rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2406/20

Komisja w składzie:
0: Przewodn

iczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:
Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2020 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 21 września 2020 roku
przez wykonawcę DSV Air & Sea spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
Duchnice

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza
Logistyczna w Warszawie

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polfrost Internationale
Spedition spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Enret Air
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2406/20 po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania publicznego prowadzonego
w celu zawarci
a umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym
w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – 2 Regionalna
Baza Logistyczna w Warszawie i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DSV Air & Sea spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Duchnice
tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa – 2 Regionalnej Bazy Logistycznej
w Warszawie na rzecz wykonawcy
wykonawcę DSV Air & Sea spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Duchnice kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………………………



Sygn. akt: KIO 2406/20

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie –
prowadzi
postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób
transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 lipca 2020 roku pod numerem 2020/S 143-352853.

21 września 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 179 ust. 1
w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku,
poz. 1843
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na dokonanej ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu złożonych przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie
(„PLL LOT") oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polfrost
Internationale Spedition Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Enter Air Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej łącznie zwani „Konsorcjum Polfrost"), co w konsekwencji doprowadziło
do zaproszenia tych wykonawców do składania ofert w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu:
1) naruszenie art. 51 ust. aa w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 131e ust. 2
w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy
przez błędną ocenę wniosku
złożonego w Postępowaniu przez PLL LOT i uznanie, że wykonawca ten złożył
wniosek na obie części zamówienia (oba zadania) i spełnia wymagane
dla powyższego warunki udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności
technicznej lub zawodowej (doświadczenie), podczas gdy intencję w powyższym
zakresie można było odczytać dopiero z treści uzupełnionego wykazu usług
złożonego w dniu 26 sierpnia 2020 r., co nastąpiło po terminie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a zatem należało przyjąć,
że wykonawca złożył swój wniosek wyłącznie na jedną część zamówienia (na jedno
zadanie), co jednoznacznie wynikało z treści pierwotnie przedłożonego wniosku,
w przypadku
uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,
zarzucam naruszenie:

2) naruszenie art. 51 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 131e ust. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania PLL LOT
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że usługa wskazana w pozycji 2
wykazu usług uzupełnionego w dniu 26 sierpnia 2020 r. potwierdza spełnienie
warunku udziału w Postępowaniu ustalonego w treści ogłoszenia o zamówieniu
dla Zadania nr 2, podczas gdy PLL LOT nie wykazał na podstawie obu złożonych
w dniu 26 sierpnia 2020 r. dokumentów (tj. zarówno zmodyfikowanego wykazu usług,
jak i załączonego do niego listu referencyjnego), że spełnia warunek udziału
w Postępowaniu ustalony w treści ogłoszenia o zamówieniu dla Zadania nr 2, a tym
bardziej, że wskazana przez niego usługa jest wykonywana należycie;
3)
niezależnie od powyższych zarzutów Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3
w zw. z art. 51 ust. 1a w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 131e ust. 2 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy
przez błędną ocenę wniosku złożonego w Postępowaniu przez
Konsorcjum Polfrost i uznanie, że wykonawca ten wykazał brak zaistnienia przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy, a w konsekwencji zaniechanie wezwania
tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że na dzień 24
sierpnia 2020 r. wykonawca ten nie naruszył obowiązków dotyczących płatności
podatków, podczas gdy z treści złożonych przez Konsorcjum Polfrost dokumentów
wynikało, że konsorcjant tego wykonawcy (Enter Air Sp. z o.o.) posiada zaległość
podatkową z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za rok 2019 r.
w wysokości 2 962 351 zł, a Konsorcjum Polfrost nie przedłożyło jakiegokolwiek
innego dokumentu potw
ierdzającego, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu ta zaległość była w jakikolwiek sposób uregulowana.

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania
oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, a także nakazanie
Zamawiającemu:
 w przypadku uwzględnienia zarzutu 1 - unieważnienia czynności badania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a także następującej po niej
czynności zaproszenia do składania ofert, dokonanie ponownej weryfikacji wniosku
przedłożonego przez PLL LOT i uznanie na tej podstawie, że wniosek ten został
złożony wyłącznie dla Zadania nr 1, dla którego prowadzone jest Postępowanie,
 w przypadku uwzględnienia zarzutu 2 - unieważnienia czynności badania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a także następującej po niej

czynności zaproszenia do składania ofert, wezwania PLL LOT do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego, że usługa wskazana w pozycji 2 wykazu usług
uzupełnionego w dniu 26 sierpnia 2020 r. potwierdza spełnienie warunku udziału
w Postępowaniu ustalonego w treści ogłoszenia o zamówieniu dla Zadania nr 2,
w szczególności, że jest ona wykonywana należycie,
 w przypadku uwzględnienia zarzutu 3 - unieważnienia czynności badania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a także następującej
po niej czynności zaproszenia do składania ofert, wezwania Konsorcjum Polfrost
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że na dzień 24 sierpnia 2020 r.
członek Konsorcjum Polfrost, tj. Enter Air Sp. z o.o., nie posiadał zaległości
podatkowej wykazan
ej w przedłożonym w toku Postępowania zaświadczeniu
z urzędu skarbowego (w wyniku dokonania jej spłaty najpóźniej we wskazanej dacie)
albo że w stosunku do tej zaległości została już wydana w tej dacie decyzja
o rozłożeniu jej na raty lub o umorzeniu stwierdzonych zaległości z innych przyczyn.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną
przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy
posiada on zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w petitum
niniejszego
odwołania przepisów tej ustawy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż jako jedyny wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu (na oba zadania), który nie budzi jakichkolwiek wątpliwości z punktu
widzenia spełnienia wymagań z treści ogłoszenia o zamówieniu. Powyższe dotyczy zarówno
spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu (dla obu zadań), jak
również wykazania braku zaistnienia przesłanek wykluczenia. Z kolei potwierdzenie się
stawianych zarzutów stworzy dla Odwołującego sytuację, w której jego szanse na uzyskanie
zamówień udzielanych na podstawie zawartej umowy ramowej (która będzie stanowiła
zwieńczenie Postępowania) będą większe, ponieważ wykonanie przez Zamawiającego
wnioskowanych czynności w dalszej konsekwencji może doprowadzić do zmniejszenia
liczby wykonawców będących stronami umowy ramowej dla poszczególnych zadań.
Tym samym bezpodstawne zakwalifikowanie przez Zamawiającego wykonawców
konkurujących z Odwołującym do obydwu zadań, dla których prowadzone jest
Postępowanie, naraża Odwołującego na szkodę, ponieważ zmniejsza jego szanse
na uzyskanie zamówień udzielanych na podstawie przyszłej umowy ramowej. Pogląd

o dopuszczalności kwestionowania zakwalifikowania wykonawców konkurujących
z podmiotem korzystającym ze środków ochrony prawnej w ramach postępowania mającego
na celu zawarcie umowy ramowej nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał następujący stan faktyczny - Zamawiający pozostaje jednostką
wojskową, która w strukturach Wojska Polskiego prowadzi postępowania mające na celu
wyłonienie wykonawców - stron umów ramowych, których przedmiotem pozostaje transport
osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby polskich Sił Zbrojnych RP. Z uwagi na powyższe
w dniu 27 lipca 2020 r. Zamawiający wszczął Postępowanie (w trybie przetargu
ograniczonego) na zawarcie umowy ramowej, na usługę przewozu osób transportem
lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części
(zadania) (punkt 11.1.5)
treści ogłoszenia o zamówieniu. Postępowanie jest prowadzone
na podstawie przepisów działu III rozdział 4a PZP (zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa).
Na potrzeby złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykonawcy
zobowiązani byli m.in. wykazać spełnienie warunków udziału (oddzielnie dla każdej części),
a także brak zaistnienia przesłanek wykluczenia z Postępowania:
 w zakresie warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający wymagał
w szczególności, aby wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania wniosków wykonał minimum 1 (jedną) usługę odpowiadającą
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie (punkt III.2.3) treści ogłoszenia o zamówieniu).
Jednocześnie, z uwagi na dokonany podział zamówienia na 2 części, Zamawiający
wymagał, aby wartość usługi mającej potwierdzić wymagane doświadczenie była nie
mniejsza niż 400.000 PLN dla zadania nr 1 oraz 800.000 PLN dla zadania nr 2 (punkt III.2.3)
treści ogłoszenia o zamówieniu).
Wymaga
ne i opisane w powyższy sposób doświadczenie miało być udokumentowane
wykazem usług (oraz odpowiednimi referencjami) przedłożonymi zgodnie z wzorem
udostępnionym przez Zamawiającego (Załącznik nr 4 do wniosku), gdzie konieczne było
wskazanie po 1 usłudze (oddzielnie) dla każdego zadania (wykaz usług - wzór udostępniony
na stronie internetowej Zamawiającego).

Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania). Wykaz usług -
wzór udostępniony na stronie internetowej Zamawiającego Załącznik nr 8 do niniejszego
odwołania).
W
zakresie weryfikacji przesłanek wykluczenia w stosunku do wykonawcy
Zamawiający wymagał m. in. wykazania braku zaistnienia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy
zobowiązani byli przedłożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem podatkowym (punkt 111.2.1) ppkt 4.2 treści ogłoszenia
o zamówieniu).
Dowód:
Ogłoszenie o zamówieniu (Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania).
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został ostatecznie
wyznaczony na dzień 24 sierpnia 2020 r. We wskazanym terminie swoje wnioski złożyło 3
wykonawców, tj. PLL LOT, Konsorcjum Polfrost, a także Odwołujący. W dniu 9 września
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
że wszyscy trzej wykonawcy spełnili warunki udziału w Postępowaniu (każdy na 2 części,
zadania) oraz że żaden z wykonawców nie został wykluczony z Postępowania.
W konsekwencji powyższego Zamawiający tego samego dnia zaprosił wszystkich trzech
wykonawców do złożenia oferty na obie części (zadania), dla którego prowadzone jest
Postępowanie. Informacja o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu z 9 września
2
020 r. (Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania). W dniu 14 września 2020 r. Zamawiający
przekazał Odwołującemu (na jego wniosek) treść wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu złożonych przez PLL LOT oraz Konsorcjum Polfrost, a także wszelką
kor
espondencję prowadzoną w ramach Postępowania pomiędzy Zamawiającym a tymi
podmiotami.
Odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego o przekazanie
mu wskazanych dokumentów Postępowania z 14 września 2020 r. (Załącznik nr 10
do niniejszego odwołania).
Sz
czegółowa analiza treści przekazanych dokumentów doprowadziła Odwołującego
do wniosku, że informacja o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu z 9 września
2020 r. jest wadliwa, a w konsekwencji wadliwa jest także czynność Zamawiającego
polegająca na zaproszeniu wszystkich trzech wykonawców do składania ofert na obie części
zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie.


W terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (24
sierpnia 2020 r.) s
wój wniosek przedłożył PLL LOT. Zgodnie z treścią ogłoszenia
o zamówieniu do swojego wniosku PLL LOT załączył wykaz usług, w którym wskazał tylko
jedną usługę. Chodziło o usługę transportu lotniczego o wartości powyżej 5.000.000 PLN
realizowaną w styczniu 2019 roku na rzecz Krajowego Biura Organizacyjnego Światowych
Dni Młodzieży - Konferencja Episkopatu Polski. Wskazana usługa została oznaczona jako
potwierdzająca spełnienie warunku udziału w zakresie Zadania nr 1. Z kolei dla Zadania nr 2
nie wskazano jakiejkolwiek usługi, a miejsce na jej opisanie pozostawione puste.
W odwołaniu przedstawiono graficzne ujęcie omawianego fragmentu wniosku PLL LOT.
Dowód: Załącznik nr 4 do wniosku PLL LOT złożonego w dniu 24 sierpnia 2020 r. -
wykaz usług (Załącznik nr 11 do niniejszego odwołania).
Jesz
cze tego samego dnia, w którym upływał termin składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu (tj. 24 sierpnia 2020 r.), Zamawiający wezwał PLL LOT
do wyjaśnień treści złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z uwagi
na brak
informacji, na jakie zadania PLL LOT złożył swój wniosek. Powyższe w ocenie
Zamawiającego było uzasadnione faktem, że we wniosku o dopuszczenie nie było miejsca
przewidzianego na wpisanie przez wykonawcę informacji o tym, na które zadanie składa on
swój wniosek.
Dowód: Wezwanie Zamawiającego skierowane do PLL LOT w dniu 24 sierpnia 2020 r.
o złożenie wyjaśnień (Załącznik nr 12 do niniejszego odwołania).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 26 sierpnia 2020 r., PLL LOT potwierdził
zamiar przystąpienia do obu zadań, dla których prowadzone jest Postępowanie. W tym celu
przekazał także skorygowaną wersję przedłożonego pierwotnie wykazu usług oraz
dodatkową referencję mającą potwierdzać posiadanie doświadczenia dla Zadania nr 2.
Uzupełniony wykaz (w porównaniu do wersji z 24 sierpnia 2020 r.) zawierał zatem jedną
nową pozycję (przyporządkowaną dla Zadania nr 2), tj. usługę transportu lotniczego
o wartości powyżej 800.000 PLN realizowaną od czerwca 2020 r. (w trakcie realizacji)
na rzecz NOMI Biotech Corporation Sp. z o.o.
w odwołaniu przedstawiono graficzne ujęcie
omawianego fragmentu zmody
fikowanego wykazu usług PLL LOT. Jednocześnie do wykazu
usług z 26 sierpnia 2020 r. został załączony dokument mający potwierdzać, że usługa
wskazana dla Zadania nr 2 zos
tała wykonana należycie. Dokumentem tym był list
referencyjny z 8 lipca 2020 r. wystawiony przez NOMI Biotech Corporation Sp. z o.o.
Treść
tego dokumentu warto w tym miejscu przytoczyć w całości (z zachowaniem
zanonimizowania danych osób fizycznych w nim wymienionych): [n]iniejszym rekomenduję
Dział Czarterów i AC Ml Polski Linii Lotniczych LOT, a w szczególności Pana R. P... -
Specjalistę ds. Handlowych oraz Panią I. S... - Kierowniczkę Działu Sprzedaży Czarterów i

ACMI jako zaangażowanych oraz niezwykle kompetentnych partnerów biznesowych. Nomi
Biotech Corpotation Sp. z o.o. wraz z tajwańską firmą Lin's International Consulting we
współpracy z PLL LOT jest organizatorem pionierskich, czarterowych lotów pasażerskich na
trasie Warszawa - Tajpej - W
arszawa. Pragnę podkreślić, że współpraca pomiędzy naszymi
firmami odbywa się w sposób wzorcowy i potwierdza pełen profesjonalizm wszystkich
zaangażowanych stron, w te trudne do zrealizowania w czasach pandemii COVID-19
operacje lotnicze. Niniejszym pragnę również podziękować wszystkim pracownikom PLL
LOT zaangażowanym w nasz wspólny projekt.
Dowód: Wykaz usług uzupełniony przez PLL LOT w dniu 26 sierpnia 2020 r. wraz z listem
referencyjnym z 8 lipca 2020 r. wystawionym przez NOMI Biotech Corporation Sp. z o.o.
(Załącznik nr 13 do niniejszego odwołania).
W dalszym toku Postępowania Zamawiający nie prowadził już z PLL LOT jakiejkolwiek
korespondencji.
W dniu 9 września 2020 r. Zamawiający poinformował o wynikach spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu wskazując w szczególności, że PLL LOT spełnił je zarówno
w odniesieniu do Zadania nr 1, jak i do Zadania nr 2.
Dowód: Informacja o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu z 9 września 2020 r.
(Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania).

