rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2221/20
KIO 2221/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 października 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2020 r. przez
wykonawcę
Saferoad Grawil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku
w
postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
przy udziale wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Budowlano-Transportowe P. D. z siedzibą w Dzwonowie zgłaszającego
przys
tąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
9 października 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2020 r. przez
wykonawcę
Saferoad Grawil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku
w
postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
przy udziale wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Budowlano-Transportowe P. D. z siedzibą w Dzwonowie zgłaszającego
przys
tąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
dla części 16. i 17. zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert dla części 16. i 17. zamówienia, w tym
wyjaśnienie kwestii wysokości cen wskazanych w tabeli „Zbiorcze
zestawienie kosztów. Kosztorys ofertowy” w ofercie wykonawcy P.D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
-Transportowe P. D.,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Saferoad
Grawil
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w
Szczecinie
na
rzecz
Saferoad
Grawil
Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1
843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2221/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg
w latach 2020-
2023 (trzy sezony zimowe) w administracji Oddziału GDDKiA w Szczecinie
z podziałem na 20 części” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 122-299464.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Saferoad Grawil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie
zarz
ucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na wadliwą ocenę ofert
wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
Transportowe P. D.
, zwanego dalej Przystępującym” w części nr 16 i 17 postępowania oraz
wybór ofert złożonych przez Przystępującego w części nr 16 i 17 postępowania;
2. art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na:
a)
wadliwą ocenę ofert złożonych przez Przystępującego – zaniechanie zbadania rażąco
niskich cen składowych tych ofert celem wykluczenia podstaw do odrzucenia tych ofert jako
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
b)
zaniechanie wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ww. ofert, które są
rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego rażąco niskich
i nierealnych cen jednostkowych,
c) uz
nanie, że ceny i ich istotne części składowe ww. ofert Przystępującego nie budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
wydają się rażąco niskie;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia ww. ofert jako
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na uznanie, że ceny
ww. ofert nie są rażąco niskie,
5. art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na wybór oferty, która
podlega odrzuceniu a w konsekwencji,
6. art. 7 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym,
2.
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego
w części nr 16 i 17 postępowania,
b)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert złożonych
przez
Przystępującego w części nr 16 i 17 postępowania jako ofert stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji i/lub
jako ofert, których istotne części składowe ceny są rażąco
niskie, oraz dokonanie oceny oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części nr 16
i 17, a w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i/Iub
art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych – nakazanie Zamawiającemu
wezwania do wyjaśnienia ceny, istotnych części składowych, cen jednostkowych ofert
Przystępującego w części nr 16 i 17 postępowania celem zbadania, czy ww. oferty są rażąco
niskie,
c) n
akazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty w części nr 16 i 17
p
ostępowania spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa,
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że podstawą odwołania jest zaoferowanie
przez
Przystępującego w części 16 i 17 postępowania ceny jednostkowej za jednokrotne
utrzymanie chodników w sezonie na poziomie 0,01 zł (cena jednostkowa netto; załącznik nr
1.d) oraz ceny jednostkow
ej za załadunek i wywóz śniegu. Bazując na ww. stawce
jednostkowej
Przystępujący oszacował wartość całego zadania w części nr 16 postępowania
za 3 sezony zimowe na łączną kwotę 1,11 zł brutto. Kwota ta jest rażąco zaniżona oraz nosi
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Łączna długość chodników do utrzymania wynosi
9,652 km, a Zamawiający określił szacunkowo ilość usług w zakresie zimowego utrzymania
chodników w sezonie na 30. Przystępujący przewidział wykonanie jednej całej usługi
kompleksowego utrzymania chodników o długości prawie 10 km za kwotę 0,01 zł.
Analogicznie w części nr 17 Postępowania wartość zadania za 3 sezony zimowe
Przystępujący oszacował na łączną kwotę 1,48 zł brutto przy konieczności utrzymania
chodników o łącznej długości 8,07 km i szacowanej na 20 ilości usług (na każdy odcinek)
w zakresie zimowego utrzymania chodników w sezonie.
W zakresie ceny jednostkowej dotyczącej załadunku i wywozu śniegu w obu częściach
Przystępujący zaoferował jako cenę jednostkową 0,01 zł netto oraz łączną wartość
zamówienia za 3 sezony 14,76 zł brutto (załącznik nr 1.a).
Zgodnie z wymaganiami punktu 15.6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „cena
oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również
wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opis
anych w kosztorysie. Wszelkie ewentualne rabaty (upusty) należy ująć
w poszczególnych cenach jednostkowych”. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy „podstawą do
rozliczenia wykonanej usługi będą ceny jednostkowe zawarte w kosztorysach ofertowych
w formie Tabel
Elementów Rozliczeniowych”. Poza sporem pozostaje zatem fakt, że ceny
jednostkowe to istotne części składowe całkowitej ceny ofertowej, które mają zasadnicze
znaczenie dla rozliczeń umowy.
Zaoferowanie przez
Przystępującego ceny 0,01 zł za określone pozycje kosztorysu oraz
zawyżenie wyceny innych pozycji kosztorysu (celem pokrycia minimalnych kosztów realizacji
usług za określone zaniżone usługi) stanowi manipulację stawkami kosztorysu,
kwalifikowaną jako czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (tak wyrok KIO
2046/14, w którym skład orzekający uznał, że działanie wykonawcy polegające na
zaoferowaniu ceny 1 grosz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji).
Zgodnie
z zasadą uczciwej konkurencji ceny jednostkowe usług muszą odzwierciedlać
realne dla nich koszty, a odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen usług – bez
powiązania ich z realnymi kosztami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przystępujący
zastosował niedopuszczalne prawem praktyki manipulowania cenami jednostkowymi celem
zaoferowania Zamawiającemu nie jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie
ceną, a jedynie nieuczciwe wykorzystanie przyjętych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia postanowień, co do rozliczenia za usługi ciągłe i okresowe, co zagraża
interesowi nie tylko innych przedsi
ębiorców, ale przede wszystkim Zamawiającego.
Wykonawca składając ofertę nie ma pełnej swobody w kreowaniu cen, w szczególności nie
ma możliwości oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu lub wykonania, gdyż
sytuacja taka może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do
postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji (tak wyrok KIO 817/16). Przejawem
czynu nieuczciw
ej konkurencji jest sytuacja, gdy wykonawca dokonuje kalkulacji części cen
jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od kosztów ponoszonych na wykonanie
tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko, bilansując koszty na różne elementy
zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z większą niż zakładana przez
zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce w szczególności, gdy ceny jednostkowe
pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za
wykonanie
wyodrębnionych prac lub dostaw (wyrok KIO 1457/15). W niniejszym przypadku
nie ma żadnej możliwości, aby za wskazane stawki jednostkowe 0,01 zł wykonać
jakiekolwiek usługi, a tym bardziej w zakresie utrzymania tak długich ciągów chodników.
Odwołujący zaprezentował własne wyliczenie kosztów bezpośrednich związanych
z wykonywaniem usług utrzymania chodników, opracowane na podstawie średnich cen paliw
w kraju, cen roboczogodzin robocizny i pracy sprzętu na podstawie ORGBUD-SERWIS
w II kwartale 2020 roku oraz danyc
h własnych. Wywóz śniegu – 10,84 zł/m
3
, o
dśnieżanie
i
zwalczanie gołoledzi chodników – 0,0338 zł/m
2
dla zadania nr 16 i
0,0389 zł/m
2
dla zadania
nr 17, przy czym koszty te
nie uwzględniają kosztów dysponowania sprzętem do odśnieżania
i likwidacji gołoledzi chodników tj. traktorka wyposażonego w pług i rozsypywacz.
Natomiast u Przystępującego cena jednostkowa netto za jednokrotne utrzymanie m
2
wynosi
0,00000104 zł dla zadania nr 16, a dla zadania nr 17 – 0,00000324 zł (chodniki Recz –
Stara Korytnica) oraz
0,00000202 zł (chodniki Stara Korytnica – Piława). Zatem cena
jednostkowa za utrzymanie chodników, zaoferowana przez Przystępującego, nie uwzględnia
nawet w minimalnym zakresie kosztów bezpośrednich świadczenia tego typu usług.
Działanie Przystępującego w postaci zaoferowania rażąco niskiej ceny jednostkowej (istotnej
części zamówienia) na poziomie 1 grosza stanowi działanie, które może prowadzić do
zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach praktyki rynkowej (w
branży usług utrzymaniowych), a które jednocześnie
prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku,
poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu
W
innych postępowaniach przetargowych Przystępujący oferował znaczne wyższą cenę
jednostkową za usługi utrzymania chodników. W postępowaniu przetargowym
Zamawiającego (GDDKiA Szczecin) na „utrzymanie czystości i porządku na jezdniach
i chodnikach oraz utrzymanie zieleni w pasie drogowym dróg krajowych: nr S-3, 6, 10, 11,
13, 20, 22, 23, 25, 26, 31, 37 w latach 2020/2023
– 22 części” w części nr 15, 18, 19 i 20
określił w maju 2020 r. jako cenę jednostkową utrzymania chodników na poziomie 0,20 zł
(w każdej z tych części jego oferta została uznana za najkorzystniejszą).
O
kreślenie przez Przystępującego ceny jednostkowej na poziomie 0,01 zł jest rażąco niskie
(spekulacyjne) i było ewidentnie tworzone w oderwaniu od ponoszonych przez tego
wykonawcę kosztów i ich przyjęcie ma na celu wyciągnięcie korzyści z innych objętych
zamówieniem usług, przy całkowitym pominięciu (niewkalkulowaniu) rzetelnego oszacowania
ceny jednostkowej za utrzymanie kluczowego (istotnego) elementy całego zamówienia, jakim
jest kompleksowe utrzymanie kilkunastu kilometrów chodników (w obu częściach
zamówienia). Działanie Przystępującego w postaci de facto braku oszacowania zgodnie
z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ceny jednostkowej to nie tylko
rażące zaniżenie istotnej części ceny oferty (w obu częściach zamówienia), ale także
naruszen
ie dobrych obyczajów obowiązującymi w praktyce gospodarczej.
W punkcie 15.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że
„koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w kosztorysie”. W przypadku usług utrzymania chodników nie ma możliwości
wykonania tych usług „przy okazji” realizacji innych usług związanych z utrzymaniem
zimowym drogi. Czynności wykonywane na chodnikach wymagają użycia określonego
sprzętu i zaangażowania dedykowanego personelu. Oznacza to, że nie było możliwości
kosztów towarzyszących usługom utrzymania chodników wkalkulować w inne pozycje
kosztorysu. W niniejszym przypadku
Przystępujący, wbrew wymaganiom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, musiał uwzględnić (przerzucić) koszty utrzymania
chodników do innych pozycji, co musi być uznane za przejaw manipulacji stawkami
jednostkowymi.
Według Odwołującego przesądza to o obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego nie
tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako ofe
rty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
II Stanowisko Z
amawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie oraz o obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa
procesowego Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut naruszenia
pr
zez Zamawiającego zasady opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący ograniczył do wskazania tego przepisu, nie wskazując na okoliczności faktyczne,
które miałyby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców lub proporcjonalności i przejrzystości. Prawidłowe
sformułowanie zarzutu wymaga podania w sposób możliwie dokładny okoliczności
faktycznych uzasadniających zarzut. Uznać zatem należy, że w zakresie tym zarzut
Odwołującego, jako sformułowany wadliwie, nie podlega rozpoznaniu. Naruszenia art 7 ust.
3
ustawy Prawo zamówień publicznych można dokonać jedynie poprzez udzielenie
zamówienia (zawarcie umowy). W niniejszym postępowaniu umowa nie została zawarta,
a tym samym zarzut naruszenia ww. przepisu jest niezasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Odwołujący nie sformułował zarzutu, że cena
którejkolwiek kwestionowanych ofert jest rażąco niska. Zarzut taki postawiony został jedynie
w stosunku do dwóch elementów składowych tych cen – stawek jednostkowych za wywóz
śniegu i odśnieżanie chodników.
W pierwszej kolejności należy zatem dokonać oceny, czy te stawki jednostkowe są takimi
częściami ceny oferty, którym należy przypisać charakter części składowych, które w sposób
isto
tny wpływają na cenę oferty. Stosownie bowiem do treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający dokonuje badania pod kątem rażąco niskiej ceny tylko
tych części składowych, którym taki charakter można przypisać. Jak wynika z treści
od
wołania, Odwołujący oceny takiej dokonał wyłącznie poprzez treść zapisu § 3 ust. 2 wzoru
umowy,
zgodnie z którym podstawą do rozliczenia wykonanej usługi będą ceny jednostkowe
zawarte w kosztorysach ofertowych w formie T
abel Elementów Rozliczeniowych, wywodząc,
że taki zapis powoduje, iż w ogóle poza sporem jest, że ceny te mają charakter istotnych
części składowych całkowitej ceny ofertowej. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Niewątpliwie każda z cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym jest ceną
odrębną i samodzielną i stanowi podstawę dla rozliczenia wykonanej usługi. Fakt ten nie
czyni jednak a priori
każdej z nich istotną częścią składową całkowitej ceny ofertowej.
Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu „istotna część składowa”, jednakże na
podstawie orzecznictwa KIO można wskazać, że są to ceny cząstkowe, które w znacznym
stopniu
przyczyniają się do powstania ceny całkowitej, a więc zasadniczo dotyczące
elementów/pozycji istotnych dla całości przedmiotu zamówienia (wyrok KIO 1870/17). Istotny
charakter mają takie części składowe ceny lub kosztu, które w sposób wymierny przekładają
się na ich wysokość, a tym samym na cenę oferty (wyrok KIO 2717/17). Tym samym
dokonanie oceny, czy cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny ofertowej, a tym
samym,
czy winna podlegać badaniu dla oceny, czy ma charakter rażąco niskiej, powinno
następować przy zastosowaniu różnych kryteriów, w zależności od okoliczności konkretnej
sprawy.
U
stawodawca wskazał też, iż cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, mają budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami. Tylko zatem,
gdy cena jednostkowa dotyczy istotnej części zamówienia
i z
amawiający ma wątpliwości, czy przy zastosowaniu tych cen przedmiot zamówienia
zostanie wykonany prawidłowo, uprawniony jest do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Zatem Zamawiający winien był w pierwszej kolejności dokonać oceny, czy wywóz
śniegu i odśnieżanie chodników są istotnymi częściami zamówienia na zimowe utrzymanie
dróg w części nr 16 i 17. Zamawiający szczegółowo dokonał takiej oceny, uznając w efekcie,
że w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób czynnościom tym przypisać charakteru
istotnego.
Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie drogi. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny określił, które prace w ramach realizacji tego
zamówienia, mają dla niego istotne znaczenie. Dokonał tego poprzez: a) wskazanie, że
prace w tabeli 1
b mają charakter zasadniczy, a ujęte w tabelach 1a i 1d mają charakter robót
towarzyszących, b) określenie różnego sposobu podejmowania tych prac – roboty
towarzyszące wykonywane są dopiero po otrzymaniu polecenia do Zamawiającego,
a rozpoczęcie prac zasadniczych takiego polecenia nie wymaga, c) określenie różnego
sposobu rozliczania dla robót zasadniczych i towarzyszących – dla robót zasadniczych
przewiduje się wynagrodzenie miesięczne, którego podstawą będą ceny jednostkowe
zawarte w k
osztorysach ofertowych, ale nie będzie ono niższe niż wynagrodzenie
gwarantowane. Wynagrodzenie za prace towarzyszące nie jest elementem wynagrodzenia
gwarantowanego.
Czynności wywozu śniegu i odśnieżania chodników w okolicznościach niniejszego
postępowania nie mogą zostać uznane za istotne części zamówienia, również ze względu na
ich charakter i zakres. Jeśli chodzi o wywóz śniegu, to prace ujęte w tabeli 1a będą
wykonywane tyko, gdy Zamawiający wyda polecenie ich wykonania. W oparciu
o
dotychczasowe
doświadczenia
Zamawiającego,
na
terenie
w
ojewództwa
z
achodniopomorskiego polecenia takie wydawane są sporadycznie – w latach 2015-2020
czynności te nie był zlecane przez Zamawiającego w żadnym z rejonów, a ostatnie zlecenie
w tym zakresie wydane zostało w 2013 r. Uznać zatem należy, że nie jest naruszeniem
p
rzepisów takie skalkulowanie ceny ofertowej, w której koszt wywozu śniegu nie ma
istotnego wpływu na jej ostateczną wysokość. Działaniu takiemu nie można również
przypisać znamion czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieucz
ciwej konkurencji, albowiem w żaden sposób nie zagraża i nie narusza ono interesów
innych wykonawców. W cenie oferty Odwołującego cena za wywóz śniegu stanowi jedynie
0,28%.
Co do utrzymania cho
dników – przedmiotem przetargu jest zimowe utrzymanie drogi,
a zatem budowli wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami,
stanowiącej całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego,
zlokalizowaną w pasie drogowym. Zamawiający w załączniku 1b nakazał w stawce za 1 km
drogi zawrzeć koszt utrzymania drogi na całej szerokości jezdni wraz z jej wszystkimi
elementami, ale z wyłączeniem chodników. Wyłączenie to wynika z faktu, że co do zasady
chodniki w pasach drogowych
dróg krajowych również w zimie utrzymywane są w ramach
umów na „utrzymanie czystości i porządku na jezdniach i chodnikach oraz utrzymania
zieleni”. Chodniki, które mają być utrzymywane w ramach umów zawartych w wyniku
niniejszego przet
argu i zostały wykazane w zał. 1d, są to nieobjęte tymi zamówieniami na
utrzymanie czystości krótkie odcinki chodników w małych wsiach i poza nimi, najczęściej
rzadko uczęszczane oraz krótkie odcinki chodników przy zatokach autobusowych
(o
dśnieżanie samych zatok autobusowych przy tych chodnikach wykonywane jest w ramach
rozliczenia zasadniczego
– tabela 1b). Z tych względów Zamawiający uznał, że odśnieżanie
tych chodników, bez istotnego uszczerbku dla bezpieczeństwa użytkowników ruchu, może
odbywać się tylko na zlecenie i w zakresie istotnie mniejszym niż przewiduje się w umowach
na utrzymanie czystości.
W ramach umowy na zimowe utrzymanie
dróg, w zakresie chodników i ścieżek rowerowych
Zamawiający wymaga, aby: 1) odśnieżanie chodników odbywało się przy pomocy urządzeń
mechanicznych, 2) chodnik
był odśnieżony na min. 1 m szerokości, 3) do 6 godzin po
ustaniu opadu dopuszcza się cienką warstwę do 2 cm grubości śniegu posypaną materiałem
uszorstniającym, 4) w przypadku wystąpienia ciągłych (nieprzerwanych) opadów śniegu
odśnieżanie ciągów chodników i ścieżek rowerowych winno być prowadzone w taki sposób,
aby była zapewniona drożność na chodnikach i ścieżkach objętych akcją. Natomiast
w ramach umów na utrzymanie czystości, utrzymanie chodników – zimowe obejmuje:
1) o
czyszczanie z zalegającego śniegu oraz likwidację śliskości na wyznaczonych odcinkach
chodników oraz przejściach dla pieszych w ciągu chodników, a także zbieranie wszelkich
nieczystości (widocznych śmieci) przy użyciu specjalistycznego sprzętu lub ręcznie,
2) typowe utrzymanie zimowe wykonywane jest wg potrzeb, tj. w p
rzypadku wystąpienia
niekorzy
stnych warunków atmosferycznych, 3) do wyceny należy przyjąć, iż typowe
utrzymanie zimowe realizowane będzie od początku listopada do końca marca oraz
obejmować będzie oczyszczanie z zanieczyszczeń. W sytuacji braku typowego zimowego
utrzymania utrzymanie chodników zimowe należy przyjąć oczyszczanie chodników jak
w pozostałych miesiącach (letnich), 4) Wartość usługi w zakresie typowego utrzymania
zimowego będzie liczona za rzeczywiste powierzchnie, nie mniej niż: - chodniki odśnieżone
i posypane na szerokości min 1 m, - ciągi pieszo-rowerowe i rowerowe odśnieżone
i posypane na szerokości min. 2 m – w zakresie oczyszczania z zanieczyszczeń utrzymaniu
podlega cała powierzchnia chodnika w nietypowych warunkach zimowych lub powierzchnia
odśnieżona w typowych warunkach zimowych, 5) wykonawca powinien być przygotowany
w takim stopniu, a
by rozpoczął działanie w ciągu … godzin (ilość godzin zadeklarowana
przez wykonawcę, maksymalnie 2,5 godz.) od chwili ustania opadów w danej miejscowości
lub powzięcia decyzji przez przedstawiciela Zamawiającego o konieczności przedmiotowych
działań.
Powyższe porównanie w sposób jednoznaczny wskazuje na całkowicie odmienne zakresy
obowiązków wykonawcy i oczekiwań Zamawiającego. Dokonując zatem analizy cen
jednostkowych zaoferowanych przez wybranego wykonawcę w zakresie utrzymania
chodników w ramach niniejszego przetargu, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że
nie są one takimi częściami ceny za wykonanie zamówienia, które mają charakter istotny,
W
ocenie Zamawiającego, mając na uwadze powyższe, nie można zgodzić się
z twierdzeniem odwołania, że Przystępujący dokonał manipulacji cenami jednostkowymi
polegającej na rażącym zaniżeniu cen jednostkowych usług zimowego utrzymania
chodników oraz załadunku i wywozu śniegu i przerzuceniu kosztów tych usług na inne ceny
jednostkowe w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści.
Zamawiający, mając na względzie cel zamówienia i jego prawidłowe wykonanie, uznał, że
nie są w sprawie wyczerpane przesłanki art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dla wezwania do złożenia wyjaśnień. Wykonawca ma prawo do optymalizacji kosztów
i własnej kalkulacji, opartej na dotychczasowym doświadczeniu. Wewnętrzna kalkulacja
poszczególnych elementów cennika pozostaje suwerenną decyzją wykonawcy i tak długo,
jak nie narusza ona innych znajdujących zastosowanie przepisów prawa, pozostaje zgodna
z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie podzielił też stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach niniejszej
sprawy oferta złożona przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z definicją, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ubieganie
się o udzielenie zamówienia stanowi w każdym przypadku element konkurencji, nie
w każdym przypadku jednakże złożenie oferty z niższą ceną stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Przesłanką zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest udowodnienie
zaniżenia cen w celu eliminacji innych przedsiębiorców
z rynku.
Ceny ofert obu wykonawców wynoszą: 1) dla zadania nr 16 – Odwołujący 6.219.173 zł,
Przystępujący 4.239.803,74 zł. Różnica cen ofert to 1.979.369,26 zł, natomiast różnica cen
za wywóz śniegu i utrzymanie chodników to 774.884,13 zł, 2) dla zadania nr 17 –
Odwołujący 7.462.955,79 zł, Przystępujący 6.557.550,66 zł. Różnica w cenach ofert to
905.405,13
zł, natomiast różnica cen za wywóz śniegu i utrzymanie chodników to 786.837,15
zł. W obu zatem przypadkach, nawet gdyby Przystępujący oszacował koszt wywozu śniegu
i odśnieżania chodników tak jak Odwołujący, którego wycena w tym zakresie również
trzykrotnie przewyższa ceny zaproponowane przez wykonawcę Transmasz, to i tak
wybranym wykonawcą pozostałby Przystępujący. Tym samym uznać należy, że działania
tego w
ykonawcy nie zrodziły skutku w postaci zdobycia przez niego przewagi konkurencyjnej
i w konsekwencji uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ceny za odśnieżanie chodników
zaproponowane przez
Odwołującego na zadaniach nr 16 i 17 istotnie różnią się również od
ceny zaproponowanej przez wykonawcę Transmasz.
Zatem
w niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać Przystępującemu
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie podnosi zarzutu rażąco niskiej ceny oferty
a zarzut
rażąco niskich cen jednostkowych tej oferty. Stosownie do wskazanego w tym
zarzucie art. 89 ust
, 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przepisie tym jest mowa o
rażąco niskiej cenie „w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Chodzi tu zatem zasadniczo o
cenę całkowitą odnoszoną co całości przedmiotu zamówienia.
W przepisie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, regulującym przesłanki
wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich
„istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości. Ziszczenie się
dyspozycji tego przepisu skutkuje wszczęciem procedury wyjaśniającej. Jednakże
analogicznej regulacji nie ma w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Nawet zatem prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w
odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych składających się na ostateczną cenę
oferty nie może prowadzić do wniosku, że cena oferty jest rażąco niska. Rażąco niska cena
jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty. Nie można zatem odrzucić
oferty na tej podstawie, że jeden z elementów ceny oferty jest niedoszacowany (wyrok KIO
2467/17, KIO 2338/19). P
ozostałe elementy ceny ofertowej Przystępującego są
skalkulowane prawidłowo, niekwestionowane, a nawet wyższe niż w ofercie Odwołującego.
W orzecznictwie Izby doprecyzowano, że może podlegać odrębnemu badaniu pod kątem
ceny rażąco niskiej wyodrębniona część ceny oferty, która stanowi odrębne kryterium oceny
ofert. Oczywistym jest bowiem, że w tej sytuacji brak jest możliwości przenoszenia kosztów
między usługami, których ceny stanowią oddzielnie oceniane kryteria oceny ofert. Z taką
sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. W odwołaniu zakwestionowano
jedynie realność ceny na usługę wywozu śniegu i odśnieżania chodników. Odwołujący nie
kwestionuje realności kalkulacji ceny ofertowej w pozostałym zakresie, a w szczególności
ceny pracy sprzętu (1-2 i 3 krotnego) utrzymania drogi na całej szerokości jezdni.
Zgodnie z art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ustalenie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty następuje
w toku badania ofert a przed ich oceną w oparciu o przyjęte przez zamawiającego kryteria
oceny ofert. Oferty podlegające odrzuceniu nie są poddawane ocenie, wobec czego nie są
uwzględniane w rankingu ofert. Zatem z formalnego punktu widzenia naruszenie przepisu
art. 91 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych nie może polegać na wyborze oferty, która
po
winna zostać odrzucona. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił kryteria: cena
– 60%, stawka ryczałtu – 18%, park maszynowy – 12%, czas reakcji – 10%. W treści
odwołania Odwołujący nie wskazał, które z tych kryteriów naruszył Zamawiający dokonując
wyboru oferty
Przystępującego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonywa
P.
D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
-Transportowe P. D. .
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W odpowiedzi na zarzuty Przystępujący stwierdził, że Odwołujący wskazuje na manipulację
cenami ze względu na zestawienie pozycji cenowych, natomiast Zamawiający skonstruował
specyfikację istotnych warunków zamówienia w specyficzny sposób, tj. inaczej podchodząc
do rozliczenia kosztów stałych w wynagrodzeniu ryczałtowym, gwarantowanym wykonawcy,
a inaczej do kosztów rozliczanych obmiarowo. Pozycje wycenione w jego ofercie na jeden
grosz, to wynagrodzenie dodatkowe w momencie, kiedy pojawi się konieczność wykonania
tego rodzaju czynności. Opis przedmiotu zamówienia w punkcie 1.4.36 definiuje pojęcie
ryczałtu wskazując na wynagrodzenie gwarantowane z tytułu prowadzenia zasadniczych
prac. Odwołujący wskazał, że pozycje te są kluczowe i zasadnicze, zgadza się więc z tą
definicją. Ryczałt to 15% wynagrodzenia zasadniczego i u Przystępującego,
i u O
dwołującego. Dopiero gdy pojawią się obowiązki dodatkowe, do ceny ryczałtu będzie
doliczana wartość tych usług. 15% ceny to około 800.000 zł dla zadania nr 17 i 517.000 zł
dla zadania nr 16, co daje P
rzystępującemu odpowiednio miesięczny ryczałt 44.427.74 zł
netto i 28.724.85 zł netto. W tej kwocie wykonywane będą zasadnicze prace zimowego
utrzymania. Przystępujący nie wystawi faktury za oczyszczanie chodników czy wywóz
śniegu. Punkty 7.5 – 7.14 opisu przedmiotu zamówienia wyjaśniają rozliczanie ryczałtu.
Wynagrodzenie ryczałtowe to wynagrodzenie gwarantowane, a jego konstrukcja jest taka, iż
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie mówi o żadnej liczbie wyjazdów, mówi
natomiast, że jeśli wartość usług przekroczy kwotę gwarantowaną, to wypłacane jest
wynagrodzenie ryczałtowe wraz z dopłatą tej różnicy. Zgodnie z punktem 7.11 opisu
przedmiotu zamówienia wynagrodzenie gwarantowane może ulec waloryzacji. W punkcie 9.3
opisu przedmiotu zamówienia opisano odbiory – z postanowienia tego wynika, że są to trzy
razy po sześć miesięcy, co pozwala obliczyć wskazane 800.000 zł i 517.000 zł.
