eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 2217/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 2217/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski

p
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2020 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.09.2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: e-
Instytucja.pl Sp. z o.o.,
MICOMP Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., ul.
Marszałkowska 58, 00-545 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Lidzbark Warmiński, ul. Krasickiego 1, 11-100 Lidzbark Warmiński,


przy udziale wykonawcy
ZETO Projekt Sp. z o.o., ul. S. Pieniężnego 15, 10-003 Olsztyn,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.



orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołujące konsorcjum e-Instytucja.pl Sp. z o.o.,
MICOMP Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., ul. Marszałkowska 58, 00-545
Warszawa, i:
- zal
icza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy)
złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
-
zasądza od odwołującego konsorcjum na rzecz zamawiającego Gminy Lidzbark
Warmiński, ul. Krasickiego 1, kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem
zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ………….…………..


Sygn. akt KIO 2217/20

UZASADNIENIE


Gmin
a Lidzbark Warmiński, ul. Krasickiego 1,11-100 dalej zwana „zamawiającym”
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Regionalne e-usługi dla
mieszkańców Gminy Lidzbark Warmiński", znak: BIN.271.1.4.2020.KA. Ogłoszenie o
zamówieniu przekazane zostało Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia
2020 r. i opublikowane w dniu 23 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 080-188920.
Postępowanie obecnie znajduje się etapie badania złożonych przez wykonawców ofert.
Zamawiający dokonując badania złożonych ofert wezwał wykonawcę – konsorcjum
firm -
lnstytucja.pl Sp z o.o. Lider Konsorcjum ul. Marszałkowska 58 00-545 Warszawa oraz
B. N.-S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: MICOMP Systemy Komputerowe
mgr inż. B. N.-S. ul. Astrów 7,40-045 Katowice, dalej zwanych „odwołującym” do złożenia w
oparciu o przepis art. 26 ust.1 Pzp stosownych dokumentów w tym kompletnej próbki
zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego.
W następstwie badania złożonych dokumentów zamawiający wezwał odwołującego w
trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia lub złożenia nowej próbki oferowanego
oprogramowania. Odwołujący nie godząc się z przedmiotowym wezwaniem wystąpił do
zamawiającego o wycofanie się z przedmiotowego wezwania do uzupełnienia próbki, a gdy
zamawiający tego nie uczynił złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art.
26 ust.3 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie prowadzenia
p
ostępowania, jako że złożona przez odwołującego próbka oprogramowania aplikacyjnego
wypełnia wszystkie warunki określone dokumentacją postępowania oraz narzucone
przepisami prawa;
2.
art.
26 ust.3 Pzp poprzez brak precyzji tego wezwania, polegający na
pozostawieniu o
dwołującemu decyzji, czy próbkę Oprogramowania Aplikacyjnego
o
dwołujący miałby ponownie złożyć czy poprawić;
3.
brak precyzyjnego uzasadnienia, który po pierwsze uczyniłby zadość obowiązkowi
precyzji wezwania, a z drugiej strony umożliwił odwołującemu zrozumienie „zarzutu" co do
próbki zaoferowanego oprogramowania aplikacyjnego;
4.
art.
7 ust. 1 Pzp, będącego konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art.
26 ust.3 Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1.
unieważnienie czynności wezwania (dokonanego w oparciu o przepis art. 26 ust.3
Pzp) odwołującego do złożenia lub poprawienia próbki zaoferowanego Oprogramowania
Aplikacyjnego;
2.
zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym zwrotu kosz
tów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika

Na wstępie odwołujący podał, iż złożył w postępowaniu ofertę. W toku badania ofert
z
amawiający wezwał (w oparciu o przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) odwołującego do
złożenia stosownych dokumentów, w tym próbki zaoferowanego Oprogramowania
Aplikacyjnego. Odwołujący przedkładając rzeczoną próbkę za pismem z dnia 30 czerwca
2020 r. zastrzegł ją jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił że zamawiający określił w
dokumentacji p
ostępowania (załącznik numer 9 do SIWZ- wymagania dotyczące próbki):
Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do
przeprowadzenia demonstracji zaoferowanych systemów informatycznych w zakresie
prawidłowego działania systemów oraz posiadanych funkcjonalności w kontekście wymagań
określonych w SOPZ. (pkt 4). Zgodnie z ww. pkt SIWZ – Załącznik nr 9 „W przypadku
wezwania; o którym mowa/ Wykonawca będzie zobowiązany do przeprowadzenia
demonstracji zaoferowanych systemów zgodnie z opracowanymi przez Zamawiającego
scenariuszami, które zostały opisane w niniejszym Załączniku. Podczas demonstracji
prowadzonej przez Wykonawcę, Zamawiający zweryfikuje posiadane funkcjonalności na
podstawie scenariuszy testowych (opisów) przedstawionych w niniejszym Załączniku dla
każdego z zaoferowanych systemów, (pkt 5). Demonstracje /prezentacje Systemów
przeprowadzi Wykonawca (pkt 11) Dlatego też, w rzeczonym piśmie przekazującym m.in.
próbkę oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego odwołujący, przypomniał o stanie
prawnym, jaki z
ostał wytworzony przez zamawiającego - autora treści dokumentacji
postępowania. W rzeczonym piśmie odwołujący wskazał: Nadto informujemy, że jako
podmiot posiadający prawa majątkowe do zawartego na próbce utworu, będziemy
dokonywać jego prezentacji w miejscu i terminie określonym przez Państwa w ramach
prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne.


Podkreślił, że zamawiający nie otrzymał licencji na zawarte na próbce utwory, które
przekazane zostały wyłącznie w celu przeprowadzenia (przez naszych przedstawicieli)
prezentacji. Przeprowadzenie czynności sprawdzenia przez zamawiającego próbki, a więc
proces od odtworzenia, instalacji uruchomienia, konfiguracji poprzez prezentację wybranych
funkcjonalności oprogramowania może być realizowany wyłącznie przez posiadające do
tego stosowne pełnomocnictwo pracowników Wykonawcy.
Podał, że taka ostrożność wynika w szczególności z faktu, że w innym postępowaniu w
którym odwołujący także złożył ofertę doszło do nieuprawnionego skopiowania próbki

Oprogramowania Aplikacyjnego firmie konkurencyjnej, pomimo braku takiego prawa po
stronie zamawiającego. Dlatego też złożona w tym postępowaniu próbka nie została
zaopatrzona w licencje
dla zamawiającego na zawarte w próbce utwory.
Zauważył, że napisał do zamawiającego, że jeżeli zamawiający chciałby (pomimo braku
takiego wskazania w dokumentacji Postępowania) dokonywać odtworzenia, konfiguracji,
instalacji, uruchomienia pełnej wersji systemu zainstalowanego na dysku dostarczonym
z
amawiającemu, to jako wykonawca jest w stanie je przekazać. Rodzi się więc pytanie:
dlaczego w świetle takiego stanu rzeczy, zamawiający nie poprosił o przekazanie
stosownego pełnomocnictwa, tylko wezwał do złożenia nowej próbki, które to wezwanie z
pełną premedytacją pozbawia odwołującego jako uczestnika postępowania prawa do
uzupełnienia próbki w sytuacji rzeczywistej potrzeby. Równocześnie podkreślił, że „Jednakże
dokonywanie czynności oględzin, polegających na podłączeniu dysku przenośnego do
komputera oraz sprawdzenia jego zawartości, nie stanowi używania, czy użytkowania
oprogramowania, a więc nie wymaga udzielenia jakichkolwiek licencji. Samo używanie
oprogramowania celem dokonania prezentacji, ma być przeprowadzone - według
dokumentacji postępowania (załącznik nr 9 do SIWZ) - przez Wykonawcę. Do czynności
prowadzenia prezentacji przez nas samych również nie potrzebujecie Państwo (jako
Zamawiający) jakiejkolwiek licencji
.

