rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2483/20
KIO 2483/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miasto Oleśnica
28 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miasto Oleśnica
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
P
rzedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną
od
powiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Oleśnica i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Inżynierii
Wodnej
i
Ochrony
Środowiska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Miasta Oleśnica na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynierii
Wodnej
i
Ochrony
Środowiska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2483/20
Uzasadnienie
Gmina Miasto Oleśnica, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.
Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci
wodociągowej w ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
538240-N-2020 z dnia 8 maja 2020 r.
W dniu
29 września 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony
Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty
nie potwierdziły, że nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
podczas gdy wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do
treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 18.08.2020 r. i z dnia 02.09.2020 r. oraz
potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia,
2.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez błędną i nieprzejrzystą ocenę
Wyjaśnień Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. oraz z dnia 04.09.2020 r. w zakresie
ceny oferty, w szczególności polegającą na sformułowaniu wezwania do złożenia ww.
wyjaśnień w sposób ogólny oraz (w przypadku Wezwania z dnia 02.09.2020 r.) w
sposób nieodnoszący się do uprzednio udzielonych wyjaśnień, rzekomo
wzbudzających dalsze wątpliwości Zamawiającego, przy jednoczesnym uznaniu w
trakcie oceny wyjaśnień, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest
konieczne wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień mimo, iż
prawidłowe ustalenie powyższych kwestii potwierdziłoby rynkowy charakter
zaofe
rowanej ceny oraz możliwość prawidłowego zrealizowania zamówienia,
3.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że
oferta Odwołującego nie odpowiada treści postanowień SIWZ z uwagi na rzekomą
niezgodność treści samych wyjaśnień z postanowieniami SIWZ, w sytuacji kiedy taka
okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto, Zamawiający próbuje wywieść wystąpienie ww.
przesłanki odrzucenia na podstawie Wyjaśnień z dnia 04.09.2020 r. sporządzonych na
podstawie narzuconego przez samego Zamawiającego schematu obliczenia ceny,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z
ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na zawarcie w ofercie błędów
w obliczeniu ceny oferty, podczas gdy Zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe, przez co ustalenie poszczególnych elementów ceny według uznania
Odwołującego nie może być podstawą odrzucenia jego oferty, a ponadto, wystąpienie
przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wywodzi
wyłącznie na podstawie Wyjaśnień z dnia 04.09.2020 r. sporządzonych na podstawie
schematu wyliczenia ceny narzuconego przez Zamawiającego w Wezwaniu z dnia
02.09.2020 r. (co było niedopuszczalne wobec pierwotnego sporządzenia oferty przez
Odwołującego na podstawie jego własnego schematu wyliczeń ceny).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania
i oceny ofert, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że przyjął własną metodologię kalkulacji ceny jeszcze przed
złożeniem oferty. Za nielogiczne należało uznać zobowiązanie Odwołującego na etapie
badania oferty do przedstawienia sposobu kalkulacji ceny według metodologii narzuconej
przez Zamawiającego. Trudno było oczekiwać, aby Odwołujący w ciągu 2 dni (tyle wynosił
termin na złożenie wyjaśnień) od początku skalkulował cenę tak aby wpasowała się w
schemat Zamawiającego, zwłaszcza, że wynagrodzenie przewidziane na realizację
zamówienia stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Tymczasem Zamawiający zamiast
zobowiązać Odwołującego do przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień badanych
uprzednio elementów ceny, zobowiązał Zamawiającego do przedstawienia całkowicie nowej,
oderwanej od wcześniejszych wyjaśnień kalkulacji cenowej.
Ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana przez Zamawiającego wadliwie, w
sposób nieprzejrzysty, a treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego (niezależnie od
jego długości) jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie
występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko
szczątkowo ale i mało konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez
Odwołującego.
W związku z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z
uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, iż nie była ona
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia potwierdzały,
że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłowa realizację
przedmiot
u zamówienia.
Odnosząc się do kwestii humusu Zamawiający przedstawił własny formularz, przez
co samemu wprowadził Odwołującego w błąd. Odwołujący wskazywał bowiem, że masy
ziemne wyliczone w tonach Zamawiający nakazał mnożyć przez ilość kursów samochodami
ciężarowymi, co w efekcie dawało absurdalne wartości. W odniesieniu zaś do kosztów
pośrednich Odwołujący podnosił, iż SIWZ nie zawierała wskazania jakie elementy cenowe
należy zaliczyć do kosztów pośrednich. Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
kos
zty pośrednie są sumaryczne dla kanalizacji i wodociągów, zatem nie można wywieść, że
koszty dzielą się w powyższym zakresie. Odwołujący podkreślał, że zamówienie obejmuje
z
arówno kanalizację i wodociągi.
Zamawiający nie mógł zatem wyciągać wniosku co do błędu w obliczeniu ceny, jeżeli
cena
została pierwotnie obliczona według innego schematu, który został przez
Zamawiającego również zaakceptowany. Opieranie rzekomego wystąpienia błędu w
obliczeniu przez Odwołującego ceny jego oferty jedynie z faktu, że Zamawiający narzucił
złożenie wyjaśnień ceny w oparciu o schemat opracowany przez Zamawiającego należy
uznać za niezasadne.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie
w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez
Odwołującego, wyjaśnień składanych przez Odwołującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej
oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wy
rażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i
stanowiska stron
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28
października 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej
i
sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej,
Lukse
mburskiej i Włoskiej w Oleśnicy. Zgodnie z rozdziałem III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, Szczegółowy zakres robót znajduje się w dokumentacji
projektowej załączonej do przetargu oraz opisany jest poniżej. W ramach przedmiotu
zamówienia Wykonawca ma zrealizować m.in.:
a)
kanalizację sanitarną z rur PVC HS SN12 SDR 34 w ul. Niemieckiej (główny odcinek
S2.1
– S2.5 ok. 180 m), z wpięciem do istniejącej sieci ks200 (istniejąca studnia S2.1) na
skrzyżowaniu ul. Polnej z ul. Niemiecką wraz z przyłączami do granicy działek zakończonymi
zaślepkami oraz kanalizację sanitarną w ul. Duńskiej (główny odcinek S2.2 – S2.2.7 ok. 280
m) wraz z
przyłączami do granicy działek zakończonymi zaślepkami. Ponadto należy
wyprowadzić odejście kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej od studni S2.5 wraz
z
przyłączem Zp, zgodnie z projektem, zakończone zaślepką, umożliwiające w późniejszym
czasie wykonanie dalszej rozbudowy kanalizacji sanitarnej,
b)
sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 200 w ul. Niemieckiej na odcinku od
istniejącej zasuwy w Tw11.1 do Tw11.15 (długość ok. 205 m) oraz w ul. Włoskiej na odcinku
od
Tw11.15 do istniejącej zasuwy w Tw11.39 (długość ok. 415 m) i przyłączami do granicy
działek w obrębie ww. ulic zakończone zaślepkami (od Tw11.2 do Tw11.3, od Tw11.5 do
Tw11.15, od Tw11.16 do Tw11.20, od Tw11.22 do Tw11.25, od Tw11.27 do Tw11.39)
– za
ten
odcinek Wykonawca wystawia odrębną fakturę na Miejską Gospodarkę Komunalną.
Natomiast za pozostały zakres robót Wykonawca wystawia fakturę na Gminę Miasto
Oleśnica,
c)
sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 160 w ul. Francuskiej na odcinku od
istniejącej zasuwy w Tw4.1 do Tw11.26 (długość ok. 325 m) wraz z przyłączami do granicy
działek zakończone zaślepkami (od Tw4.2 do Tw4.8 i od Tw4.10 do Tw4.21) oraz
w ul.
Luksemburskiej na odcinku od Tw4.9 do Tw11.31 (długość ok. 280 m) wraz
z
przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw4.9.1 do Tw4.9.18)
i w ul.
Duńskiej na odcinku od Tw11.4 do Tw11.21 (długość ok. 330 m) wraz z przyłączami
do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw11.4.1 do Tw11.4.16),
d)
trwałe usunięcie wszystkich drzew i krzewów wraz z karczowaniem pni w pasach
drogowych w obrębie ul. Niemieckiej, Duńskiej, Luksemburskiej i ul. Włoskiej (na odcinku od
skrzyżowania ul. Niemieckiej z ul. Włoską do skrzyżowania z ul. Francuską), na pozostałym
odcinku ul. Włoskiej i w ul. Francuskiej drzewa i krzewy zostały usunięte,
e)
zdjęcie humusu z całej szerokości pasa drogowego w obrębie ulic, w których będą
realizowane roboty wraz z jego wywiezieniem w miejsce wskazane przez Zamawiającego na
terenie miasta, za wyjątkiem odcinka ul. Francuskiej od ul. Polnej do ul. Luksemburskiej i ul.
