rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2426/20
KIO 2426/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2020 r.
przez
wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie w
imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDM Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku,
IDM Inwestycje
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą we Włocławku oraz
J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2020 r.
przez
wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie w
imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDM Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku,
IDM Inwestycje
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą we Włocławku oraz
J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala od
wołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
w imieniu i na rzecz którego działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt KIO 2426/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie w
imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem
i real
izacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej
S-61 Obwodnica Augustowa -
granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk - Budzisko
z obw. Szypliszek
”, numer referencyjny: O.BI.D-3.2410.4.2019, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), zwanej da
lej „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
25
października 2019 r. pod numerem 2019/S 207-505171.
Wykonawca -
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu
25
września 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami Pzp c
zynności oraz zaniechania czynności zamawiającego,
a
polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia IDM INWESTYCJE Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o.
Sp.k. oraz JM PROJEKT J. M. (dalej:
„Konsorcjum IDM”);
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum IDM;
3. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum IDM z p
ostępowania;
4. ewentualnie
, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia Konsorcjum
IDM z postępowania i/lub odrzucenia oferty Konsorcjum - zaniechaniu wezwania Konsorcjum
IDM do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
W
związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum IDM pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego w przedmiocie przedłużenia okresu związania ofertą nie wyraził
zgody na jego przedłużenie przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą,
ani
też nie przedłużył ważności wadium, a następnie nie uczynił zadość obowiązkowi
utrzymania st
anu związania ofertą w trakcie postępowania;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum IDM z postępowania
pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji w
ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert lub co najmniej w wyniku
lekkomyślności
lub niedbalstwa
przedstawił
informacje
wprowadzające
zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez
z
amawiającego decyzje w zakresie wykazywanego doświadczenia pana G. C., który
został wskazany na stanowisko ds. rozliczeń, w sytuacji, gdy doświadczenie tej osoby
nie
spełniało warunków zakreślonych przez zamawiającego w pkt. 19.1.3.2. 2) IDW;
3. art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum IDM, pomimo,
że wykonawca ten powinien
zostać wykluczony z postępowania;
4. ewentualnie, w przypadku nieuz
nania zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej
naruszenie art. 26 ust. 3 i/lub art. 26 ust. 4
Pzp w związku z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz
w związku z art. 22a ust. 2-4 Pzp poprzez
uznanie, iż Konsorcjum IDM wykazujące spełnianie warunków udziału w
p
ostępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia (pkt 7 ppkt 3) IDW) w oparciu o
zasoby podmiotu trzeciego, tj.
SGS Polska Sp. z o.o., w trakcie realizacji zamówienia
będzie faktycznie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego, a podmiot ten wykona
usługi, których dotyczy udostępnienie zdolności technicznych i zawodowych pomimo,
że treść przedłożonych przez tego wykonawcę dokumentów nie potwierdza udziału
SGS
Polska Sp. z o.o. w realizacji zamówienia w niezbędnym zakresie
oraz
zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 15 września 2020 r. polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum IDM;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia Konsorcjum IDM z p
ostępowania;
4) odrzucenia oferty Konsorcjum IDM;
5)
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia
Konsorcjum IDM i/lub odrzucenia jego oferty - wezwanie tego wykonawcy
do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 15 września 2020 r. został
poinformowany
przez z
amawiającego
o
wyborze
oferty
Konsorcjum
IDM
jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp w
zakresie wskazanym w odwołaniu.
Zarzut nr 1
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu cywilnego
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDM.
Odwołujący podał, iż termin składania ofert w niniejszym postępowaniu został
wyznaczony na dzień 20.12.2019 r. Termin związania ofertą wynosił 60 dni i upływał w dniu
17.02.2020 r. Dnia 11.02.2020 r. z
amawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą o kolejne 60 dni. Dalej, odwołujący wskazał, że w dniu 6.02.2020 r.
zamawiający wykluczył z postępowania Konsorcjum IDM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
, wobec której to czynności Konsorcjum IDM w dniu 17.02.2020 r. wniosło odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej. W dniu 28.02.2020 r. wydane zostało orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej sprawie. Następnie w dniu 01.03.2020 r.
o godz. 1
8:28 Konsorcjum IDM przesłało zamawiającemu zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą i wadium. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę przedstawiony stan
faktyczny, tj.
datę składania ofert, 60-dniowy termin związania ofertą oraz zawieszenie biegu
tego terminu na okres 12 dni w wyni
ku odwołania wniesionego przez Konsorcjum IDM,
termin związania ofertą upływał w dniu 29.02.2020 r. W konsekwencji, w ocenie
odwołującego, oznacza to, iż wykonawca - Konsorcjum IDM nie zastosował się do wezwania
z
amawiającego i nie przedłużył terminu związania ofertą w wyznaczonym przez
z
amawiającego terminie, tj. do upływu ostatniego dnia terminu związania ofertą, a tym
samym nie zapewnił ciągłości terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty wadium,
w związku z czym oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7a Pzp.
Odwołujący przy tym dodał, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości
przedłużenia biegu terminu związania ofertą po jego upływie. Nie można bowiem mówić o
utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony
pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi
wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą jednak wymogiem jest, aby oświadczenie to zostało złożone w
terminie związania ofertą, tak by zachowana była ciągłość związania ofertą. Odwołujący
powołał się przy tym na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012 r.,
wydany w sprawie o sygn. akt: XIII Ga 379/12 oraz na wyrok
sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 3.06.2016 r., wydany w sprawie sygn. akt: X Ga 40/16
, jak również na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2012 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1817/12,
1822/12.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że wykonawca Konsorcjum IDM spóźnił się z
przekazaniem oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 1
dzień, a więc nie uczynił zadość wezwaniu zamawiającego do przedłużenia okresu
związania ofertą, w związku z czym jego oferta powinna zostać odrzucona.
Dodatkowo, odwołujący wskazywał, że gdyby nawet Konsorcjum IDM na wezwanie
z
amawiającego złożyło oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą w
terminie jego obowiązywania, to w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty, oferta
wykonawcy Konsorcjum IDM nie była wiążąca ani odpowiednio zabezpieczona wadium.
Odwołujący stwierdził, że w toku całego postępowania bieg terminu związania ofertą był
dwukrotnie zawieszany:
1) w wyni
ku odwołania wniesionego przez Konsorcjum IDM (sygn. akt KIO 325/20)
17.02.2020r. -
data wniesienia odwołania
28.02.2020r. - data wydania orzeczenia przez KIO
Zawieszenie biegu terminu związania ofertą: 12 dni
2)
oraz w wyniku drugiego odwołania wniesionego przez Konsorcjum IDM (sygn. akt
KIO 1147/20)
25.05.2020r. -
data wniesienia odwołania
03.08.2020r. - data wydania orzeczenia przez KIO
Zawieszenie biegu terminu związania ofertą: 71 dni.
Konsorcjum IDM dwukrotnie przedłużało termin związania ofertą o kolejne 60 dni
wraz z jednoczesnym prze
dłużeniem okresu ważności wadium: w dniu 01.03.2020 r.
w odpowiedzi na wniosek z
amawiającego z dnia 11.02.2020r. (przedłużenie spóźnione)
oraz samodzielnie w dniu 27.04.2020 r.
Odwołujący wywodził, iż zakładając, że pierwsze
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostałoby złożone w terminie,
to
ostatecznie oferta wykonawcy Konsorcjum IDM, jak również zabezpieczenie oferty
wadium przestałyby być ważne w dniu 07.09.2020 r. Tymczasem, zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 15.09.2020
r., a więc 8 dni po upływie terminu
związania ofertą i ważności wadium wykonawcy Konsorcjum IDM. Zdaniem odwołującego,
Konsorcjum IDM nie
sprostało obowiązkowi złożenia oświadczenia zgodnie z wezwaniem
z
amawiającego w terminie związania ofertą tak by zachowana była ciągłość, w związku z
czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art.
85 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 2
– zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum IDM z
postępowania.
Odwołujący podał, że zgodnie z punktem 19.1.3.2. 2) IDW - Tom I SIWZ w celu
zdobyci
a dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie personelu
Konsultanta" z
amawiający określił następujące wymagania w odniesieniu do doświadczenia
osoby dedykowanej na stanow
isko Specjalisty ds. rozliczeń:
„Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót co najmniej 200 mln
PLN netto, w okresie minimum
12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty
wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia
(wydanego zgodnie z subklauzul
ą 10.1 Warunków kontraktu dla zadań realizowanych
w oparciu o
FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego
dokumentu (w
przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)
na
stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń:
•
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty.
•
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
4 punkty.
•
Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum
18
miesięcy, Wykonawca otrzyma 6 punktów.
•
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
•
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca
otrzyma 0 punktów.”.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum IDM na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń
wskazało pana G. C. i oświadczyło, że posiada on 29 miesięcy doświadczenia zawodowego
od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklauzulą 10.1 WK dla FIDIC) lub
końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których
n
ie wystawia się Świadectwa Przejęcia) w ramach realizacji zadania pn. „Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25" na stanowisku
Specjalisty ds. rozliczeń.
Następnie odwołujący podniósł, że z informacji przez niego posiadanych wynika,
że na zadaniu wskazanym przy doświadczeniu pana G. C. Świadectwa Przejęcia wydawane
były w trybie Subklauzuli 10.2 - Przejęcie części robót, a nie jak wymagał tego zamawiający
w trybie Subklauzli 10.1. -
Przejęcie robót lub odcinków. Odwołujący dodał też, iż gdyby bez
znaczenia był tryb Subklauzuli, na podstawie której wydawane było Świadectwo Przejęcia, to
z
amawiający inaczej sformułowałby opis sposobu przyznawania dodatkowych punktów w
ramach podkryterium 2.2. Konsorcjum IDM
oświadczyło w treści Formularza 2.2., że pan G.