Uzasadnienie dla zarzutu 1
odwołania:
W świetle powyższego Zamawiający w sposób nieuprawniony ocenił wniosek złożony przez
PLL LOT, uznając za skuteczne jego uzupełnienie dokonane w dniu 26 sierpnia 2020 r. i
przyjęcie na tej podstawie, że intencją tego wykonawcy było od początku złożenie wniosku
na obydwa zadania, dla których Zamawiający prowadzi Postępowanie. W konsekwencji
powyższego doszło do nieuprawnionej oceny jakoby wykonawca ten spełnił warunki udziału
w Postępowaniu dla obydwu zadań, co nastąpiło z rażącym naruszeniem przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Pozostali wykonawcy
biorący udział w Postępowaniu (tj. Konsorcjum Polfrost
oraz Odwołujący) wskazali jednoznacznie wymaganą na potrzeby spełnienia warunków
udzia
łu dla obydwu zadań liczbę wymaganych doświadczeń (Konsorcjum Polfrost - 2 usługi,
Odwołujący - 7 usług). W świetle powyższego dokonana wyłącznie przez PLL LOT
modyfikacja pierwotnie złożonego wniosku stanowiła (w zaistniałym w sprawie stanie
faktycznym) n
iedopuszczalna zmianę tego wniosku po terminie składania, dokonana
za pomocą uzupełnienia dokumentów, w sposób, który wpłynął na ocenę złożonego wniosku
stanowiąc, de facto, jego modyfikację. Powyższe godziło w istotę trybu, w którym
Postępowanie jest prowadzone, tj. przetargu ograniczonego.

Oprócz naruszenia wspomnianych powyżej zasad, powyższe stanowiło rażące naruszenie
art. 26 ust. 3 ustawy
(pomimo że ten przepis nie został wprost wskazany ani przez
Zamawiającego, ani przez PLL LOT). Przepis ten stanowi bowiem wyjątek od zasady,
że wszystkie wymagane dokumenty, które wykonawca chce i może złożyć na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, należy złożyć do upływu terminu składania
wniosków. Nie można zatem po upływie tego terminu dowolnie kształtować zawartości tego
wniosku. W szczególności nie jest uprawnionym przyjmowanie, wbrew treści pierwotnie
złożonego wniosku, że został on złożony jednak na 2 części (zadania), a nie na jedna.
Powyżej przywołany przepis został jednak w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym
naruszony nie tylko przez PLL LOT
przez uzupełnienie treści pierwotnie złożonego wniosku,
ale też przez samego Zamawiającego, który wezwał

wykonawcę do przedstawienia
wyjaśnień, pomimo że przecież z treści dokumentów wyraźnie wynikało, że wykonawca ten
zainteresowany jest wyłącznie jedną częścią zamówienia (Zadaniem nr 1). Pierwotny
wniosek PLL LOT nie budził zatem wątpliwości (miejsce na wpisanie doświadczenia
wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału dla Zadania nr 2 PLL LOT
pozostawił puste), wezwanie do wyjaśnień było więc niezasadne, a złożenie tych ostatnich
spowodowało w istocie zmianę wniosku (złożenie nowego wniosku) po terminie na jego
złożenie.
Już samo wezwanie skierowane do PLL LOT w dniu 24 sierpnia 2020 r. obarczone było
wadą, to odpowiedź udzielona przez tego wykonawcę poszła jeszcze o krok dalej niż samo
wezwanie, bo przekroczyła nawet zakres żądania (nieuprawnionego) skierowanego przez
Zamawiającego. Sytuację zaistniałą w Postępowaniu równie dobrze można by porównać
do tej, kiedy Zamawiający po terminie składania wniosków o dopuszczenie wzywa podmiot,
który wniosku nie złożył w ogóle z zapytaniem, czy jednak byłby zainteresowany
prowadzonym Postępowaniem, a w wyniku udzielenia odpowiedzi twierdzącej dopuszcza ten
podmiot (już jako wykonawcę) do udziału w Postępowaniu. W świetle powyższego nie budzi
jakichkolwiek wątpliwości, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym doszło naruszenia
podniesionych w zarzucie przepisów i błędną ocenę wniosku złożonego w Postępowaniu
przez PLL LOT i uznanie, że wykonawca ten złożył wniosek na obie części zamówienia (oba
zadania) i spełnia wymagane dla powyższego warunki udziału w Postępowaniu w zakresie
posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie), podczas gdy intencję
w powyższym zakresie można było odczytać dopiero z treści uzupełnionego wykazu usług
złożonego w dniu 26 sierpnia 2020 r., co nastąpiło po terminie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a zatem należało przyjąć, że wykonawca złożył
swój wniosek wyłącznie na jedną część zamówienia (na jedno zadanie), co jednoznacznie
wynikało z treści pierwotnie przedłożonego wniosku. W związku z powyższym Odwołujący

wnosi o unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu, a także następującej po niej czynności zaproszenia do składania ofert,
dokonanie ponownej weryfikacji wnio
sku przedłożonego przez PLL LOT i uznanie na tej
podstawie, że wniosek ten został złożony wyłącznie dla Zadania nr 1, dla którego
prowadzone jest Postępowanie;

Uzasadnienie dla zarzutu 2 odwołania:
Odwołujący, jak wskazał z daleko posuniętej ostrożności podniósł zarzut ewentualny,
uzasadniając, że nawet jeżeli by przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że intencją
PLL LOT było od początku złożenie wniosku o dopuszczenie na obie części (zadania)
zamówienia i było dopuszczalne jego uzupełnienie po terminie składania wniosków,
to Odwołujący zwraca uwagę, że treść uzupełnionych dokumentów (wykaz usług oraz list
refer
encyjny) budzą uzasadnione wątpliwości w zakresie tego, czy PLL LOT spełnia warunek
udziału w Postępowaniu ustalony w treści ogłoszenia o zamówieniu dla Zadania nr 2. Z treści
samego listu referencyjnego wynikają bowiem bardziej wyrazy uznania dla wskazanych
w nim wprost z imienia i nazwiska osób, a także informacja o wspólnie zrealizowanym (przez
PLL LOT oraz Nomi Biotech Corpotation Sp. z o.o., a także jeszcze trzeci podmiot - Lin's
International) projekcie. Pozostaje zatem (wciąż) otwartym pytanie, czy w takiej sytuacji
rzeczywiście możemy mówić o usłudze wykonanej na rzecz konkretnego podmiotu (czego
wymagało ogłoszenie o zamówieniu), czy też (bardziej) o jakimś wspólnym przedsięwzięciu
realizowanym przez kilka niezależnych podmiotów. Powyższe rodzi dalsze pytania
o ewentualny stopień zaangażowania PLL LOT w takie przedsięwzięcie. Niestety, pytania
te z uwagi na brak szczegółowego zbadania tej kwestii przez Zamawiającego pozostają bez
odpowiedzi.
Jakichkolwiek wskazówek w powyższym zakresie nie udziela tym bardziej
uzupełniony w dniu 26 sierpnia 2020 r. wykaz usług, ponieważ jest on w swojej treści bardzo
ograniczony.
W szczególności jednak na podstawie całego kompletu przedłożonych przez
PLL LOT dokumentów (czyli zarówno przedłożonego w dniu 26 sierpnia 2020 r. wykazu
usług, jak i listu referencyjnego) nie można jednoznacznie ustalić, o jaką konkretnie usługę
chodzi w tym przypadku, a w szczególności czy spełnia ona wymagania Zamawiającego
wynikające z treści ogłoszenia o zamówieniu. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje
fakt, że z całościowej analizy zarówno wykazu, jak i listu referencyjnego wynika,
że najprawdopodobniej chodzi w tym przypadku, co najwyżej, o kilka usług realizowanych
w określonym przedziale czasowym bez jednak jakiegokolwiek ich wyodrębnienia
na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Trudno też jest jednoznacznie
ocenić (w związku z informacją o zaangażowaniu jeszcze 2 innych podmiotów w realizowane
przedsięwzięcie) faktyczny udział PLL LOT w tej usłudze czy usługach. Nawet zatem

w przypadku niepotwierdzenia się dalej idącego zarzutu Odwołującego wskazanego powyżej
(zarzut 1
odwołania), w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Zamawiający powinien
(co najmniej) wezwać PLL LOT do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że usługa
wskazana w pozycji 2 uzupełnionego w dniu 26 sierpnia 2020 r. potwierdza spełnienie
warunku udziału w Postępowaniu ustalonego w treści ogłoszenia o zamówieniu dla Zadania
nr 2,, w szczególności, że jest ona wykonywana należycie.