Luksemburskiej na odcinku prostopadłym do ul. Francuskiej, gdzie humus został już usunięty
(na tym odcinku wykonana jest już kanalizacja sanitarna),
f)
uzyskać zatwierdzenie organizacji ruchu na czas robót oraz wystąpić o zajęcie pasa
drogowego do zarządcy drogi,
g)
po wykonanych robotach wyrównać i uporządkować teren w obrębie wykonywanych
prac.
Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i dostarczenia Zamawiającemu operatu
kolaudacyjnego wraz z wynikami badania wody, zgodnie z wytycznymi sanepidu oraz
badaniem ciśnienia wody w hydrantach.
Załączone do przetargu przedmiary robót należy traktować jako materiały uzupełniające
i pomocnicze.
W
ofercie należy wycenić wszystkie roboty ujęte w dokumentacji projektowej, będącej
załącznikiem do przetargu oraz prace opisane dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z roz
działem XVI SIWZ Zamawiający wymagał, aby cena podana przez
wykonawcę w formularzu ofertowym była ceną ryczałtową wyrażoną w złotych polskich i
obejmowała: przypisane prawem podatki, wszelkie opłaty, wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia z podaniem wartości brutto. Cenę należało obliczyć
zgodnie z formularzem ofertowym.
W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót
budowlanych będących przedmiotem zamówienia, oraz cen składowych, tj. ceny za „Budowę
kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej,
Duńskiej i Luksemburskiej w Oleśnicy” oraz ceny za „Budowę sieci wodociągowej w ul.
Niemieckiej i Włoskiej w Oleśnicy”.
W Formularzu ofertowym zostały zawarte także oświadczenia, iż wykonawca:
Gwarantuje stałość w/w ceny przez okres trwania umowy. Cena obejmuje: - przypisane
prawem podatki, -
wszelkie opłaty, - wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia. Warunki płatności – zgodnie ze wzorem umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ).
Oświadczamy, że oferowane przez naszą Firmę prace są zgodne z wymaganiami
Zamawiającego w tym zakresie określonymi w SIWZ.Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.
Oświadczamy, że otrzymaliśmy konieczne informacje potrzebne do właściwego
przygotowania oferty.
Na wykonane prace udzielimy gwarancji i rękojmi, wystawiając
dokument
zgodnie z załącznikiem do umowy.
Zamawiający ustalił, iż kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to 1 320 000 PLN. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, z których oferta z
najwyższą ceną opiewała na 1 147 283,65 zł, 5 ofert opiewało na cenę poniżej 1 mln zł:
807
556,50 zł, 943 306,22 zł, 902 491,81 zł, 978 785,11 zł), w tym oferta Odwołującego na
kwotę 586 691,53 zł.
Odwołujący zaoferował cenę 398 767,04 zł za „Budowę kanalizacji sanitarnej w ul.
Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Duńskiej i Luksemburskiej
w Oleśnicy” oraz cenę 187 924,49 zł za „Budowę sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i
Włoskiej w Oleśnicy”. Cena oferty Odwołującego stanowi ok. 45% oszacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz ok. 63% średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 a pkt 1
oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie niskiej
ceny złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie elementów wprost
wymienionych w tr
eści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący
przedstawił wyjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący dołączył do wyjaśnień
kosztorys ofertowy oraz oferty handlowe uzyskane od dos
tawców materiałów oraz sprzętu.
Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia jedynie potwierdziły, iż cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną rażąco niską i odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca 2020 r.
Odwołujący w dniu 8 lipca 2020 r. wniósł odwołanie od czynności podjętych przez
Zamawiaj
ącego, zarzucając mu m.in. naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO
1557/20, or
zekła, że uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej
przez Odwołującego poprzez wezwanie tego wykonawcy do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a Pzp i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
(wraz z dowodami) w sprawie niskiej ceny
, wnosząc w szczególności o: wyjaśnienie
wzajemnej relacji przedłożonej Zamawiającemu kalkulacji oraz kosztorysu, przedłożenie
szczegółowego kosztorysu ofertowego (nie samych pozycji scalonych jak uprzednio),
wyjaśnienie, gdzie zostały ujęte materiały niezbędne do wykonania kanalizacji sanitarnej w
przedłożonej kalkulacji dla kanalizacji sanitarnej, wyjaśnienie niskiego poziomu kosztów
pośrednich z dokładnym wyliczeniem jakie pozycje składają się na te koszty i jakie są kwoty
tychże pozycji, przedstawienie dokładnego bilansu mas ziemnych z rozbiciem na humus i
pozostałe masy ziemne i wyliczeniami - z podaniem rodzaju i nakładów sprzętu (koparki,
ładowarki, samochody itp.) oraz dokładnym wyliczeniem kosztów związanych z
wywiezieniem ty
ch mas wraz ze wskazaniem gdzie te koszty zostały ujęte w przedłożonych
zamawiającemu kalkulacjach i kosztorysach.
Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2020 przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia oraz
szczegółową kalkulację poszczególnych elementów wykonania robót.
Następnie, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie precyzują wszystkich kwestii i nie
są jasne, dlatego zwrócił się pismem z dnia 2 września 2020 r. o przedłożenie kolejnych
wyjaśnień, na podstawie instrukcji przygotowanej przez Zamawiającego oraz wnosząc o
wyliczenie bilansu mas ziemnych
i kosztów z nimi związanych. Odwołujący pismem z dnia 4
września 2020 r. przedstawił wyjaśnienia zgodnie ze schematem skonstruowanym przez
Zamawiającego, a dotyczącym między innymi sposobu wyliczenia ilości humusu do
wywiezienia.
Zamawiający pismem z dnia 24 września 2020 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego jako zawierającej
rażąco niską cenę, niezgodnej z postanowieniami SIWZ, a ponadto zawierającej błędy w
obliczeniu ceny.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zasto
sowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego,
Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie,
przedstawił m.in. bilans mas ziemnych gdzie wyliczył, że do odwiezienia na miejsce
składowania (oprócz urobku z wykopów który pojedzie do utylizacji) będzie 4000 ton
humusu i
odwóz w miejsce składowania wyniesie 6300 zł netto. Następnie, Zamawiający w
dniu 2 września 2020 r. skierował do Odwołującego kolejne wezwanie, konstruując własny
formularz, gdzie w
ykonawca miał podać jak wyliczył ilość humusu do wywiezienia. W
odpowiedzi
Odwołujący przedłożył wypełniony formularz, gdzie wskazał, że humus będzie
ściągany na powierzchni 1515,2m (długość) x 5,5m (szerokość) o grubości 0,3 m. To
wyliczenie dało wykonawcy 2 500,00 m
3
humusu do ściągnięcia i wywozu, co przy średniej
gęstości humusu 1,6 t na metr sześcienny daje wynik 4 000,00 ton, a więc taki sam jak
podany w wyjaśnieniach z dnia 24 sierpnia 2020 r.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazał, że nie
kwestionuje wyliczenia długości oraz grubości (w dokumentacji jest wprawdzie 0,25 m,
jednakże ze względu na fakt, że Wykonawca zadeklarował ściąganie koparką — przy okazji
kopania kanału — a nie spycharką, Zamawiający uznał, że takie założenie jest prawidłowe).
Należy jednak zakwestionować szerokość na której będzie ściągany wspomniany humus.
Dalej podnosił, że w załączonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej pas
drogowy na
poszczególnych ulicach jest na mapach projektowych wyraźnie oznaczony i ma
od 10 do 12 m.
Wyliczając zatem powierzchnię wg długości i szerokości z dokumentacji
projektowej i mnożąc otrzymaną powierzchnię w metrach kwadratowych przez grubość
ściąganej warstwy 0,3 m otrzymujemy ok. 4500 m
3
i po przemnożeniu przez 1,6 (gęstość
humusu) daje to ca. 7200 t do zebrania i wywiez
ienia. Różnica wynosi: 3 200 t. Z
powyższego widać więc wyraźnie, że Wykonawca popełnił błąd wyceniając ofertę i nie ujął
w niej ściągnięcia i wywiezienia całości humusu. Błąd ten wynika, z przyjęcia niewłaściwej
szerokości: zamiast szerokości 10 i 12 m, przyjęto 5,5 m czyli szerokość samych jezdni (taka
szerokość jest dokładnie w dokumentacji projektowej). To powoduje, że należy uznać, iż
Wykonawca nie zaoferował wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zamieszczoną
przez
Zamawiającego dokumentacją, wyceniając ściągnięcie humusu z powierzchni jezdni, a
nie z powie
rzchni całego pasa drogowego tak jak tego wymagał Zamawiający w SIWZ.