C.
pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie
Subklauzuli 10.1., co oznacza,
zdaniem odwołującego, że podało w ofercie nieprawdziwe
informacje mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w celu uzyskania
dodatkowych punktów.
Dalej odwołujący wskazał, że powyższe potwierdziło również samo Konsorcjum IDM
pismem z dnia 14.01.2020 r., w
którym oświadczyło, że na zadaniu pn. „Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25" Inżynier Kontraktu
wystawił 8 Świadectw Przejęcia obejmujących podstawowy zakres robót, przy czym
wszystkie te świadectwa były wystawione na podstawie Subklauzuli 10.2 Przejęcie części
robót i tym samym zastąpiło nieprawdziwe informacje (złożone wraz z ofertą w treści
F
ormularza 2.2. Kryteria pozacenowe) informacjami prawdziwymi i potwierdziło
wprowadzenie z
mawiającego w błąd.
Odwołujący podkreślił również, iż zgodnie z pismem Konsorcjum IDM z dnia
14.01.2020 r. pan G. C.
pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń na wskazanym zadaniu w
okresie od 20.03.2015 r. do 30.09.2017
r.
Tymczasem, ostatnie Świadectwo Przejęcia w
trybie Subklauzuli
10.2. wystawione zostało w dniu 27.11.2018 r., a więc rok i dwa miesiące
po ukończeniu pełnienia przez pana C. funkcji Specjalisty ds. rozliczeń. W konsekwencji
doświadczenie pana C. nie obejmowało swoim okresem daty wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzli 10.2. Konsorcjum IDM wybrało odpowiadające mu
Świadectwo Przejęcia nr 7/2017 z dnia 16.10.2017 r. (a więc również nieobejmujące okresu
pełnienia przez pana C. funkcji Specjalisty ds. rozliczeń) i przyjęło je jako spełniające
wymagania z
amawiającego, ponieważ roboty będące przedmiotem tego Świadectwa zaczęły
być użytkowane w dniu 17.07.2017 r. Odwołujący nie zgodził się z powyższą interpretacją,
gdyż jego zdaniem znacznie wykracza ona poza zakres opisu wymagań określonych przez
zamawiającego.
W tym zakresie odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym wyrażany jest pogląd, że złożenie przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia
o
nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i taki dokument nie może zostać uzupełniony
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a u
zupełnieniu podlegają wyłącznie dokumenty, których
nie
złożono lub złożono wadliwie (odwołujący przykładowo wskazał na wyrok z dnia
8.08.2017 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/17). Odw
ołujący wskazał też na
przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
, który nakazuje wykluczenie wykonawcy gdy wprowadził on
w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność,
niedbalstwo) w przec
iwieństwie do dyspozycji pkt 16 wskazującego na konieczność zajścia
celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenia w błąd lub rażącego
niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Dodał też, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ma
zastosowanie nawet gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd nie mając takiego
zamiaru, a
poprzez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności.
Zarzut nr 3
– zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i/lub art. 26 ust. 4 Pzp w związku z 24 ust.1
pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w zwi
ązku z art. 22a ust. 2-4 Pzp
W zakresie powyższego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 7 ppkt 3)
SIWZ (Instrukcji
dla Wykonawców) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej zgodnie z poniższymi wymaganiami:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (Zakończeniu)
w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:
a) 1
zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. GP dwujezdniowych o warto
ści robót co najmniej 200 min PLN netto
b) 1 obie
ktu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej
50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu”.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, dokonane
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w dniu 6
września 2020 r. Konsorcjum IDM złożyło wykaz usług, który zawierał wyłącznie
zadania zrealizowane w całości przez Konsorcjum firm ECM GmbH oraz SGS Polska Sp
z
o.o. Podniósł też, że z treści formularza ofertowego Konsorcjum IDM, jak również z treści
dokumentu
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
na
potrzeby realizacji zamówienia, nie wynika jednoznacznie, że SGS Polska Sp. z o.o.
rzeczywiście wykona zakres usługi, dla której niezbędne było wykazanie się wymaganym
doświadczeniem. SGS Polska Sp. z o.o. zobowiązała się do zapewnienia: „usługi wsparcia
merytorycznego w realizacji obowiązków wynikających z Umowy (określonych w SIWZ)
oraz
weryfikacji i koordynacji prac projektowych; nadzór nad wykonywaniem obowiązków
w
zakresie zarządzania i rozliczenia Kontraktu, opracowanie raportu otwarcia”.
W ocenie odwołującego powyższy zakres w żaden sposób nie może być rozumiany
jako zobow
iązanie do faktycznej realizacji zadania przez podmiot posiadający niezbędną
wiedzę i doświadczenie. Sposób sformułowania treści zobowiązania wskazuje bowiem
wprost, że SGS Polska Sp. z o.o. będzie jedynie wspierać merytorycznie (przy czym trudno
ustalić na czym to wsparcie ma polegać) oraz zapewniać nadzór (też nie wiadomo jak ten
nadzór miałby wyglądać) dla Konsorcjum IDM przy realizacji niektórych czynności objętych
przedmiotem zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum IDM w ramach
przedmiotowego
warunku opiera się w całości na zasobach podmiotu trzeciego, a zatem
nie
dysponuje w ogóle własnym doświadczeniem. Odwołujący zauważył, że w takim
przypadku, aby zapewnić zamawiającemu, realizację zamówienia przez odpowiednio
wykwalifikowanego wyk
onawcę, Konsorcjum IDM powinno wykazać (udowodnić),
że wskazany przez nią podmiot trzeci będzie wykonywał całe zamówienie. Natomiast
dokumenty przedstawione przez Konsorcjum IDM nie
dają podstawy do takiego
stwierdzenia. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie powinien na ich podstawie uznać, że
wykonawca wykaza
ł spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie
odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r.,
wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 711/19.
Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że doświadczenie zawodowe SGS Polska
Sp. z
o.o. zostało nabyte przy realizacji zamówień, którego wykonawcą było Konsorcjum firm
SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH.
W konsekwencji, odwołujący wyraził wątpliwość,
czy SGS Polska Sp. z o.o. w rama
ch wykonywania zadań wskazanych przez Konsorcjum
IDM nabyła samodzielnie doświadczenie wystarczające do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż wykonawca udostępniający swoje
zdolności oraz doświadczenie może uczynić to jedynie w zakresie, w którym sam je nabył.
Jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach Konsorcjum to przekazaniu podlegają zasoby
powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany podmiot. Dodał też, że zasada
równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli
faktycznie i
konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (odwołujący powołał wyrok TSUE z
dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
131/14 Esaprojekt). Tym bardziej zatem udostępnieniu
może podlegać jedynie doświadczenie nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją
czynności w ramach konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający był zobowiązany do wezwania Konsorcjum
IDM na podstawie art. 26 ust. 3 i/lub art. 22a ust. 6
Pzp do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a w szczególności poprzez zastąpienie SGS Polska Sp. z o.o.
innym podmiot
em lub podmiotami lub zobowiązanie się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, gdyż:
1. z przedstawionych przez Konsorcjum
IDM dokumentów nie wynika, że będzie on realnie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego, co wskazuje na pozorność tego dysponowania;
2.
wątpliwe jest czy SGS Polska Sp. z o.o. posiada doświadczenie odpowiadające
wymaganemu przez z
amawiającego.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w dniu 28 września 2020 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania
za pośrednictwem platformy zakupowej.
Pismem z dnia 30 września 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, IDM
Inwestycje Sp. z o.o. Sp.k
. z siedzibą we Włocławku oraz J. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M. (zwani dalej łącznie: „przystępującym” bądź
„Konsorcjum IDM”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego.
Izba s
twierdziła skuteczność przystąpienia wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 Pzp i
dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania.
W dniu 6 października 2020 roku zamawiający – drogą elektroniczną - przekazał
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz o obciążenie kosztami postępowania odwołującego (odpowiedź
na
odwołanie w formie pisemnej o tożsamej treści została złożona przez zamawiającego
na
posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu
7
października 2020 roku).
W toku posiedzenia Izby
z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 7 października 2020 roku przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił
o
odrzucenie odwołania w części:
a) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie zarzutu nr 1 i 2
– jako zarzutów
spóźnionych z uwagi na fakt, iż odwołujący miał możliwość podniesienia zarzutów
na
wcześniejszym etapie postępowania, czego nie uczynił, co spowodowało utratę
legitymacji do podnoszenia zarzutów na dalszym etapie;
b) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp w zakresie zarzutu nr 2
– z uwagi na
okoliczność, że kwestia możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd co do
doświadczenia p. C. była już przedmiotem orzekania w niniejszym postępowaniu
przetargowym w sprawie toczącej się pod sygn. akt KIO 325/20. Dopuszczenie
zarzutu do merytorycznego rozpoznania spowoduje, że identyczne kwestie, jakie
zostały już podniesione w sprawie, ponownie będą stanowić przedmiot badania i
oceny Izby.
W pozostałym zakresie przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Względnie w przypadku
nie podzielenia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania – przystępujący wnosił o
oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz
oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesieni
a szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, a także z dokumentów przedłożonych uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 7 października 2020 roku, tj.: umowy realizacyjnej zawartej
w
Warszawie w dniu 23.10.2014 roku pomiędzy ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu
a SGS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 października 2020 roku.
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego przystępującego o zaliczenie w poczet
materiału dowodowego akt sprawy KIO 325/20 (uwzględniając jedynie wniosek o zaliczenie
w
poczet materiału dowodowego protokołu posiedzenia i rozprawy w tej sprawie – złożony
przez przystępującego na posiedzeniu) oraz nie uwzględniła wniosku zamawiającego
o
zaliczenie w poczet materiału dowodowego akt sprawy KIO 1301/20 uznając, iż
okoliczności dla których miałyby być przeprowadzone dowody z ww. akt nie są sporne.