W terminie s
kładania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (24
sierpnia 2020 r.) swój wniosek złożyło także Konsorcjum Polfrost.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Konsorcjum Polfrost na potwierdzenie braku
zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 PZP dla jednego z konsorcjantów -
Enter Air Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Enter Air") - wykonawca ten przedłożył
zaświadczenie z urzędu skarbowego z 18 czerwca 2020 r. Z treści przywołanego
zaświadczenia wynikało, że Enter Air, na dzień wystawienia zaświadczenia, posiada
zaległość podatkową w wysokości 2.962.351 PLN z tytułu CIT (podatek dochodowy od osób
prawnych) za okres grudzień 2019 r. Dalej w treści tego zaświadczenia pismem odręcznym
wskazano, że: jednocześnie informujemy, iż spółka w dniu 01.06.2020 r. złożyła wniosek
o odroczenie terminu płatności ww. należności.
Dowód: Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z 18
czerwca 2020 r. dla Enter Air (Załącznik nr 14 do niniejszego odwołania).
W dal
szej treści wniosku o dopuszczenie Konsorcjum Polfrost nie znalazła się jakakolwiek
informacja w przedmiocie rozpatrzenia wniosku o odroczenie płatności zaległej kwoty
podatku dochodowego za 2019 r., złożonego przez Enter Air w dniu 1 czerwca 2020 r.
Dołączona została natomiast jedynie decyzja Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu
Skarbowego w Warszawie z 15 lipca 2020 r. w przedmiocie odroczenia do dnia 31 grudnia
2020 r. zapłaty zaliczek na podatek dochodowy od osób prawnych za marzec, kwiecień, maj
i czerwiec 2020 r. w kwocie 743.200 PLN (za każdy z tych miesięcy). W decyzji
tej wskazano, że została ona wydana w wyniku wniosku złożonego przez Enter Air w dniu
20 kwietnia 2020 r. (uzupełnionego pismami z 13 i 14 lipca 2020 r.). Z treści omawianej
dec
yzji nie wynika natomiast jakakolwiek informacja o losie zaległości podatkowej z 2019 r.,
a także o dotyczącym jej wniosku złożonym w dniu 1 czerwca 2020 r.
Dowód: Decyzja Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie
z 15 lipca 2020 r.
w przedmiocie odroczenia do dnia 31 grudnia 2020 r. zapłaty zaliczek na
podatek dochodowy od osób prawnych dla Enter Air (Załącznik nr 15 do niniejszego
odwołania).

W dalszym toku Postępowania Zamawiający nie prowadził już z Konsorcjum Polfrost
jakiejkolwiek korespondencji dotycz
ącej omawianej powyżej kwestii. W dniu 9 września 2020
r. Zamawiający poinformował o wynikach spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
wskazując w szczególności, że żaden z wykonawców nie podlega wykluczeniu
z Postępowania.
Dowód: Informacja o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu z 9 września 2020 r.
(Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania).
W
ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że Konsorcjum
Polfrost wykazało brak zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy.
Przepis ten wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę,
który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków (...), co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym
mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków (...) wraz
z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych
należności.
Wskazana powyżej przesłanka wykluczenia różni się od wskazanej zresztą w jej treści
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy, ponieważ w jej przypadku stwierdzenie naruszenia
w płatnościach danin publicznoprawnych (np. podatków) wcale nie musi wynikać
z prawomocnego wyroku sądowego lub ostatecznej decyzji administracyjnej.
W konsekwencji każda zaległość podatkowa może powodować dla wykonawcy skutek
w postaci utraty możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Biorąc pod uwagę
powyższe istnieją trzy przypadki dające (tak jak w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym)
wykonawcy, pomimo informacji zawartej w zaświadczeniu z urzędu skarbowego
stwierdzającej istniejącą zaległość, możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne:
 organ podatkowy mógłby (już po wydaniu zaświadczenia) wydać decyzję o rozłożeniu
na raty zaległych płatności,
 taki sam skutek mogłaby wywołać decyzja wspomnianego organu o umorzeniu
z innych przyczyn s
twierdzonej zaległości,
 podobny skutek zostałby osiągnięty w wyniku dokonania spłaty stwierdzonej
w zaświadczeniu zaległości podatkowej przez wykonawcę.
N
ajważniejsze w ocenie Odwołującego jest to, że do czasu wydania czy decyzji
w powyższym zakresie czy dokonanej przez wykonawcę spłaty stwierdzonej zaległości
skutek w postaci istnienia zaległości podatkowej obciąża wykonawcę i skutkuje jego
wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego Odwołujący dostrzegł,
że Konsorcjum Polfrost nie wykazało, aby jego konsorcjant, tj. Enter Air, nie posiadał
wy
nikającej z przedłożonego zaświadczenia z urzędu skarbowego zaległości podatkowej
(w kwocie 2.962.351 PLN) na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu, tzn. na dzień 24 sierpnia 2020 r. Powyższe jest tym bardziej zasadne,
ponieważ do Postępowania, jako prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego
na podstawie prze
pisów działu III rozdział 4a ustawy (zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa), znajduje zastosowanie art. 131e ust. 2 ustawy, z którego wynika
konieczność wykazania m. in. braku zaistnienia przesłanek wykluczenia nie później
niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym
nawet jeżeli po 24 sierpnia 2020 r. Enter Air uiścił wymaganą zaległość podatkową za rok
2019 r. (punk
t 3.12.3 powyżej) albo uzyskał decyzję o rozłożeniu na raty zaległych płatności
lub umorzeniu stwierdzonych zaległości z innych przyczyn (punkty 3.12.1 oraz 3.12.2
powyżej), to powyższe i tak oznacza, że w dniu składania wniosku o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu Konsorcjum Polfrost podlegało wykluczeniu. Co również ważne,
z uwagi na fakt że Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów działu III rozdział
4a ustawy
(zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), nie istnieje w tym
przy
padku możliwość skorzystania przez Konsorcjum Polfrost z procedury wskazanej
w treści art. 24 ust. 8 ustawy. Nie zmienia to jednak faktu, że przed podjęciem decyzji
o ewentualnym wykluczeniu Konsorcjum Polfrost z Postępowania Zamawiający powinien
wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentu
potwierdzającego, że na dzień 24 sierpnia 2020 r. członek Konsorcjum Polfrost, tj. Enter Air,
nie
posiadał zaległości podatkowej wykazanej w przedłożonym w toku Postępowania
zaświadczeniu z urzędu skarbowego (w wyniku dokonania jej spłaty najpóźniej
we wskazanej dacie) albo że w stosunku do tej zaległości została już wydana w tej dacie
decyzja o rozłożeniu jej na raty lub o umorzeniu stwierdzonych zaległości z innych przyczyn.
Dość też wspomnieć, że pozostali wykonawcy biorący udział w Postępowaniu (tj. PLL LOT
oraz Odwołujący) przedłożyli dokumenty jednoznacznie potwierdzające brak istniejących
zaległości podatkowych na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu.


Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 21 września 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiaj
ącego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycz
nymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na u
czestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulami
nu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
29 października 2020 roku Odpowiedź na odwołanie.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
 dowód nr 1 – Zaświadczenie w zakresie informacji o niezłożeniu lub złożeniu przez
podatnika deklaracji lub innego dokumentu, nieujęciu lub ujęciu przez podatnika
zdarzeń w złożonej deklaracji lub innym dokumencie oraz zaleganiu lub niezaleganiu
przez podatnika w podatkach wynikających z deklaracji lub innego dokumentu – z
dnia 8 października 2020 roku.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Polfrost Internationale Spedition spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Enret Air spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (dalej: Polfros lub uczestnik
postępowania odwoławczego) w trakcie rozprawy:
 dowód nr 2 – Decyzja Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego
w Warszawie z dnia 15 lipca 2020 roku dotycząca odroczenia do dnia 31 grudnia
2020 roku zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z rok 2019 w wysokości
2 962
351.00 zł przez Enter Air spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
 dowód nr 3 – Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości z dnia 7 września 2020 roku.

VI.
W zakresie
zarzutów odwołania Izba zważyła:

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 51 ust. aa w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
w zw. z art. 131e ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy przez błędną ocenę
wniosku złożonego w Postępowaniu przez PLL LOT i uznanie, że wykonawca ten złożył
wniosek na obie części zamówienia (oba zadania) i spełnia wymagane dla powyższego
warunki udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej

(doświadczenie), podczas gdy intencję w powyższym zakresie można było odczytać dopiero
z treści uzupełnionego wykazu usług złożonego w dniu 26 sierpnia 2020 r., co nastąpiło
po terminie s
kładania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a zatem
należało przyjąć, że wykonawca złożył swój wniosek wyłącznie na jedną część zamówienia
(na jedno zadanie), co jednoznacznie wynikało z treści pierwotnie przedłożonego wniosku –
Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba ustaliła w zakresie zarzutu nr 1 odwołania:
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający podał:

II.1.8)
Części
To zamówienie podzielone jest na części: tak
Oferty można składać w odniesieniu do jednej lub więcej części

III.2.3)
Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe
Kryteria d
otyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą
prowadzić do ich wykluczenia)
(…)
Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu
warunku
– wzór – załącznik Nr 1 do wniosku oraz wykazu usług – wzór – załącznik nr 4 do
wniosku, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) usługę,
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Pod pojęciem usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia należy rozumieć usługę transportu lotniczego przy użyciu samolotów

pasażerskich. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków;
W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów:
wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 4 do wniosku) w przypadku świadczeń
okresowych lu
b ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wart
ości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi
zos
tały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa,
są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków;
(…)
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów (jeżeli dotyczy)
Wartość każdej (pojedynczej) usługi winna być nie mniejsza niż:
dla zadania nr 1
– 400 000,00 zł;
dla zadania nr 2
– 800 000,00 zł;

Zamawiający opublikował Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego wraz z załącznikami, w tym z załącznikiem nr 4 Wykaz usług,
zaw
ierający treść: W zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
wykonaliśmy następujące usługi. Następnie Zamawiający zamieścił tabelę, w której odrąbie
określił zadanie nr 1 i zadanie nr 2 i dla każdego z nich wymagał podania informacji
dotyczących przedmiotu usługi, wartości brutto usługi, daty wykonania oraz wskazania
podmiotu na rzecz którego usługa została wykonana.
W treści opublikowanego Wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego Zamawiający nie wymagał podania informacji odnoszącej się
do tego w ramach jakiego z
adania składa wniosek wykonawca.

Wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dale:
PPL LOT) złożył – zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego wzorem - Wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (dalej:
wniosek)
datowany na dzień 21 sierpnia 2020 roku.
PPL LOT załączył do wniosku Wykaz usług sporządzony zgodnie z udostępnionym przez
Zamawiającego wzorem, wypełniając jedynie tabelę w zakresie Zadania 1 i podając
doświadczenie w realizacji usługi transportu lotniczego na rzecz Krajowego Biura
Organizacyjnego Światowych Dni Młodzieży – Konferencja Episkopatu Polski.

W dniu 24 sierpnia 2020 roku Zamawiający zwrócił się do wykonawców, którzy
złożyli wnioski o złożenie wyjaśnień:
Zamawiający 2.Regionalna Baza Logistyczna, wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień
treści złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej na usługę
przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych.
W złożonym przez Państwa wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego brak jest informacji na jakie zadania złożyli Państwo
wniosek.
Z godnie z ogłoszeniem o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy
ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym
na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Z uwagi na fakt,
iż we wzorze wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie było miejsca przewidzianego na wpisanie przez Wykonawcę w zakresie
jakich zadań składa wniosek, Zamawiający zwraca się do Państwa o wyjaśnienie
w powyższym zakresie. Niniejsze wyjaśnienie, należy przesłać Zamawiającemu
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 27/08/2020 r.

PPL LOT w dniu 26 sierpnia 2020 roku, w odpowiedzi na powyższe wezwanie
w przesłanym emailu poinformował, że zapewniam i potwierdzam zamiar przystąpienia LOT
do obu
części / zadań przedmiotowego postępowania. W tym celu przekazuję skorygowany
załącznik nr 4 z wykazem usług oraz dodatkowe referencje, potwierdzające spełnienie
warunku.
Wyko
nawca PPL LOT przedstawił Wykaz usług gdzie dla zadania nr 1 podana była usługa
t
ransportu lotniczego na rzecz Krajowego Biura Organizacyjnego Światowych Dni Młodzieży
– Konferencja Episkopatu Polski, natomiast dla zadania nr 2 podana była usługa transportu
lotniczego na rzecz NOMI Biotech Corporation Sp. z o.o.

Izba zważyła:

Mając na uwadze poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne, w pierwszej kolejności Izba
wskazuje, że nie ciąży na Zamawiającym żaden ustawowy obowiązek wymagania podania
we Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
(dalej: wniosek)
informacji odnoszących się do wskazania zadania w ramach którego
wniosek jest składany. Oczywistym jest, że żądanie podania takiej informacji
od wykonawców upraszcza postępowanie i ocenę wniosku jak również powoduje,
że postępowanie jest przejrzyste. Oświadczenie o zakresie w jakim wykonawca bierze udział
w przedmiotowym podstępowaniu o udzielnie zamówienia, w przypadku gdy nie jest
ta informacja przedstawiona w inny sposób, wynika z załącznika nr 4 Wykazu usług,
w którym wykonawca zdeklarował udział w postępowaniu w zakresie konkretnego Zadania.
To Zamawiający określił zakres informacji jakich oczekuje i w oparciu o te informacje
dokonuje oceny przedstawionych dokumentów.
Z żadnego dokumentu, poza Wykazem usług (załącznik nr 4), nie było wiadomo w tym
postępowaniu o udzielnie zamówienia w jakim zakresie składa swoje oświadczenie dany
wykonawca - w
artym odnotowania jest również, że prawidłowość ta dotyczyła każdego
z wykonawców – każdy bowiem wypełnił dokumenty zgodnie ze wzorami Zamawiającego.
Potwierdził to również sam Zamawiający wskazując w Protokole nr 4 z posiedzenia komisji,
w odniesieniu do ceny wniosku innego wykonawcy co istotne, który nie odpowiedział
na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24 sierpnia 2020 roku, że z treści złożonego
wniosku o dopuszczenie do wzięcia udziału w postępowaniu (z załącznika nr 4 do wniosku –
wykazu usług) wynika, iż Wykonawca złożył wniosek w zakresie dwóch zadań.
Za nieprawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego odnoszące się do oceny
przedstawi
onych informacji przez wykonawcę w złożonym wniosku polegające na różnej
ocenie informacji w odniesieniu do różnych wykonawców. Zamawiający raz twierdzi,
że dany wniosek i informacje zawarte w załączniku nr 4 potwierdzają zakres złożenia
wniosku w odnies
ieniu do ilości zadań na jaki wniosek został złożony natomiast
w odniesieniu do innego wniosku tj. PPL LOT uważa, że informacje zawarte we wniosku
nie potwierdzają zakresu w jakim wniosek został złożony – takie działanie Zamawiającego
jest wewnętrznie sprzeczne.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24 sierpnia 2020 roku, które skierował Zamawiający
do wykonawców dotyczyło treści informacji jakie zostały zawarte w złożonym wniosku.
Jednoznacznie wzywa do wyjaśnienia okoliczności stanowiących treść tego wniosku, czyli
oświadczenia jakie wykonawcy złożyli. Powołanie się na wyjaśnienie treści złożonego

