rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2363/20
KIO 2363/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 2
października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 września 2020r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 12A
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Komenda
Stołeczna Policji w Warszawie, ul. Nowolipie 2
przy udziale wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Siedmiogrodzka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2363/20 po
stronie odwołującego
października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 września 2020r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 12A
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Komenda
Stołeczna Policji w Warszawie, ul. Nowolipie 2
przy udziale wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Siedmiogrodzka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2363/20 po
stronie odwołującego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A tytułem
z
wrotu 90% wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2363/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę nowej siedziby Komendy Powiatowej Policji w Mińsku Mazowieckim, przy ul. Jana
Łupińskiego 42 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 11 września 2020r. za numerem 2020/S 177-424408.
W dniu 21 września 2020r. wykonawca Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego w dniu przez umocowaną do reprezentacji, zgodnie z odpisem
z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 września 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, w związku z art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 ustawy oraz art. 139 ust. 1
ustawy , w związku z art 632 oraz art 5 i art 353(1) Kodeksu cywilnego przez sformułowanie
postanowień § 1 ust 6 pkt 1 i 2 w związku z § 3 ust 2 pkt 3) OWU dotyczących
wynagrodzenia, w sposób uprawniający zamawiającego do jednostronnego zmniejszania
zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu i sposobu wzajemnych r
ozliczeń
wynikających z takiego zmniejszenia, co narusza zasadę niezmienności zakresu przedmiotu
umowy, powodując niemożliwe do skalkulowania ryzyko, co narusza równowagę stron i
prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego, a w konsekwencji ma
wpływ na ograniczenie dostępności zamówienia z powodu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art 5, art 353(1) oraz art. 647
Kodeksu cywilnego przez sformułowanie postanowień § 6 ust. 2 pkt 3) lit. e) OWU w sposób
umożliwiający zamawiającemu odmowę odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia
jakichkolwiek wad i usterek lub braków dokumentacji powykonawczej, co ewidentnie narusza
równowagę stron stosunku cywilnoprawnego i ogranicza dostępność zamówienia;
3) art 7 ust. 1 w związku z art 139 ust 1 ustawy w związku z art. 5, art. 353(1) oraz art 483
Kodeksu cywilnego przez sformułowanie postanowień § 9 ust 1 i 2 OWU kar umownych w
sposób rażąco wygórowany:
a) w zakresie § 9 ust. 1 pkt. 8) OWU przez przyjęcie wygórowanej kary w wysokości 1%
wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia w niedotrzymaniu terminów m. in: kosztorysu po
zawarciu umowy, dokumentów niezbędnych do zgłoszenia robót do organu, przedłożenia
harmonogramu, dostarcze
nia listy osób zatrudnionych przez wykonawcę do realizacji i
dostarczenia polisy OC, przy jednoczesnym przewidzeniu kary na poziomie 0,5% za każdy
dzień opóźnienia za niedotrzymanie terminu końcowego, co w sposób ewidentny rażąco
narusza równowagę stron stosunku cywilnoprawnego, może prowadzić do nadużyć prawa
podmiotowego przez zamawiającego i bezspornie ogranicza dostępność zamówienia.
b) niewprowadzenie w umowie górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym
wykonywaniem zamówienia w wysokości od powiadającej co najwyżej wysokości kary
umownej zastrzeżonej w § 9 ust 1 pkt. 1) i 2) OWU na okoliczność niewykonania
zamówienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 483 k.c., a także prowadzić
może do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy i jest
niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1
ustawy .
4) innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o:
(1) uwzględnienie odwołania w całości;
(2) nakazanie zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian Ogólnych Warunków
umowy, stanowiących Rozdz. XVII SIWZ w sposób następujący:
a) Wykreślenie treści § 1 ust ó umowy.
b) Zmianę § 6 ust 2 pkt. 3) lit. e) i f) OWU, na wskazaną poniżej:
e. jeżeli w toku czynności odbioru końcowego robót budowlanych zostanie stwierdzone, że
przedmiot umowy posiada wady istotne to Komisja może odmówić dokonania odbioru z winy
wykonawcy i może:
el. wyznaczyć termin, niepowodujący wydłużenia terminu wskazanego w §1 ust. 4, do
usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Fakt ujawnienia i usunięcia nieprawidłowości
zostanie potwierdzony protokolarnie przez przedstawicieli stron, o których mowa w §4 ust. 1 i
3;
e2. W przypadku stwierdzeni
a nieprawidłowości nienadających się do usunięcia:
e2a. jeżeli sposób wykonania robót budowlanych uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie
z przeznaczeniem, zażądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi lub odstąpić od
umowy według własnego uznania, zachowując prawo do naliczenia wykonawcy
zastrzeżonych kar i odszkodowań;
e2b. jeżeli sposób wykonania robót budowlanych umożliwia użytkowanie obiektu, lecz jego
wartość użytkowa odbiega od założonej w Załączniku nr 1 do umowy, Zamawiający może
żądać obniżenia wynagrodzenia, o którym mowa w §1 ust. 5 pkt 1 na zasadach ogólnych,
określonych w Kodeksie cywilnym;
f) za dzień dokonania odbioru końcowego robót, uznaje się dzień zgłoszenia przez
wykonawcę gotowości do odbioru końcowego, potwierdzonego podpisaniem przez
upoważnionych do tego przedstawicieli Stron protokołu końcowego zawierającego
decyzję zamawiającego co do przyjęcia oddawanego przez wykonawcę przedmiotu umowy.