Przystępujący podkreślił, że niniejsze usługi nie są kosztorysowane jak roboty budowlane,
gdzie każda pozycja jest osobno wyceniana.
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest wadliwie wniesione, a oferta Przystępującego jest
realistyczna. Poza tym bez wezwania na podstawie art. 90 lub art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie można odrzucić oferty.
P
rzystępujący nie oferuje świadczeń poniżej kosztów świadczenia. W poprzednich latach nie
było konieczności wykonywania przedmiotowych czynności, a Przystępujący również
zaoferował wartość jednego grosza. Świadczenie dotyczące chodników i śniegu ma
charakter wpadkowy. Przystępujący nigdy też nie miał naliczanych kar umownych w zakresie
utrzymania chodników lub wywozu śniegu.
Podkreślił, że ze strony Przystępującego nie ma miejsca ani rażąco niska cena, ani czyn
nieuczciwej konkurencji czy też inne nieuczciwe praktyki. Jeśli Zamawiający mówi
o nieistotności i istotności, to ma na myśli, iż istotą świadczenia nie jest utrzymanie chodnika,
tylk
o dróg i z tego punktu widzenia ocenia istotność.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma intere
s we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie
jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego
przedstawionej
przez
Zamawiającego
oraz
stanowisk
Stron
i
Przystępującego przedstawionych w pismach procesowych i podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: choć nie wszystkie wskazane przez Odwołującego naruszenia
potwierdziły się, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustaw
y Prawo zamówień publicznych ze względu na wadliwą ocenę ofert
wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
Transportowe P. D.
, zwanego dalej Przystępującym” w części nr 16 i 17 postępowania oraz
wybór ofert złożonych przez Przystępującego w części nr 16 i 17 postępowania;
2. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na:
a) wadliwą ocenę ofert złożonych przez Przystępującego – zaniechanie zbadania rażąco
niskich cen składowych tych ofert celem wykluczenia podstaw do odrzucenia tych ofert jako
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
b) zaniechanie wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ww. ofert, które są
rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego rażąco niskich
i nierealnych cen jednostkowych,
c) uznanie, że ceny i ich istotne części składowe ww. ofert Przystępującego nie budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
wydają się rażąco niskie;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia ww. ofert jako
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na uznanie, że ceny
ww. ofert nie są rażąco niskie,
5. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na wybór oferty, która
podlega odrzuceniu a w konsekwencji,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Powyższe przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”,
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.”,
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Art. 90 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymagan
iami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Ar
t. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
„Czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”
Zgodnie z punktem 5.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu jest zimowe utrzymanie dróg w latach 2020-2023
(trzy sezony zimowe) w administracji Oddziału GDDKiA w Szczecinie z podziałem na 20
części. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Części objęte zakresem
odwołania dotyczą: część nr 16 – „Zimowe utrzymanie drogi nr 20 na odcinku granica Rejonu
– Czaplinek – Szczecinek administrowanym przez Rejon Szczecinek oraz część nr 17 –
„Zimowe utrzymanie drogi nr 10 na odcinku Recz – Piława administrowanym przez Rejon
Wałcz. Termin realizacji zamówienia został określony w punkcie 6. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wynosi „od dnia podpisania do dnia 30.04.2023 r.”
Zgodnie z punktem 8.1 opisu przedmiotu zamówienia ogólne zasady obmiaru robót są
następujące. Jednostkami obmiaru robót są: załadunek i wywóz śniegu [m
3
], praca sprzętu
jedn
okrotna [km/doba*], praca sprzętu dwukrotna [km/doba*], praca sprzętu trzy i więcej
krotna [km/doba], utrzymanie obiektów nad drogą [szt.], utrzymanie wszystkich chodników
w ciągu danej drogi: cena świadczenia za jedną usługę zgodnie z ofertą [droga nr xx],
utrzymanie MOP-
ów: cena świadczenia usługi za jeden MOP zgodnie z ofertą [szt.].
W ramach powyższych jednostek obmiaru należy wykonywać czynności niezbędne do
utrzymania drogi w wymaganym standardzie tj.: Załadunek i wywóz śniegu, który zalega
w ilości utrudniającej ruch pieszych i samochodów oraz powoduje ograniczenie możliwości
odśnieżania (zaleganie śniegu na pasie rozdziału) i ograniczenie widoczności. Realizacja tej
pozycji odbywa się na polecenie Inspektora ZUD; Zapobieganie śliskości poprzez
pos
ypywanie i/lub odśnieżanie całości lub miejsc najbardziej niebezpiecznych przy
ustabilizowanych warunkach pogodowych, długość posypywania i odśnieżania maksymalnie
do długości odcinka jezdni/drogi wydzielonego w TER przy jednokrotnej pracy sprzętu na
danym
odcinku drogi w ciągu doby rozliczeniowej; Usuwanie śliskości i/lub odśnieżanie
odcinków dróg, na których został osiągnięty standard ZUD w ciągu doby w wyniku dwu-
i więcejkrotnego wykonywania czynności niezbędnych do utrzymania danego odcinka
jezdni/dróg w wymaganym standardzie w ciągu doby rozliczeniowej; Obiekty nad drogą,
utrzymywane na polecenie Inspektora
– [szt.]; Utrzymanie wszystkich chodników w ciągu
danej drogi, w zakresie zgodnym
z wykazem, wyłącznie na polecenie Inspektora; Utrzymanie
MOP-
ów, w zakresie zgodnym z wykazem, wyłącznie na polecenie Inspektora.
Obmiar robót polega na określeniu faktycznego zakresu wykonanych prac podczas ZUD
oraz udokumentowaniu ilości dni występowania zjawisk opadów śniegu i dni, w których
występowała potrzeba zwalczania śliskości zimowej i odśnieżania, przy czym zwalczenie
śliskości i odśnieżanie może/powinno być prowadzone jednocześnie przez daną jednostkę
sprzętową. Obmiar robót obejmuje również prace dodatkowe i nieprzewidziane których
potrzebę uzgodniono pomiędzy Wykonawcą a Inspektorem. Podejmowane prace ZUD
w trybie natychmiastowym o którym mowa w pkt 4.3 SST Wymagania Szczegółowe nie będą
uznane jako prace dodatkowe i nieprzewidywalne.
Jak wynika z punktu 14.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę stanowi
wypełniony Formularz „Oferta”, formularz cenowy/kosztorys ofertowy odpowiedni do części,
na którą składana jest oferta oraz formularz kryterium „park maszyn”.
W rozdziale 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający w następujący
sposób opisał sposób obliczenia ceny oferty:
„15.1. Cena Oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o formularz
cenowy/kosztorys ofertowy. Wykonawca wybiera właściwy dla części, na które składa ofertę.
Zamawiający zamieszcza w Tomie IV gotowy kosztorys i zaleca jego wykorzystanie.
15.2.
Kosztorys, o którym mowa w pkt 15.1. należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji. Należy określić ceny
jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie ofertowym, tj.:
-
w kolumnie f w arkuszu „wywóz zał. nr 1a”
-
w kolumnach h, i, j w arkuszu „rob_zasadn zał. nr 1b”
-
w kolumnie f w arkuszu „zał. nr 1d chodnik” (nie dotyczy wszystkich części zamówienia)
-
w kolumnie f w arkuszu „zał. nr 1e obiekty mostowe” (nie dotyczy wszystkich części
zamówienia)
Suma kolumny „e” w arkuszu „zest_zbiorcze” stanowi cenę oferty brutto, którą należy
przenieść do formularza oferty (odpowiednio dla części, na którą Wykonawca składa ofertę),
stanowiącego załącznik do SIWZ. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do
formularza.
15.3.
Podczas oceny ofert, w razie jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego
wynikających, np. z omyłek w obliczeniach wartości poszczególnych elementów
rozliczeniowych, brana będzie pod uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłek, zgodnie
z art. 87 ustawy Pzp.
15.4.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie wszystkie opisane
pozycje. Wykonawca nie może również wprowadzać zmian do kosztorysu. Wszystkie błędy
ujawnio
ne w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz kosztorysie, Wykonawca powinien zgłosić
Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
15.5.
Tam, gdzie zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent,
dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 30
ust. 1-
3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie
gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach. Wykonawca, który powołuje
się na materiały lub rozwiązania równoważne jest obowiązany wykazać w ofercie, że
zapewniają one uzyskanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia nie gorszych
od założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
15.6. Cena oferty
powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV
SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie nie
ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w kosztorysie. Wszelkie ewentualne rabaty (upusty) należy ująć
w poszczególnych cenach jednostkowych.
15.7.
Wartości w poszczególnych pozycjach kosztorysu oraz cena oferty powinny być
wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
15.8.
Jeżeli wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego to Wykonawca wraz z ofertą złoży dokument, w którym – zgodnie z art. 91 ust.
3a ustawy Pzp
– poinformuje Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do
powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego (tj. rozliczenie podatku VAT
z Urzędem Skarbowym nastąpi ze strony Zamawiającego), wskaże nazwę (rodzaj) towaru
lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz
wskaże ich wartość bez kwoty podatku.
15.9.
W przypadku, gdy w kosztorysie udostępnionym w wersji edytowalnej arkusza
kalkulacyjnego (np. w formacie programu Microsoft Excel *.xlsx) wyst
ępują rozbieżności
pomiędzy danymi wyświetlanymi w poszczególnych komórkach kosztorysu a danymi
widocznymi po wydrukowaniu tego kosztorysu
– za prawidłowe należy przyjąć wartości
widoczne na wydruku.
”
W punkcie 7. opisu przedmiotu zamówienia zostały zawarte dodatkowe „Ustalenia
ekonomiczne”: „Wskazane w Ofercie Wykonawcy wynagrodzenie musi uwzględniać
wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie
określonym w niniejszym OPZ wraz z załącznikami oraz wszelkie koszty pośrednie
wpływające na ostateczne ceny jednostkowe, w tym w szczególności: koszty ogólne, koszty
pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, koszty podatkowe i koncesyjne, koszty dojazdu
pracowników, koszty ubezpieczenia, koszty wynikające z zapewnienia i eksploatacji
pojazdów, sprzętu, urządzeń, konstrukcji wsporczych itp., koszty opłat za przejazd odcinkami
objętymi poborem opłat, ponoszonymi za przejazd pojazdów Wykonawcy, koszty robocizny
bezpośredniej wraz z towarzyszącymi kosztami, koszty wyposażenia pracowników wraz
z kosztami zarządzania i koordynowania procesem utrzymania, wartość zużytych materiałów
wraz z kosztami ich zakupu, w tym koszty zakupu soli drogowej i innych niezbędnych do
realizacji przedmiotu umowy, koszty magazynowania oraz dostarczenia materi
ałów
w miejsce przeznaczenia, koszty pracy pojazdów, sprzętu i wszelkich urządzeń niezbędnych
do zrealizowania przedmiotu umowy wraz z towarzyszącymi kosztami, koszty opracowania
harmonogramu robót oraz Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia (BIOZ), wykonywanie
usług w dni wolne, święta, niedziele oraz w godzinach nocnych, koszty dodatkowego
oznakowania i zabezpieczenia strefy prac, gwarantujących zachowanie bezpieczeństwa
ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z wykonywaniem czynności
utr
zymaniowych w porze nocnej, organizację zaplecza, zapewnienie niezbędnej energii,
wody, itp., wykonanie prób, sprawdzeń i badań przewidzianych wymaganiami specyfikacji
technicznych, koszty usuwania wszelkich nieprawidłowości stwierdzonych podczas
odbiorów, koszty dostosowanie się do wymagań określonych w niniejszym Opisie
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz postanowień umowy, koszty zawarcia koniecznych
umów na usługi wspomagające proces utrzymania (w tym w szczególności: usług ochrony
meteorologicznej, usług obsługi systemu monitorowania stanu pracy i położenia sprzętu
ZUD), koszty zawarcia umów ubezpieczeniowych od odpowiedzialności za zdarzenia na
drodze wynikłe z powodu nierealizowania przez Wykonawcę bądź realizowania niezgodnie
z umową zadań utrzymaniowych, Wszystkie inne koszty niezbędne i konieczne do realizacji
przedmiotu umowy.
Wszystkie prace wykonywane w ramach zamówienia należy wykonywać
zgodnie
z zapisami OPZ, poszczególnych specyfikacji technicznych oraz umowy.
Dokumenty te należy traktować jako wzajemnie uzupełniające się. Wymagania odnośnie
zakresu i rodzaju prac, o których mowa w przedmiotowych dokumentach, bezwzględnie
obowiązują Wykonawcę nawet wówczas, kiedy znajdują się w tylko jednym z wymienionych
dokumentów i nie zostały powtórzone w innym. Wszelkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych określonych
w kosztorysach ofertowych każdej części zamówienia. Rozliczenia wykonanych usług i robót
dokonywane będą w okresach miesięcznych w oparciu o ceny jednostkowe z kosztorysu
ofertowego.
W ramach rozliczenia z tytułu robót zasadniczych za dany miesiąc Wykonawca
otrzymywać będzie tylko jedno z dwóch n.w. rodzajów wynagrodzeń: wynagrodzenie
gwarantowane (co nastąpi jedynie w przypadku, gdy łączna wartość zrealizowanych
w okresie rozliczeniowym robót zasadniczych nie przewyższy wartości „ryczałtu”
z kosztorysu ofertowego), wynagrodzenie obmiarowe: wynagrodzenie gwarantowane +
dopłata (jedynie w przypadku gdy łączna wartość zrealizowanych w okresie rozliczeniowym
robót zasadniczych przewyższy wartość „ryczałtu” z kosztorysu ofertowego). W przypadku
niepełnych miesięcy ww. wartości zostaną obliczone proporcjonalnie przyjmując, iż miesiąc
ma 30 dni. Dotyczyć to może przykładowo sytuacji w których zajdzie konieczność
prowadzenia ZUD np. przed 1 listopada lub po 30 kwietnia.
Wysokość wynagrodzenia
gwarantowanego stanowić będzie 15% lub 20% lub 25% (zgodnie z ofertą) średniej wartości
miesięcznej świadczenia usługi w zakresie robót zasadniczych dla danej części zamówienia
(
15% lub 20% lub 25% wartości razem kolumny n tabeli TER w załączniku nr 1b).