wniosku wskazuje na zastosowanie przez Zamawiającego procedury z art. 87 ust. 1 ustawy,
co też Zamawiający w trakcie rozprawy potwierdził. Jednocześnie w tej sprawie dostrzegalna
jest jeszcze jedna okoliczność, a mianowicie Zamawiający raz za wniosek uznaje sam
formularz wniosku, a raz odnosi się do wniosku jako oświadczenia zawartego w formularzu
wniosku oraz załącznikach, czemu dał wyraz w Protokole nr 4 posiedzenia komisji. W ocenie
Izby, w okolicznościach braku określenia przez Zamawiającego obowiązku podania
w formularzu wniosku
zadania (czy to 1 czy 2 lub obu), na które wniosek jest składany treść
załącznika nr 4 do wniosku należy również oceniać w kontekście złożonego oświadczenia
wykonawcy odnoszącego się do zadania w ramach którego składa on wniosek. Złożone
oświadczenie może podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, jednakże zasady
wyjaśnienia złożonego wniosku uniemożliwiają skuteczne przedstawienie nowych
niewskazanych wcześniej informacji po upływie terminu na ich przedstawienie.

Izba podkreśla, że w ramach składanych wyjaśnień nie jest możliwa zmiana oświadczenia
wykonawcy złożonego w określonym na jego złożenie terminie w sposób akceptowalny
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało
ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zasadnym wydaje się
od
niesienie tego przepisu również do etapu badania i oceny wniosku w postępowaniu
dwuetapowym
, jednakże z zachowaniem ustawowo określonej zasady, że niedopuszczalne
jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji w zakresie złożonego
wniosku oraz
dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści wniosku poza tymi określonymi
w przepisie art. 87 ust. 2.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając
z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli.
Wyjaśnienie treści stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu
ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala
mu na należytą ocenę sytuacji. Ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów
powszechnych jest s
tanowisko, że wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie
do wskazania sposobu rozumienia podanych
treści, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ograniczać. Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r.
(X Ga 7/2010)
Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenęoferty lecz tego

zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich wterminie późniejszym
jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą
na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r. III CA 88/2009)
, a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego
w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.

Mając na uwadze, że Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wniosku w zakresie
wybranej przez wykonawcę części (lub obu) jak również fakt, że nie wymagał podania
w formularzu wniosku na którą część wykonawca składa wniosek oraz mając na uwadze,
że PPL LOT złożył wniosek wraz z załącznikiem nr 4, z których to dokumentów wynikało,
że wniosek dotyczy tylko zadania nr 1, a treść tego oświadczenia była jednoznaczna,
w ocenie Izby nieuprawnionym było dokonanie po terminie składania wniosków jakiejkolwiek
zmiany w zakresie złożonego oświadczenia. Treść oświadczenia zawartego w załączniku nr
4
– wykazu usług przedstawionym przez PPL LOT przy wniosku z 21 sierpnia 2020 roku była
jednoznaczna i nie podlegała żadnemu wyjaśnieniu w zakresie jaki został przedstawiony
Zamawiającemu. Przedstawiony przez PPL LOT wykaz usług w dniu 26 sierpnia 2020 roku
stanowi zmianę oświadczenia odnoszącą się do ilości zadań na jakie PPL LOT składa
wniosek. Faktycznie złożenie oświadczenia zapewniam i potwierdzam zamiar przystąpienia
LOT do obu części / zadań przedmiotowego postępowania, jak również wykazu usług z
wypełnieniem miejsca dla zadania 2, przez wskazanie usługi stanowi zmianę pierwotnie
złożonego oświadczenia w terminie na złożenie wniosku. Czynność ta dokonana w dniu 26
sierpnia 2020 roku tj. po upływie terminu na złożenie wniosku tj. 24 sierpnia 2020 roku
stanowi nowe oświadczenie wykonawcy, które nie było znane Zamawiającemu w terminie na
złożenie wniosku. Fakt, że Zamawiający w przygotowanych dokumentach we wzorze
formularza wniosku nie przewidział żadnego miejsca na podanie konkretnego numeru
zadania, na który składany jest wniosek nie stanowi uzasadnienia dla zmiany oświadczenia
zawartego w wykazie usług po terminie na składanie wniosków. Wymaga odnotowania,
że Zamawiający konsekwentnie żądał wyjaśnienia złożonej treści wniosku.
PPL LOT składając swoje oświadczenie w dniu 26 sierpnia 2020 roku oraz wykaz usług
w zakresie zadania 2
– które pierwotnie we wniosku złożonym w dniu 24 sierpnia 2020 roku
nie uzupełnił – przedstawił nową informację, składając w ten sposób oświadczenie
co do przedstawienia wniosku również w zakresie zadania nr 2. Usługa przedstawiona
w ramach zadania nr 2 jest inną usługą niż ta przedstawiana w ramach zadania nr 1,
jednakże kluczowe jest nie to, ze usługa jest inna lecz to, że wypełniając informacje
odnośnie posiadanego doświadczenia dla zadania nr 2 złożył oświadczenie w odniesieniu
do złożenia wniosku w zakresie tego zadania, czego nie było we wniosku z dnia 21 sierpnia

2020 roku. Wypełnienie przez PPL LOT wykazu usług złożonego wraz z wnioskiem
w terminie na jego złożenie tj. 24 sierpnia 2020 roku tylko dla zadania nr 1 pozwala
na
stwierdzenie, że wniosek odnosił się tylko do zadania nr 1 i że wykonawca ten miał pełną
świadomość składanego oświadczenia. Dokumenty przedstawione przez PPL LOT w dniu
26 sierpnia 2020 roku zmieniają treść wniosku złożonego w terminie. Potwierdzenie jakie
złożył Zamawiającemu PPL LOT w dniu 26 sierpnia 2020 roku jest skorelowane
z przedstawieniem Zamawiającemu skorygowanego wykazu usług załącznika nr 4
oraz dodatkowa referencją przedstawioną na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, przy czym jest to nowe oświadczenie, którego nie można odczytać z treści
wniosku, dokumentów złożonych z wnioskiem w dniu 24 sierpnia 2020 roku.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w terminie na złożenie wniosku tj. 24
sierpnia 2020 roku PPL LOT z
łożył wniosek jedynie dla zadania nr 1. Zamawiający w sposób
nieprawidłowy z naruszeniem zasad postępowania doprowadził do zmiany treści złożonego
wniosku
po upływie na jego złożenie oraz dokonał oceny tego wniosku w odniesieniu
do zadania nr 2. W konsekw
encji w sposób nieuprawniony dokonał oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 (zasadność dokonanej oceny
spełnienia warunku nie podlega ocenie Izby w ramach tego zarzutu odwołania),
a w konsekwencji zaproszenie wykonawcy PPL
LOT do złożenia oferty w zakresie zadania
nr 2.
W konsekwencji doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego w zarzucie (1)
odwołania przepisów, w tym zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu (2) podniesionego prz
ez Odwołującego ewentualnie, w przypadku
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1 tj. naruszenia art. 51 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt
3 w zw. z art. 131e ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
wezwania PLL LOT do u
zupełnienia dokumentu potwierdzającego, że usługa wskazana w
pozycji 2 wykazu usług uzupełnionego w dniu 26 sierpnia 2020 r. potwierdza spełnienie
warunku udziału w Postępowaniu ustalonego w treści ogłoszenia o zamówieniu dla Zadania
nr 2, podczas gdy PLL LOT nie wyka
zał na podstawie obu złożonych w dniu 26 sierpnia
2020 r. dokumentów (tj. zarówno zmodyfikowanego wykazu usług, jak i załączonego do
niego listu referencyjnego), że spełnia warunek udziału w Postępowaniu ustalony w treści
ogłoszenia o zamówieniu dla Zadania nr 2, a tym bardziej, że wskazana przez niego usługa
jest wykonywana należycie.