Wypełniona jest zatem w całości przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (...).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający jest zobligowany do
odrzucenia oferty, kt
órej treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Czynność odrzucenia oferty na
podstawie powołanego przepisu powinna zatem każdorazowo mieć oparcie w wymaganiach
zamawiającego opisanych w
dokumentacji postępowania. Dokonywanie przez
zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości,
terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które
nie zostały w specyfikacji i jej załącznikach wprost zapisane, nie wynikają jasno z brzmienia
postanowień SIWZ, lecz jedynie hipotetycznie, mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest
niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, ale również stanowi naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp - przejrzy
stości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
O ile zatem w okolicznościach niniejszej sprawy, bezsporne między stronami była
wartość dotycząca długości powierzchni ściąganego humusu, o tyle brak w dokumentacji
precyzyjnych danych co do
szerokości i grubości.
Z jednej strony Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
kwestionuje wyliczenia grubości, niemniej przyznaje, iż w dokumentacji jest 0,25 m, podczas
gdy wykonawca
wskazał 0,3. Równocześnie Zamawiający nie podaje w którym konkretnie
postanowieniu SIWZ znajduje się przyjęta przez niego wartość. Wątpliwości nie rozwiewają
ani pkt 5.2 szczegółowej specyfikacji technicznej (SST D-01.02.02) dotyczący zdjęcia
warstwy humusu,
gdzie podano, że grubość zdejmowanej warstwy humusy powinna być
zgodna z ustaleniami dokumentacji projektowej, SST lub wskazana przez inżyniera, według
faktycznego stanu występowania (stan faktyczny będzie stanowił podstawę do rozliczenia
czynności związanych ze zdjęciem warstwy humusu) ani opinia geotechniczna z sierpnia
2018 r., gdzie w pkt 6.1
wskazano na przedział między 02, a 0,3 m. Dodatkowo sam
Zamawiający podczas rozprawy stwierdził, że ściąganego humusu może być jeszcze więcej.
W przypadku powyższych twierdzeń być może właściwe by było określenie przez
Zamawiającego z góry minimalnej szacunkowej ilości, niemniej Zamawiający nie pokusił się
o takie wskazanie.
Następnie Zamawiający kwestionował podaną przez wykonawcę (5,5 m) szerokość,
na której humus będzie ściągany stwierdzając, że w załączonej dokumentacji projektowej
pas drogowy został zaznaczony na mapach projektowych i ma od 10 do 12 m, co prowadzi
do zaniechania ujęcia przez wykonawcę ściągnięcia i wywiezienia całości humusu. Jednak
jak słusznie zauważył Odwołujący przedmiar robót nie określa jaką wartość należy przyjąć
do powyższej czynności. Jednoznacznej odpowiedzi nie sposób też wyczytać z projektu
budowlanego, bowiem
szerokość pasa drogowego ul. Polnej wynosi ok. 6,0-7,0 m.
Wprawdzie szerokość pasa drogowego na odcinkach B-I, C-G i G-K wynosi 12,00 m, a na
odcinkach F-H i E-J -
10,00 m, niemniej już zgodnie z pkt III lit. e) SIWZ niektóre obszary są
wyjęte ze zdjęcia humusu, bowiem został on już usunięty wcześniej. Nie jest więc rolą Izby
doszukiwanie się jaka prawidłowo powinna być przyjęta jedna konkretna wartość dotycząca
szerokości pasa drogowego, skoro z dokumentacji wynika, że jest ich co najmniej kilka, a
nieścisłości w tym zakresie nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Wobec
powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucania oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie wskazał wprost z
którym postanowieniem SIWZ jest ona niezgodna.
Niezasadnym jest także zarzut błędu w obliczeniu ceny Odwołującego (art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w
sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w
cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Błędem w obliczeniu ceny nie
jest z całą pewnością rzekome nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy całości zakresu
zamówienia czy rzekome pominięcie kosztów materiałów pomocniczych w sytuacji, gdy brak
jasnych wymagań w dokumentacji przetargowej w tym zakresie, a ustalone w tym
postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.
Słusznym jest także stanowisko Odwołującego, iż opieranie rzekomego wystąpienia
błędu w obliczeniu przez Odwołującego ceny jego oferty jedynie z faktu, że Zamawiający
narzucił złożenie wyjaśnień ceny w oparciu o schemat opracowany przez Zamawiającego
należy uznać za bezpodstawne. Tym bardziej, że zgodnie z rozdziałem XVI SIWZ w cenie
ryczałtowej należało uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia. Z tych względów nie można czynić zarzutu wykonawcy, iż w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego rozbił koszty pośrednie i materiały pomocnicze na różne pozycje.
Niezależnie od tego, nawet gdyby przyjąć za niemożliwe takie działanie, to okoliczność ta nie
ma znaczenia przy przyjętym w tym kontrakcie wynagrodzeniu ryczałtowym, które obejmuje
realizację całego przedmiotu zamówienia za z góry umówioną kwotę i jedynie ta kwota była
brana pod uwagę przy ocenie ofert.
Zamawiający odrzucił również bezzasadnie ofertę Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że wynagrodzenie
ryczałtowe, jakie zostało ustalone w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, polega na
określeniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, ostatecznej, obejmującej
całości realizacji prac. Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest zatem niezależne od
rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na
to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: Il CKN 913/97). Strony, decydując się na
wynagrodzenie ryczałtowe, muszą zatem liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym
charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z
nieprzewidzianym
wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów
budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża
wykonawcę.
Oczywiście również w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego cena oferty może być
rażąco niska, a badaniu mogą podlegać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny.
Oczywiście także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że
wykonawca,
będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować
będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze
przewidzianej art. 90 ustawy
Pzp i powinny przekładać się na rzetelność składanych
wyjaśnień. Niemniej, sama okoliczność że udzielone wyjaśnienia budzą uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ nie jest wy
starczająca do stwierdzenia, że zaoferowano rażąco niską
cenę.
Zdaniem Izby
, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie przedstawiały sposobu
kalkulacji ceny, który nie potwierdzałby jej realności. Zamawiający skoncentrował się na
zaledwie różnicy w kilku pozycjach, których wartość wydaje się niższa od zysku zakładanego
przez wykonawcę i stanowi być może kilka procent wartości zamówienia. Zamawiający nie
wskazał też w uzasadnieniu odrzucenia, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
nierealna, nierzeczy
wista czy że nie można na jej podstawie prawidłowo zrealizować
zamówienia.
Co do możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za
ugruntowaną linią orzeczniczą, zgodnie z którą rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena,
która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny
za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla
wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena
tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. Sam fakt zaoferowania ceny niskiej nie
można w żaden sposób utożsamiać z ceną rażąco niską.
Odnosząc się do zarzutu manewrowania przez Odwołującego kosztami pośrednimi
oraz kosztami materiałów pomocniczych, Izba uznała, że w tym zakresie brak jest podstaw
do przyjęcia, jako zasadnego wyliczenia Zamawiającego. Po pierwsze, w złożonych na
pierwsze wezwanie Zamawiającego odpowiedziach z dnia 1 czerwca 2020 r., Odwołujący
wyliczył koszt wykonania kanalizacji sanitarnej w następujący sposób: koszt piasku — 24
PLN/metr wykopu, koszt rur fi 160 i fi 200
— 27 PLN/metr wykopu oraz koszt robocizny i
sprzętu - 72,9 PLN/m. Zdaniem Zamawiającego wykonawca uśrednił cenę rury, co nie ma
odzwierciedlenia w rzeczywistości, bowiem rury te nie są w proporcji 50/50 i cena za metr
rur
y uśredniona powinna wynosić 28,76 zł/metr wykopu. Niemniej na potwierdzenie
powyższego Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów ani wyliczeń.
Po dr
ugie, Zamawiający wyliczył, że koszty pośrednie wyniosą 29 300 zł, a nie jak
podał Odwołujący w wyjaśnieniach – 17 17795 zł netto. Wykonawca w pierwszych
wy
jaśnieniach z 1 czerwca 2020 r. wskazał, że łączna kwota netto kanalizacji sanitarnej
wyniosła 93 658 zł. Wykonawca przyjął koszt materiałów pomocniczych i koszty pośrednie
na poziomie 19% od powyższej kwoty, co dało 17 795 zł netto. Cała kwota kosztów
be
zpośrednich oraz pośrednich wraz z materiałami wyniosła 111 453 PLN od czego
Wykonawca policzył 5% zysku w kwocie 5 773 PLN, co sumarycznie dało kwotę 117 026,00
PLN netto i po dodaniu 23% VAT otrzymano kwotę 143 942 PLN brutto. Dodatkowo
Wykonawca wskazał, że może zrezygnować z jednego pracownika, co spowoduje
zwiększenie zysku o 6 tys. PLN do 11%.