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba natomi
ast stwierdziła, że w stosunku do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i/lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDM
z
postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny
wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie wykazywanego
doświadczenia pana G. C., który został wskazany na stanowisko ds. rozliczeń, w sytuacji,
gdy doświadczenie tej osoby nie spełniało warunków zakreślonych przez zamawiającego w
pkt. 19.1.3.2. 2) IDW, zachodzą okoliczności objęte dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, w związku z czym Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania merytorycznego.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie
zaś z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Należy zauważyć, że kwestie dotyczące doświadczenia personelu wskazanego
w
Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” (w tym pana G. C., który został wskazany
na stanowisko Specjalisty
ds. rozliczeń) były przedmiotem oceny zamawiającego,
w
następstwie której zamawiający w dniu 6 lutego 2020 roku podjął decyzję o wykluczeniu
Konsorcjum IDM z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Czynność
zamawiającego, o której mowa powyżej, została dokonana w związku z przedstawieniem
informacji dotyczących wykazywanego doświadczenia pana G. C., ale w innym aspekcie niż
podnoszony przez odwołującego niniejszym odwołaniem.
Zdaniem Izby,
odwołujący powinien już w związku z pierwszą czynnością podjętą
przez zamaw
iającego w dniu 6 lutego 2020 roku wnieść odwołanie na zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum IDM również na podstawie okoliczności faktycznych związanych
z
wykazywanym doświadczeniem pana G. C., a podnoszonych w ramach niniejszego
odwołania (kwestia wydania Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.2. WK dla
FIDIC oraz
okoliczność, iż doświadczenie pana C. nie obejmowało swoim okresem daty
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia). Nie ulega wątpliwości, że te okoliczności
znane były odwołującemu wcześniej, albowiem podnosił je (jako przystępujący) w
postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO 325/20, toczącym się na skutek
wniesienia odwołania przez Konsorcjum IDM od czynności zamawiającego z dnia 6 lutego
2020 roku (co
bezpośrednio wynika z protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 28 lutego 2020
roku
sporządzonego w powoływanej sprawie).
W konsekwencji, Izba uznała, że ww. zarzut jest zarzutem wniesionym po terminie
wynikającym z przepisów ustawy Pzp i nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu.
Natomiast, w ocenie Izby,
w zakresie zarzutu, o którym mowa powyżej, nie zachodzą
przesłanki wynikające z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Obecny
odwołujący, będący w sprawie o sygn. akt: KIO 325/20 przystępującym,
wprawdzie w toku
ówczesnego postępowania odwoławczego powoływał się na te same
okoliczności, które podnosi w niniejszym odwołaniu, ale Izba będąc związana zarzutami
odwołania w myśl art. 192 ust. 7 Pzp, nie mogła na ich podstawie orzekać, albowiem
te
okoliczności nie stanowiły osnowy zarzutów podnoszonych w tamtejszym postępowaniu.
Ponadto,
odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 325/20 nie zostało wniesione przez tego
samego odwołującego się, co jest warunkiem koniecznym dla zaistnienia podstaw
do
odrzucenia odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
.:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61
Obwodnica Augustowa -
granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk - Budzisko z obw.
Szypliszek”.
W
Tomie I Rozdział 1 SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców (IDW) punkt 18 SIWZ
zamawiający zawarł postanowienia dotyczące terminu związania ofertą:
„18.1. Termin związania ofertą wynosi 60. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się
wraz z
upływem terminu składania ofert.
18.2. Wykonawca
samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym, że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu, o którym mowa w ust. 1 o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
18.3. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu
związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie Wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
18.4. W przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu
związania ofertą ulegnie zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą
orzeczenia”.
Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, iż:
1) t
ermin składania ofert w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia upływał
w dniu 20 grudnia 2019 roku;
2) w dniu 11 lut
ego 2020 roku zamawiający wezwał wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
wraz z
przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 60 dni, przy czym zgodę
wykonawcy mieli przekazać zamawiającemu do upływu ostatniego dnia terminu
związania ofertą;
3)
w dniu 17 lutego 2020 roku Konsorcjum IDM wniosło odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu tego wykonawcy z udziału
w
postępowaniu, przy czym postępowanie odwoławcze w tej sprawie zakończyło się
wydaniem orzeczenia KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 325/20 w dniu 28 lutego 2020
roku
– a zatem bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu na okres od dnia
17 lutego 2020 roku do dnia 28 lutego 2020 roku, tj. na okres 12 dni.
4) w konsekwencji
pierwotny termin związania ofertą upływał w dniu 29 lutego 2020
roku,
5)
w dniu 1 marca 2020 roku Konsorcjum IDM przekazało zamawiającemu oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni oraz wydłużyło
okres ważności wniesionego wadium;
6)
pismem z dnia 2 marca 2020 roku zamawiający poinformował wykonawców
o
przywróceniu biegu terminu związania ofertą w związku z ogłoszeniem w dniu
28.02.2020 roku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 325/20;
7) w dniu 27 kwietnia 2020
roku Konsorcjum IDM samodzielnie przedłużyło termin
związania ofertą (przy czym w międzyczasie z uwagi na wniesienie drugiego
odwołania przez Konsorcjum IDM bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu na
okres toczącego się postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1147/20, tj. na okres od 25 maja do dnia 3 sierpnia 2020 roku)
– w związku z czym
termin związania ofertą upływał w dniu 7 września 2020 roku;
8) w dniu 14
września 2020 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
– oferty złożonej przez Konsorcjum IDM, tj. w dacie, gdy wykonawca ten nie był
związany ofertą.
Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 7 IDW – Warunki udziału w
postępowaniu podpunkt 7.2.3):
„7.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: (…)
3) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru
nad
realizacją co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi
lub
ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu
co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu”.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku z powyższych
warunków.
Za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający uzna usługę
polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy
ze
służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości.”.
Zgodnie z punktem 10.4. IDW
„W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać
na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których
te
zdolności są wymagane”.
W złożonej przez siebie ofercie Konsorcjum IDM zawarło oświadczenie, iż zamierza
powierzyć podwykonawcy – SGS Polska Sp. z o.o. wykonanie następujących części
zamówienia: „Weryfikacja i koordynacja prac projektowych; nadzór nad wykonywaniem
obowiązków w zakresie zarządzania i rozliczenia Kontraktu, opracowanie raportu otwarcia
w
ramach usługi wsparcia merytorycznego w realizacji obowiązków wynikających z Umowy
(określonych w SIWZ)”.
Jednocześnie Konsorcjum IDM dołączyło do oferty zobowiązanie wykonawcy
SGS Polska Sp. z o.o. do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. W zobowiązaniu tym SGS Polska Sp. z o.o. oświadczył, że
udostępnia wykonawcy swoje zasoby w zakresie: „sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
zdolności technicznej i zawodowej (wiedza i doświadczenie) – spełniających wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ, Wsparcie finansowe Wykonawcy z wykorzystaniem
przewidzianych prawem instrumentów finansowych oraz realizacja części zamówienia w
charakterze podwykonawcy
– z wykorzystaniem posiadanej wiedzy i doświadczenia”,
przy czym określając sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu
zamówienia podał, że:
„- w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej: uzyskanie przez Wykonawcę wsparcia
finansoweg
o z wykorzystaniem przewidzianych prawem instrumentów finansowych
na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
-
w zakresie wiedzy i doświadczenia: uzyskanie przez Wykonawcę wsparcia merytorycznego
w wykonywaniu obowiązków Konsultanta poprzez udzielenie niezbędnych wytycznych
do
wykonywania obowiązków Konsultanta w szczególności w zakresie zarządzania
Kontraktem”.
Dalej oświadczył, że zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia przez cały
okres oraz, że zrealizuje roboty, których dotyczą udostępniane zasoby, a polegające na:
„Usługa wsparcia merytorycznego w realizacji obowiązków wynikających z Umowy
(określonych w SIWZ) oraz weryfikacja i koordynacja prac projektowych; nadzór
nad
wykonywaniem obowiązków w zakresie zarządzania i rozliczenia Kontraktu,
opracowanie raportu otwarcia”.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia Konsorcjum IDM przedłożyło zamawiającemu wykaz usług, który zawierał
zadania zrealizowane przez Konsorcjum ECM GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu cywilnego
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDM.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w zakresie zarzutu, o którym mowa powyżej,
nie zachodzą przesłanki wynikające z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie wobec czego podlega on podlega merytorycznemu rozpoznaniu.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub
unieważnieniu postępowania. Odwołujący oświadczył, że uzyskał dostęp do
dokumentów, z których wywodził okoliczności stanowiące osnowę zarzutu, po
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym to od dnia zawiadomienia o
dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej należy liczyć termin na wniesieni zarzutu.
Zamawiający zaś nie wykazał, że okoliczności będące podstawą ww. zarzutu były znane
wcześniej odwołującemu.
Izba stwierdziła, że zarzut podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie
wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Z
kolei przepis art. 85 ust. 2 Pzp stanowi, że wykonawca samodzielnie lub na
wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni.
Z art. 84 ust. 4 Pzp wynika, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jedn
oczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy
jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W ramach zarzutu
, o którym mowa powyżej, podnoszone były dwie kwestie.
Po pierwsze
, odwołujący wskazywał, że wykonawca Konsorcjum IDM spóźnił się
ze
złożeniem oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
na wezwanie zamawiającego, tj. nie przedłużył terminu związania ofertą w wyznaczonym
przez zamawiającego terminie, tj. do upływu ostatniego dnia terminu związania ofertą,
a w
konsekwencji nie zapewnił ciągłości terminu związania ofertą.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że złożenie oświadczenia w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą winno być wyrażone w sposób dostateczny
i jednoznaczny
, a nie można go domniemywać z innych czynności dokonywanych
w
postępowaniu. Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, że pismo
Konsorcjum IDM z dnia 1 marca 2020 roku, zawierające oświadczenie o wyrażeniu zgody
na
przedłużenie terminu związania ofertą, stanowi jedynie potwierdzenie zrealizowania tego
obowiązku.