Mając na uwadze, że Izba uznała za zasadny zarzut 1 wskazany przez Odwołującego jako
podstawowy rozstrzyganie o zarzucie ewentualnym stało się bezprzedmiotowe. Należy

podkreślić, że Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy po upływie terminu na
skuteczne złożenie wniosku uznał oświadczenie z dnia 26 sierpnia 2020 roku o złożeniu
wniosku w zakresie zadania nr 2. Tym samym bezprzedmiotowe jest orzekanie w zakresie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2, skoro Izba
uznała, że wniosek w tym zakresie nie został złożony.

W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. 1a w zw. z art. 24
ust. 5 pkt
8 w zw. z art. 131e ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez błędną ocenę wniosku
złożonego w Postępowaniu przez Konsorcjum Polfrost i uznanie, że wykonawca ten wykazał
brak zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy, a w konsekwencji
zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że na
dzień 24 sierpnia 2020 r. wykonawca ten nie naruszył obowiązków dotyczących płatności
podatków, podczas gdy z treści złożonych przez Konsorcjum Polfrost dokumentów wynikało,
że konsorcjant tego wykonawcy (Enter Air Sp. z o.o.) posiada zaległość podatkową z tytułu
podatku dochodowego o
d osób prawnych za rok 2019 r. w wysokości 2 962 351 zł,
a Konsorcjum Polfrost nie przedłożyło jakiegokolwiek innego dokumentu potwierdzającego,
że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu ta zaległość była
w
jakikolwiek sposób uregulowana – Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba
ustaliła w zakresie zarzutu nr 3 odwołania:
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający podał:
III.2.1) Sytuacja podmiotowa
Kryteria dotyczące sytuacji podmiotowej wykonawców (które mogą prowadzić do ich
wykluczenia), w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego
(…)
2.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 131 e ust. 1 ustawy Pzp
oraz dodatkowo w art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że
Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, zgodnie z art. 131 e ust. 1 ustawy
Pzp, oraz dodatkowo w art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy Pzp jeżeli z przedstawionych
przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują
uwarunkowania określone w art. 131 e ust. 1 ustawy Pzp oraz dodatkowo nie występują
uwarunkowania określone w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.

Wykonawcy
wspólnie ubiegających się o zamówienie Polfrost Internationale
Spedition spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Enret Air

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Polfros lub
uczestnik postępowania odwoławczego) złożyli wniosek do którego załączyli:

 Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia
18 czerwca 2020 roku dla podmi
otu Enter Air spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Enter) zgodnie z którym:
ujawniono zaległości podatkowe wnioskodawcy wynoszące ogółem 2 962 351,00 zł
z tytułu CIT z okres XII 2019 rok; zaświadczenie to zawiera również odręczną
adnotację o treści: Jednocześnie informujemy, iż spółka w dniu 01.06.2020r. złożyła
wniosek o odroczenie terminu płatności ww. należności.

 Decyzja Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie
z dnia 15 lipca 2020 roku dotyc
ząca odroczenia do dnia 31 grudnia 2020 roku zapłatę
zaliczek na podatek dochodowy od osób prawnych za:
- 03/2020 r. w kwocie 743
020,00 zł,
- 04/2020 r. w kwocie 743 020
,00 zł,
- 05/2
020 r. w kwocie 743 020,00 zł,
- 06
/2020 r. w kwocie 743 020,00 zł,
przez Enter Air spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.

W ocenie Izby Zamawiające błędnie ocenił złożone wraz z Wnioskiem

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (dalej:
wniosek) przez ucz
estnika postępowania odwoławczego dokumenty i uznał, że uczestnik
postepowania odwoławczego wykazał brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8
ustawy.
Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko zarówno w piśmie procesowym jak również
na rozprawie po
twierdza w ocenie Izby, że Zamawiający miał świadomość tego, że złożone
wraz z wnioskiem dokumenty nie potwierdzają braku podstawy wykluczenia uczestnika
postępowania odwoławczego z postepowania o udzielnie zamówienia w zakresie zadania nr
1 i zadania nr 2
. Wskazuje na to choćby argumentacja z pisma procesowego odnosząca się
do załączonej do wniosku decyzji z 15 lipca 2020 roku – Ponieważ zaś decyzja ta wydana
została przed datą złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym
samym pośrednio potwierdza brak zaległości podatkowych, innych niż stwierdzonych
w samej decyzji
, które wskutek odroczenia terminu ich płatności przestały być należnościami
zaległymi. Zamawiający wyjaśniał również w trakcie rozprawy, że brak wskazania w decyzji

z 15.07
.2020r. informacji o zaległości podatkowej z 2019r. Zamawiający potraktował, jako
brak
tej zaległości.

W trakcie rozprawy uczestnik postępowania odwoławczego złożył do akt sprawy dowód nr 2
– Decyzję Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2020 roku dotycząca odroczenia do dnia 31 grudnia 2020 roku zapłaty podatku
dochodowego od osób prawnych za rok 2019 w wysokości 2 962 351.00 zł przez Enter Air
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Z dowodu tego
jednoznacznie wynika, że wydana została decyzja odnosząca się do odroczenia zapłaty
podatku dochodowego od osób prawnych za rok 2019, co oznacza również, że ten tylko
dokument potwierdza brak wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy

W trakcie rozprawy uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że nie załączył
do wniosku tej decyzji z dowodu nr 2 jednakże zasada jest taka, że organ podatkowy
nie wydałby decyzji o odroczeniu zobowiązań podatkowych z 2020r., gdyby nie była
uregulowan
a kwestia zobowiązań podatkowych z roku 2019r. Na dzień składania wniosków
zaległości podatkowych nie było.
Jednakże w ocenie Izby argumentacja Zamawiającego i uczestnika postępowania
odwoławczego nie mogła zostać uznana za prawidłową, bowiem to nie „pośrednie” jak
twierdził Zamawiający wykazanie braku zaległości podatkowych stanowi wykazanie braku
przesłanek wykluczenia z postępowania. Jednocześnie, skoro jak twierdzi Zamawiający
i uczestnik postępowania podatkowego organ podatkowy nie wydałby decyzji o odroczeniu
zobowiązań podatkowych za rok 2020, gdyby nie zostały uregulowane zobowiązania za rok
2019 to Zamawiający oceniając wniosek nie mógł jednoznacznie stwierdzić czy zaległość
podatkowa została spłacona czy odroczona, a co więcej wiedział i miał pełną świadomość
tego
– co potwierdzają jego wyjaśnienia – że właściwe dokumenty nie zostały przedstawione
przez uczestnika postępowania odwoławczego przy założonym wniosku. Należy również
odnotować, że dopiero przedstawiony dowód nr 2 w trakcie rozprawy potwierdził odroczenie
zaległości podstawkowej za rok 2019, żaden inny dokument złożony wcześniej
nie potwierdzał odroczenia zaległości podatkowej za rok 2019.
Izba wskazuje, że dla prawidłowego wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania
na podstawie
regulacji z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy decyzja z dnia 15 lipca 2020 roku złożona
w trakcie rozprawy jako dowód nr 2 powinna była zostać złożona Zamawiającemu wraz
z wnioskiem. Wymaga również odnotowania, że Odwołujący w trakcie rozprawy
nie kwestionował przedstawionego przez uczestnika postępowania odwoławczego dowodu
nr 2. W odniesieniu do dowód nr 1 złożonego przez Odwołującego Izba uznała,

że informacje jakie zostały zawarte w tym dowodzie nie są przydatne dla rozpoznania
sprawy odwoławczej, bowiem odnoszą się jedynie do informacji jakie zostały przez Enter
zawarte w deklaracji dla podatku dochodowego od osób prawnych za 2019 rok. Natomiast
w obliczu dowodu nr 2
– decyzji dotyczącej odroczenia do dnia 31 grudnia 2020 roku zapłaty
podatku dochodowego
od osób prawnych za rok 2019 w wysokości 2 962 351.00 zł przez
Enter Air spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wtórne
pozostają informacje zawarte w deklaracji.

