie,
3)
konstrukcje da
szków stalowych – poz. 27 przedmiaru nr 1, załącznik nr 12 do
odpowiedzi
na odwołanie,
4)
podwieszenie stalowej szyny jezdnej toru jezdnego strzelnicy do stropu lub innej
konstrukcji nośnej budynku – specyfikacja techniczna strzelnicy, str. 5, załącznik nr 13 do
odpowiedzi na od
wołanie.
Zdaniem izby roboty te z uwagi na
ich charakter, złożoność, ingerencję w konstrukcję
budynku (np. wysokie maszty kotwione do dachu) z
pewnością mogą być uznane za roboty o
charakterze konstrukcyjno-budowlanym.
Z związku z powyższym zarzut uznano za
bezzasadny.

Częściowo zasadne okazały się zarzuty dotyczące niewykazania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ.

Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ sformułował warunek
udziału w postępowaniu. Wskazał, że Wykonawca winien dysponować następującymi
osobami skierowanymi do realizacji zamówienia:
4.2. Projektantami, z których każdy winien mieć uprawnienia do projektowania w wymaganej
specjalności bez ograniczeń oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w
wykonywaniu czyn
ności w zakresie uprawnień w wymaganej specjalności, w tym przy
realizacji co najmniej jednego opracowania projektowego dot. budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (w przypadku
przedstawienia projektan
ta sprawdzającego Zamawiający uzna, że warunek dysponowania
osobą nie jest spełniony) w następujących wymaganych specjalnościach: (…)
4.2.2. telekomunikacyjnej: uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń telekomunikacyjnych.
Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie
art.26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. wykazu osób.
Usta
lono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w
dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz osób. W wykazie tym wymienił pana A. S. . Wskazał,
że posiada on uprawnienia budowlane nr DTT-TU/02228/02/U w telekomunikacji do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjaln
ości instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Oświadczył, że pan A. S.
posiada ponad 6-
letnie doświadczenie zawodowe w wykonywaniu czynności w zakresie
określonym wymaganymi uprawnieniami (projektant w specjalności telekomunikacyjnej) w
każdej z nw. realizacji. Wśród realizacji wymienił m.in.
06.2010-
06.2012 (24 mce) Warszawska Sieć Metropolitalna – ponad 70 km linii
światłowodowych – Urząd m.st. Warszawy.
Ustalono, że w świetle decyzji nr DTT-TU/02228.02/U z dnia 22 lutego 2002 r.
wydanej
na podstawie § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995
r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.
U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.) nadano panu A. S. uprawnienia budowlane w
telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzysząca bez
ograniczeń (por. decyzja załączona do odwołania).

Nie było sporne między stronami, że pan A. S. posiada uprawnienia nr DTT-
TU/02228.02/U z dnia 22 lutego 2002 r. wydane
na podstawie § 11 rozporządzenia Ministra

Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.) do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzysząca bez ograniczeń.
Stwi
erdzono, że odwołujący Poleko słusznie zarzucił w odwołaniu, że ww.
uprawnienia budowlane s
ą niewystarczające celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ.
Za
mawiający przyznał wprost w trakcie rozprawy, że użyte w treści warunku
sfor
mułowanie „uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń” należy rozumieć przez pryzmat
znaczenia nadawanego temu
pojęciu przez przepisy Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 15a
ust. 18 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333) uprawnienia
budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych be
z ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub
kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą oraz telekomunikacji
bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą. Powyższe oznaczało, że zamawiający
wymagał od wykonawców dysponowania projektantem, który posiada uprawnienia do
projektowania zarówno w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzszącą jak i telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Zamawiający wskazał wprawdzie w SIWZ, że akceptuje uprawnienia budowlane
zdobyte na podstawie prz
episów wcześniej obowiązujących. Jednakże w takim przypadku
oczywistym jest,
że uprawnienia historyczne powinny odpowiadać zakresowi uprawnień
wymaganych w warunku, a przynajmniej nie powinny zasadniczo
odbiegać od zakresu
wym
agań. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 ustawy z 22 lutego 2019 r. o zmianie
ustawy
– Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 695) , osoby, które przed dniem wejścia w
życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie poosiadania przygotowania
zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują
uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jak wynika z
przywołanego przepisu, konieczne było zatem zbadanie zakresu historycznych uprawnień
pana S., co
powinno się odbyć na podstawie lektury przepisów obowiązujących w dacie
wydania jego
uprawnień. W dacie wydania uprawnień pana A. S. obowiązywały przepisy
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581
ze zm.)
, które zostały wymienione w treści decyzji nr DTT-TU/02228/02/U z 22 lutego 2002 r.
złożonej przez odwołującego.