Odnosząc się już bezpośrednio do kwestii oceny oświadczenia wykonawcy
Konsorcjum IDM z dnia 1 marca 2020 roku o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na 60 dni, terminu, w którym zostało złożone oraz czy wykonawca ten
zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego z dnia 11 lutego 2020 roku Izba wskazuje, że nie
ma podstaw do obarczenia wykonawcy negatywnym skutkiem w postaci odrzucenia jego
oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Jak już wcześniej zostało zauważone, nie było sporne pomiędzy stronami,
że Konsorcjum IDM pozostawało związane ofertą do dnia 29.02.2020 roku oraz, że dnia
1.03.2020 roku dokonało przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni w wykonaniu
wezwania zamawiającego. Zamawiający wezwał do złożenia oświadczenia w tym zakresie
do
upływu ostatniego dnia terminu związania ofertą. W tzw. międzyczasie doszło
do
zawieszenia biegu terminu związania ofertą z uwagi na toczące się postępowanie
w sprawie KIO 325/20
– na okres 12 dni. Jak słusznie zauważył przystępujący orzeczenie
w
tej sprawie zostało wydane 28 lutego 2020 roku (tj. piątek) w godzinach popołudniowych.
Termin związania ofertą upływał 29 lutego 2020 roku (w sobotę), zaś przystępujący –
Konsorcjum IDM złożyło stosowne oświadczenie 1 marca 2020 roku (w niedzielę).
Oświadczenie w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą i tak zostało odebrane
przez zamawiającego dopiero w poniedziałek - 2 marca 2020 roku - w dniu pracującym dla
zamawiającego. W tym też dniu zamawiający wystosował informację do wykonawców, że
zostaje przywrócony bieg terminu związania ofertą. Należy podnieść, że w sytuacji, gdy
nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania ofertą już po wezwaniu zamawiającego oraz
upływ tego terminu przypadał na dni wolne od pracy, to wykonawcy, nie mając w wezwaniu
zamawiającego z dnia 11 lutego 2020 roku, skonkretyzowanego dnia, do którego mają
złożyć oświadczenie, mogli się pogubić przy obliczaniu terminów. Powyższe kwestie mają
znaczenie w kontekście takim, że nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie złożył oświadczenia
woli o przedłużeniu terminu związania ofertą do upływu ostatniego dnia terminu związania
ofertą, to jednak uczynił to już następnego dnia. Powyższe, zdaniem Izby, oznacza, że nie
doszło do przerwania ciągłości terminu związania ofertą, co akcentował odwołujący. Izba
podzieliła w tym zakresie argumentację przystępującego, iż obowiązujące przepisy ustawy
Pzp i Kodeksu cywilnego, nie
rozróżniają podziału terminu na godziny. Terminy liczone są w
dniach.
Zgodnie z art. 111 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tj. Dz. U.
z 2020 r., poz. 1740 ze zm.) t
ermin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego
dnia.
Tym samym złożenie oświadczenia woli w tym zakresie w dniu 1 marca 2020 roku
przesądza o tym, że ciągłość zostaje zachowana. Zatem, zostaje też osiągnięty cel jakiemu
służy, złożenie oświadczenia woli do upływu ostatniego dnia terminu związania ofertą. Gdyby
przyjąć argumentację odwołującego, iż dla liczenia terminów istotne są godziny (odwołujący
podał argument dotyczący składania ofert do określonej godziny w ostatnim dniu składania
ofert) , to również należałoby uznać, że dla liczenia terminów i ustalania okresu zawieszenia
biegu terminu związania ofertą, należy również uwzględnić godzinę wydania orzeczenia
kończącego postępowanie, w związku z którym nastąpiło zawieszenie biegu terminu
związania ofertą, co prowadziłoby do absurdalnych konkluzji.
Po drugie, odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu podnosił kwestię braku
związania ofertą Konsorcjum IDM w dacie wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
W
tym zakresie zarzut również nie zasługuje na uwzględnienie.
Wielokrotnie wybrzmiało już w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (na które
również powoływał się przystępujący w złożonym przez siebie piśmie procesowym),
iż brak związania ofertą z uwagi na to, że wykonawca samodzielnie nie dokonał przedłużenia
terminu
związania ofertą nie powoduje nieważności oferty, czy jej wygaśnięcia. Nie może
też stanowić przesłanki odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Powyższe przesądził także Trybunał Sprawiedliwości w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017
r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil Sp. z o.o. i Saferoad Kabex Sp. z.o.o. przeciwko
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, gdzie stwierdził,
że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten
sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni
tej
ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji
lub
sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Oznacza to, że
nie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli podstawa wykluczenia nie wynika z przepisów prawa ani
warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym, za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 października 2019 roku, wydanego w sprawie o sygn. akt KIO
2104/2019, należy stwierdzić, że: „Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek
zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można
przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne, niewskazane w treści
przepisu przypadki.
”.
Tym
samym zamawiający miał prawo dokonania wyboru takiej oferty i nie mógł jej
odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
Zar
zut naruszenia art. 26 ust. 3 i/lub art. 26 ust. 4 Pzp w związku z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw.
art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 Pzp poprzez uznanie,
iż Konsorcjum IDM wykazujące spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnośnie
wiedzy i doświadczenia (pkt 7 ppkt 3) IDW) w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego, tj. SGS
Polska Sp. z o.o., w trakcie realizacji zamówienia będzie faktycznie dysponowało zasobami
podmiotu trzeciego, a podmiot ten wykona usługi, których dotyczy udostępnienie zdolności
technicznych i zawodowych pomimo, że treść przedłożonych przez tego wykonawcę
dokumentów nie potwierdza udziału SGS Polska Sp. z o.o. w realizacji zamówienia w
niezbędnym zakresie oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
potwier
dzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp:
3.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
4. Zamawiaj
ący wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, iż postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wy
kazał braku podstaw wykluczenia.
Z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z art. 22a ust. 2
– 4 Pzp:
2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawod
owe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada,
czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 13-22 i ust. 5.
4. W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca Konsorcjum IDM
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (wiedzy i
doświadczenia).
W ramach powyższego zarzutu odwołujący również podnosił 2 kwestie.
Po pierwsze, odw
ołujący podnosił, że ani z treści oferty, ani z Zobowiązania do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia,
nie
wynika jednoznacznie, że SGS Polska Sp. z o.o. rzeczywiście wykona zakres usługi,
dla
której niezbędne było wykazanie się wymaganym doświadczeniem. Podkreślił też,
że Konsorcjum IDM w ramach warunku opiera się w całości na zasobach podmiotu
trzeciego, a nie dysponuje własnym doświadczeniem, dlatego też wykonawca powinien
wykazać, że podmiot trzeci będzie wykonywał całe zamówienie.
Izba uznała, że z treści złożonych przez wykonawcę Konsorcjum IDM dokumentów,
tj.
formularza oferty i zobowiązania SGS Polska Sp. z o.o. do udostępnienia własnych
zasobów wynika realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. SGS Polska Sp. z o.o.
zobowiązała się do udziału w realizacji zamówienia przez cały okres oraz realizacji usługi
wsparcia merytorycznego w realizacji obowiązków wynikających z Umowy (określonych
w SIWZ) oraz weryfikacji i koordynacji prac projektowych; nadzoru nad wykonywaniem
obowiązków w zakresie zarządzania i rozliczenia Kontraktu, opracowania raportu otwarcia.
Słusznie też przystępujący zauważył w toku rozprawy, iż przedmiotem postępowania są
usługi nadzoru, które mają charakter niematerialny.
Po dr
ugie, odwołujący poddawał w wątpliwość nabycie doświadczenia przez SGS
Polska Sp. z
o.o., stwierdzając, iż zostało ono nabyte przy realizacji inwestycji, w ramach
których wykonawcą było Konsorcjum firm SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH. Zdaniem
odwołującego, nie wiadomo, czy SGS Polska Sp. z o.o. samodzielnie nabyła doświadczenie
wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że zarzut także w powyższym zakresie nie potwierdził się.
Potwierdzenie nabycia doświadczenia przez SGS Polska Sp. z o.o. w ramach konsorcjum
przy
realizacji referencyjnej inwestycji stanowi treść umowy realizacyjnej zawartej w dniu
23
października 2014 roku pomiędzy ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu a SGS Polska
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, która została złożona przez przystępującego
na
posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7.10.2020 roku.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż miał wiedzę o ww. umowie przy
dokonywaniu oceny uzupełnionych dokumentów, a następnie wyboru oferty Konsorcjum
IDM.
Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie tym twierdzeniom wobec czego Izba
postanowiła nie uwzględniać wniosku zamawiającego o zaliczenie w poczet materiału
dowodowego z akt sprawy KIO
1301/20, które miały potwierdzać, że umowa ta była znana
wcześniej zamawiającemu.
Natomiast
umowa realizacyjna została złożona przez przystępującego jako dowód
w
sprawie w toku posiedzenia, który Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego
w niniejszej sprawie.
Powyższa umowa określała wzajemne relacje podmiotów ECMG GmbH z siedzibą
w
Wiedniu i SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także podział obowiązków
i
zadań – opisanych w załączniku nr 1 do umowy. Postanowienia te, w szczególności
wspomnianego załącznika nr 1 do umowy, przesądzają, że SGS Polska Sp. z o.o. nabyła
doświadczenie przy realizacji inwestycji (m.in. zapis o realizowaniu umowy o nadzór, w tym
zapewnienie kadry u utrzymywanie zaplecza technicznego oraz administracyjnego).