Wynagrodzenie gwarantowane będzie przysługiwało Wykonawcy w przypadku, gdy łączna
wartość podjętych przez niego prac w ramach realizacji części zamówienia nie przekroczy
wartość o której mowa jest w pkt 7.6. Wynagrodzenie obmiarowe: gwarantowane + dopłata,
będzie przysługiwało Wykonawcy w przypadku, gdy łączna wartość podjętych przez niego
prac w ramach realizacji
zasadniczej części zamówienia (zał. nr 1 b) przekroczy wartość
o której mowa jest w pkt 7.6. Przy czym dopłata będzie równa różnicy wartości wykonanych
robót zasadniczych oraz wartości wynagrodzenia gwarantowanego w miesięcznym okresie
rozliczeniowym.
Wykonawca wyceni koszt realizacji poszczególnych grup robót wraz
z wyceną kluczowych elementów tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym
kosztorysu ofertowego). Wycena wartości danej grupy prac stanowić będzie wartość
elementu kluczowego wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego oraz
wartości innych prac wymienionych w OPZ i koniecznych do realizacji by spełnić wymagania
utrzymania danego elementu drogi.
Wynagrodzenie gwarantowane określone zostaje jako
wynagrodzenie miesięcznie, równe średniomiesięcznemu wynagrodzeniu w pierwszym
sezonie zimowym
niezależnie od stanu pogody oraz zakresu (ilości i częstotliwości) prac
utrzymaniowych. Kwota ta może ulec w przyszłości waloryzacji zgodnie z warunkami umowy.
Wartość wynagrodzenia wykazanego na fakturze może być pomniejszona o wysokość kar
z tytułu niewykonywania prac zgodnie z umową. Dopuszcza się zmiany wysokości
wynagrodzenia w sytuacjach zmiany długości odcinka drogi podlegającemu utrzymaniu, np.
ze względu na zwiększenie lub zmniejszenie długości utrzymywanych dróg. Rozliczenia
okresowe r
obót i usług będą dokonywane na podstawie obmiarów powykonawczych
Wykonawcy potwierdzonych przez Zamawiającego, i dotyczyć będą wyłącznie prac objętych
zleceniem przez Zamawiającego. Obmiar powykonawczy musi zawierać szczegółowy wykaz
pracy je
dnostek sprzętowych realizujących roboty tzw. zasadnicze.”
Zgodnie z punktem 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał stosować następujące kryteria oceny
ofert: cena
– 60% = 60 pkt, stawka ryczałtu –18% = 18 pkt, park maszynowy – 12% = 12 pkt,
czas reakcji
– 10% = 10 pkt.
Wycena ofert dla każdego zadania została zawarta w załącznikach:
1) 1.a
– „Tabela elementów rozliczeniowych (roboty towarzyszące)” – do wyceny pozycja
obejmująca załadunek i wywóz śniegu, 400 m
3
dla zadania nr 16 i 400 (200+ 200) m
3
dla
zadania nr 17,
2) 1.b
– „Tabela elementów rozliczeniowych (roboty zasadnicze)” – do wyceny jedna pozycja
„stawka odcinkowa za 1 km/doba”,
3) 1.d
– do wyceny jedna pozycja „obiekt: chodniki”, dodatkowo załącznik zawierał „Wykaz
ciągów: pieszych, rowerowych (zatok autobusowych) na utrzymaniu w ramach zud”, łącznie
9.652 km dla zadania nr 16 i 4.983 km dla zadania nr 17,
4)
„Zbiorcze zestawienie kosztów. Kosztorys ofertowy” obejmujące 5 pozycji:
-
załadunek i wywóz śniegu (wg zał. nr 1.a),
-
praca sprzętu jednokrotna (wg zał. nr 1.b),
-
praca sprzętu dwukrotna (wg załącznika nr 1.b),
-
praca sprzętu trzy i więcejkrotna (wg zał. nr 1.b)
-
utrzymanie chodników (wg zał. nr 1.d).
W załączniku nr 1.a Przystępujący wskazał cenę za załadunek i wywóz śniegu netto za m
3
0,01 zł, co przy zakładanych 400 m
3
śniegu dla zadania nr 16 i zadania nr 17 łącznie dało
wartość 14,76 zł za 3 sezony dla każdego z zadań.
W załączniku nr 1.d Przystępujący dla obu zadań wskazał cenę jednostkową 0,01 zł za
jednokrotne utrzymanie chodnika, co przy szacowanej ilości usług w zakresie zimowego
utrzymania chodników w sezonie – 30 razy dla zadania nr 16, dało wartość 1,11 zł brutto za
3 sezony zimowe, a dla zadania nr 17
– 20 razy, co dało wartość 1,48 zł brutto za 3 sezony
zimowe.
W związku z powyższym w tabeli „Zbiorcze zestawienie kosztów. Kosztorys ofertowy”
wartość pozycji „wartość oferty brutto za 3 sezony zimowe” dla zadania nr 16 kształtowała
się następująco:
-
załadunek i wywóz śniegu (wg zał. nr 1.a): 14,76
-
praca sprzętu jednokrotna (wg zał. nr 1.b): 963.588,15
-
praca sprzętu dwukrotna (wg załącznika nr 1.b): 1.830.817,49
-
praca sprzętu trzy i więcejkrotna (wg zał. nr 1.b): 1.445.382,23
- utrzymanie chodni
ków (wg zał. nr 1.d): 1,11
łącznie 4.239.803,74 zł;
a dla zadania nr 17, następująco:
-
załadunek i wywóz śniegu (wg zał. nr 1.a): 14,76
-
praca sprzętu jednokrotna (wg zał. nr 1.b): 967. 901,76
-
praca sprzętu dwukrotna (wg załącznika nr 1.b): 3.992.594,76
-
praca sprzętu trzy i więcejkrotna (wg zał. nr 1.b): 1.597.037,90
-
utrzymanie chodników (wg zał. nr 1.d): 1,48
łącznie 6.557.550,66 zł.
Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający zwraca się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wymagania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu zostały określone m.in.
w przywołanych powyżej postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w
tym w opisie przedmiotu zamówienia i formularzach wyceny.
W formularzach tych (zał. 1.a i 1.d) Zamawiający wskazał, jaką ilość załadunku i wywozu
śniegu oraz jaką długość chłodników i krotność ich utrzymania wykonawca ma ująć
w wycenie oferty.
W każdej z tych pozycji Przystępujący wycenił kwestionowane pozycje na 0,01 zł za
jednostkę miary, co spowodowało, że jego trzyletnie wynagrodzenie w tej pozycji to wartość
14,76 zł i 1,11 zł dla zadania nr 16 oraz 14,76 zł i 1,48 zł dla zadania nr 17, które to kwoty
w sposób nie budzący wątpliwości wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i do możliwości wykonania tego przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę.
Tym samym powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Trudno bowiem założyć, że koszt wykonawcy
załadunku i wywozu 400 m
3
śniegu oraz utrzymania prawie 10.000 m i prawie 5.000 m
chodnika mieści się w tej kwocie.
Zamawiający swoją decyzję o niewdrożeniu instytucji wyjaśnień poziomu ceny tłumaczył tym,
że pozycje te nie były istotne dla wyceny ofert. Jednak takie stanowisko zależy od sposobu
pojmowania istotności pozycji.
Po pierwsze Zamawiający przyjął, że i tak nie będzie zlecał wykonania tych pozycji, skoro nie
zlecał ich w latach ubiegłych. Jednak jest to w sposób ewidentny niezgodne z założeniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której przewidział takie czynności oraz ich
ilość, którą wykonawcy mieli uwzględnić w swoich ofertach. Nie może zatem na obecnym
e
tapie postępowania stwierdzać, że pozycje te nie mają znaczenia, jakby nie istniały w opisie
przedmiotu zamówienia. Jeśli rzeczywiście Zamawiający nie planował ich zlecać, nie
powinien był ich w tym zamówieniu ujmować, nie może natomiast ich ignorować, skoro ujął.
Po drugie Zamawiający przyjął, że pozycje te nie są istotne ze względu na ich nikłą wartość
w stosunku do pozostałych pozycji tabeli „Zbiorcze zestawienie kosztów. Kosztorys
ofertowy”. Tak – pozycje te mają nikłą wartość w przypadku ich wyceny na poziomie 0,01 zł.
Jednak przy przyjęciu, że realna wartość prac zlecanych w tych pozycjach jest inna, wartość
samych pozycji również nie byłaby tak pomijalna.
Poza t
ym, pomimo że wartość kwestionowanych pozycji jest znacznie niższa niż wycena za
pracę sprzętu w pozostałych trzech pozycjach, to jednak są to 2 z 5 pozycji wyceny, które
przyjął Zamawiający, a nie jedna z wielu pozycji skomplikowanego kosztorysu, co do których
rzeczywiście wskazuje się, że mogą być pomijalne.
Należy też zauważyć, że o ile Zamawiający prawidłowo przywołał poglądy orzecznictwa,
z których wynika, że za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się zaoferowanie nierealnej
stawki ceny jednostkowej w przypadku, gdy jest ona oceniana jako odrębne kryterium oceny
ofert, to jednak nie je
st to jedyny przypadek, gdy cena jednostkowa, czy też w konsekwencji
wartość całej pozycji, do której się odnosi, jest uznawana za nieprawidłową i mającą wpływ
na całą ofertę.
Tak więc, nawet jeśli Zamawiający przy badaniu oferty Przystępującego przyjął powyższe
założenia, nie uwzględnił jednej znaczącej kwestii, o której wspomniano powyżej, tj. wyceny
oferty zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak
już wskazano, co nie budzi wątpliwości, wycena oferty musi zostać dokonana zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych co prawda posługuje się pojęciem „przedmiotu zamówienia”, ale nie należy tego
pojęcia utożsamiać wyłącznie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia, gdyż mogą
to być jakiekolwiek postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące
się do warunków wykonania zamówienia, czy też oferowanej ceny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał m.in., że:
1) Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie wszystkie opisane
pozycje. Wykonawca nie może również wprowadzać zmian do kosztorysu. (pkt 15.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – IDW).
2) Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV
SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie nie
ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w kosztorysie. Wszelkie ewentualne rabaty (upusty) należy ująć
w poszczególnych cenach jednostkowych. (pkt 15.6. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – IDW).
3)
„Wskazane w Ofercie Wykonawcy wynagrodzenie musi uwzględniać wszystkie koszty
związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym
w niniejszym OPZ wraz z załącznikami oraz wszelkie koszty pośrednie wpływające na
ostateczne ceny jed
nostkowe, w tym w szczególności:… (pkt 7. opisu przedmiotu
zamówienia).
4)
Wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien
ująć w cenach jednostkowych określonych w kosztorysach ofertowych każdej części
zamówienia. Rozliczenia wykonanych usług i robót dokonywane będą w okresach
miesięcznych w oparciu o ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. (pkt 7. opisu
przedmiotu zamówienia).
5)
Wykonawca wyceni koszt realizacji poszczególnych grup robót wraz z wyceną kluczowych
elementów tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego).
Wycena wartości danej grupy prac stanowić będzie wartość elementu kluczowego
wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego oraz wartości innych prac
wymienionych w OPZ i koniecznych do realizacji,
by spełnić wymagania utrzymania danego
elementu drogi.
(pkt 7. opisu przedmiotu zamówienia).
Nie budzi wątpliwości, że wykonawcy mieli wycenić dany rodzaj prac składających się na
przedmiot zamówienia w poszczególnych pozycjach tabel przygotowanych przez
Zamawiającego załączników, według opisu tych pozycji. Przy czym w zakresie pozycji, które
zostały w tych tabelach opisane, powinno się wycenić zakres prac tam opisany oraz nie
wyceniać zakresu prac opisanego w innych pozycjach. Wynika to już choćby z zasady
interpretacji oświadczeń woli zawartej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą
o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Jeśli więc Zamawiający wskazał, że w danej pozycji ma być ujęty „załadunek i wywóz
śniegu”, to jego oświadczenie należy tak tłumaczyć, że wykonawca załadunek i wywóz
śniegu ma wycenić właśnie w tej pozycji tabeli (kosztorysu) i w żadnej innej. Jeśli zaś
w pozycji jest ujęte „utrzymanie chodników”, to oświadczenie woli Zamawiającego zawarte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy tak tłumaczyć, że w tej pozycji ma być
ujęte utrzymanie chodników – a nie coś innego lub też, że utrzymanie to ma być ujęte w innej
pozycji. Odpow
iednio w innych pozycjach miały być ujęte prace tam wskazane, czyli praca
sprzętu jedno-, dwu- i trzykrotna.
Wyjątek stanowiły tu tylko koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których
w kosztorysie nie ujęto w odrębnych pozycjach, ale wyjątek ten nie dotyczy spornych pozycji,
które zostały opisane.
Wyceniając kwestionowane pozycje na 0,01 zł Przystępujący albo nie wycenił tych pozycji
w ogóle, albo ujął je w osobnych pozycjach (na co wskazywał podczas rozprawy). Każda
z tych opcji powoduje n
iezgodność wyceny oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a pierwsza dodatkowo deficyt w przychodzie w przypadku, gdy
Zamawiający chociaż raz zleci wykonanie przedmiotowych prac. Niezależnie już bowiem od
niezgodności z założeniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani Zamawiający,
ani Przystępujący nie są w stanie zagwarantować, że w ciągu trzech kolejnych sezonów
zimowych
nie będzie żadnej potrzeby oczyszczania chodników ani wywozu śniegu.
Co zaś do różnicy w cenie pomiędzy ofertami złożonymi dla zadania nr 16 i 17, to jest to
wyłącznie kwesta przypadku, gdyż mogły w postępowaniu pojawić się oferty z cenami tylko
nieznacznie różniącymi się od ceny globalnej oferty Przystępującego, a wtedy brak
prawidłowej wyceny kwestionowanych pozycji mógł być nieobojętny dla wyniku
postępowania.
W związku z powyższym, nawet jeśli uznać, że dokonana wycena oferty Przystępującego nie
jest aż czynem nieuczciwej konkurencji i niekoniecznie jest rażąco niska jako cena globalna
(zwłaszcza z powodu ujęcia brakujących kwot w innych pozycjach tabeli wyceny), to
niewątpliwie została sporządzona w sposób nieprawidłowy, a jej zaakceptowanie można
ocen
iać jako brak zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawc
ów poprzez zaakceptowanie oferty niezgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia, co już samo w sobie stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym Zamawiający powinien dokonać ponownego badania oferty
Przystępującego i wyjaśnić kwestię wyceny oferty Przystępującego dla części nr 16 i 17
zamówienia – czy to w trybie art. 87 ust. 1, czy też art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tu Izba pozostawia wybór podstawy prawnej – czy też zastosowanie obu
podstaw
– Zamawiającemu, w zależności od sposobu sformułowania przez niego wezwania
do wyjaśnień, z tego względu, że de facto obie te podstawy służą wyjaśnieniu treści oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz 3.600
złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
dla części 16. i 17. zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert dla części 16. i 17. zamówienia, w tym
wyjaśnienie kwestii wysokości cen wskazanych w tabeli „Zbiorcze
zestawienie kosztów. Kosztorys ofertowy” w ofercie wykonawcy P.D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
-Transportowe P. D.,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Saferoad
Grawil
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w
Szczecinie
na
rzecz
Saferoad
Grawil
Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1
843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2221/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg
w latach 2020-
2023 (trzy sezony zimowe) w administracji Oddziału GDDKiA w Szczecinie
z podziałem na 20 części” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 122-299464.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Saferoad Grawil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie
zarz
ucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na wadliwą ocenę ofert
wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
Transportowe P. D.