Następnie Odwołujący w wyjaśnieniach w zakresie kanalizacji sanitarnej z dnia 24
sierpnia 2020 r.
wskazał, że w kosztach pośrednich znajdują się: szalowanie wykopów —
1000,00 PLN, próby szczelności 350,00 PLN, kierownik budowy — 5000,00 PLN, sprzęt
drobny
— 3000,00 PLN, pompowanie powierzchniowe - 1200 PLN, łącznie: 10 550,00 PLN
oraz że koszty pośrednie uwzględniają również różnicę w uśrednieniu ceny rur PVC, i łącznie
wynoszą 17 795 zł netto, co po odjęciu powyższych kosztów daje 7 245 PLN, co stanowi
pokrycie pozostałych robót koniecznych ujętych w dokumentacji i OPZ oraz kosztów
wewnętrznych.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że zestawił
powyżej otrzymane kwoty z kwotami z pierwotnych wyjaśnień i otrzymał co następuje:
Wartość netto wykonania kanalizacji — 93 658,00 PLN; Koszty pośrednie wg wskaźnika
procentowego
— 19% - 17 795,00 PLN netto; Koszty pośrednie wg rozbicia z wyjaśnień: 10
550,00 PLN (szalowania i inne wskazane przez Wykonawcę) + 1063,00 PLN (koszt
uśrednienia ceny rur wyliczony przez Zamawiającego na podstawie prawidłowej ilości rur z
projektu dla obu fi i cen oferty dostawcy dla Wykonawcy
— str. 43 wyjaśnień) + 10 442 PLN
(materiały niezbędne do wykonania kanalizacji poza rurami i studniami zgodnie z ofertą firmy
HTI (str. 23-
25 wyjaśnień z dnia Ol .06.2020 r. — m.in. złączki, trójniki, itp.)) + 7 245 (roboty
konieczne i koszty wewnętrzne „na poziomie zadawalającym Wykonawcę” wg wyjaśnień) 29
300,00 PLN a nie 17 795 PLN jak podał Wykonawca. Po doliczeniu powyższego koszt
wykonania kanalizacji sanitarnej wynosi: 93 658,00 + 29 300,00 = 122 958,00 PLN netto a
nie 111 453 PLN jak poda
ł Wykonawca w wyjaśnieniach nr 1 z dnia 01.06.2020 r. (str. 3). Do
powyższego należy też naliczyć zysk. Ponieważ Wykonawca podał go w określonej kwocie:
5773,00 PLN (co stanowi wg Wykonawcy 5
% błędnie wyliczonej kwoty 111 453 PLN),
Zamawiający dla uproszczenia przyjął kwotę zysku na niezmienionym poziomie (na
marginesie Zamawiający zauważa też, że 5% z 111 453 PLN to kwota 5 572,65 PLN a nie 5
773,00 PLN jak policzył Wykonawca). Gdyby policzyć zysk na poziomie 5% od właściwej
kwoty wykonania kanalizacji (122 958 PLN) sumaryczna kwota za wykonanie zadania
je
szcze bardziej by się zmieniła. Dodając zatem kwotę netto 122 958 PLN z kwotą zysku 5
773 PLN (Zamawiający pomija tutaj dodatkowy zysk w wysokości 6 000 z tytułu rezygnacji z
1
pracownika, bo jest on zawarty już w kwocie 122 958 PLN) i dodając podatek VAT w
wysokości 23% otrzymujemy kwotę brutto za wykonanie kanalizacji 158 339,18 PLN
podczas gdy
Wykonawca podał 143 942,00 PLN brutto.
Zdaniem Izby
nie sposób twierdzić, że do kosztów pośrednich należało dodać
również koszt uśrednienia ceny rur wyliczony przez Zamawiającego na podstawie
prawidłowej ilości rur z projektu dla obu fi oraz koszt materiałów niezbędnych do wykonania
kanalizacji poza rurami i studniami zgodnie z ofertą firmy HTI. Zresztą kwestia ta ma
znaczenie marginalne przy w
artości zamówienia, szczególnie w sytuacji kiedy mamy do
czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym.
W zakresie kolejnego zarzutu, w którym zdaniem Izby nie znalazło potwierdzenie
rażąco niskiej ceny za ten element zamówienia, była kwestia ujęcia kwoty za wywiezienie
humusu (6
300 zł). Zamawiający twierdził, że Odwołujący w wyliczeniach kosztów
pośrednich dla sieci wodociągowej nie wskazał, aby koszty pośrednie dla tej sieci zawierały
taką pozycję jak wywóz humusu. Jest bowiem tam wskazane, że Kp 44355,60 netto — (1200
zł netto + 11000,00 zł netto 4- 350 zł netto 4- 5000 zł netto 4 3000 zł netto + 400,00 zł netto 4
2000 zł netto + 280 zł) netto 20 745,60 zł netto i brak jakiejkolwiek wzmianki o kwocie
6300,00 PLN netto za wywóz humusu. Izba dała wiarę argumentacji Odwołującego, że w tym
zakresie koszty pośrednie zostały ujęte również w zakresie kosztów stałych oraz kosztów
realizacji sieci wodociągowej. Odwołujący wyjaśnił, że koszty prac zebrania humusu zostały
uwzględnione przy kosztach pracy koparki dotyczących dziennych kosztów roboczych
zbierania humusu.
Następnie Zamawiający przedstawił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
cały wywód dotyczący kosztów pośrednich, podnosząc m.in., że Wykonawca wskazał
jedynie dwie pozycje składające się na te koszty oraz nie podjął żadnego wysiłku celem
szerszego wykazania i uzasadnienia tak niskich kosztów pośrednich (bo nie wynoszą one już
ani 19 ani 15% lecz 8% dla całości zadania) pomimo wyraźnego wniosku Zamawiającego.
Zamawiający czerpiąc dane z aktualnych cenników Sekocenbud, Intercenbud, które są
ustalane na podstawie ofert składanych na rynku budowlanym stwierdził, że średni poziom
kosztów pośrednich w ofertach to 65%, minimalny 40% a maksymalny 80%. Oferta
Wykonawcy znajduje się daleko niżej niż poziom minimalny w ofertach rynkowych. Stąd też
zapytanie Zamawiającego o wyjaśnienie niskich kosztów pośrednich. Składając ogólnikowe i
wymijające wyjaśnienia i nie przedkładając żadnych dowodów na poparcie twierdzeń w tym
zakresie Wykonawc
a w rzeczywistości uniemożliwił Zamawiającemu ich należytą weryfikację
i tym samym weryfikację prawidłowości wyliczenia całości ceny oferty.
Izba wskazuje
, że Zamawiający nigdzie w dokumentacji przetargowej ani nie
zdefiniował kosztów pośrednich, ani nie zawarł przykładowego katalogu elementów takich
kosztów. Nie wskazał też, jak to często bywa, określonego procentowego poziomu na jakim
mają się one plasować. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wskazał pewne
progi procentowe lub żądał wraz z ofertą przedłożenia chociażby prostej kalkulacji
zawierającej newralgiczne dla niego pozycje. Zamawiający nie jest uprawniony stwierdzać,
jakie elementy cenowe należy uznać, za koszty pośrednie, skoro nie przypisał sobie takiego
uprawnienia w postanowieniach SIWZ. To Odwołujący decyduje w takim przypadku w jaki
sposób skalkuluje wynagrodzenie ryczałtowe.
Reasumując Izba uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
wykazał, że wyliczenia, przedłożone przez Odwołującego są nieprawidłowe i tym samym
mogą stanowić podstawę uznania ceny ofertowej za rażąco niską. W ocenie Izby wyliczenia
Z
amawiającego zawierają albo błędne założenia albo nie mają potwierdzenia w
dokumentacji przetargowej, a
w zestawieniu z wyjaśnieniami Odwołującego oraz
dokumentacją postępowania czynią uznanie za rażąco niską cenę oferty Odwołującego
niezasadnym. A
by zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy winien ustalić, iż jest w
stanie wykazać zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty. Wskazać należy, że to na
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a na
zamawiającym w przypadku odrzucenia oferty z tego powodu spoczywa ciężar wykazania, iż
w sposób pewny ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty, a z wyjaśnień wykonawcy
wynika potwierdzenie, że cena oferty jest nierealna, nierynkowa i tym samym rażąco niska.
Odnosząc się do wyliczeń Zamawiającego według, których uznał ofertę
O
dwołującego za rażąco niską Izba uznała, że żadna że wskazanych podstaw do uznania
ceny O
dwołującego za rażąco niską nie jest wyliczeniem odnoszącym się w pełni do stanu
faktycznego dotyczącego sposobu i możliwości wykonywania zamówienia. Podkreślić
należy, że Zamawiający swoje rozważania w tym zakresie oparł na przyjęciu pewnych
założeń, które były interpretowane na niekorzyść Odwołującego. Jako przykład należy
wskazać wyliczenia humusu przeznaczonego do ściągnięcia i wywiezienia.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
. Izba uznała
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia kalkulacji ceny, za wystarczające i obrazujące w
jaki
sposób Odwołujący będzie realizował zamówienie.