Jak wynikało z § 4 ust. 1a wskazanego wyżej rozporządzenia, uprawnienia
budowlane w telekomunikacji
były wydawane w specjalizacjach, wymienionych w 4 ust. 2. Z
kolei w § 4 ust. 2 rozporządzenia wymieniono dwie specjalizacje:
1) p
rzewodową wraz z infrastrukturą towarzysząca dotyczącą urządzeń liniowych i
stacyjnych,
2) radio
wą, dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorcz
ych obiektów radiokomunikacyjnych.
Tymczasem jak
wynikało z uprawnień pana S. uzyskał on uprawnienia jedynie w
sp
ecjalności instalacyjnej w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił w odwołaniu,
że uprawnienia pana S. są zbyt wąskie, gdyż obejmują wyłącznie telekomunikację
prze
wodową, a nie przewodową i radiową. Wobec powyższego należało uznać, że
przystępujący T4B nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ.
W konsekwencji
Izba nakazała zamawiającemu wezwać przystępującego T4B w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spe
łnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ.

Bezzasadna
okazała się dalsza część zarzutu, w której odwołujący Poleko
zakwestionował doświadczenie zawodowe zdobyte przez pana S. na projekcie Warszawska
Sieć Metropolitalna, zrealizowanym na rzecz Urzędu m st. Warszawy.
Odwołujący Poleko wywiódł w odwołaniu, że uczestnictwa pana S. przy
projektowaniu na tej inwestycji nie
można zaliczyć na poczet warunku udziału w
postepowaniu, gdyż na tej inwestycji miał on pełnić funkcję projektanta sprawdzającego.
Celem wykaza
nia zasadności zarzutu odwołujący Poleko załączył do odwołania strony
tytułowe czterech projektów wykonawczych dla projektu Metropolitalna Sieć
teleinformatyczna:
SPO/PITZ/11/21/PW/MST z maja 2012 r,
SPO/PITZ/11/10/PW/MST z lipca 2012
SPO/PITZ/11/9/PWE/MST z lipca 2012
SPO/PITZ/11/18/PW/MST z maja 2011 r.
Na podstawie przedstawionych przy odwołaniu dokumentów Izba stwierdziła, że
r
zeczywiście przy ww. projektach wykonawczych pan S. pełnił funkcję projektanta
sprawdzającego.
Jednak, jak
słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dwa z
przedstawionych pro
jektów odnosiły się do okresu, który przypadał po wykazanym w
wykazie okresie
doświadczenia zawodowego pana S. na spornej inwestycji (06.2010-

06.2012).
Wzięto również pod uwagę, że dowody przedstawione przez odwołującego Poleko
były firmowane nagłówkiem Sprint S.A, a więc członka konsorcjum odwołującego Poleko, z
czego na
leżało wnosić, że powinien on dysponować pełną dokumentacją projektową
dotyczącą spornej inwestycji a nie tylko czterema, wybranymi przez siebie projektami
wykonawczymi. Na pytanie
przewodniczącego zadane w trakcie rozprawy czy odwołujący
Poleko
do odwołania załączył wszystkie projekty wykonawcze sporządzone przez p. S. w
ramach projektu Warszawska Sieć Metropolitarna, pełnomocnik odwołującego odparł, że są
to wszystkie projekty, do jakich odwołującemu udało się dotrzeć. Pełnomocnik wyjaśnił
ponadto,
że wszystkie projekty były przechowywane na dysku, a dysk z projektami zaginął i
źródłem informacji o projektach, do jakich pełnomocnikowi odwołującemu udało się dotrzeć,
byli współpracownicy p. A. S. . Pełnomocnik odwołującego oświadczył także, że nie
skorzystał z możliwości dotarcia do pozostałych projektów znajdujących się w innych
źródłach niż na zaginionym dysku. Izba stwierdziła ponadto, na podstawie złożonych przez
odwołującego Poleko dowodów, że projekty wykonawcze zostały one sporządzone w 7 lub 8
egzemplarzach. W tej
sytuacji należało dojść do przekonania, że odwołujący Poleko
przedstawił Izbie materiał dowodowy w sposób wybiórczy. Z pewnością nie przedstawiono
Izbie wszystkich
projektów, jakie powstały przy udziale pana S. przy realizacji spornej
inwestycji. Od
wołujący Poleko miał możliwość dotarcia do tego materiału dowodowego, np.
poprzez uzyskanie
pozostałych kopii rzekomo zaginionych projektów. W tej sytuacji
stwierdzono, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie okazał się niewystarczający
celem udowodnienia zasad
ności zarzutu. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

KIO 2543/20

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie:
a) zarzutu nr 1
odwołania, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Przez
zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Poleko,
b) zarzutu zaniechania wezwania
przystępującego Poleko do uzupełnienia lub wyjaśnienia
oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o których
mowa w rozdziale
V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIWZ z tego powodu, iż z dokumentów
złożonych przez konsorcjum Poleko nie wynika spełnienie tych warunków.
W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27.10.2020 r., przed otwarciem rozprawy,
odwołujący T4B oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy
Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku
Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem

wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus
, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący T4B oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez
Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i
wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.

Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.

Ustalono, że 24 września 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego T4B o
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Poleko została
sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofert
ą odwołującego T4B.

Izba stwierdziła, ze odwołujący T4B nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania
wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący T4B ograniczył
się jedynie na str. 3 odwołania do stwierdzenia, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów wskazanych przez odwołującego T4B, interes odwołującego T4B

w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, ponieważ odwołujący T4B jest
wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu oraz
może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego.
Szkoda ta wynika z faktu wniesienia odwołania na wybór oferty odwołującego, co powoduje
konieczność zaskarżenia czynności badania i ceny oferty konsorcjum Poleko.

Jak wskazał sam odwołujący T4B, możliwości poniesienia szkody upatrywał w fakcie
wniesienia
odwołania na wybór jego własnej oferty jako najkorzystniejszej. A więc to nie
zarzucane zmawiającemu w odwołaniu naruszenia ustawy Pzp pozostawały w związku ze
szkodą grożącą odwołującemu T4B, ale działania innego wykonawcy, sklasyfikowanego na
drugim miejscu, który wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty odwołującego T4B
jako najkorzystniejszej.
Uszło uwadze odwołującego T4B, że środkiem prawnym służącym wykonawcy do
obrony
przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, o którym mowa w art. 185 ustawy Pzp. Wykonawca może przystąpić do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez innego
wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik
postępowania bronić swej oferty z którego to prawa zresztą odwołujący T4B skorzystał.
Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być
rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w
postępowaniu może złożyć odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik
postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby
zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór
oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na
stanowisku
, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w
chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta
wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody.
Jakakolwiek
szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności
z
amawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy
w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą
jak i pote
ncjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie
wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć
możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką
postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań
każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na

choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a
wówczas przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.
Dopuszczenie korz
ystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej
przepisu. Ponadto
przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny
ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako
z ostrożności, pod rygorem uznania
ewentualnego
późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty
innego wykonawcy, jako
spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą
ekonomiki p
ostępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i
systemu środków ochrony prawnej.
Zdaniem Izby, dopiero w sytuacji gdy w wyniku ewentualnej,
powtórnej czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oferta
o
dwołującego
T4B
utraciłaby
status
najkorzystniejszej, o
dwołującemu T4B przysługiwać będzie legitymacja do wnoszenia
środków ochrony prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w
wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego T4B do wniesienia odwołania,
o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest konieczność oddalenia odwołania, bez
merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W tym zakresie podzielono
stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby
(por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO
739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO
305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12,
KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt:
KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20).
Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych
sprawujących nadzór nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w Gliwicach w
uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.)
dopóki w ramach
dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z
niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji
Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku
powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie
art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione p
o upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1
pzp, gdy
ż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia
odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet
powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania,

mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może
zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego
wniesienia,
choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy
uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności
wybrana zostanie oferta C".

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 4 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołań.
Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3, 5, 6
sentencji miało charakter formalny, gdyż
dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym (pkt 1, 2, 4) i formalnym (pkt 3, 5, 6)
, całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 1
92 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 nie
stwierdzono żadnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem
odwołania. W sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 stwierdzone naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 7
ust. 1
ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający
wybrał ofertę przystępującego T4B jako najkorzystniejszą przedwcześnie uznając, że
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 wyroku nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tym:
a)
wezwanie
przystępującego T4B w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ,
b)
wezwanie
przystępującego T4B w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 i 4
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieni
u wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20, w zakresie rozpatrywanym
merytorycznie,
podlegało oddaleniu w całości. Wobec powyższego za wynik postępowania
odwoławczego odpowiadał w całości odwołujący T4B. Na koszty postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 2543/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego T4B w wysokości 20.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 842/20 orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).

Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 zostało uwzględnione częściowo.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę proporcje zarzutów zasadnych do chybionych,
uznano, że odpowiedzialność za wynik postępowania ponoszą zamawiający i odwołujący
Poleko
po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2500/20 składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Poleko w wysokości 20.000 zł, koszty
poniesione przez
odwołującego Poleko z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie
dopuszczonej kwocie
3.600 zł, oraz koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego Poleko na
rozprawę w kwocie 229 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (a
zatem łącznie 23.829,00 zł). Ustalono, że wszystkie koszty postępowania odwoławczego
poniósł do tej pory odwołujący Poleko. Wobec ustalenia, że odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2500/20 po połowie ponoszą odwołujący
Poleko
i zamawiający, zasądzono od zamawiającego na rzecz odwołującego Poleko
obowiązek zwrotu połowy tych kosztów tj. kwoty 11.914,50 zł (23.829 zł / 2 = 11.914,50 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 2500/20
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).

Przewodniczący: ………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
• Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
• Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
• Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24