W tym stanie rzeczy powyższy zarzut podlega oddaleniu.
Mając powyższe na względzie Izba postanowiła w całości oddalić odwołanie
i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw.
z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. Oddala od
wołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
w imieniu i na rzecz którego działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt KIO 2426/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie w
imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem
i real
izacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej
S-61 Obwodnica Augustowa -
granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk - Budzisko
z obw. Szypliszek
”, numer referencyjny: O.BI.D-3.2410.4.2019, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), zwanej da
lej „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
25
października 2019 r. pod numerem 2019/S 207-505171.
Wykonawca -
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu
25
września 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami Pzp c
zynności oraz zaniechania czynności zamawiającego,
a
polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia IDM INWESTYCJE Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o.
Sp.k. oraz JM PROJEKT J. M. (dalej:
„Konsorcjum IDM”);
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum IDM;
3. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum IDM z p
ostępowania;
4. ewentualnie
, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia Konsorcjum
IDM z postępowania i/lub odrzucenia oferty Konsorcjum - zaniechaniu wezwania Konsorcjum
IDM do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
W
związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum IDM pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego w przedmiocie przedłużenia okresu związania ofertą nie wyraził
zgody na jego przedłużenie przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą,
ani
też nie przedłużył ważności wadium, a następnie nie uczynił zadość obowiązkowi
utrzymania st
anu związania ofertą w trakcie postępowania;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum IDM z postępowania
pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji w
ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert lub co najmniej w wyniku
lekkomyślności
lub niedbalstwa
przedstawił
informacje
wprowadzające
zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez
z
amawiającego decyzje w zakresie wykazywanego doświadczenia pana G. C., który
został wskazany na stanowisko ds. rozliczeń, w sytuacji, gdy doświadczenie tej osoby
nie
spełniało warunków zakreślonych przez zamawiającego w pkt. 19.1.3.2. 2) IDW;
3. art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum IDM, pomimo,
że wykonawca ten powinien
zostać wykluczony z postępowania;
4. ewentualnie, w przypadku nieuz
nania zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej
naruszenie art. 26 ust. 3 i/lub art. 26 ust. 4
Pzp w związku z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz
w związku z art. 22a ust. 2-4 Pzp poprzez
uznanie, iż Konsorcjum IDM wykazujące spełnianie warunków udziału w
p
ostępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia (pkt 7 ppkt 3) IDW) w oparciu o
zasoby podmiotu trzeciego, tj.
SGS Polska Sp. z o.o., w trakcie realizacji zamówienia
będzie faktycznie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego, a podmiot ten wykona
usługi, których dotyczy udostępnienie zdolności technicznych i zawodowych pomimo,
że treść przedłożonych przez tego wykonawcę dokumentów nie potwierdza udziału
SGS
Polska Sp. z o.o. w realizacji zamówienia w niezbędnym zakresie
oraz
zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 15 września 2020 r. polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum IDM;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia Konsorcjum IDM z p
ostępowania;
4) odrzucenia oferty Konsorcjum IDM;
5)
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia
Konsorcjum IDM i/lub odrzucenia jego oferty - wezwanie tego wykonawcy
do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 15 września 2020 r. został
poinformowany
przez z
amawiającego
o
wyborze
oferty
Konsorcjum
IDM
jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp w
zakresie wskazanym w odwołaniu.
Zarzut nr 1
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu cywilnego
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDM.
Odwołujący podał, iż termin składania ofert w niniejszym postępowaniu został
wyznaczony na dzień 20.12.2019 r. Termin związania ofertą wynosił 60 dni i upływał w dniu
17.02.2020 r. Dnia 11.02.2020 r. z
amawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą o kolejne 60 dni. Dalej, odwołujący wskazał, że w dniu 6.02.2020 r.
zamawiający wykluczył z postępowania Konsorcjum IDM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
, wobec której to czynności Konsorcjum IDM w dniu 17.02.2020 r. wniosło odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej. W dniu 28.02.2020 r. wydane zostało orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej sprawie. Następnie w dniu 01.03.2020 r.
o godz. 1
8:28 Konsorcjum IDM przesłało zamawiającemu zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą i wadium. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę przedstawiony stan
faktyczny, tj.
datę składania ofert, 60-dniowy termin związania ofertą oraz zawieszenie biegu
tego terminu na okres 12 dni w wyni
ku odwołania wniesionego przez Konsorcjum IDM,
termin związania ofertą upływał w dniu 29.02.2020 r. W konsekwencji, w ocenie
odwołującego, oznacza to, iż wykonawca - Konsorcjum IDM nie zastosował się do wezwania
z
amawiającego i nie przedłużył terminu związania ofertą w wyznaczonym przez
z
amawiającego terminie, tj. do upływu ostatniego dnia terminu związania ofertą, a tym
samym nie zapewnił ciągłości terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty wadium,
w związku z czym oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7a Pzp.
Odwołujący przy tym dodał, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości
przedłużenia biegu terminu związania ofertą po jego upływie. Nie można bowiem mówić o
utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony
pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi
wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą jednak wymogiem jest, aby oświadczenie to zostało złożone w
terminie związania ofertą, tak by zachowana była ciągłość związania ofertą. Odwołujący
powołał się przy tym na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012 r.,
wydany w sprawie o sygn. akt: XIII Ga 379/12 oraz na wyrok
sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 3.06.2016 r., wydany w sprawie sygn. akt: X Ga 40/16
, jak również na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2012 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1817/12,
1822/12.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że wykonawca Konsorcjum IDM spóźnił się z
przekazaniem oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 1
dzień, a więc nie uczynił zadość wezwaniu zamawiającego do przedłużenia okresu
związania ofertą, w związku z czym jego oferta powinna zostać odrzucona.
Dodatkowo, odwołujący wskazywał, że gdyby nawet Konsorcjum IDM na wezwanie
z
amawiającego złożyło oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą w
terminie jego obowiązywania, to w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty, oferta
wykonawcy Konsorcjum IDM nie była wiążąca ani odpowiednio zabezpieczona wadium.
Odwołujący stwierdził, że w toku całego postępowania bieg terminu związania ofertą był
dwukrotnie zawieszany:
1) w wyni
ku odwołania wniesionego przez Konsorcjum IDM (sygn. akt KIO 325/20)
17.02.2020r. -
data wniesienia odwołania
28.02.2020r. - data wydania orzeczenia przez KIO
Zawieszenie biegu terminu związania ofertą: 12 dni
2)
oraz w wyniku drugiego odwołania wniesionego przez Konsorcjum IDM (sygn. akt
KIO 1147/20)
25.05.2020r. -
data wniesienia odwołania
03.08.2020r. - data wydania orzeczenia przez KIO
Zawieszenie biegu terminu związania ofertą: 71 dni.
Konsorcjum IDM dwukrotnie przedłużało termin związania ofertą o kolejne 60 dni
wraz z jednoczesnym prze
dłużeniem okresu ważności wadium: w dniu 01.03.2020 r.
w odpowiedzi na wniosek z
amawiającego z dnia 11.02.2020r. (przedłużenie spóźnione)
oraz samodzielnie w dniu 27.04.2020 r.
Odwołujący wywodził, iż zakładając, że pierwsze
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostałoby złożone w terminie,
to
ostatecznie oferta wykonawcy Konsorcjum IDM, jak również zabezpieczenie oferty
wadium przestałyby być ważne w dniu 07.09.2020 r. Tymczasem, zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 15.09.2020
r., a więc 8 dni po upływie terminu
związania ofertą i ważności wadium wykonawcy Konsorcjum IDM. Zdaniem odwołującego,
Konsorcjum IDM nie
sprostało obowiązkowi złożenia oświadczenia zgodnie z wezwaniem
z
amawiającego w terminie związania ofertą tak by zachowana była ciągłość, w związku z
czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art.
85 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 2
– zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum IDM z
postępowania.
Odwołujący podał, że zgodnie z punktem 19.1.3.2. 2) IDW - Tom I SIWZ w celu
zdobyci
a dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie personelu
Konsultanta" z
amawiający określił następujące wymagania w odniesieniu do doświadczenia
osoby dedykowanej na stanow
isko Specjalisty ds. rozliczeń:
„Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót co najmniej 200 mln
PLN netto, w okresie minimum
12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty
wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia
(wydanego zgodnie z subklauzul
ą 10.1 Warunków kontraktu dla zadań realizowanych
w oparciu o
FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego
dokumentu (w
przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)
na
stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń:
•
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty.
•
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
4 punkty.
•
Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum
18
miesięcy, Wykonawca otrzyma 6 punktów.
•
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
•
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca
otrzyma 0 punktów.”.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum IDM na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń
wskazało pana G. C. i oświadczyło, że posiada on 29 miesięcy doświadczenia zawodowego
od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklauzulą 10.1 WK dla FIDIC) lub
końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których
n
ie wystawia się Świadectwa Przejęcia) w ramach realizacji zadania pn. „Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25" na stanowisku
Specjalisty ds. rozliczeń.
Następnie odwołujący podniósł, że z informacji przez niego posiadanych wynika,
że na zadaniu wskazanym przy doświadczeniu pana G. C. Świadectwa Przejęcia wydawane
były w trybie Subklauzuli 10.2 - Przejęcie części robót, a nie jak wymagał tego zamawiający
w trybie Subklauzli 10.1. -
Przejęcie robót lub odcinków. Odwołujący dodał też, iż gdyby bez
znaczenia był tryb Subklauzuli, na podstawie której wydawane było Świadectwo Przejęcia, to
z
amawiający inaczej sformułowałby opis sposobu przyznawania dodatkowych punktów w
ramach podkryterium 2.2. Konsorcjum IDM
oświadczyło w treści Formularza 2.2., że pan G.