, zwanego dalej Przystępującym” w części nr 16 i 17 postępowania oraz
wybór ofert złożonych przez Przystępującego w części nr 16 i 17 postępowania;
2. art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na:
a)
wadliwą ocenę ofert złożonych przez Przystępującego – zaniechanie zbadania rażąco
niskich cen składowych tych ofert celem wykluczenia podstaw do odrzucenia tych ofert jako
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
b)
zaniechanie wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ww. ofert, które są
rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego rażąco niskich
i nierealnych cen jednostkowych,
c) uz
nanie, że ceny i ich istotne części składowe ww. ofert Przystępującego nie budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
wydają się rażąco niskie;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia ww. ofert jako
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na uznanie, że ceny
ww. ofert nie są rażąco niskie,
5. art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na wybór oferty, która
podlega odrzuceniu a w konsekwencji,
6. art. 7 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym,
2.
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego
w części nr 16 i 17 postępowania,
b)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert złożonych
przez
Przystępującego w części nr 16 i 17 postępowania jako ofert stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji i/lub
jako ofert, których istotne części składowe ceny są rażąco
niskie, oraz dokonanie oceny oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części nr 16
i 17, a w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i/Iub
art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych – nakazanie Zamawiającemu
wezwania do wyjaśnienia ceny, istotnych części składowych, cen jednostkowych ofert
Przystępującego w części nr 16 i 17 postępowania celem zbadania, czy ww. oferty są rażąco
niskie,
c) n
akazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty w części nr 16 i 17
p
ostępowania spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa,
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że podstawą odwołania jest zaoferowanie
przez
Przystępującego w części 16 i 17 postępowania ceny jednostkowej za jednokrotne
utrzymanie chodników w sezonie na poziomie 0,01 zł (cena jednostkowa netto; załącznik nr
1.d) oraz ceny jednostkow
ej za załadunek i wywóz śniegu. Bazując na ww. stawce
jednostkowej
Przystępujący oszacował wartość całego zadania w części nr 16 postępowania
za 3 sezony zimowe na łączną kwotę 1,11 zł brutto. Kwota ta jest rażąco zaniżona oraz nosi
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Łączna długość chodników do utrzymania wynosi
9,652 km, a Zamawiający określił szacunkowo ilość usług w zakresie zimowego utrzymania
chodników w sezonie na 30. Przystępujący przewidział wykonanie jednej całej usługi
kompleksowego utrzymania chodników o długości prawie 10 km za kwotę 0,01 zł.
Analogicznie w części nr 17 Postępowania wartość zadania za 3 sezony zimowe
Przystępujący oszacował na łączną kwotę 1,48 zł brutto przy konieczności utrzymania
chodników o łącznej długości 8,07 km i szacowanej na 20 ilości usług (na każdy odcinek)
w zakresie zimowego utrzymania chodników w sezonie.
W zakresie ceny jednostkowej dotyczącej załadunku i wywozu śniegu w obu częściach
Przystępujący zaoferował jako cenę jednostkową 0,01 zł netto oraz łączną wartość
zamówienia za 3 sezony 14,76 zł brutto (załącznik nr 1.a).
Zgodnie z wymaganiami punktu 15.6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „cena
oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również
wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opis
anych w kosztorysie. Wszelkie ewentualne rabaty (upusty) należy ująć
w poszczególnych cenach jednostkowych”. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy „podstawą do
rozliczenia wykonanej usługi będą ceny jednostkowe zawarte w kosztorysach ofertowych
w formie Tabel
Elementów Rozliczeniowych”. Poza sporem pozostaje zatem fakt, że ceny
jednostkowe to istotne części składowe całkowitej ceny ofertowej, które mają zasadnicze
znaczenie dla rozliczeń umowy.
Zaoferowanie przez
Przystępującego ceny 0,01 zł za określone pozycje kosztorysu oraz
zawyżenie wyceny innych pozycji kosztorysu (celem pokrycia minimalnych kosztów realizacji
usług za określone zaniżone usługi) stanowi manipulację stawkami kosztorysu,
kwalifikowaną jako czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (tak wyrok KIO
2046/14, w którym skład orzekający uznał, że działanie wykonawcy polegające na
zaoferowaniu ceny 1 grosz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji).
Zgodnie
z zasadą uczciwej konkurencji ceny jednostkowe usług muszą odzwierciedlać
realne dla nich koszty, a odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen usług – bez
powiązania ich z realnymi kosztami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przystępujący
zastosował niedopuszczalne prawem praktyki manipulowania cenami jednostkowymi celem
zaoferowania Zamawiającemu nie jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie
ceną, a jedynie nieuczciwe wykorzystanie przyjętych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia postanowień, co do rozliczenia za usługi ciągłe i okresowe, co zagraża
interesowi nie tylko innych przedsi
ębiorców, ale przede wszystkim Zamawiającego.
Wykonawca składając ofertę nie ma pełnej swobody w kreowaniu cen, w szczególności nie
ma możliwości oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu lub wykonania, gdyż
sytuacja taka może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do
postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji (tak wyrok KIO 817/16). Przejawem
czynu nieuczciw
ej konkurencji jest sytuacja, gdy wykonawca dokonuje kalkulacji części cen
jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od kosztów ponoszonych na wykonanie
tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko, bilansując koszty na różne elementy
zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z większą niż zakładana przez
zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce w szczególności, gdy ceny jednostkowe
pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za
wykonanie
wyodrębnionych prac lub dostaw (wyrok KIO 1457/15). W niniejszym przypadku
nie ma żadnej możliwości, aby za wskazane stawki jednostkowe 0,01 zł wykonać
jakiekolwiek usługi, a tym bardziej w zakresie utrzymania tak długich ciągów chodników.
Odwołujący zaprezentował własne wyliczenie kosztów bezpośrednich związanych
z wykonywaniem usług utrzymania chodników, opracowane na podstawie średnich cen paliw
w kraju, cen roboczogodzin robocizny i pracy sprzętu na podstawie ORGBUD-SERWIS
w II kwartale 2020 roku oraz danyc
h własnych. Wywóz śniegu – 10,84 zł/m
3
, o
dśnieżanie
i
zwalczanie gołoledzi chodników – 0,0338 zł/m
2
dla zadania nr 16 i
0,0389 zł/m
2
dla zadania
nr 17, przy czym koszty te
nie uwzględniają kosztów dysponowania sprzętem do odśnieżania
i likwidacji gołoledzi chodników tj. traktorka wyposażonego w pług i rozsypywacz.
Natomiast u Przystępującego cena jednostkowa netto za jednokrotne utrzymanie m
2
wynosi
0,00000104 zł dla zadania nr 16, a dla zadania nr 17 – 0,00000324 zł (chodniki Recz –
Stara Korytnica) oraz
0,00000202 zł (chodniki Stara Korytnica – Piława). Zatem cena
jednostkowa za utrzymanie chodników, zaoferowana przez Przystępującego, nie uwzględnia
nawet w minimalnym zakresie kosztów bezpośrednich świadczenia tego typu usług.
Działanie Przystępującego w postaci zaoferowania rażąco niskiej ceny jednostkowej (istotnej
części zamówienia) na poziomie 1 grosza stanowi działanie, które może prowadzić do
zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach praktyki rynkowej (w
branży usług utrzymaniowych), a które jednocześnie
prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku,
poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu
W
innych postępowaniach przetargowych Przystępujący oferował znaczne wyższą cenę
jednostkową za usługi utrzymania chodników. W postępowaniu przetargowym
Zamawiającego (GDDKiA Szczecin) na „utrzymanie czystości i porządku na jezdniach
i chodnikach oraz utrzymanie zieleni w pasie drogowym dróg krajowych: nr S-3, 6, 10, 11,
13, 20, 22, 23, 25, 26, 31, 37 w latach 2020/2023
– 22 części” w części nr 15, 18, 19 i 20
określił w maju 2020 r. jako cenę jednostkową utrzymania chodników na poziomie 0,20 zł
(w każdej z tych części jego oferta została uznana za najkorzystniejszą).
O
kreślenie przez Przystępującego ceny jednostkowej na poziomie 0,01 zł jest rażąco niskie
(spekulacyjne) i było ewidentnie tworzone w oderwaniu od ponoszonych przez tego
wykonawcę kosztów i ich przyjęcie ma na celu wyciągnięcie korzyści z innych objętych
zamówieniem usług, przy całkowitym pominięciu (niewkalkulowaniu) rzetelnego oszacowania
ceny jednostkowej za utrzymanie kluczowego (istotnego) elementy całego zamówienia, jakim
jest kompleksowe utrzymanie kilkunastu kilometrów chodników (w obu częściach
zamówienia). Działanie Przystępującego w postaci de facto braku oszacowania zgodnie
z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ceny jednostkowej to nie tylko
rażące zaniżenie istotnej części ceny oferty (w obu częściach zamówienia), ale także
naruszen
ie dobrych obyczajów obowiązującymi w praktyce gospodarczej.
W punkcie 15.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że
„koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w kosztorysie”. W przypadku usług utrzymania chodników nie ma możliwości
wykonania tych usług „przy okazji” realizacji innych usług związanych z utrzymaniem
zimowym drogi. Czynności wykonywane na chodnikach wymagają użycia określonego
sprzętu i zaangażowania dedykowanego personelu. Oznacza to, że nie było możliwości
kosztów towarzyszących usługom utrzymania chodników wkalkulować w inne pozycje
kosztorysu. W niniejszym przypadku
Przystępujący, wbrew wymaganiom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, musiał uwzględnić (przerzucić) koszty utrzymania
chodników do innych pozycji, co musi być uznane za przejaw manipulacji stawkami
jednostkowymi.
Według Odwołującego przesądza to o obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego nie
tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako ofe
rty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
II Stanowisko Z
amawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie oraz o obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa
procesowego Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut naruszenia
pr
zez Zamawiającego zasady opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący ograniczył do wskazania tego przepisu, nie wskazując na okoliczności faktyczne,
które miałyby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców lub proporcjonalności i przejrzystości. Prawidłowe
sformułowanie zarzutu wymaga podania w sposób możliwie dokładny okoliczności
faktycznych uzasadniających zarzut. Uznać zatem należy, że w zakresie tym zarzut
Odwołującego, jako sformułowany wadliwie, nie podlega rozpoznaniu. Naruszenia art 7 ust.
3
ustawy Prawo zamówień publicznych można dokonać jedynie poprzez udzielenie
zamówienia (zawarcie umowy). W niniejszym postępowaniu umowa nie została zawarta,
a tym samym zarzut naruszenia ww. przepisu jest niezasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Odwołujący nie sformułował zarzutu, że cena
którejkolwiek kwestionowanych ofert jest rażąco niska. Zarzut taki postawiony został jedynie
w stosunku do dwóch elementów składowych tych cen – stawek jednostkowych za wywóz
śniegu i odśnieżanie chodników.
W pierwszej kolejności należy zatem dokonać oceny, czy te stawki jednostkowe są takimi
częściami ceny oferty, którym należy przypisać charakter części składowych, które w sposób
isto
tny wpływają na cenę oferty. Stosownie bowiem do treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający dokonuje badania pod kątem rażąco niskiej ceny tylko
tych części składowych, którym taki charakter można przypisać. Jak wynika z treści
od
wołania, Odwołujący oceny takiej dokonał wyłącznie poprzez treść zapisu § 3 ust. 2 wzoru
umowy,
zgodnie z którym podstawą do rozliczenia wykonanej usługi będą ceny jednostkowe
zawarte w kosztorysach ofertowych w formie T
abel Elementów Rozliczeniowych, wywodząc,
że taki zapis powoduje, iż w ogóle poza sporem jest, że ceny te mają charakter istotnych
części składowych całkowitej ceny ofertowej. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Niewątpliwie każda z cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym jest ceną
odrębną i samodzielną i stanowi podstawę dla rozliczenia wykonanej usługi. Fakt ten nie
czyni jednak a priori
każdej z nich istotną częścią składową całkowitej ceny ofertowej.
Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu „istotna część składowa”, jednakże na
podstawie orzecznictwa KIO można wskazać, że są to ceny cząstkowe, które w znacznym
stopniu
przyczyniają się do powstania ceny całkowitej, a więc zasadniczo dotyczące
elementów/pozycji istotnych dla całości przedmiotu zamówienia (wyrok KIO 1870/17). Istotny
charakter mają takie części składowe ceny lub kosztu, które w sposób wymierny przekładają
się na ich wysokość, a tym samym na cenę oferty (wyrok KIO 2717/17). Tym samym
dokonanie oceny, czy cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny ofertowej, a tym
samym,
czy winna podlegać badaniu dla oceny, czy ma charakter rażąco niskiej, powinno
następować przy zastosowaniu różnych kryteriów, w zależności od okoliczności konkretnej
sprawy.
U
stawodawca wskazał też, iż cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, mają budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami. Tylko zatem,
gdy cena jednostkowa dotyczy istotnej części zamówienia
i z
amawiający ma wątpliwości, czy przy zastosowaniu tych cen przedmiot zamówienia
zostanie wykonany prawidłowo, uprawniony jest do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Zatem Zamawiający winien był w pierwszej kolejności dokonać oceny, czy wywóz
śniegu i odśnieżanie chodników są istotnymi częściami zamówienia na zimowe utrzymanie
dróg w części nr 16 i 17. Zamawiający szczegółowo dokonał takiej oceny, uznając w efekcie,
że w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób czynnościom tym przypisać charakteru
istotnego.
Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie drogi. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny określił, które prace w ramach realizacji tego
zamówienia, mają dla niego istotne znaczenie. Dokonał tego poprzez: a) wskazanie, że
prace w tabeli 1
b mają charakter zasadniczy, a ujęte w tabelach 1a i 1d mają charakter robót
towarzyszących, b) określenie różnego sposobu podejmowania tych prac – roboty
towarzyszące wykonywane są dopiero po otrzymaniu polecenia do Zamawiającego,
a rozpoczęcie prac zasadniczych takiego polecenia nie wymaga, c) określenie różnego
sposobu rozliczania dla robót zasadniczych i towarzyszących – dla robót zasadniczych
przewiduje się wynagrodzenie miesięczne, którego podstawą będą ceny jednostkowe
zawarte w k
osztorysach ofertowych, ale nie będzie ono niższe niż wynagrodzenie
gwarantowane. Wynagrodzenie za prace towarzyszące nie jest elementem wynagrodzenia
gwarantowanego.
Czynności wywozu śniegu i odśnieżania chodników w okolicznościach niniejszego
postępowania nie mogą zostać uznane za istotne części zamówienia, również ze względu na
ich charakter i zakres. Jeśli chodzi o wywóz śniegu, to prace ujęte w tabeli 1a będą
wykonywane tyko, gdy Zamawiający wyda polecenie ich wykonania. W oparciu
o
dotychczasowe
doświadczenia
Zamawiającego,
na
terenie
w
ojewództwa
z
achodniopomorskiego polecenia takie wydawane są sporadycznie – w latach 2015-2020
czynności te nie był zlecane przez Zamawiającego w żadnym z rejonów, a ostatnie zlecenie
w tym zakresie wydane zostało w 2013 r. Uznać zatem należy, że nie jest naruszeniem
p
rzepisów takie skalkulowanie ceny ofertowej, w której koszt wywozu śniegu nie ma
istotnego wpływu na jej ostateczną wysokość. Działaniu takiemu nie można również
przypisać znamion czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieucz
ciwej konkurencji, albowiem w żaden sposób nie zagraża i nie narusza ono interesów
innych wykonawców. W cenie oferty Odwołującego cena za wywóz śniegu stanowi jedynie
0,28%.
Co do utrzymania cho
dników – przedmiotem przetargu jest zimowe utrzymanie drogi,
a zatem budowli wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami,
stanowiącej całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego,
zlokalizowaną w pasie drogowym. Zamawiający w załączniku 1b nakazał w stawce za 1 km
drogi zawrzeć koszt utrzymania drogi na całej szerokości jezdni wraz z jej wszystkimi
elementami, ale z wyłączeniem chodników. Wyłączenie to wynika z faktu, że co do zasady
chodniki w pasach drogowych
dróg krajowych również w zimie utrzymywane są w ramach
umów na „utrzymanie czystości i porządku na jezdniach i chodnikach oraz utrzymania
zieleni”. Chodniki, które mają być utrzymywane w ramach umów zawartych w wyniku
niniejszego przet
argu i zostały wykazane w zał. 1d, są to nieobjęte tymi zamówieniami na
utrzymanie czystości krótkie odcinki chodników w małych wsiach i poza nimi, najczęściej
rzadko uczęszczane oraz krótkie odcinki chodników przy zatokach autobusowych
(o
dśnieżanie samych zatok autobusowych przy tych chodnikach wykonywane jest w ramach
rozliczenia zasadniczego
– tabela 1b). Z tych względów Zamawiający uznał, że odśnieżanie
tych chodników, bez istotnego uszczerbku dla bezpieczeństwa użytkowników ruchu, może
odbywać się tylko na zlecenie i w zakresie istotnie mniejszym niż przewiduje się w umowach
na utrzymanie czystości.
W ramach umowy na zimowe utrzymanie
dróg, w zakresie chodników i ścieżek rowerowych
Zamawiający wymaga, aby: 1) odśnieżanie chodników odbywało się przy pomocy urządzeń
mechanicznych, 2) chodnik
był odśnieżony na min. 1 m szerokości, 3) do 6 godzin po
ustaniu opadu dopuszcza się cienką warstwę do 2 cm grubości śniegu posypaną materiałem
uszorstniającym, 4) w przypadku wystąpienia ciągłych (nieprzerwanych) opadów śniegu
odśnieżanie ciągów chodników i ścieżek rowerowych winno być prowadzone w taki sposób,
aby była zapewniona drożność na chodnikach i ścieżkach objętych akcją. Natomiast
w ramach umów na utrzymanie czystości, utrzymanie chodników – zimowe obejmuje:
1) o
czyszczanie z zalegającego śniegu oraz likwidację śliskości na wyznaczonych odcinkach
chodników oraz przejściach dla pieszych w ciągu chodników, a także zbieranie wszelkich
nieczystości (widocznych śmieci) przy użyciu specjalistycznego sprzętu lub ręcznie,
2) typowe utrzymanie zimowe wykonywane jest wg potrzeb, tj. w p
rzypadku wystąpienia
niekorzy
stnych warunków atmosferycznych, 3) do wyceny należy przyjąć, iż typowe
utrzymanie zimowe realizowane będzie od początku listopada do końca marca oraz
obejmować będzie oczyszczanie z zanieczyszczeń. W sytuacji braku typowego zimowego
utrzymania utrzymanie chodników zimowe należy przyjąć oczyszczanie chodników jak
w pozostałych miesiącach (letnich), 4) Wartość usługi w zakresie typowego utrzymania
zimowego będzie liczona za rzeczywiste powierzchnie, nie mniej niż: - chodniki odśnieżone
i posypane na szerokości min 1 m, - ciągi pieszo-rowerowe i rowerowe odśnieżone
i posypane na szerokości min. 2 m – w zakresie oczyszczania z zanieczyszczeń utrzymaniu
podlega cała powierzchnia chodnika w nietypowych warunkach zimowych lub powierzchnia
odśnieżona w typowych warunkach zimowych, 5) wykonawca powinien być przygotowany
w takim stopniu, a
by rozpoczął działanie w ciągu … godzin (ilość godzin zadeklarowana
przez wykonawcę, maksymalnie 2,5 godz.) od chwili ustania opadów w danej miejscowości
lub powzięcia decyzji przez przedstawiciela Zamawiającego o konieczności przedmiotowych
działań.
Powyższe porównanie w sposób jednoznaczny wskazuje na całkowicie odmienne zakresy
obowiązków wykonawcy i oczekiwań Zamawiającego. Dokonując zatem analizy cen
jednostkowych zaoferowanych przez wybranego wykonawcę w zakresie utrzymania
chodników w ramach niniejszego przetargu, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że
nie są one takimi częściami ceny za wykonanie zamówienia, które mają charakter istotny,
W
ocenie Zamawiającego, mając na uwadze powyższe, nie można zgodzić się
z twierdzeniem odwołania, że Przystępujący dokonał manipulacji cenami jednostkowymi
polegającej na rażącym zaniżeniu cen jednostkowych usług zimowego utrzymania
chodników oraz załadunku i wywozu śniegu i przerzuceniu kosztów tych usług na inne ceny
jednostkowe w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści.
Zamawiający, mając na względzie cel zamówienia i jego prawidłowe wykonanie, uznał, że
nie są w sprawie wyczerpane przesłanki art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dla wezwania do złożenia wyjaśnień. Wykonawca ma prawo do optymalizacji kosztów
i własnej kalkulacji, opartej na dotychczasowym doświadczeniu. Wewnętrzna kalkulacja
poszczególnych elementów cennika pozostaje suwerenną decyzją wykonawcy i tak długo,
jak nie narusza ona innych znajdujących zastosowanie przepisów prawa, pozostaje zgodna
z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie podzielił też stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach niniejszej
sprawy oferta złożona przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z definicją, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ubieganie
się o udzielenie zamówienia stanowi w każdym przypadku element konkurencji, nie
w każdym przypadku jednakże złożenie oferty z niższą ceną stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Przesłanką zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest udowodnienie
zaniżenia cen w celu eliminacji innych przedsiębiorców
z rynku.
Ceny ofert obu wykonawców wynoszą: 1) dla zadania nr 16 – Odwołujący 6.219.173 zł,
Przystępujący 4.239.803,74 zł. Różnica cen ofert to 1.979.369,26 zł, natomiast różnica cen
za wywóz śniegu i utrzymanie chodników to 774.884,13 zł, 2) dla zadania nr 17 –
Odwołujący 7.462.955,79 zł, Przystępujący 6.557.550,66 zł. Różnica w cenach ofert to
905.405,13
zł, natomiast różnica cen za wywóz śniegu i utrzymanie chodników to 786.837,15
zł. W obu zatem przypadkach, nawet gdyby Przystępujący oszacował koszt wywozu śniegu
i odśnieżania chodników tak jak Odwołujący, którego wycena w tym zakresie również
trzykrotnie przewyższa ceny zaproponowane przez wykonawcę Transmasz, to i tak
wybranym wykonawcą pozostałby Przystępujący. Tym samym uznać należy, że działania
tego w
ykonawcy nie zrodziły skutku w postaci zdobycia przez niego przewagi konkurencyjnej
i w konsekwencji uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ceny za odśnieżanie chodników
zaproponowane przez
Odwołującego na zadaniach nr 16 i 17 istotnie różnią się również od
ceny zaproponowanej przez wykonawcę Transmasz.
Zatem
w niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać Przystępującemu
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie podnosi zarzutu rażąco niskiej ceny oferty
a zarzut
rażąco niskich cen jednostkowych tej oferty. Stosownie do wskazanego w tym
zarzucie art. 89 ust
, 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przepisie tym jest mowa o
rażąco niskiej cenie „w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Chodzi tu zatem zasadniczo o
cenę całkowitą odnoszoną co całości przedmiotu zamówienia.
W przepisie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, regulującym przesłanki
wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich
„istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości. Ziszczenie się
dyspozycji tego przepisu skutkuje wszczęciem procedury wyjaśniającej. Jednakże
analogicznej regulacji nie ma w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Nawet zatem prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w
odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych składających się na ostateczną cenę
oferty nie może prowadzić do wniosku, że cena oferty jest rażąco niska. Rażąco niska cena
jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty. Nie można zatem odrzucić
oferty na tej podstawie, że jeden z elementów ceny oferty jest niedoszacowany (wyrok KIO
2467/17, KIO 2338/19). P
ozostałe elementy ceny ofertowej Przystępującego są
skalkulowane prawidłowo, niekwestionowane, a nawet wyższe niż w ofercie Odwołującego.
W orzecznictwie Izby doprecyzowano, że może podlegać odrębnemu badaniu pod kątem
ceny rażąco niskiej wyodrębniona część ceny oferty, która stanowi odrębne kryterium oceny
ofert. Oczywistym jest bowiem, że w tej sytuacji brak jest możliwości przenoszenia kosztów
między usługami, których ceny stanowią oddzielnie oceniane kryteria oceny ofert. Z taką
sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. W odwołaniu zakwestionowano
jedynie realność ceny na usługę wywozu śniegu i odśnieżania chodników. Odwołujący nie
kwestionuje realności kalkulacji ceny ofertowej w pozostałym zakresie, a w szczególności
ceny pracy sprzętu (1-2 i 3 krotnego) utrzymania drogi na całej szerokości jezdni.
Zgodnie z art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ustalenie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty następuje
w toku badania ofert a przed ich oceną w oparciu o przyjęte przez zamawiającego kryteria
oceny ofert. Oferty podlegające odrzuceniu nie są poddawane ocenie, wobec czego nie są
uwzględniane w rankingu ofert. Zatem z formalnego punktu widzenia naruszenie przepisu
art. 91 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych nie może polegać na wyborze oferty, która
po
winna zostać odrzucona. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił kryteria: cena
– 60%, stawka ryczałtu – 18%, park maszynowy – 12%, czas reakcji – 10%. W treści
odwołania Odwołujący nie wskazał, które z tych kryteriów naruszył Zamawiający dokonując
wyboru oferty
Przystępującego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonywa
P.
D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
-Transportowe P. D. .
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W odpowiedzi na zarzuty Przystępujący stwierdził, że Odwołujący wskazuje na manipulację
cenami ze względu na zestawienie pozycji cenowych, natomiast Zamawiający skonstruował
specyfikację istotnych warunków zamówienia w specyficzny sposób, tj. inaczej podchodząc
do rozliczenia kosztów stałych w wynagrodzeniu ryczałtowym, gwarantowanym wykonawcy,
a inaczej do kosztów rozliczanych obmiarowo. Pozycje wycenione w jego ofercie na jeden
grosz, to wynagrodzenie dodatkowe w momencie, kiedy pojawi się konieczność wykonania
tego rodzaju czynności. Opis przedmiotu zamówienia w punkcie 1.4.36 definiuje pojęcie
ryczałtu wskazując na wynagrodzenie gwarantowane z tytułu prowadzenia zasadniczych
prac. Odwołujący wskazał, że pozycje te są kluczowe i zasadnicze, zgadza się więc z tą
definicją. Ryczałt to 15% wynagrodzenia zasadniczego i u Przystępującego,
i u O
dwołującego. Dopiero gdy pojawią się obowiązki dodatkowe, do ceny ryczałtu będzie
doliczana wartość tych usług. 15% ceny to około 800.000 zł dla zadania nr 17 i 517.000 zł
dla zadania nr 16, co daje P
rzystępującemu odpowiednio miesięczny ryczałt 44.427.74 zł
netto i 28.724.85 zł netto. W tej kwocie wykonywane będą zasadnicze prace zimowego
utrzymania. Przystępujący nie wystawi faktury za oczyszczanie chodników czy wywóz
śniegu. Punkty 7.5 – 7.14 opisu przedmiotu zamówienia wyjaśniają rozliczanie ryczałtu.
Wynagrodzenie ryczałtowe to wynagrodzenie gwarantowane, a jego konstrukcja jest taka, iż
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie mówi o żadnej liczbie wyjazdów, mówi
natomiast, że jeśli wartość usług przekroczy kwotę gwarantowaną, to wypłacane jest
wynagrodzenie ryczałtowe wraz z dopłatą tej różnicy. Zgodnie z punktem 7.11 opisu
przedmiotu zamówienia wynagrodzenie gwarantowane może ulec waloryzacji. W punkcie 9.3
opisu przedmiotu zamówienia opisano odbiory – z postanowienia tego wynika, że są to trzy
razy po sześć miesięcy, co pozwala obliczyć wskazane 800.000 zł i 517.000 zł.
Przystępujący podkreślił, że niniejsze usługi nie są kosztorysowane jak roboty budowlane,
gdzie każda pozycja jest osobno wyceniana.