R
easumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę
Odwołującego, a w konsekwencji wybrał najkorzystniejszą ofertę, zatem dopuścił się
naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
P
rzedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną
od
powiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Oleśnica i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Inżynierii
Wodnej
i
Ochrony
Środowiska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Miasta Oleśnica na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynierii
Wodnej
i
Ochrony
Środowiska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2483/20
Uzasadnienie
Gmina Miasto Oleśnica, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.
Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci
wodociągowej w ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
538240-N-2020 z dnia 8 maja 2020 r.
W dniu
29 września 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony
Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty
nie potwierdziły, że nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
podczas gdy wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do
treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 18.08.2020 r. i z dnia 02.09.2020 r. oraz
potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia,
2.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez błędną i nieprzejrzystą ocenę
Wyjaśnień Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. oraz z dnia 04.09.2020 r. w zakresie
ceny oferty, w szczególności polegającą na sformułowaniu wezwania do złożenia ww.
wyjaśnień w sposób ogólny oraz (w przypadku Wezwania z dnia 02.09.2020 r.) w
sposób nieodnoszący się do uprzednio udzielonych wyjaśnień, rzekomo
wzbudzających dalsze wątpliwości Zamawiającego, przy jednoczesnym uznaniu w
trakcie oceny wyjaśnień, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest
konieczne wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień mimo, iż
prawidłowe ustalenie powyższych kwestii potwierdziłoby rynkowy charakter
zaofe
rowanej ceny oraz możliwość prawidłowego zrealizowania zamówienia,
3.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że
oferta Odwołującego nie odpowiada treści postanowień SIWZ z uwagi na rzekomą
niezgodność treści samych wyjaśnień z postanowieniami SIWZ, w sytuacji kiedy taka
okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto, Zamawiający próbuje wywieść wystąpienie ww.
przesłanki odrzucenia na podstawie Wyjaśnień z dnia 04.09.2020 r. sporządzonych na
podstawie narzuconego przez samego Zamawiającego schematu obliczenia ceny,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z
ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na zawarcie w ofercie błędów
w obliczeniu ceny oferty, podczas gdy Zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe, przez co ustalenie poszczególnych elementów ceny według uznania
Odwołującego nie może być podstawą odrzucenia jego oferty, a ponadto, wystąpienie
przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wywodzi
wyłącznie na podstawie Wyjaśnień z dnia 04.09.2020 r. sporządzonych na podstawie
schematu wyliczenia ceny narzuconego przez Zamawiającego w Wezwaniu z dnia
02.09.2020 r. (co było niedopuszczalne wobec pierwotnego sporządzenia oferty przez
Odwołującego na podstawie jego własnego schematu wyliczeń ceny).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania
i oceny ofert, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że przyjął własną metodologię kalkulacji ceny jeszcze przed
złożeniem oferty. Za nielogiczne należało uznać zobowiązanie Odwołującego na etapie
badania oferty do przedstawienia sposobu kalkulacji ceny według metodologii narzuconej
przez Zamawiającego. Trudno było oczekiwać, aby Odwołujący w ciągu 2 dni (tyle wynosił
termin na złożenie wyjaśnień) od początku skalkulował cenę tak aby wpasowała się w
schemat Zamawiającego, zwłaszcza, że wynagrodzenie przewidziane na realizację
zamówienia stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Tymczasem Zamawiający zamiast
zobowiązać Odwołującego do przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień badanych
uprzednio elementów ceny, zobowiązał Zamawiającego do przedstawienia całkowicie nowej,
oderwanej od wcześniejszych wyjaśnień kalkulacji cenowej.
Ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana przez Zamawiającego wadliwie, w
sposób nieprzejrzysty, a treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego (niezależnie od
jego długości) jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie
występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko
szczątkowo ale i mało konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez
Odwołującego.
W związku z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z
uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, iż nie była ona
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia potwierdzały,
że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłowa realizację
przedmiot
u zamówienia.
Odnosząc się do kwestii humusu Zamawiający przedstawił własny formularz, przez
co samemu wprowadził Odwołującego w błąd. Odwołujący wskazywał bowiem, że masy
ziemne wyliczone w tonach Zamawiający nakazał mnożyć przez ilość kursów samochodami
ciężarowymi, co w efekcie dawało absurdalne wartości. W odniesieniu zaś do kosztów
pośrednich Odwołujący podnosił, iż SIWZ nie zawierała wskazania jakie elementy cenowe
należy zaliczyć do kosztów pośrednich. Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
kos
zty pośrednie są sumaryczne dla kanalizacji i wodociągów, zatem nie można wywieść, że
koszty dzielą się w powyższym zakresie. Odwołujący podkreślał, że zamówienie obejmuje
z
arówno kanalizację i wodociągi.
Zamawiający nie mógł zatem wyciągać wniosku co do błędu w obliczeniu ceny, jeżeli
cena
została pierwotnie obliczona według innego schematu, który został przez
Zamawiającego również zaakceptowany. Opieranie rzekomego wystąpienia błędu w
obliczeniu przez Odwołującego ceny jego oferty jedynie z faktu, że Zamawiający narzucił
złożenie wyjaśnień ceny w oparciu o schemat opracowany przez Zamawiającego należy
uznać za niezasadne.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie
w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez
Odwołującego, wyjaśnień składanych przez Odwołującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej
oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wy
rażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i
stanowiska stron
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28
października 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej
i
sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej,
Lukse
mburskiej i Włoskiej w Oleśnicy. Zgodnie z rozdziałem III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, Szczegółowy zakres robót znajduje się w dokumentacji
projektowej załączonej do przetargu oraz opisany jest poniżej. W ramach przedmiotu
zamówienia Wykonawca ma zrealizować m.in.:
a)
kanalizację sanitarną z rur PVC HS SN12 SDR 34 w ul. Niemieckiej (główny odcinek
S2.1
– S2.5 ok. 180 m), z wpięciem do istniejącej sieci ks200 (istniejąca studnia S2.1) na
skrzyżowaniu ul. Polnej z ul. Niemiecką wraz z przyłączami do granicy działek zakończonymi
zaślepkami oraz kanalizację sanitarną w ul. Duńskiej (główny odcinek S2.2 – S2.2.7 ok. 280
m) wraz z
przyłączami do granicy działek zakończonymi zaślepkami. Ponadto należy
wyprowadzić odejście kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej od studni S2.5 wraz
z
przyłączem Zp, zgodnie z projektem, zakończone zaślepką, umożliwiające w późniejszym
czasie wykonanie dalszej rozbudowy kanalizacji sanitarnej,
b)
sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 200 w ul. Niemieckiej na odcinku od
istniejącej zasuwy w Tw11.1 do Tw11.15 (długość ok. 205 m) oraz w ul. Włoskiej na odcinku
od
Tw11.15 do istniejącej zasuwy w Tw11.39 (długość ok. 415 m) i przyłączami do granicy
działek w obrębie ww. ulic zakończone zaślepkami (od Tw11.2 do Tw11.3, od Tw11.5 do
Tw11.15, od Tw11.16 do Tw11.20, od Tw11.22 do Tw11.25, od Tw11.27 do Tw11.39)
– za
ten
odcinek Wykonawca wystawia odrębną fakturę na Miejską Gospodarkę Komunalną.
Natomiast za pozostały zakres robót Wykonawca wystawia fakturę na Gminę Miasto
Oleśnica,
c)
sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 160 w ul. Francuskiej na odcinku od
istniejącej zasuwy w Tw4.1 do Tw11.26 (długość ok. 325 m) wraz z przyłączami do granicy
działek zakończone zaślepkami (od Tw4.2 do Tw4.8 i od Tw4.10 do Tw4.21) oraz
w ul.
Luksemburskiej na odcinku od Tw4.9 do Tw11.31 (długość ok. 280 m) wraz
z
przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw4.9.1 do Tw4.9.18)
i w ul.
Duńskiej na odcinku od Tw11.4 do Tw11.21 (długość ok. 330 m) wraz z przyłączami
do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw11.4.1 do Tw11.4.16),
d)
trwałe usunięcie wszystkich drzew i krzewów wraz z karczowaniem pni w pasach
drogowych w obrębie ul. Niemieckiej, Duńskiej, Luksemburskiej i ul. Włoskiej (na odcinku od
skrzyżowania ul. Niemieckiej z ul. Włoską do skrzyżowania z ul. Francuską), na pozostałym
odcinku ul. Włoskiej i w ul. Francuskiej drzewa i krzewy zostały usunięte,
e)
zdjęcie humusu z całej szerokości pasa drogowego w obrębie ulic, w których będą
realizowane roboty wraz z jego wywiezieniem w miejsce wskazane przez Zamawiającego na
terenie miasta, za wyjątkiem odcinka ul. Francuskiej od ul. Polnej do ul. Luksemburskiej i ul.