c) Zmianę § 9 ust. 1 pkt. 8) OWU, na wskazaną poniżej:
8) 500 zł, za każdy dzień opóźnienia względem terminów wskazanych w §2 ust. 1;
d) Dodanie § 9 ust. 12 OWU, jak niżej:
12) Łączna suma naliczonych, na podstawie niniejszej umowy, kar umownych nie przekroczy
10% kwoty, o której mowa w §1 ust. 5 pkt 1.
(3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W dniu 21 września 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 24 września 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, wskazał, że jest
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem oferty, oraz
korzystnym dla odwołującego rozstrzygnięciem odwołania. Wskazał, że zarzuty są zasadne,
a pozostawienie dotychczasowych postanowień w zakresie przyszłych warunków umownych
spow
oduje przerzucenie na wykonawców zbyt daleko idących ryzyk kontraktowych. W
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania możliwe będzie przeprowadzenie
postępowania zgodnie z zasadami ustawy oraz Kodeksu cywilnego, co zagwarantuje w
przyszłości
niezakłóconą
realizację
opartą
na
równowadze
stron
stosunku
zobowiązaniowego. Wskazał na wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2014r. sygn. akt KIO 5/14.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 9 maja 2018r. udzielonego przez dwóch członków zarządu,
ujawnionych w KRS w dacie udzielania pełnomocnictwa i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 września 2020r.
W dniu 2 października 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
W dacie orzekania termin posiedzenia niejawnego Izby z udziałem stron nie był jeszcze
wyznaczony.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie
ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzać na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że brak było w tym zakresie wniosku zamawiającego, nadto
wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień przed terminem posiedzenia
niejawnego z udziałem stron, co jest zgodne z par. 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………..
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A tytułem
z
wrotu 90% wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2363/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę nowej siedziby Komendy Powiatowej Policji w Mińsku Mazowieckim, przy ul. Jana
Łupińskiego 42 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 11 września 2020r. za numerem 2020/S 177-424408.
W dniu 21 września 2020r. wykonawca Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego w dniu przez umocowaną do reprezentacji, zgodnie z odpisem
z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 września 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, w związku z art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 ustawy oraz art. 139 ust. 1
ustawy , w związku z art 632 oraz art 5 i art 353(1) Kodeksu cywilnego przez sformułowanie
postanowień § 1 ust 6 pkt 1 i 2 w związku z § 3 ust 2 pkt 3) OWU dotyczących
wynagrodzenia, w sposób uprawniający zamawiającego do jednostronnego zmniejszania
zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu i sposobu wzajemnych r
ozliczeń
wynikających z takiego zmniejszenia, co narusza zasadę niezmienności zakresu przedmiotu
umowy, powodując niemożliwe do skalkulowania ryzyko, co narusza równowagę stron i
prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego, a w konsekwencji ma
wpływ na ograniczenie dostępności zamówienia z powodu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art 5, art 353(1) oraz art. 647
Kodeksu cywilnego przez sformułowanie postanowień § 6 ust. 2 pkt 3) lit. e) OWU w sposób
umożliwiający zamawiającemu odmowę odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia
jakichkolwiek wad i usterek lub braków dokumentacji powykonawczej, co ewidentnie narusza
równowagę stron stosunku cywilnoprawnego i ogranicza dostępność zamówienia;
3) art 7 ust. 1 w związku z art 139 ust 1 ustawy w związku z art. 5, art. 353(1) oraz art 483
Kodeksu cywilnego przez sformułowanie postanowień § 9 ust 1 i 2 OWU kar umownych w
sposób rażąco wygórowany:
a) w zakresie § 9 ust. 1 pkt. 8) OWU przez przyjęcie wygórowanej kary w wysokości 1%
wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia w niedotrzymaniu terminów m. in: kosztorysu po
zawarciu umowy, dokumentów niezbędnych do zgłoszenia robót do organu, przedłożenia
harmonogramu, dostarcze
nia listy osób zatrudnionych przez wykonawcę do realizacji i
dostarczenia polisy OC, przy jednoczesnym przewidzeniu kary na poziomie 0,5% za każdy
dzień opóźnienia za niedotrzymanie terminu końcowego, co w sposób ewidentny rażąco
narusza równowagę stron stosunku cywilnoprawnego, może prowadzić do nadużyć prawa
podmiotowego przez zamawiającego i bezspornie ogranicza dostępność zamówienia.