C.
pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie
Subklauzuli 10.1., co oznacza,
zdaniem odwołującego, że podało w ofercie nieprawdziwe
informacje mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w celu uzyskania
dodatkowych punktów.
Dalej odwołujący wskazał, że powyższe potwierdziło również samo Konsorcjum IDM
pismem z dnia 14.01.2020 r., w
którym oświadczyło, że na zadaniu pn. „Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25" Inżynier Kontraktu
wystawił 8 Świadectw Przejęcia obejmujących podstawowy zakres robót, przy czym
wszystkie te świadectwa były wystawione na podstawie Subklauzuli 10.2 Przejęcie części
robót i tym samym zastąpiło nieprawdziwe informacje (złożone wraz z ofertą w treści
F
ormularza 2.2. Kryteria pozacenowe) informacjami prawdziwymi i potwierdziło
wprowadzenie z
mawiającego w błąd.
Odwołujący podkreślił również, iż zgodnie z pismem Konsorcjum IDM z dnia
14.01.2020 r. pan G. C.
pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń na wskazanym zadaniu w
okresie od 20.03.2015 r. do 30.09.2017
r.
Tymczasem, ostatnie Świadectwo Przejęcia w
trybie Subklauzuli
10.2. wystawione zostało w dniu 27.11.2018 r., a więc rok i dwa miesiące
po ukończeniu pełnienia przez pana C. funkcji Specjalisty ds. rozliczeń. W konsekwencji
doświadczenie pana C. nie obejmowało swoim okresem daty wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzli 10.2. Konsorcjum IDM wybrało odpowiadające mu
Świadectwo Przejęcia nr 7/2017 z dnia 16.10.2017 r. (a więc również nieobejmujące okresu
pełnienia przez pana C. funkcji Specjalisty ds. rozliczeń) i przyjęło je jako spełniające
wymagania z
amawiającego, ponieważ roboty będące przedmiotem tego Świadectwa zaczęły
być użytkowane w dniu 17.07.2017 r. Odwołujący nie zgodził się z powyższą interpretacją,
gdyż jego zdaniem znacznie wykracza ona poza zakres opisu wymagań określonych przez
zamawiającego.
W tym zakresie odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym wyrażany jest pogląd, że złożenie przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia
o
nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i taki dokument nie może zostać uzupełniony
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a u
zupełnieniu podlegają wyłącznie dokumenty, których
nie
złożono lub złożono wadliwie (odwołujący przykładowo wskazał na wyrok z dnia
8.08.2017 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/17). Odw
ołujący wskazał też na
przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
, który nakazuje wykluczenie wykonawcy gdy wprowadził on
w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność,
niedbalstwo) w przec
iwieństwie do dyspozycji pkt 16 wskazującego na konieczność zajścia
celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenia w błąd lub rażącego
niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Dodał też, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ma
zastosowanie nawet gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd nie mając takiego
zamiaru, a
poprzez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności.
Zarzut nr 3
– zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i/lub art. 26 ust. 4 Pzp w związku z 24 ust.1
pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w zwi
ązku z art. 22a ust. 2-4 Pzp
W zakresie powyższego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 7 ppkt 3)
SIWZ (Instrukcji
dla Wykonawców) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej zgodnie z poniższymi wymaganiami:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (Zakończeniu)
w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:
a) 1
zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. GP dwujezdniowych o warto
ści robót co najmniej 200 min PLN netto
b) 1 obie
ktu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej
50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu”.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, dokonane
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w dniu 6
września 2020 r. Konsorcjum IDM złożyło wykaz usług, który zawierał wyłącznie
zadania zrealizowane w całości przez Konsorcjum firm ECM GmbH oraz SGS Polska Sp
z
o.o. Podniósł też, że z treści formularza ofertowego Konsorcjum IDM, jak również z treści
dokumentu
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
na
potrzeby realizacji zamówienia, nie wynika jednoznacznie, że SGS Polska Sp. z o.o.
rzeczywiście wykona zakres usługi, dla której niezbędne było wykazanie się wymaganym
doświadczeniem. SGS Polska Sp. z o.o. zobowiązała się do zapewnienia: „usługi wsparcia
merytorycznego w realizacji obowiązków wynikających z Umowy (określonych w SIWZ)
oraz
weryfikacji i koordynacji prac projektowych; nadzór nad wykonywaniem obowiązków
w
zakresie zarządzania i rozliczenia Kontraktu, opracowanie raportu otwarcia”.
W ocenie odwołującego powyższy zakres w żaden sposób nie może być rozumiany
jako zobow
iązanie do faktycznej realizacji zadania przez podmiot posiadający niezbędną
wiedzę i doświadczenie. Sposób sformułowania treści zobowiązania wskazuje bowiem
wprost, że SGS Polska Sp. z o.o. będzie jedynie wspierać merytorycznie (przy czym trudno
ustalić na czym to wsparcie ma polegać) oraz zapewniać nadzór (też nie wiadomo jak ten
nadzór miałby wyglądać) dla Konsorcjum IDM przy realizacji niektórych czynności objętych
przedmiotem zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum IDM w ramach
przedmiotowego
warunku opiera się w całości na zasobach podmiotu trzeciego, a zatem
nie
dysponuje w ogóle własnym doświadczeniem. Odwołujący zauważył, że w takim
przypadku, aby zapewnić zamawiającemu, realizację zamówienia przez odpowiednio
wykwalifikowanego wyk
onawcę, Konsorcjum IDM powinno wykazać (udowodnić),
że wskazany przez nią podmiot trzeci będzie wykonywał całe zamówienie. Natomiast
dokumenty przedstawione przez Konsorcjum IDM nie
dają podstawy do takiego
stwierdzenia. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie powinien na ich podstawie uznać, że
wykonawca wykaza
ł spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie
odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r.,
wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 711/19.
Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że doświadczenie zawodowe SGS Polska
Sp. z
o.o. zostało nabyte przy realizacji zamówień, którego wykonawcą było Konsorcjum firm
SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH.
W konsekwencji, odwołujący wyraził wątpliwość,
czy SGS Polska Sp. z o.o. w rama
ch wykonywania zadań wskazanych przez Konsorcjum
IDM nabyła samodzielnie doświadczenie wystarczające do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż wykonawca udostępniający swoje
zdolności oraz doświadczenie może uczynić to jedynie w zakresie, w którym sam je nabył.
Jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach Konsorcjum to przekazaniu podlegają zasoby
powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany podmiot. Dodał też, że zasada
równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli
faktycznie i
konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (odwołujący powołał wyrok TSUE z
dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
131/14 Esaprojekt). Tym bardziej zatem udostępnieniu
może podlegać jedynie doświadczenie nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją
czynności w ramach konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający był zobowiązany do wezwania Konsorcjum
IDM na podstawie art. 26 ust. 3 i/lub art. 22a ust. 6
Pzp do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a w szczególności poprzez zastąpienie SGS Polska Sp. z o.o.
innym podmiot
em lub podmiotami lub zobowiązanie się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, gdyż:
1. z przedstawionych przez Konsorcjum
IDM dokumentów nie wynika, że będzie on realnie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego, co wskazuje na pozorność tego dysponowania;
2.
wątpliwe jest czy SGS Polska Sp. z o.o. posiada doświadczenie odpowiadające
wymaganemu przez z
amawiającego.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w dniu 28 września 2020 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania
za pośrednictwem platformy zakupowej.
Pismem z dnia 30 września 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, IDM
Inwestycje Sp. z o.o. Sp.k
. z siedzibą we Włocławku oraz J. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M. (zwani dalej łącznie: „przystępującym” bądź
„Konsorcjum IDM”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego.
Izba s
twierdziła skuteczność przystąpienia wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 Pzp i
dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania.
W dniu 6 października 2020 roku zamawiający – drogą elektroniczną - przekazał
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz o obciążenie kosztami postępowania odwołującego (odpowiedź
na
odwołanie w formie pisemnej o tożsamej treści została złożona przez zamawiającego
na
posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu
7
października 2020 roku).
W toku posiedzenia Izby
z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 7 października 2020 roku przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił
o
odrzucenie odwołania w części:
a) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie zarzutu nr 1 i 2
– jako zarzutów
spóźnionych z uwagi na fakt, iż odwołujący miał możliwość podniesienia zarzutów
na
wcześniejszym etapie postępowania, czego nie uczynił, co spowodowało utratę
legitymacji do podnoszenia zarzutów na dalszym etapie;
b) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp w zakresie zarzutu nr 2
– z uwagi na
okoliczność, że kwestia możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd co do
doświadczenia p. C. była już przedmiotem orzekania w niniejszym postępowaniu
przetargowym w sprawie toczącej się pod sygn. akt KIO 325/20. Dopuszczenie
zarzutu do merytorycznego rozpoznania spowoduje, że identyczne kwestie, jakie
zostały już podniesione w sprawie, ponownie będą stanowić przedmiot badania i
oceny Izby.
W pozostałym zakresie przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Względnie w przypadku
nie podzielenia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania – przystępujący wnosił o
oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz
oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesieni
a szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, a także z dokumentów przedłożonych uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 7 października 2020 roku, tj.: umowy realizacyjnej zawartej
w
Warszawie w dniu 23.10.2014 roku pomiędzy ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu
a SGS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 października 2020 roku.
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego przystępującego o zaliczenie w poczet
materiału dowodowego akt sprawy KIO 325/20 (uwzględniając jedynie wniosek o zaliczenie
w
poczet materiału dowodowego protokołu posiedzenia i rozprawy w tej sprawie – złożony
przez przystępującego na posiedzeniu) oraz nie uwzględniła wniosku zamawiającego
o
zaliczenie w poczet materiału dowodowego akt sprawy KIO 1301/20 uznając, iż
okoliczności dla których miałyby być przeprowadzone dowody z ww. akt nie są sporne.