Luksemburskiej na odcinku prostopadłym do ul. Francuskiej, gdzie humus został już usunięty
(na tym odcinku wykonana jest już kanalizacja sanitarna),
f)
uzyskać zatwierdzenie organizacji ruchu na czas robót oraz wystąpić o zajęcie pasa
drogowego do zarządcy drogi,
g)
po wykonanych robotach wyrównać i uporządkować teren w obrębie wykonywanych
prac.
Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i dostarczenia Zamawiającemu operatu
kolaudacyjnego wraz z wynikami badania wody, zgodnie z wytycznymi sanepidu oraz
badaniem ciśnienia wody w hydrantach.
Załączone do przetargu przedmiary robót należy traktować jako materiały uzupełniające
i pomocnicze.
W
ofercie należy wycenić wszystkie roboty ujęte w dokumentacji projektowej, będącej
załącznikiem do przetargu oraz prace opisane dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z roz
działem XVI SIWZ Zamawiający wymagał, aby cena podana przez
wykonawcę w formularzu ofertowym była ceną ryczałtową wyrażoną w złotych polskich i
obejmowała: przypisane prawem podatki, wszelkie opłaty, wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia z podaniem wartości brutto. Cenę należało obliczyć
zgodnie z formularzem ofertowym.
W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót
budowlanych będących przedmiotem zamówienia, oraz cen składowych, tj. ceny za „Budowę
kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej,
Duńskiej i Luksemburskiej w Oleśnicy” oraz ceny za „Budowę sieci wodociągowej w ul.
Niemieckiej i Włoskiej w Oleśnicy”.
W Formularzu ofertowym zostały zawarte także oświadczenia, iż wykonawca:
Gwarantuje stałość w/w ceny przez okres trwania umowy. Cena obejmuje: - przypisane
prawem podatki, -
wszelkie opłaty, - wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia. Warunki płatności – zgodnie ze wzorem umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ).
Oświadczamy, że oferowane przez naszą Firmę prace są zgodne z wymaganiami
Zamawiającego w tym zakresie określonymi w SIWZ.Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.
Oświadczamy, że otrzymaliśmy konieczne informacje potrzebne do właściwego
przygotowania oferty.
Na wykonane prace udzielimy gwarancji i rękojmi, wystawiając
dokument
zgodnie z załącznikiem do umowy.
Zamawiający ustalił, iż kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to 1 320 000 PLN. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, z których oferta z
najwyższą ceną opiewała na 1 147 283,65 zł, 5 ofert opiewało na cenę poniżej 1 mln zł:
807
556,50 zł, 943 306,22 zł, 902 491,81 zł, 978 785,11 zł), w tym oferta Odwołującego na
kwotę 586 691,53 zł.
Odwołujący zaoferował cenę 398 767,04 zł za „Budowę kanalizacji sanitarnej w ul.
Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Duńskiej i Luksemburskiej
w Oleśnicy” oraz cenę 187 924,49 zł za „Budowę sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i
Włoskiej w Oleśnicy”. Cena oferty Odwołującego stanowi ok. 45% oszacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz ok. 63% średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 a pkt 1
oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie niskiej
ceny złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie elementów wprost
wymienionych w tr
eści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący
przedstawił wyjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący dołączył do wyjaśnień
kosztorys ofertowy oraz oferty handlowe uzyskane od dos
tawców materiałów oraz sprzętu.
Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia jedynie potwierdziły, iż cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną rażąco niską i odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca 2020 r.
Odwołujący w dniu 8 lipca 2020 r. wniósł odwołanie od czynności podjętych przez
Zamawiaj
ącego, zarzucając mu m.in. naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO
1557/20, or
zekła, że uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej
przez Odwołującego poprzez wezwanie tego wykonawcy do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a Pzp i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
(wraz z dowodami) w sprawie niskiej ceny
, wnosząc w szczególności o: wyjaśnienie
wzajemnej relacji przedłożonej Zamawiającemu kalkulacji oraz kosztorysu, przedłożenie
szczegółowego kosztorysu ofertowego (nie samych pozycji scalonych jak uprzednio),
wyjaśnienie, gdzie zostały ujęte materiały niezbędne do wykonania kanalizacji sanitarnej w
przedłożonej kalkulacji dla kanalizacji sanitarnej, wyjaśnienie niskiego poziomu kosztów
pośrednich z dokładnym wyliczeniem jakie pozycje składają się na te koszty i jakie są kwoty
tychże pozycji, przedstawienie dokładnego bilansu mas ziemnych z rozbiciem na humus i
pozostałe masy ziemne i wyliczeniami - z podaniem rodzaju i nakładów sprzętu (koparki,
ładowarki, samochody itp.) oraz dokładnym wyliczeniem kosztów związanych z
wywiezieniem ty
ch mas wraz ze wskazaniem gdzie te koszty zostały ujęte w przedłożonych
zamawiającemu kalkulacjach i kosztorysach.
Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2020 przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia oraz
szczegółową kalkulację poszczególnych elementów wykonania robót.
Następnie, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie precyzują wszystkich kwestii i nie
są jasne, dlatego zwrócił się pismem z dnia 2 września 2020 r. o przedłożenie kolejnych
wyjaśnień, na podstawie instrukcji przygotowanej przez Zamawiającego oraz wnosząc o
wyliczenie bilansu mas ziemnych
i kosztów z nimi związanych. Odwołujący pismem z dnia 4
września 2020 r. przedstawił wyjaśnienia zgodnie ze schematem skonstruowanym przez
Zamawiającego, a dotyczącym między innymi sposobu wyliczenia ilości humusu do
wywiezienia.
Zamawiający pismem z dnia 24 września 2020 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego jako zawierającej
rażąco niską cenę, niezgodnej z postanowieniami SIWZ, a ponadto zawierającej błędy w
obliczeniu ceny.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zasto
sowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego,
Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie,
przedstawił m.in. bilans mas ziemnych gdzie wyliczył, że do odwiezienia na miejsce
składowania (oprócz urobku z wykopów który pojedzie do utylizacji) będzie 4000 ton
humusu i
odwóz w miejsce składowania wyniesie 6300 zł netto. Następnie, Zamawiający w
dniu 2 września 2020 r. skierował do Odwołującego kolejne wezwanie, konstruując własny
formularz, gdzie w
ykonawca miał podać jak wyliczył ilość humusu do wywiezienia. W
odpowiedzi
Odwołujący przedłożył wypełniony formularz, gdzie wskazał, że humus będzie
ściągany na powierzchni 1515,2m (długość) x 5,5m (szerokość) o grubości 0,3 m. To
wyliczenie dało wykonawcy 2 500,00 m
3
humusu do ściągnięcia i wywozu, co przy średniej
gęstości humusu 1,6 t na metr sześcienny daje wynik 4 000,00 ton, a więc taki sam jak
podany w wyjaśnieniach z dnia 24 sierpnia 2020 r.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazał, że nie
kwestionuje wyliczenia długości oraz grubości (w dokumentacji jest wprawdzie 0,25 m,
jednakże ze względu na fakt, że Wykonawca zadeklarował ściąganie koparką — przy okazji
kopania kanału — a nie spycharką, Zamawiający uznał, że takie założenie jest prawidłowe).
Należy jednak zakwestionować szerokość na której będzie ściągany wspomniany humus.
Dalej podnosił, że w załączonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej pas
drogowy na
poszczególnych ulicach jest na mapach projektowych wyraźnie oznaczony i ma
od 10 do 12 m.
Wyliczając zatem powierzchnię wg długości i szerokości z dokumentacji
projektowej i mnożąc otrzymaną powierzchnię w metrach kwadratowych przez grubość
ściąganej warstwy 0,3 m otrzymujemy ok. 4500 m
3
i po przemnożeniu przez 1,6 (gęstość
humusu) daje to ca. 7200 t do zebrania i wywiez
ienia. Różnica wynosi: 3 200 t. Z
powyższego widać więc wyraźnie, że Wykonawca popełnił błąd wyceniając ofertę i nie ujął
w niej ściągnięcia i wywiezienia całości humusu. Błąd ten wynika, z przyjęcia niewłaściwej
szerokości: zamiast szerokości 10 i 12 m, przyjęto 5,5 m czyli szerokość samych jezdni (taka
szerokość jest dokładnie w dokumentacji projektowej). To powoduje, że należy uznać, iż
Wykonawca nie zaoferował wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zamieszczoną
przez
Zamawiającego dokumentacją, wyceniając ściągnięcie humusu z powierzchni jezdni, a
nie z powie
rzchni całego pasa drogowego tak jak tego wymagał Zamawiający w SIWZ.