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest wadliwie wniesione, a oferta Przystępującego jest
realistyczna. Poza tym bez wezwania na podstawie art. 90 lub art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie można odrzucić oferty.
P
rzystępujący nie oferuje świadczeń poniżej kosztów świadczenia. W poprzednich latach nie
było konieczności wykonywania przedmiotowych czynności, a Przystępujący również
zaoferował wartość jednego grosza. Świadczenie dotyczące chodników i śniegu ma
charakter wpadkowy. Przystępujący nigdy też nie miał naliczanych kar umownych w zakresie
utrzymania chodników lub wywozu śniegu.
Podkreślił, że ze strony Przystępującego nie ma miejsca ani rażąco niska cena, ani czyn
nieuczciwej konkurencji czy też inne nieuczciwe praktyki. Jeśli Zamawiający mówi
o nieistotności i istotności, to ma na myśli, iż istotą świadczenia nie jest utrzymanie chodnika,
tylk
o dróg i z tego punktu widzenia ocenia istotność.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma intere
s we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie
jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego
przedstawionej
przez
Zamawiającego
oraz
stanowisk
Stron
i
Przystępującego przedstawionych w pismach procesowych i podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: choć nie wszystkie wskazane przez Odwołującego naruszenia
potwierdziły się, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustaw
y Prawo zamówień publicznych ze względu na wadliwą ocenę ofert
wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
Transportowe P. D.
, zwanego dalej Przystępującym” w części nr 16 i 17 postępowania oraz
wybór ofert złożonych przez Przystępującego w części nr 16 i 17 postępowania;
2. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na:
a) wadliwą ocenę ofert złożonych przez Przystępującego – zaniechanie zbadania rażąco
niskich cen składowych tych ofert celem wykluczenia podstaw do odrzucenia tych ofert jako
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
b) zaniechanie wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ww. ofert, które są
rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego rażąco niskich
i nierealnych cen jednostkowych,
c) uznanie, że ceny i ich istotne części składowe ww. ofert Przystępującego nie budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
wydają się rażąco niskie;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia ww. ofert jako
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na uznanie, że ceny
ww. ofert nie są rażąco niskie,
5. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na wybór oferty, która
podlega odrzuceniu a w konsekwencji,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Powyższe przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”,
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.”,
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Art. 90 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymagan
iami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Ar
t. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
„Czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”
Zgodnie z punktem 5.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu jest zimowe utrzymanie dróg w latach 2020-2023
(trzy sezony zimowe) w administracji Oddziału GDDKiA w Szczecinie z podziałem na 20
części. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Części objęte zakresem
odwołania dotyczą: część nr 16 – „Zimowe utrzymanie drogi nr 20 na odcinku granica Rejonu
– Czaplinek – Szczecinek administrowanym przez Rejon Szczecinek oraz część nr 17 –
„Zimowe utrzymanie drogi nr 10 na odcinku Recz – Piława administrowanym przez Rejon
Wałcz. Termin realizacji zamówienia został określony w punkcie 6. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wynosi „od dnia podpisania do dnia 30.04.2023 r.”
Zgodnie z punktem 8.1 opisu przedmiotu zamówienia ogólne zasady obmiaru robót są
następujące. Jednostkami obmiaru robót są: załadunek i wywóz śniegu [m
3
], praca sprzętu
jedn
okrotna [km/doba*], praca sprzętu dwukrotna [km/doba*], praca sprzętu trzy i więcej
krotna [km/doba], utrzymanie obiektów nad drogą [szt.], utrzymanie wszystkich chodników
w ciągu danej drogi: cena świadczenia za jedną usługę zgodnie z ofertą [droga nr xx],
utrzymanie MOP-
ów: cena świadczenia usługi za jeden MOP zgodnie z ofertą [szt.].
W ramach powyższych jednostek obmiaru należy wykonywać czynności niezbędne do
utrzymania drogi w wymaganym standardzie tj.: Załadunek i wywóz śniegu, który zalega
w ilości utrudniającej ruch pieszych i samochodów oraz powoduje ograniczenie możliwości
odśnieżania (zaleganie śniegu na pasie rozdziału) i ograniczenie widoczności. Realizacja tej
pozycji odbywa się na polecenie Inspektora ZUD; Zapobieganie śliskości poprzez
pos
ypywanie i/lub odśnieżanie całości lub miejsc najbardziej niebezpiecznych przy
ustabilizowanych warunkach pogodowych, długość posypywania i odśnieżania maksymalnie
do długości odcinka jezdni/drogi wydzielonego w TER przy jednokrotnej pracy sprzętu na
danym
odcinku drogi w ciągu doby rozliczeniowej; Usuwanie śliskości i/lub odśnieżanie
odcinków dróg, na których został osiągnięty standard ZUD w ciągu doby w wyniku dwu-
i więcejkrotnego wykonywania czynności niezbędnych do utrzymania danego odcinka
jezdni/dróg w wymaganym standardzie w ciągu doby rozliczeniowej; Obiekty nad drogą,
utrzymywane na polecenie Inspektora
– [szt.]; Utrzymanie wszystkich chodników w ciągu
danej drogi, w zakresie zgodnym
z wykazem, wyłącznie na polecenie Inspektora; Utrzymanie
MOP-
ów, w zakresie zgodnym z wykazem, wyłącznie na polecenie Inspektora.
Obmiar robót polega na określeniu faktycznego zakresu wykonanych prac podczas ZUD
oraz udokumentowaniu ilości dni występowania zjawisk opadów śniegu i dni, w których
występowała potrzeba zwalczania śliskości zimowej i odśnieżania, przy czym zwalczenie
śliskości i odśnieżanie może/powinno być prowadzone jednocześnie przez daną jednostkę
sprzętową. Obmiar robót obejmuje również prace dodatkowe i nieprzewidziane których
potrzebę uzgodniono pomiędzy Wykonawcą a Inspektorem. Podejmowane prace ZUD
w trybie natychmiastowym o którym mowa w pkt 4.3 SST Wymagania Szczegółowe nie będą
uznane jako prace dodatkowe i nieprzewidywalne.
Jak wynika z punktu 14.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę stanowi
wypełniony Formularz „Oferta”, formularz cenowy/kosztorys ofertowy odpowiedni do części,
na którą składana jest oferta oraz formularz kryterium „park maszyn”.
W rozdziale 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający w następujący
sposób opisał sposób obliczenia ceny oferty:
„15.1. Cena Oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o formularz
cenowy/kosztorys ofertowy. Wykonawca wybiera właściwy dla części, na które składa ofertę.
Zamawiający zamieszcza w Tomie IV gotowy kosztorys i zaleca jego wykorzystanie.
15.2.
Kosztorys, o którym mowa w pkt 15.1. należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji. Należy określić ceny
jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie ofertowym, tj.:
-
w kolumnie f w arkuszu „wywóz zał. nr 1a”
-
w kolumnach h, i, j w arkuszu „rob_zasadn zał. nr 1b”
-
w kolumnie f w arkuszu „zał. nr 1d chodnik” (nie dotyczy wszystkich części zamówienia)
-
w kolumnie f w arkuszu „zał. nr 1e obiekty mostowe” (nie dotyczy wszystkich części
zamówienia)
Suma kolumny „e” w arkuszu „zest_zbiorcze” stanowi cenę oferty brutto, którą należy
przenieść do formularza oferty (odpowiednio dla części, na którą Wykonawca składa ofertę),
stanowiącego załącznik do SIWZ. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do
formularza.
15.3.
Podczas oceny ofert, w razie jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego
wynikających, np. z omyłek w obliczeniach wartości poszczególnych elementów
rozliczeniowych, brana będzie pod uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłek, zgodnie
z art. 87 ustawy Pzp.
15.4.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie wszystkie opisane
pozycje. Wykonawca nie może również wprowadzać zmian do kosztorysu. Wszystkie błędy
ujawnio
ne w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz kosztorysie, Wykonawca powinien zgłosić
Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
15.5.
Tam, gdzie zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent,
dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 30
ust. 1-
3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie
gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach. Wykonawca, który powołuje
się na materiały lub rozwiązania równoważne jest obowiązany wykazać w ofercie, że
zapewniają one uzyskanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia nie gorszych
od założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
15.6. Cena oferty
powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV
SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie nie
ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w kosztorysie. Wszelkie ewentualne rabaty (upusty) należy ująć
w poszczególnych cenach jednostkowych.
15.7.
Wartości w poszczególnych pozycjach kosztorysu oraz cena oferty powinny być
wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
15.8.
Jeżeli wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego to Wykonawca wraz z ofertą złoży dokument, w którym – zgodnie z art. 91 ust.
3a ustawy Pzp
– poinformuje Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do
powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego (tj. rozliczenie podatku VAT
z Urzędem Skarbowym nastąpi ze strony Zamawiającego), wskaże nazwę (rodzaj) towaru
lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz
wskaże ich wartość bez kwoty podatku.
15.9.
W przypadku, gdy w kosztorysie udostępnionym w wersji edytowalnej arkusza
kalkulacyjnego (np. w formacie programu Microsoft Excel *.xlsx) wyst
ępują rozbieżności
pomiędzy danymi wyświetlanymi w poszczególnych komórkach kosztorysu a danymi
widocznymi po wydrukowaniu tego kosztorysu
– za prawidłowe należy przyjąć wartości
widoczne na wydruku.
”
W punkcie 7. opisu przedmiotu zamówienia zostały zawarte dodatkowe „Ustalenia
ekonomiczne”: „Wskazane w Ofercie Wykonawcy wynagrodzenie musi uwzględniać
wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie
określonym w niniejszym OPZ wraz z załącznikami oraz wszelkie koszty pośrednie
wpływające na ostateczne ceny jednostkowe, w tym w szczególności: koszty ogólne, koszty
pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, koszty podatkowe i koncesyjne, koszty dojazdu
pracowników, koszty ubezpieczenia, koszty wynikające z zapewnienia i eksploatacji
pojazdów, sprzętu, urządzeń, konstrukcji wsporczych itp., koszty opłat za przejazd odcinkami
objętymi poborem opłat, ponoszonymi za przejazd pojazdów Wykonawcy, koszty robocizny
bezpośredniej wraz z towarzyszącymi kosztami, koszty wyposażenia pracowników wraz
z kosztami zarządzania i koordynowania procesem utrzymania, wartość zużytych materiałów
wraz z kosztami ich zakupu, w tym koszty zakupu soli drogowej i innych niezbędnych do
realizacji przedmiotu umowy, koszty magazynowania oraz dostarczenia materi
ałów
w miejsce przeznaczenia, koszty pracy pojazdów, sprzętu i wszelkich urządzeń niezbędnych
do zrealizowania przedmiotu umowy wraz z towarzyszącymi kosztami, koszty opracowania
harmonogramu robót oraz Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia (BIOZ), wykonywanie
usług w dni wolne, święta, niedziele oraz w godzinach nocnych, koszty dodatkowego
oznakowania i zabezpieczenia strefy prac, gwarantujących zachowanie bezpieczeństwa
ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z wykonywaniem czynności
utr
zymaniowych w porze nocnej, organizację zaplecza, zapewnienie niezbędnej energii,
wody, itp., wykonanie prób, sprawdzeń i badań przewidzianych wymaganiami specyfikacji
technicznych, koszty usuwania wszelkich nieprawidłowości stwierdzonych podczas
odbiorów, koszty dostosowanie się do wymagań określonych w niniejszym Opisie
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz postanowień umowy, koszty zawarcia koniecznych
umów na usługi wspomagające proces utrzymania (w tym w szczególności: usług ochrony
meteorologicznej, usług obsługi systemu monitorowania stanu pracy i położenia sprzętu
ZUD), koszty zawarcia umów ubezpieczeniowych od odpowiedzialności za zdarzenia na
drodze wynikłe z powodu nierealizowania przez Wykonawcę bądź realizowania niezgodnie
z umową zadań utrzymaniowych, Wszystkie inne koszty niezbędne i konieczne do realizacji
przedmiotu umowy.
Wszystkie prace wykonywane w ramach zamówienia należy wykonywać
zgodnie
z zapisami OPZ, poszczególnych specyfikacji technicznych oraz umowy.
Dokumenty te należy traktować jako wzajemnie uzupełniające się. Wymagania odnośnie
zakresu i rodzaju prac, o których mowa w przedmiotowych dokumentach, bezwzględnie
obowiązują Wykonawcę nawet wówczas, kiedy znajdują się w tylko jednym z wymienionych
dokumentów i nie zostały powtórzone w innym. Wszelkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych określonych
w kosztorysach ofertowych każdej części zamówienia. Rozliczenia wykonanych usług i robót
dokonywane będą w okresach miesięcznych w oparciu o ceny jednostkowe z kosztorysu
ofertowego.
W ramach rozliczenia z tytułu robót zasadniczych za dany miesiąc Wykonawca
otrzymywać będzie tylko jedno z dwóch n.w. rodzajów wynagrodzeń: wynagrodzenie
gwarantowane (co nastąpi jedynie w przypadku, gdy łączna wartość zrealizowanych
w okresie rozliczeniowym robót zasadniczych nie przewyższy wartości „ryczałtu”
z kosztorysu ofertowego), wynagrodzenie obmiarowe: wynagrodzenie gwarantowane +
dopłata (jedynie w przypadku gdy łączna wartość zrealizowanych w okresie rozliczeniowym
robót zasadniczych przewyższy wartość „ryczałtu” z kosztorysu ofertowego). W przypadku
niepełnych miesięcy ww. wartości zostaną obliczone proporcjonalnie przyjmując, iż miesiąc
ma 30 dni. Dotyczyć to może przykładowo sytuacji w których zajdzie konieczność
prowadzenia ZUD np. przed 1 listopada lub po 30 kwietnia.
Wysokość wynagrodzenia
gwarantowanego stanowić będzie 15% lub 20% lub 25% (zgodnie z ofertą) średniej wartości
miesięcznej świadczenia usługi w zakresie robót zasadniczych dla danej części zamówienia
(
15% lub 20% lub 25% wartości razem kolumny n tabeli TER w załączniku nr 1b).
Wynagrodzenie gwarantowane będzie przysługiwało Wykonawcy w przypadku, gdy łączna
wartość podjętych przez niego prac w ramach realizacji części zamówienia nie przekroczy
wartość o której mowa jest w pkt 7.6. Wynagrodzenie obmiarowe: gwarantowane + dopłata,
będzie przysługiwało Wykonawcy w przypadku, gdy łączna wartość podjętych przez niego
prac w ramach realizacji
zasadniczej części zamówienia (zał. nr 1 b) przekroczy wartość
o której mowa jest w pkt 7.6. Przy czym dopłata będzie równa różnicy wartości wykonanych
robót zasadniczych oraz wartości wynagrodzenia gwarantowanego w miesięcznym okresie
rozliczeniowym.