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba natomi
ast stwierdziła, że w stosunku do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i/lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDM
z
postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny
wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie wykazywanego
doświadczenia pana G. C., który został wskazany na stanowisko ds. rozliczeń, w sytuacji,
gdy doświadczenie tej osoby nie spełniało warunków zakreślonych przez zamawiającego w
pkt. 19.1.3.2. 2) IDW, zachodzą okoliczności objęte dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, w związku z czym Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania merytorycznego.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie
zaś z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Należy zauważyć, że kwestie dotyczące doświadczenia personelu wskazanego
w
Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” (w tym pana G. C., który został wskazany
na stanowisko Specjalisty
ds. rozliczeń) były przedmiotem oceny zamawiającego,
w
następstwie której zamawiający w dniu 6 lutego 2020 roku podjął decyzję o wykluczeniu
Konsorcjum IDM z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Czynność
zamawiającego, o której mowa powyżej, została dokonana w związku z przedstawieniem
informacji dotyczących wykazywanego doświadczenia pana G. C., ale w innym aspekcie niż
podnoszony przez odwołującego niniejszym odwołaniem.
Zdaniem Izby,
odwołujący powinien już w związku z pierwszą czynnością podjętą
przez zamaw
iającego w dniu 6 lutego 2020 roku wnieść odwołanie na zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum IDM również na podstawie okoliczności faktycznych związanych
z
wykazywanym doświadczeniem pana G. C., a podnoszonych w ramach niniejszego
odwołania (kwestia wydania Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.2. WK dla
FIDIC oraz
okoliczność, iż doświadczenie pana C. nie obejmowało swoim okresem daty
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia). Nie ulega wątpliwości, że te okoliczności
znane były odwołującemu wcześniej, albowiem podnosił je (jako przystępujący) w
postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO 325/20, toczącym się na skutek
wniesienia odwołania przez Konsorcjum IDM od czynności zamawiającego z dnia 6 lutego
2020 roku (co
bezpośrednio wynika z protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 28 lutego 2020
roku
sporządzonego w powoływanej sprawie).
W konsekwencji, Izba uznała, że ww. zarzut jest zarzutem wniesionym po terminie
wynikającym z przepisów ustawy Pzp i nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu.
Natomiast, w ocenie Izby,
w zakresie zarzutu, o którym mowa powyżej, nie zachodzą
przesłanki wynikające z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Obecny
odwołujący, będący w sprawie o sygn. akt: KIO 325/20 przystępującym,
wprawdzie w toku
ówczesnego postępowania odwoławczego powoływał się na te same
okoliczności, które podnosi w niniejszym odwołaniu, ale Izba będąc związana zarzutami
odwołania w myśl art. 192 ust. 7 Pzp, nie mogła na ich podstawie orzekać, albowiem
te
okoliczności nie stanowiły osnowy zarzutów podnoszonych w tamtejszym postępowaniu.
Ponadto,
odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 325/20 nie zostało wniesione przez tego
samego odwołującego się, co jest warunkiem koniecznym dla zaistnienia podstaw
do
odrzucenia odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
.:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61
Obwodnica Augustowa -
granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk - Budzisko z obw.
Szypliszek”.
W
Tomie I Rozdział 1 SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców (IDW) punkt 18 SIWZ
zamawiający zawarł postanowienia dotyczące terminu związania ofertą:
„18.1. Termin związania ofertą wynosi 60. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się
wraz z
upływem terminu składania ofert.
18.2. Wykonawca
samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym, że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu, o którym mowa w ust. 1 o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
18.3. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu
związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie Wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
18.4. W przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu
związania ofertą ulegnie zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą
orzeczenia”.
Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, iż:
1) t
ermin składania ofert w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia upływał
w dniu 20 grudnia 2019 roku;
2) w dniu 11 lut
ego 2020 roku zamawiający wezwał wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
wraz z
przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 60 dni, przy czym zgodę
wykonawcy mieli przekazać zamawiającemu do upływu ostatniego dnia terminu
związania ofertą;
3)
w dniu 17 lutego 2020 roku Konsorcjum IDM wniosło odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu tego wykonawcy z udziału
w
postępowaniu, przy czym postępowanie odwoławcze w tej sprawie zakończyło się
wydaniem orzeczenia KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 325/20 w dniu 28 lutego 2020
roku
– a zatem bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu na okres od dnia
17 lutego 2020 roku do dnia 28 lutego 2020 roku, tj. na okres 12 dni.
4) w konsekwencji
pierwotny termin związania ofertą upływał w dniu 29 lutego 2020
roku,
5)
w dniu 1 marca 2020 roku Konsorcjum IDM przekazało zamawiającemu oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni oraz wydłużyło
okres ważności wniesionego wadium;
6)
pismem z dnia 2 marca 2020 roku zamawiający poinformował wykonawców
o
przywróceniu biegu terminu związania ofertą w związku z ogłoszeniem w dniu
28.02.2020 roku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 325/20;
7) w dniu 27 kwietnia 2020
roku Konsorcjum IDM samodzielnie przedłużyło termin
związania ofertą (przy czym w międzyczasie z uwagi na wniesienie drugiego
odwołania przez Konsorcjum IDM bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu na
okres toczącego się postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1147/20, tj. na okres od 25 maja do dnia 3 sierpnia 2020 roku)
– w związku z czym
termin związania ofertą upływał w dniu 7 września 2020 roku;
8) w dniu 14
września 2020 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
– oferty złożonej przez Konsorcjum IDM, tj. w dacie, gdy wykonawca ten nie był
związany ofertą.
Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 7 IDW – Warunki udziału w
postępowaniu podpunkt 7.2.3):
„7.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: (…)
3) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru
nad
realizacją co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi
lub
ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu
co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu”.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku z powyższych
warunków.
Za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający uzna usługę
polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy
ze
służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości.”.
Zgodnie z punktem 10.4. IDW
„W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać
na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których
te
zdolności są wymagane”.
W złożonej przez siebie ofercie Konsorcjum IDM zawarło oświadczenie, iż zamierza
powierzyć podwykonawcy – SGS Polska Sp. z o.o. wykonanie następujących części
zamówienia: „Weryfikacja i koordynacja prac projektowych; nadzór nad wykonywaniem
obowiązków w zakresie zarządzania i rozliczenia Kontraktu, opracowanie raportu otwarcia
w
ramach usługi wsparcia merytorycznego w realizacji obowiązków wynikających z Umowy
(określonych w SIWZ)”.
Jednocześnie Konsorcjum IDM dołączyło do oferty zobowiązanie wykonawcy
SGS Polska Sp. z o.o. do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. W zobowiązaniu tym SGS Polska Sp. z o.o. oświadczył, że
udostępnia wykonawcy swoje zasoby w zakresie: „sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
zdolności technicznej i zawodowej (wiedza i doświadczenie) – spełniających wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ, Wsparcie finansowe Wykonawcy z wykorzystaniem
przewidzianych prawem instrumentów finansowych oraz realizacja części zamówienia w
charakterze podwykonawcy
– z wykorzystaniem posiadanej wiedzy i doświadczenia”,
przy czym określając sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu
zamówienia podał, że:
„- w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej: uzyskanie przez Wykonawcę wsparcia
finansoweg
o z wykorzystaniem przewidzianych prawem instrumentów finansowych
na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
-
w zakresie wiedzy i doświadczenia: uzyskanie przez Wykonawcę wsparcia merytorycznego
w wykonywaniu obowiązków Konsultanta poprzez udzielenie niezbędnych wytycznych
do
wykonywania obowiązków Konsultanta w szczególności w zakresie zarządzania
Kontraktem”.
Dalej oświadczył, że zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia przez cały
okres oraz, że zrealizuje roboty, których dotyczą udostępniane zasoby, a polegające na:
„Usługa wsparcia merytorycznego w realizacji obowiązków wynikających z Umowy
(określonych w SIWZ) oraz weryfikacja i koordynacja prac projektowych; nadzór
nad
wykonywaniem obowiązków w zakresie zarządzania i rozliczenia Kontraktu,
opracowanie raportu otwarcia”.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia Konsorcjum IDM przedłożyło zamawiającemu wykaz usług, który zawierał
zadania zrealizowane przez Konsorcjum ECM GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu cywilnego
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDM.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w zakresie zarzutu, o którym mowa powyżej,
nie zachodzą przesłanki wynikające z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie wobec czego podlega on podlega merytorycznemu rozpoznaniu.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub
unieważnieniu postępowania. Odwołujący oświadczył, że uzyskał dostęp do
dokumentów, z których wywodził okoliczności stanowiące osnowę zarzutu, po
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym to od dnia zawiadomienia o
dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej należy liczyć termin na wniesieni zarzutu.
Zamawiający zaś nie wykazał, że okoliczności będące podstawą ww. zarzutu były znane
wcześniej odwołującemu.
Izba stwierdziła, że zarzut podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie
wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Z
kolei przepis art. 85 ust. 2 Pzp stanowi, że wykonawca samodzielnie lub na
wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni.
Z art. 84 ust. 4 Pzp wynika, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jedn
oczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy
jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W ramach zarzutu
, o którym mowa powyżej, podnoszone były dwie kwestie.
Po pierwsze
, odwołujący wskazywał, że wykonawca Konsorcjum IDM spóźnił się
ze
złożeniem oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
na wezwanie zamawiającego, tj. nie przedłużył terminu związania ofertą w wyznaczonym
przez zamawiającego terminie, tj. do upływu ostatniego dnia terminu związania ofertą,
a w
konsekwencji nie zapewnił ciągłości terminu związania ofertą.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że złożenie oświadczenia w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą winno być wyrażone w sposób dostateczny
i jednoznaczny
, a nie można go domniemywać z innych czynności dokonywanych
w
postępowaniu. Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, że pismo
Konsorcjum IDM z dnia 1 marca 2020 roku, zawierające oświadczenie o wyrażeniu zgody
na
przedłużenie terminu związania ofertą, stanowi jedynie potwierdzenie zrealizowania tego
obowiązku.