Wypełniona jest zatem w całości przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (...).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający jest zobligowany do
odrzucenia oferty, kt
órej treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Czynność odrzucenia oferty na
podstawie powołanego przepisu powinna zatem każdorazowo mieć oparcie w wymaganiach
zamawiającego opisanych w
dokumentacji postępowania. Dokonywanie przez
zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości,
terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które
nie zostały w specyfikacji i jej załącznikach wprost zapisane, nie wynikają jasno z brzmienia
postanowień SIWZ, lecz jedynie hipotetycznie, mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest
niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, ale również stanowi naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp - przejrzy
stości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
O ile zatem w okolicznościach niniejszej sprawy, bezsporne między stronami była
wartość dotycząca długości powierzchni ściąganego humusu, o tyle brak w dokumentacji
precyzyjnych danych co do
szerokości i grubości.
Z jednej strony Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
kwestionuje wyliczenia grubości, niemniej przyznaje, iż w dokumentacji jest 0,25 m, podczas
gdy wykonawca
wskazał 0,3. Równocześnie Zamawiający nie podaje w którym konkretnie
postanowieniu SIWZ znajduje się przyjęta przez niego wartość. Wątpliwości nie rozwiewają
ani pkt 5.2 szczegółowej specyfikacji technicznej (SST D-01.02.02) dotyczący zdjęcia
warstwy humusu,
gdzie podano, że grubość zdejmowanej warstwy humusy powinna być
zgodna z ustaleniami dokumentacji projektowej, SST lub wskazana przez inżyniera, według
faktycznego stanu występowania (stan faktyczny będzie stanowił podstawę do rozliczenia
czynności związanych ze zdjęciem warstwy humusu) ani opinia geotechniczna z sierpnia
2018 r., gdzie w pkt 6.1
wskazano na przedział między 02, a 0,3 m. Dodatkowo sam
Zamawiający podczas rozprawy stwierdził, że ściąganego humusu może być jeszcze więcej.
W przypadku powyższych twierdzeń być może właściwe by było określenie przez
Zamawiającego z góry minimalnej szacunkowej ilości, niemniej Zamawiający nie pokusił się
o takie wskazanie.
Następnie Zamawiający kwestionował podaną przez wykonawcę (5,5 m) szerokość,
na której humus będzie ściągany stwierdzając, że w załączonej dokumentacji projektowej
pas drogowy został zaznaczony na mapach projektowych i ma od 10 do 12 m, co prowadzi
do zaniechania ujęcia przez wykonawcę ściągnięcia i wywiezienia całości humusu. Jednak
jak słusznie zauważył Odwołujący przedmiar robót nie określa jaką wartość należy przyjąć
do powyższej czynności. Jednoznacznej odpowiedzi nie sposób też wyczytać z projektu
budowlanego, bowiem
szerokość pasa drogowego ul. Polnej wynosi ok. 6,0-7,0 m.
Wprawdzie szerokość pasa drogowego na odcinkach B-I, C-G i G-K wynosi 12,00 m, a na
odcinkach F-H i E-J -
10,00 m, niemniej już zgodnie z pkt III lit. e) SIWZ niektóre obszary są
wyjęte ze zdjęcia humusu, bowiem został on już usunięty wcześniej. Nie jest więc rolą Izby
doszukiwanie się jaka prawidłowo powinna być przyjęta jedna konkretna wartość dotycząca
szerokości pasa drogowego, skoro z dokumentacji wynika, że jest ich co najmniej kilka, a
nieścisłości w tym zakresie nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Wobec
powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucania oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie wskazał wprost z
którym postanowieniem SIWZ jest ona niezgodna.
Niezasadnym jest także zarzut błędu w obliczeniu ceny Odwołującego (art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w
sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w
cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Błędem w obliczeniu ceny nie
jest z całą pewnością rzekome nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy całości zakresu
zamówienia czy rzekome pominięcie kosztów materiałów pomocniczych w sytuacji, gdy brak
jasnych wymagań w dokumentacji przetargowej w tym zakresie, a ustalone w tym
postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.
Słusznym jest także stanowisko Odwołującego, iż opieranie rzekomego wystąpienia
błędu w obliczeniu przez Odwołującego ceny jego oferty jedynie z faktu, że Zamawiający
narzucił złożenie wyjaśnień ceny w oparciu o schemat opracowany przez Zamawiającego
należy uznać za bezpodstawne. Tym bardziej, że zgodnie z rozdziałem XVI SIWZ w cenie
ryczałtowej należało uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia. Z tych względów nie można czynić zarzutu wykonawcy, iż w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego rozbił koszty pośrednie i materiały pomocnicze na różne pozycje.
Niezależnie od tego, nawet gdyby przyjąć za niemożliwe takie działanie, to okoliczność ta nie
ma znaczenia przy przyjętym w tym kontrakcie wynagrodzeniu ryczałtowym, które obejmuje
realizację całego przedmiotu zamówienia za z góry umówioną kwotę i jedynie ta kwota była
brana pod uwagę przy ocenie ofert.
Zamawiający odrzucił również bezzasadnie ofertę Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że wynagrodzenie
ryczałtowe, jakie zostało ustalone w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, polega na
określeniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, ostatecznej, obejmującej
całości realizacji prac. Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest zatem niezależne od
rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na
to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: Il CKN 913/97). Strony, decydując się na
wynagrodzenie ryczałtowe, muszą zatem liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym
charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z
nieprzewidzianym
wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów
budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża
wykonawcę.
Oczywiście również w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego cena oferty może być
rażąco niska, a badaniu mogą podlegać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny.
Oczywiście także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że
wykonawca,
będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować
będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze
przewidzianej art. 90 ustawy
Pzp i powinny przekładać się na rzetelność składanych
wyjaśnień. Niemniej, sama okoliczność że udzielone wyjaśnienia budzą uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ nie jest wy
starczająca do stwierdzenia, że zaoferowano rażąco niską
cenę.
Zdaniem Izby
, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie przedstawiały sposobu
kalkulacji ceny, który nie potwierdzałby jej realności. Zamawiający skoncentrował się na
zaledwie różnicy w kilku pozycjach, których wartość wydaje się niższa od zysku zakładanego
przez wykonawcę i stanowi być może kilka procent wartości zamówienia. Zamawiający nie
wskazał też w uzasadnieniu odrzucenia, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
nierealna, nierzeczy
wista czy że nie można na jej podstawie prawidłowo zrealizować
zamówienia.
Co do możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za
ugruntowaną linią orzeczniczą, zgodnie z którą rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena,
która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny
za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla
wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena
tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. Sam fakt zaoferowania ceny niskiej nie
można w żaden sposób utożsamiać z ceną rażąco niską.
Odnosząc się do zarzutu manewrowania przez Odwołującego kosztami pośrednimi
oraz kosztami materiałów pomocniczych, Izba uznała, że w tym zakresie brak jest podstaw
do przyjęcia, jako zasadnego wyliczenia Zamawiającego. Po pierwsze, w złożonych na
pierwsze wezwanie Zamawiającego odpowiedziach z dnia 1 czerwca 2020 r., Odwołujący
wyliczył koszt wykonania kanalizacji sanitarnej w następujący sposób: koszt piasku — 24
PLN/metr wykopu, koszt rur fi 160 i fi 200
— 27 PLN/metr wykopu oraz koszt robocizny i
sprzętu - 72,9 PLN/m. Zdaniem Zamawiającego wykonawca uśrednił cenę rury, co nie ma
odzwierciedlenia w rzeczywistości, bowiem rury te nie są w proporcji 50/50 i cena za metr
rur
y uśredniona powinna wynosić 28,76 zł/metr wykopu. Niemniej na potwierdzenie
powyższego Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów ani wyliczeń.
Po dr
ugie, Zamawiający wyliczył, że koszty pośrednie wyniosą 29 300 zł, a nie jak
podał Odwołujący w wyjaśnieniach – 17 17795 zł netto. Wykonawca w pierwszych
wy
jaśnieniach z 1 czerwca 2020 r. wskazał, że łączna kwota netto kanalizacji sanitarnej
wyniosła 93 658 zł. Wykonawca przyjął koszt materiałów pomocniczych i koszty pośrednie
na poziomie 19% od powyższej kwoty, co dało 17 795 zł netto. Cała kwota kosztów
be
zpośrednich oraz pośrednich wraz z materiałami wyniosła 111 453 PLN od czego
Wykonawca policzył 5% zysku w kwocie 5 773 PLN, co sumarycznie dało kwotę 117 026,00
PLN netto i po dodaniu 23% VAT otrzymano kwotę 143 942 PLN brutto. Dodatkowo
Wykonawca wskazał, że może zrezygnować z jednego pracownika, co spowoduje
zwiększenie zysku o 6 tys. PLN do 11%.