b) niewprowadzenie w umowie górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym
wykonywaniem zamówienia w wysokości od powiadającej co najwyżej wysokości kary
umownej zastrzeżonej w § 9 ust 1 pkt. 1) i 2) OWU na okoliczność niewykonania
zamówienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 483 k.c., a także prowadzić
może do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy i jest
niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1
ustawy .
4) innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o:
(1) uwzględnienie odwołania w całości;
(2) nakazanie zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian Ogólnych Warunków
umowy, stanowiących Rozdz. XVII SIWZ w sposób następujący:
a) Wykreślenie treści § 1 ust ó umowy.
b) Zmianę § 6 ust 2 pkt. 3) lit. e) i f) OWU, na wskazaną poniżej:
e. jeżeli w toku czynności odbioru końcowego robót budowlanych zostanie stwierdzone, że
przedmiot umowy posiada wady istotne to Komisja może odmówić dokonania odbioru z winy
wykonawcy i może:
el. wyznaczyć termin, niepowodujący wydłużenia terminu wskazanego w §1 ust. 4, do
usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Fakt ujawnienia i usunięcia nieprawidłowości
zostanie potwierdzony protokolarnie przez przedstawicieli stron, o których mowa w §4 ust. 1 i
3;
e2. W przypadku stwierdzeni
a nieprawidłowości nienadających się do usunięcia:
e2a. jeżeli sposób wykonania robót budowlanych uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie
z przeznaczeniem, zażądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi lub odstąpić od
umowy według własnego uznania, zachowując prawo do naliczenia wykonawcy
zastrzeżonych kar i odszkodowań;
e2b. jeżeli sposób wykonania robót budowlanych umożliwia użytkowanie obiektu, lecz jego
wartość użytkowa odbiega od założonej w Załączniku nr 1 do umowy, Zamawiający może
żądać obniżenia wynagrodzenia, o którym mowa w §1 ust. 5 pkt 1 na zasadach ogólnych,
określonych w Kodeksie cywilnym;
f) za dzień dokonania odbioru końcowego robót, uznaje się dzień zgłoszenia przez
wykonawcę gotowości do odbioru końcowego, potwierdzonego podpisaniem przez
upoważnionych do tego przedstawicieli Stron protokołu końcowego zawierającego
decyzję zamawiającego co do przyjęcia oddawanego przez wykonawcę przedmiotu umowy.
c) Zmianę § 9 ust. 1 pkt. 8) OWU, na wskazaną poniżej:
8) 500 zł, za każdy dzień opóźnienia względem terminów wskazanych w §2 ust. 1;
d) Dodanie § 9 ust. 12 OWU, jak niżej:
12) Łączna suma naliczonych, na podstawie niniejszej umowy, kar umownych nie przekroczy
10% kwoty, o której mowa w §1 ust. 5 pkt 1.
(3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W dniu 21 września 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 24 września 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, wskazał, że jest
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem oferty, oraz
korzystnym dla odwołującego rozstrzygnięciem odwołania. Wskazał, że zarzuty są zasadne,
a pozostawienie dotychczasowych postanowień w zakresie przyszłych warunków umownych
spow
oduje przerzucenie na wykonawców zbyt daleko idących ryzyk kontraktowych. W
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania możliwe będzie przeprowadzenie
postępowania zgodnie z zasadami ustawy oraz Kodeksu cywilnego, co zagwarantuje w
przyszłości
niezakłóconą
realizację
opartą
na
równowadze
stron
stosunku
zobowiązaniowego. Wskazał na wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2014r. sygn. akt KIO 5/14.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 9 maja 2018r. udzielonego przez dwóch członków zarządu,
ujawnionych w KRS w dacie udzielania pełnomocnictwa i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 września 2020r.
W dniu 2 października 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
W dacie orzekania termin posiedzenia niejawnego Izby z udziałem stron nie był jeszcze
wyznaczony.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie
ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzać na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że brak było w tym zakresie wniosku zamawiającego, nadto
wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień przed terminem posiedzenia
niejawnego z udziałem stron, co jest zgodne z par. 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2517/20 z dnia 2020-11-18