Wykonawca wyceni koszt realizacji poszczególnych grup robót wraz
z wyceną kluczowych elementów tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym
kosztorysu ofertowego). Wycena wartości danej grupy prac stanowić będzie wartość
elementu kluczowego wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego oraz
wartości innych prac wymienionych w OPZ i koniecznych do realizacji by spełnić wymagania
utrzymania danego elementu drogi.
Wynagrodzenie gwarantowane określone zostaje jako
wynagrodzenie miesięcznie, równe średniomiesięcznemu wynagrodzeniu w pierwszym
sezonie zimowym
niezależnie od stanu pogody oraz zakresu (ilości i częstotliwości) prac
utrzymaniowych. Kwota ta może ulec w przyszłości waloryzacji zgodnie z warunkami umowy.
Wartość wynagrodzenia wykazanego na fakturze może być pomniejszona o wysokość kar
z tytułu niewykonywania prac zgodnie z umową. Dopuszcza się zmiany wysokości
wynagrodzenia w sytuacjach zmiany długości odcinka drogi podlegającemu utrzymaniu, np.
ze względu na zwiększenie lub zmniejszenie długości utrzymywanych dróg. Rozliczenia
okresowe r
obót i usług będą dokonywane na podstawie obmiarów powykonawczych
Wykonawcy potwierdzonych przez Zamawiającego, i dotyczyć będą wyłącznie prac objętych
zleceniem przez Zamawiającego. Obmiar powykonawczy musi zawierać szczegółowy wykaz
pracy je
dnostek sprzętowych realizujących roboty tzw. zasadnicze.”
Zgodnie z punktem 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał stosować następujące kryteria oceny
ofert: cena
– 60% = 60 pkt, stawka ryczałtu –18% = 18 pkt, park maszynowy – 12% = 12 pkt,
czas reakcji
– 10% = 10 pkt.
Wycena ofert dla każdego zadania została zawarta w załącznikach:
1) 1.a
– „Tabela elementów rozliczeniowych (roboty towarzyszące)” – do wyceny pozycja
obejmująca załadunek i wywóz śniegu, 400 m
3
dla zadania nr 16 i 400 (200+ 200) m
3
dla
zadania nr 17,
2) 1.b
– „Tabela elementów rozliczeniowych (roboty zasadnicze)” – do wyceny jedna pozycja
„stawka odcinkowa za 1 km/doba”,
3) 1.d
– do wyceny jedna pozycja „obiekt: chodniki”, dodatkowo załącznik zawierał „Wykaz
ciągów: pieszych, rowerowych (zatok autobusowych) na utrzymaniu w ramach zud”, łącznie
9.652 km dla zadania nr 16 i 4.983 km dla zadania nr 17,
4)
„Zbiorcze zestawienie kosztów. Kosztorys ofertowy” obejmujące 5 pozycji:
-
załadunek i wywóz śniegu (wg zał. nr 1.a),
-
praca sprzętu jednokrotna (wg zał. nr 1.b),
-
praca sprzętu dwukrotna (wg załącznika nr 1.b),
-
praca sprzętu trzy i więcejkrotna (wg zał. nr 1.b)
-
utrzymanie chodników (wg zał. nr 1.d).
W załączniku nr 1.a Przystępujący wskazał cenę za załadunek i wywóz śniegu netto za m
3
0,01 zł, co przy zakładanych 400 m
3
śniegu dla zadania nr 16 i zadania nr 17 łącznie dało
wartość 14,76 zł za 3 sezony dla każdego z zadań.
W załączniku nr 1.d Przystępujący dla obu zadań wskazał cenę jednostkową 0,01 zł za
jednokrotne utrzymanie chodnika, co przy szacowanej ilości usług w zakresie zimowego
utrzymania chodników w sezonie – 30 razy dla zadania nr 16, dało wartość 1,11 zł brutto za
3 sezony zimowe, a dla zadania nr 17
– 20 razy, co dało wartość 1,48 zł brutto za 3 sezony
zimowe.
W związku z powyższym w tabeli „Zbiorcze zestawienie kosztów. Kosztorys ofertowy”
wartość pozycji „wartość oferty brutto za 3 sezony zimowe” dla zadania nr 16 kształtowała
się następująco:
-
załadunek i wywóz śniegu (wg zał. nr 1.a): 14,76
-
praca sprzętu jednokrotna (wg zał. nr 1.b): 963.588,15
-
praca sprzętu dwukrotna (wg załącznika nr 1.b): 1.830.817,49
-
praca sprzętu trzy i więcejkrotna (wg zał. nr 1.b): 1.445.382,23
- utrzymanie chodni
ków (wg zał. nr 1.d): 1,11
łącznie 4.239.803,74 zł;
a dla zadania nr 17, następująco:
-
załadunek i wywóz śniegu (wg zał. nr 1.a): 14,76
-
praca sprzętu jednokrotna (wg zał. nr 1.b): 967. 901,76
-
praca sprzętu dwukrotna (wg załącznika nr 1.b): 3.992.594,76
-
praca sprzętu trzy i więcejkrotna (wg zał. nr 1.b): 1.597.037,90
-
utrzymanie chodników (wg zał. nr 1.d): 1,48
łącznie 6.557.550,66 zł.
Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający zwraca się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wymagania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu zostały określone m.in.
w przywołanych powyżej postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w
tym w opisie przedmiotu zamówienia i formularzach wyceny.
W formularzach tych (zał. 1.a i 1.d) Zamawiający wskazał, jaką ilość załadunku i wywozu
śniegu oraz jaką długość chłodników i krotność ich utrzymania wykonawca ma ująć
w wycenie oferty.
W każdej z tych pozycji Przystępujący wycenił kwestionowane pozycje na 0,01 zł za
jednostkę miary, co spowodowało, że jego trzyletnie wynagrodzenie w tej pozycji to wartość
14,76 zł i 1,11 zł dla zadania nr 16 oraz 14,76 zł i 1,48 zł dla zadania nr 17, które to kwoty
w sposób nie budzący wątpliwości wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i do możliwości wykonania tego przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę.
Tym samym powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Trudno bowiem założyć, że koszt wykonawcy
załadunku i wywozu 400 m
3
śniegu oraz utrzymania prawie 10.000 m i prawie 5.000 m
chodnika mieści się w tej kwocie.
Zamawiający swoją decyzję o niewdrożeniu instytucji wyjaśnień poziomu ceny tłumaczył tym,
że pozycje te nie były istotne dla wyceny ofert. Jednak takie stanowisko zależy od sposobu
pojmowania istotności pozycji.
Po pierwsze Zamawiający przyjął, że i tak nie będzie zlecał wykonania tych pozycji, skoro nie
zlecał ich w latach ubiegłych. Jednak jest to w sposób ewidentny niezgodne z założeniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której przewidział takie czynności oraz ich
ilość, którą wykonawcy mieli uwzględnić w swoich ofertach. Nie może zatem na obecnym
e
tapie postępowania stwierdzać, że pozycje te nie mają znaczenia, jakby nie istniały w opisie
przedmiotu zamówienia. Jeśli rzeczywiście Zamawiający nie planował ich zlecać, nie
powinien był ich w tym zamówieniu ujmować, nie może natomiast ich ignorować, skoro ujął.
Po drugie Zamawiający przyjął, że pozycje te nie są istotne ze względu na ich nikłą wartość
w stosunku do pozostałych pozycji tabeli „Zbiorcze zestawienie kosztów. Kosztorys
ofertowy”. Tak – pozycje te mają nikłą wartość w przypadku ich wyceny na poziomie 0,01 zł.
Jednak przy przyjęciu, że realna wartość prac zlecanych w tych pozycjach jest inna, wartość
samych pozycji również nie byłaby tak pomijalna.
Poza t
ym, pomimo że wartość kwestionowanych pozycji jest znacznie niższa niż wycena za
pracę sprzętu w pozostałych trzech pozycjach, to jednak są to 2 z 5 pozycji wyceny, które
przyjął Zamawiający, a nie jedna z wielu pozycji skomplikowanego kosztorysu, co do których
rzeczywiście wskazuje się, że mogą być pomijalne.
Należy też zauważyć, że o ile Zamawiający prawidłowo przywołał poglądy orzecznictwa,
z których wynika, że za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się zaoferowanie nierealnej
stawki ceny jednostkowej w przypadku, gdy jest ona oceniana jako odrębne kryterium oceny
ofert, to jednak nie je
st to jedyny przypadek, gdy cena jednostkowa, czy też w konsekwencji
wartość całej pozycji, do której się odnosi, jest uznawana za nieprawidłową i mającą wpływ
na całą ofertę.
Tak więc, nawet jeśli Zamawiający przy badaniu oferty Przystępującego przyjął powyższe
założenia, nie uwzględnił jednej znaczącej kwestii, o której wspomniano powyżej, tj. wyceny
oferty zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak
już wskazano, co nie budzi wątpliwości, wycena oferty musi zostać dokonana zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych co prawda posługuje się pojęciem „przedmiotu zamówienia”, ale nie należy tego
pojęcia utożsamiać wyłącznie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia, gdyż mogą
to być jakiekolwiek postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące
się do warunków wykonania zamówienia, czy też oferowanej ceny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał m.in., że:
1) Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie wszystkie opisane
pozycje. Wykonawca nie może również wprowadzać zmian do kosztorysu. (pkt 15.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – IDW).
2) Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV
SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie nie
ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w kosztorysie. Wszelkie ewentualne rabaty (upusty) należy ująć
w poszczególnych cenach jednostkowych. (pkt 15.6. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – IDW).
3)
„Wskazane w Ofercie Wykonawcy wynagrodzenie musi uwzględniać wszystkie koszty
związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym
w niniejszym OPZ wraz z załącznikami oraz wszelkie koszty pośrednie wpływające na
ostateczne ceny jed
nostkowe, w tym w szczególności:… (pkt 7. opisu przedmiotu
zamówienia).
4)
Wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien
ująć w cenach jednostkowych określonych w kosztorysach ofertowych każdej części
zamówienia. Rozliczenia wykonanych usług i robót dokonywane będą w okresach
miesięcznych w oparciu o ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. (pkt 7. opisu
przedmiotu zamówienia).
5)
Wykonawca wyceni koszt realizacji poszczególnych grup robót wraz z wyceną kluczowych
elementów tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego).
Wycena wartości danej grupy prac stanowić będzie wartość elementu kluczowego
wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego oraz wartości innych prac
wymienionych w OPZ i koniecznych do realizacji,
by spełnić wymagania utrzymania danego
elementu drogi.
(pkt 7. opisu przedmiotu zamówienia).
Nie budzi wątpliwości, że wykonawcy mieli wycenić dany rodzaj prac składających się na
przedmiot zamówienia w poszczególnych pozycjach tabel przygotowanych przez
Zamawiającego załączników, według opisu tych pozycji. Przy czym w zakresie pozycji, które
zostały w tych tabelach opisane, powinno się wycenić zakres prac tam opisany oraz nie
wyceniać zakresu prac opisanego w innych pozycjach. Wynika to już choćby z zasady
interpretacji oświadczeń woli zawartej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą
o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Jeśli więc Zamawiający wskazał, że w danej pozycji ma być ujęty „załadunek i wywóz
śniegu”, to jego oświadczenie należy tak tłumaczyć, że wykonawca załadunek i wywóz
śniegu ma wycenić właśnie w tej pozycji tabeli (kosztorysu) i w żadnej innej. Jeśli zaś
w pozycji jest ujęte „utrzymanie chodników”, to oświadczenie woli Zamawiającego zawarte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy tak tłumaczyć, że w tej pozycji ma być
ujęte utrzymanie chodników – a nie coś innego lub też, że utrzymanie to ma być ujęte w innej
pozycji. Odpow
iednio w innych pozycjach miały być ujęte prace tam wskazane, czyli praca
sprzętu jedno-, dwu- i trzykrotna.
Wyjątek stanowiły tu tylko koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których
w kosztorysie nie ujęto w odrębnych pozycjach, ale wyjątek ten nie dotyczy spornych pozycji,
które zostały opisane.
Wyceniając kwestionowane pozycje na 0,01 zł Przystępujący albo nie wycenił tych pozycji
w ogóle, albo ujął je w osobnych pozycjach (na co wskazywał podczas rozprawy). Każda
z tych opcji powoduje n
iezgodność wyceny oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a pierwsza dodatkowo deficyt w przychodzie w przypadku, gdy
Zamawiający chociaż raz zleci wykonanie przedmiotowych prac. Niezależnie już bowiem od
niezgodności z założeniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani Zamawiający,
ani Przystępujący nie są w stanie zagwarantować, że w ciągu trzech kolejnych sezonów
zimowych
nie będzie żadnej potrzeby oczyszczania chodników ani wywozu śniegu.
Co zaś do różnicy w cenie pomiędzy ofertami złożonymi dla zadania nr 16 i 17, to jest to
wyłącznie kwesta przypadku, gdyż mogły w postępowaniu pojawić się oferty z cenami tylko
nieznacznie różniącymi się od ceny globalnej oferty Przystępującego, a wtedy brak
prawidłowej wyceny kwestionowanych pozycji mógł być nieobojętny dla wyniku
postępowania.
W związku z powyższym, nawet jeśli uznać, że dokonana wycena oferty Przystępującego nie
jest aż czynem nieuczciwej konkurencji i niekoniecznie jest rażąco niska jako cena globalna
(zwłaszcza z powodu ujęcia brakujących kwot w innych pozycjach tabeli wyceny), to
niewątpliwie została sporządzona w sposób nieprawidłowy, a jej zaakceptowanie można
ocen
iać jako brak zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawc
ów poprzez zaakceptowanie oferty niezgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia, co już samo w sobie stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym Zamawiający powinien dokonać ponownego badania oferty
Przystępującego i wyjaśnić kwestię wyceny oferty Przystępującego dla części nr 16 i 17
zamówienia – czy to w trybie art. 87 ust. 1, czy też art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tu Izba pozostawia wybór podstawy prawnej – czy też zastosowanie obu
podstaw
– Zamawiającemu, w zależności od sposobu sformułowania przez niego wezwania
do wyjaśnień, z tego względu, że de facto obie te podstawy służą wyjaśnieniu treści oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz 3.600
złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2213/20, KIO 2215/20 z dnia 2020-10-28
- Sygn. akt KIO 2212/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