Odnosząc się już bezpośrednio do kwestii oceny oświadczenia wykonawcy
Konsorcjum IDM z dnia 1 marca 2020 roku o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na 60 dni, terminu, w którym zostało złożone oraz czy wykonawca ten
zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego z dnia 11 lutego 2020 roku Izba wskazuje, że nie
ma podstaw do obarczenia wykonawcy negatywnym skutkiem w postaci odrzucenia jego
oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Jak już wcześniej zostało zauważone, nie było sporne pomiędzy stronami,
że Konsorcjum IDM pozostawało związane ofertą do dnia 29.02.2020 roku oraz, że dnia
1.03.2020 roku dokonało przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni w wykonaniu
wezwania zamawiającego. Zamawiający wezwał do złożenia oświadczenia w tym zakresie
do
upływu ostatniego dnia terminu związania ofertą. W tzw. międzyczasie doszło
do
zawieszenia biegu terminu związania ofertą z uwagi na toczące się postępowanie
w sprawie KIO 325/20
– na okres 12 dni. Jak słusznie zauważył przystępujący orzeczenie
w
tej sprawie zostało wydane 28 lutego 2020 roku (tj. piątek) w godzinach popołudniowych.
Termin związania ofertą upływał 29 lutego 2020 roku (w sobotę), zaś przystępujący –
Konsorcjum IDM złożyło stosowne oświadczenie 1 marca 2020 roku (w niedzielę).
Oświadczenie w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą i tak zostało odebrane
przez zamawiającego dopiero w poniedziałek - 2 marca 2020 roku - w dniu pracującym dla
zamawiającego. W tym też dniu zamawiający wystosował informację do wykonawców, że
zostaje przywrócony bieg terminu związania ofertą. Należy podnieść, że w sytuacji, gdy
nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania ofertą już po wezwaniu zamawiającego oraz
upływ tego terminu przypadał na dni wolne od pracy, to wykonawcy, nie mając w wezwaniu
zamawiającego z dnia 11 lutego 2020 roku, skonkretyzowanego dnia, do którego mają
złożyć oświadczenie, mogli się pogubić przy obliczaniu terminów. Powyższe kwestie mają
znaczenie w kontekście takim, że nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie złożył oświadczenia
woli o przedłużeniu terminu związania ofertą do upływu ostatniego dnia terminu związania
ofertą, to jednak uczynił to już następnego dnia. Powyższe, zdaniem Izby, oznacza, że nie
doszło do przerwania ciągłości terminu związania ofertą, co akcentował odwołujący. Izba
podzieliła w tym zakresie argumentację przystępującego, iż obowiązujące przepisy ustawy
Pzp i Kodeksu cywilnego, nie
rozróżniają podziału terminu na godziny. Terminy liczone są w
dniach.
Zgodnie z art. 111 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tj. Dz. U.
z 2020 r., poz. 1740 ze zm.) t
ermin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego
dnia.
Tym samym złożenie oświadczenia woli w tym zakresie w dniu 1 marca 2020 roku
przesądza o tym, że ciągłość zostaje zachowana. Zatem, zostaje też osiągnięty cel jakiemu
służy, złożenie oświadczenia woli do upływu ostatniego dnia terminu związania ofertą. Gdyby
przyjąć argumentację odwołującego, iż dla liczenia terminów istotne są godziny (odwołujący
podał argument dotyczący składania ofert do określonej godziny w ostatnim dniu składania
ofert) , to również należałoby uznać, że dla liczenia terminów i ustalania okresu zawieszenia
biegu terminu związania ofertą, należy również uwzględnić godzinę wydania orzeczenia
kończącego postępowanie, w związku z którym nastąpiło zawieszenie biegu terminu
związania ofertą, co prowadziłoby do absurdalnych konkluzji.
Po drugie, odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu podnosił kwestię braku
związania ofertą Konsorcjum IDM w dacie wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
W
tym zakresie zarzut również nie zasługuje na uwzględnienie.
Wielokrotnie wybrzmiało już w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (na które
również powoływał się przystępujący w złożonym przez siebie piśmie procesowym),
iż brak związania ofertą z uwagi na to, że wykonawca samodzielnie nie dokonał przedłużenia
terminu
związania ofertą nie powoduje nieważności oferty, czy jej wygaśnięcia. Nie może
też stanowić przesłanki odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Powyższe przesądził także Trybunał Sprawiedliwości w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017
r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil Sp. z o.o. i Saferoad Kabex Sp. z.o.o. przeciwko
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, gdzie stwierdził,
że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten
sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni
tej
ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji
lub
sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Oznacza to, że
nie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli podstawa wykluczenia nie wynika z przepisów prawa ani
warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym, za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 października 2019 roku, wydanego w sprawie o sygn. akt KIO
2104/2019, należy stwierdzić, że: „Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek
zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można
przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne, niewskazane w treści
przepisu przypadki.
”.
Tym
samym zamawiający miał prawo dokonania wyboru takiej oferty i nie mógł jej
odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
Zar
zut naruszenia art. 26 ust. 3 i/lub art. 26 ust. 4 Pzp w związku z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw.
art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 Pzp poprzez uznanie,
iż Konsorcjum IDM wykazujące spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnośnie
wiedzy i doświadczenia (pkt 7 ppkt 3) IDW) w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego, tj. SGS
Polska Sp. z o.o., w trakcie realizacji zamówienia będzie faktycznie dysponowało zasobami
podmiotu trzeciego, a podmiot ten wykona usługi, których dotyczy udostępnienie zdolności
technicznych i zawodowych pomimo, że treść przedłożonych przez tego wykonawcę
dokumentów nie potwierdza udziału SGS Polska Sp. z o.o. w realizacji zamówienia w
niezbędnym zakresie oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
potwier
dzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp:
3.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
4. Zamawiaj
ący wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, iż postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wy
kazał braku podstaw wykluczenia.
Z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z art. 22a ust. 2
– 4 Pzp:
2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawod
owe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada,
czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 13-22 i ust. 5.
4. W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca Konsorcjum IDM
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (wiedzy i
doświadczenia).
W ramach powyższego zarzutu odwołujący również podnosił 2 kwestie.
Po pierwsze, odw
ołujący podnosił, że ani z treści oferty, ani z Zobowiązania do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia,
nie
wynika jednoznacznie, że SGS Polska Sp. z o.o. rzeczywiście wykona zakres usługi,
dla
której niezbędne było wykazanie się wymaganym doświadczeniem. Podkreślił też,
że Konsorcjum IDM w ramach warunku opiera się w całości na zasobach podmiotu
trzeciego, a nie dysponuje własnym doświadczeniem, dlatego też wykonawca powinien
wykazać, że podmiot trzeci będzie wykonywał całe zamówienie.
Izba uznała, że z treści złożonych przez wykonawcę Konsorcjum IDM dokumentów,
tj.
formularza oferty i zobowiązania SGS Polska Sp. z o.o. do udostępnienia własnych
zasobów wynika realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. SGS Polska Sp. z o.o.
zobowiązała się do udziału w realizacji zamówienia przez cały okres oraz realizacji usługi
wsparcia merytorycznego w realizacji obowiązków wynikających z Umowy (określonych
w SIWZ) oraz weryfikacji i koordynacji prac projektowych; nadzoru nad wykonywaniem
obowiązków w zakresie zarządzania i rozliczenia Kontraktu, opracowania raportu otwarcia.
Słusznie też przystępujący zauważył w toku rozprawy, iż przedmiotem postępowania są
usługi nadzoru, które mają charakter niematerialny.
Po dr
ugie, odwołujący poddawał w wątpliwość nabycie doświadczenia przez SGS
Polska Sp. z
o.o., stwierdzając, iż zostało ono nabyte przy realizacji inwestycji, w ramach
których wykonawcą było Konsorcjum firm SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH. Zdaniem
odwołującego, nie wiadomo, czy SGS Polska Sp. z o.o. samodzielnie nabyła doświadczenie
wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że zarzut także w powyższym zakresie nie potwierdził się.
Potwierdzenie nabycia doświadczenia przez SGS Polska Sp. z o.o. w ramach konsorcjum
przy
realizacji referencyjnej inwestycji stanowi treść umowy realizacyjnej zawartej w dniu
23
października 2014 roku pomiędzy ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu a SGS Polska
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, która została złożona przez przystępującego
na
posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7.10.2020 roku.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż miał wiedzę o ww. umowie przy
dokonywaniu oceny uzupełnionych dokumentów, a następnie wyboru oferty Konsorcjum
IDM.
Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie tym twierdzeniom wobec czego Izba
postanowiła nie uwzględniać wniosku zamawiającego o zaliczenie w poczet materiału
dowodowego z akt sprawy KIO
1301/20, które miały potwierdzać, że umowa ta była znana
wcześniej zamawiającemu.
Natomiast
umowa realizacyjna została złożona przez przystępującego jako dowód
w
sprawie w toku posiedzenia, który Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego
w niniejszej sprawie.
Powyższa umowa określała wzajemne relacje podmiotów ECMG GmbH z siedzibą
w
Wiedniu i SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także podział obowiązków
i
zadań – opisanych w załączniku nr 1 do umowy. Postanowienia te, w szczególności
wspomnianego załącznika nr 1 do umowy, przesądzają, że SGS Polska Sp. z o.o. nabyła
doświadczenie przy realizacji inwestycji (m.in. zapis o realizowaniu umowy o nadzór, w tym
zapewnienie kadry u utrzymywanie zaplecza technicznego oraz administracyjnego).
W tym stanie rzeczy powyższy zarzut podlega oddaleniu.
Mając powyższe na względzie Izba postanowiła w całości oddalić odwołanie
i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw.
z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