Następnie Odwołujący w wyjaśnieniach w zakresie kanalizacji sanitarnej z dnia 24
sierpnia 2020 r.
wskazał, że w kosztach pośrednich znajdują się: szalowanie wykopów —
1000,00 PLN, próby szczelności 350,00 PLN, kierownik budowy — 5000,00 PLN, sprzęt
drobny
— 3000,00 PLN, pompowanie powierzchniowe - 1200 PLN, łącznie: 10 550,00 PLN
oraz że koszty pośrednie uwzględniają również różnicę w uśrednieniu ceny rur PVC, i łącznie
wynoszą 17 795 zł netto, co po odjęciu powyższych kosztów daje 7 245 PLN, co stanowi
pokrycie pozostałych robót koniecznych ujętych w dokumentacji i OPZ oraz kosztów
wewnętrznych.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że zestawił
powyżej otrzymane kwoty z kwotami z pierwotnych wyjaśnień i otrzymał co następuje:
Wartość netto wykonania kanalizacji — 93 658,00 PLN; Koszty pośrednie wg wskaźnika
procentowego
— 19% - 17 795,00 PLN netto; Koszty pośrednie wg rozbicia z wyjaśnień: 10
550,00 PLN (szalowania i inne wskazane przez Wykonawcę) + 1063,00 PLN (koszt
uśrednienia ceny rur wyliczony przez Zamawiającego na podstawie prawidłowej ilości rur z
projektu dla obu fi i cen oferty dostawcy dla Wykonawcy
— str. 43 wyjaśnień) + 10 442 PLN
(materiały niezbędne do wykonania kanalizacji poza rurami i studniami zgodnie z ofertą firmy
HTI (str. 23-
25 wyjaśnień z dnia Ol .06.2020 r. — m.in. złączki, trójniki, itp.)) + 7 245 (roboty
konieczne i koszty wewnętrzne „na poziomie zadawalającym Wykonawcę” wg wyjaśnień) 29
300,00 PLN a nie 17 795 PLN jak podał Wykonawca. Po doliczeniu powyższego koszt
wykonania kanalizacji sanitarnej wynosi: 93 658,00 + 29 300,00 = 122 958,00 PLN netto a
nie 111 453 PLN jak poda
ł Wykonawca w wyjaśnieniach nr 1 z dnia 01.06.2020 r. (str. 3). Do
powyższego należy też naliczyć zysk. Ponieważ Wykonawca podał go w określonej kwocie:
5773,00 PLN (co stanowi wg Wykonawcy 5
% błędnie wyliczonej kwoty 111 453 PLN),
Zamawiający dla uproszczenia przyjął kwotę zysku na niezmienionym poziomie (na
marginesie Zamawiający zauważa też, że 5% z 111 453 PLN to kwota 5 572,65 PLN a nie 5
773,00 PLN jak policzył Wykonawca). Gdyby policzyć zysk na poziomie 5% od właściwej
kwoty wykonania kanalizacji (122 958 PLN) sumaryczna kwota za wykonanie zadania
je
szcze bardziej by się zmieniła. Dodając zatem kwotę netto 122 958 PLN z kwotą zysku 5
773 PLN (Zamawiający pomija tutaj dodatkowy zysk w wysokości 6 000 z tytułu rezygnacji z
1
pracownika, bo jest on zawarty już w kwocie 122 958 PLN) i dodając podatek VAT w
wysokości 23% otrzymujemy kwotę brutto za wykonanie kanalizacji 158 339,18 PLN
podczas gdy
Wykonawca podał 143 942,00 PLN brutto.
Zdaniem Izby
nie sposób twierdzić, że do kosztów pośrednich należało dodać
również koszt uśrednienia ceny rur wyliczony przez Zamawiającego na podstawie
prawidłowej ilości rur z projektu dla obu fi oraz koszt materiałów niezbędnych do wykonania
kanalizacji poza rurami i studniami zgodnie z ofertą firmy HTI. Zresztą kwestia ta ma
znaczenie marginalne przy w
artości zamówienia, szczególnie w sytuacji kiedy mamy do
czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym.
W zakresie kolejnego zarzutu, w którym zdaniem Izby nie znalazło potwierdzenie
rażąco niskiej ceny za ten element zamówienia, była kwestia ujęcia kwoty za wywiezienie
humusu (6
300 zł). Zamawiający twierdził, że Odwołujący w wyliczeniach kosztów
pośrednich dla sieci wodociągowej nie wskazał, aby koszty pośrednie dla tej sieci zawierały
taką pozycję jak wywóz humusu. Jest bowiem tam wskazane, że Kp 44355,60 netto — (1200
zł netto + 11000,00 zł netto 4- 350 zł netto 4- 5000 zł netto 4 3000 zł netto + 400,00 zł netto 4
2000 zł netto + 280 zł) netto 20 745,60 zł netto i brak jakiejkolwiek wzmianki o kwocie
6300,00 PLN netto za wywóz humusu. Izba dała wiarę argumentacji Odwołującego, że w tym
zakresie koszty pośrednie zostały ujęte również w zakresie kosztów stałych oraz kosztów
realizacji sieci wodociągowej. Odwołujący wyjaśnił, że koszty prac zebrania humusu zostały
uwzględnione przy kosztach pracy koparki dotyczących dziennych kosztów roboczych
zbierania humusu.
Następnie Zamawiający przedstawił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
cały wywód dotyczący kosztów pośrednich, podnosząc m.in., że Wykonawca wskazał
jedynie dwie pozycje składające się na te koszty oraz nie podjął żadnego wysiłku celem
szerszego wykazania i uzasadnienia tak niskich kosztów pośrednich (bo nie wynoszą one już
ani 19 ani 15% lecz 8% dla całości zadania) pomimo wyraźnego wniosku Zamawiającego.
Zamawiający czerpiąc dane z aktualnych cenników Sekocenbud, Intercenbud, które są
ustalane na podstawie ofert składanych na rynku budowlanym stwierdził, że średni poziom
kosztów pośrednich w ofertach to 65%, minimalny 40% a maksymalny 80%. Oferta
Wykonawcy znajduje się daleko niżej niż poziom minimalny w ofertach rynkowych. Stąd też
zapytanie Zamawiającego o wyjaśnienie niskich kosztów pośrednich. Składając ogólnikowe i
wymijające wyjaśnienia i nie przedkładając żadnych dowodów na poparcie twierdzeń w tym
zakresie Wykonawc
a w rzeczywistości uniemożliwił Zamawiającemu ich należytą weryfikację
i tym samym weryfikację prawidłowości wyliczenia całości ceny oferty.
Izba wskazuje
, że Zamawiający nigdzie w dokumentacji przetargowej ani nie
zdefiniował kosztów pośrednich, ani nie zawarł przykładowego katalogu elementów takich
kosztów. Nie wskazał też, jak to często bywa, określonego procentowego poziomu na jakim
mają się one plasować. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wskazał pewne
progi procentowe lub żądał wraz z ofertą przedłożenia chociażby prostej kalkulacji
zawierającej newralgiczne dla niego pozycje. Zamawiający nie jest uprawniony stwierdzać,
jakie elementy cenowe należy uznać, za koszty pośrednie, skoro nie przypisał sobie takiego
uprawnienia w postanowieniach SIWZ. To Odwołujący decyduje w takim przypadku w jaki
sposób skalkuluje wynagrodzenie ryczałtowe.
Reasumując Izba uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
wykazał, że wyliczenia, przedłożone przez Odwołującego są nieprawidłowe i tym samym
mogą stanowić podstawę uznania ceny ofertowej za rażąco niską. W ocenie Izby wyliczenia
Z
amawiającego zawierają albo błędne założenia albo nie mają potwierdzenia w
dokumentacji przetargowej, a
w zestawieniu z wyjaśnieniami Odwołującego oraz
dokumentacją postępowania czynią uznanie za rażąco niską cenę oferty Odwołującego
niezasadnym. A
by zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy winien ustalić, iż jest w
stanie wykazać zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty. Wskazać należy, że to na
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a na
zamawiającym w przypadku odrzucenia oferty z tego powodu spoczywa ciężar wykazania, iż
w sposób pewny ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty, a z wyjaśnień wykonawcy
wynika potwierdzenie, że cena oferty jest nierealna, nierynkowa i tym samym rażąco niska.
Odnosząc się do wyliczeń Zamawiającego według, których uznał ofertę
O
dwołującego za rażąco niską Izba uznała, że żadna że wskazanych podstaw do uznania
ceny O
dwołującego za rażąco niską nie jest wyliczeniem odnoszącym się w pełni do stanu
faktycznego dotyczącego sposobu i możliwości wykonywania zamówienia. Podkreślić
należy, że Zamawiający swoje rozważania w tym zakresie oparł na przyjęciu pewnych
założeń, które były interpretowane na niekorzyść Odwołującego. Jako przykład należy
wskazać wyliczenia humusu przeznaczonego do ściągnięcia i wywiezienia.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
. Izba uznała
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia kalkulacji ceny, za wystarczające i obrazujące w
jaki
sposób Odwołujący będzie realizował zamówienie.
R
easumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę
Odwołującego, a w konsekwencji wybrał najkorzystniejszą ofertę, zatem dopuścił się
naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