Zamawiający w ocenie Izby zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów
potwierdzających, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zaległość podatkowa Enter została w jakikolwiek sposób uregulowana. Przedstawienie
dokumentów, które jak twierdził Zamawiający „pośrednio” potwierdzają „jakieś” rozwiązanie
tego problemu nie jest wystarczające i nie może zostać uznane za działanie prawidłowe
przez Zamawiającego.
Wymaga w tym miejscu podania, że decyzja z 15 lipca 2020 roku przedstawiana jako dowód
nr 2 powinna była zostać załączona do wniosku lub uzupełniona na wezwanie
Zamawiającego i przez Zamawiającego podana ocenie w kontekście przesłanek wykluczenia
uczestnika postępowania odwoławczego z postępowania. Zdaje się rozumieć tą okoliczność
również uczestnik postępowania odwoławczego składają decyzję jako dowód w sprawie
i prowadząc argumentację zmierzającą do uznania, że potwierdzono tym na dzień orzekania
brak przesłanek wykluczenia na dzień złożenia wniosku, a to powinno skutkować
oddaleniem odwołania.

W ocenie Izby prezentowane przez ucze
stnika postępowania odwoławczego w trakcie
rozprawy stanowisko jest niezasadne, przy czym jednocześnie potwierdza nieprawidłowość
czynności Zamawiającego co do oceny dokumentów przedstawionych wraz z wnioskiem,
a mającym na celu wykazanie braku przesłanek wykluczenia w postępowania jak również
nieprawidłowość
czynności
Zamawiającego
dotycząca
zaniechania
wezwania
do uzupełnienia dokumentów.

Izba ocenia czynności Zamawiającego, jak również jego zaniechania, podjęte
w danym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - które to postępowanie jest
odrębnym od postępowania odwoławczego – badając czy zamawiający dokonał prawidłowo
czynności oceny wniosków. Działanie strony czy uczestnika postępowania odwoławczego
w postępowaniu odwoławczym nie zastępuje oraz w żaden sposób nie uzupełnia procedury

zamówienia publicznego prowadzonej przez Zamawiającego. Ocenie podlega czynność /
zaniechanie Zamawiającego.
Zamawiający nie miał w ocenie Izby żadnej podstawy do uznania, że dokumenty złożone
wraz z wnioskiem p
rzez uczestnika postępowania odwoławczego potwierdzają, że wykazał
on brak przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy.
W ocenie Izby zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy
– do którego w swej argumentacji
na rozprawie refero
wał uczestnik postępowania odwoławczego – ustalono w toku rozprawy
bezsprzecznie, że na dzień złożenia wniosku jak również w późniejszym terminie dokumenty
potwierdzające brak wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art.
24 ust. 5 pk
t 8 ustawy nie zostały złożone. Zamawiający nigdy nie był w posiadaniu tych
dokumentów tj. decyzji Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego
w Warszawie z dnia 15 lipca 2020 roku dotycząca odroczenia do dnia 31 grudnia 2020 roku
zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych za rok 2019 w wysokości 2 962 351.00 zł
przez Enter Air spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
a ponieważ Izba nie zastępuje Zamawiającego w ocenie dokumentów tylko ocenia jego
czynności, to uznała, że Zamawiający nie dokonał czynności oceny tego dokumentu
ponieważ go nie posiadał. To oznacza również, że uczestnik postępowania odwoławczego
na etapie rozprawy potwierdził, że nie przedstawił Zamawiającemu dokumentów, które
odnosiły się do losów zaległości podatkowych. Izba ustaliła w trakcie rozprawy, że uczestnik
postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
nie wykazał braku przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8
ustawy, oraz ustaliła, że dopiero na etapie rozprawy przedstawił Izbie – a nie Zmawiającemu
– dokument w postaci decyzji (dowód nr 2). Jednakże dowód ten nie został przedstawiony
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiającemu, Zamawiający
nie poddał go ocenie i nie ten dokument stanowił podstawę czynności Zamawiającego.

Izba na dzień orzekania ustaliła, że do wniosku nie zostały złożone ww. dokumenty
potwierdzające uregulowanie zaległości podatkowych Enetr oraz Izba ustaliła, że
Zamawiający nie wezwał uczestnika postępiania odwoławczego do złożenia w trybie art. 26
ust. 3 ustawy dokumentów potwierdzających brak zaległości podatkowych Enetr. Izba
ustaliła, że składając wniosek uczestnik postępowania odwoławczego posiadał dokument
potwierdzający odroczenie zaległości podatkowych Enter za grudzień 2019 roku jednakże
złożenie tego dokumentu dopiero w trakcie rozprawy jako dowodu w sprawie odwoławczej
nie konwaliduje w żaden sposób czynności Zamawiającego poddanych ocenie postępowaniu
odwoławczym, a jedynie może stanowić podstawę do nakazania Zamawiającemu dokonania
określonych czynności w obliczu, gdy zaniechania zostałby mu wykazane i miałoby to wpływ

na tok postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Nie jest tak jak twierdzi czetnik
postępowania odwoławczego, że złożenie dokumentu (dowodów) w trakcie postępowania
odwoławczego na rozprawie, który potwierdza brak przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, powoduje, że uchybienie Zamawiającego nie ma wpływu na wynik
postępiania o udzielnie zamówienia publicznego. To Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielnie zamówienia publicznego i to Zamawiający dokonuje określonych ustawą
a zobowiązujących go czynności. Izba w żaden sposób nie zastępuje Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała zarzut (3) odwołania
za zasadny i uznała, że Zamawiający błędnie ocenił wniosek złożony w zakresie zadania
nr 1 i zadania nr 2
przez uczestnika postępowania odwoławczego bowiem błędnie uznał,
że wykonawca ten wykazał brak zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8
ustawy.
Izba nie nakazała wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy ponieważ w postępowaniu tym zostały złożone oferty i nastąpił już wybór oferty
najkorzystniejszej.

W zakresie nakazania unieważnienia postępowania publicznego prowadzonego
w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu
międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Izba
ustaliła, że w dniu 23 września 2020 roku nastąpiło otwarcie ofert w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w zakresie zadania 1 złożono 3 oferty
w tym ofertę uczestnika postępowania odwoławczego, a w zakresie zadania nr 2 złożono
również 3 oferty w tym ofertę uczestnika postępowania odwoławczego oraz PPL LOT.
Zamawiający w dniu 8 października 2020 roku ogłosił wynik postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób
transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych.

Izba uznała za zasadny zarzuty odwołania – zarzut 1 i zarzut 3 co uzasadniła powyżej.

Uwzględniając,
po pierwsze,
że doszło do złożenia i otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego mimo uchybień jakie w tym postępowaniu odwoławczym
stwierdziła Izba w złożonych Wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego (dalej: wniosek/wnioski) oraz

po drugie, mając na uwadze, że doszło do publicznego otwarcia ofert, która to czynność
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie może zostać powtórzona w danym
postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia czynności złożenia i otwarcia ofert
uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie zamówienia obarczonego wadą
tj. oceny wniosków

o dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
. Brak możliwości nakazania przez Izbę unieważnienia wadliwych czynności
Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, powoduje,
że postepowanie o udzielnie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy). Mając powyższe na uwadze
Izba nakazała unieważnienie postępowania publicznego prowadzonego w celu zawarcia
umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu
międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: …………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
• Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
• Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
• Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
• Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19