Pod
niósł,

zamawiający
wzywając
odwołującego
podał,
że
próbka
Oprogramowania Aplikacyjnego stanowi dokument a w
ykonawca „zobowiązany jest złożyć
z
amawiającemu dokumenty umożliwiające prawidłowe prowadzenie postępowania
".
Jednocześnie sam Zamawiający nie określa, jakie postanowienia dokumentacji
Postępowania narusza złożona mu próbka Oprogramowania Aplikacyjnego.
Nadmienił, że zamawiający w wezwaniu podał, iż ,,próbka oprogramowania aplikacyjnego w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składana jest w celu
możliwości zweryfikowania określonych cech i funkcjonalności, jakie posiada
oprogramowanie, żeby móc potwierdzić, czy spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego"
zupełnie tracąc z pola widzenia fakt, że sam zamawiający określił, iż to
wykonawca prowadzi demonstrację / prezentację Systemu (pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ)
co jest całkowicie zrozumiałe, bowiem zamawiający nie jest w stanie znać wszystkich
systemów dostępnych na rynku oraz ich funkcjonalności. Podkreślił, iż zamawiający nie
„użytkuje" oprogramowania, niemniej używa (będzie używał) oprogramowanie (jeśli chce
samodzielnie je uruchamiać), na co w świetle obowiązujących przepisów o prawach
autorskich wciąż należy mieć licencję autora. Taka licencja, jej czasowe udzielenie itp. nie
były wymagane dokumentacją postępowania. Wskazał, że jego zdaniem stan sprawy jaki
wykreował zamawiający (najpierw treścią dokumentacji postępowania, a następnie

poczynionym wezwaniem) powoduje, że zarówno Wykonawca traci jedną z prób na
dokonanie szerokiej prezentacji oferowanego systemu, jak również sam zamawiający
odbiera sobie szansę na dokonanie dokładnej jego weryfikacji podczas dwóch prób
prezentacji.
Zdaniem odwołującego zamawiający określając w dokumentacji postępowania
sposób prezentacji systemu przez wykonawcę, zamawiający miał (i powinien nadal mieć)
zamiar dokonać oceny poszczególnych funkcjonalności wykorzystując do tego
przedstawicieli wykonawcy. Wszystkie postanowienia odnoszące się do prezentacji
Oprogramowania Aplikacyjnego o tym świadczą. Co więcej, sam zamawiający określił w
OPZ, że docelowo będzie wymagał przeprowadzania stosownych instruktaży szkoleniowych,
a zatem musi mieć świadomość, że każdy system, w szczególności z którym zamawiający
nie miał do czynienia, wymaga stosownego przygotowania i przeszkolenia. Każdy bowiem
system inaczej funkcjonuje i działa, a więc przy braku znajomości systemu Odwołującego
niemożliwe jest dokonanie rzetelnej oceny przez zamawiającego poprawności jego działania.
Podkreślił, że w tym kontekście zupełnie niezrozumiałe jest dla odwołującego wezwanie
zamawiającego - co rzekomo miałby uzupełnić odwołujący? Jeśli próbkę, to jaką, z jakimi
treściami? Odwołujący domaga się, aby zamawiający sprecyzował swoje wezwanie i
jednocześnie wskazał podstawę swojego działania. I nie chodzi tu o lakoniczne wskazanie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale o konkretne określenie, którego postanowienia
dokumentacji postępowania złożona próbka nie wypełnia. Wydaje się, że zamawiający
swoim wezwaniem nie tylko być może próbuje naprawić dokumentację postępowania, ale
przede wszystkim ucieka od wskazania, którego postanowienia dokumentacji postępowania
złożona próbka nie wypełniła.

Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania w całości jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że
zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 30 czerwca 2020 r. wezwał
odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ), w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy.

Po dokonaniu analizy oświadczeń i dokumentów złożonych w dniu 09 lipca 2020 r. (w
piśmie mamy do czynienia z oczywista omyłką pisarską, ponieważ datowane jest na 09
czerwca 2020 r.) -
przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający ustalił m. in., że odwołujący poinformował, że „Zamawiający nie otrzymał
licencji na zawarte na próbce utwory, które przekazane zostały wyłącznie w celu
przeprowadzenia (przez naszych przedstawicieli) prezentacji. Przeprowadzenie czynności
sprawdzenia przez Zamawiającego próbki, a więc proces od odtworzenia, instalacji,
uruchomienia, konfiguracji poprzez prezentację wybranych funkcjonalności oprogramowania


może być realizowany wyłącznie przez posiadające do tego stosowne pełnomocnictwo
pracowników Wykonawcy. Na podstawie posiadanych do naszego utworu przez nas
wszelkich praw autorskich, na wszystkich polach eksploatacji, zabronione jest m.in.
kopiowanie, dystrybuowanie, przekazywanie, publiczne odtwarzanie itp. bez naszej zgody
."

W związku z powyższa informacją, zamawiający w piśmie z dnia 27 sierpnia 2020 r.
w sposób bardzo szczegółowy i jednoznaczny wyjaśnił wykonawcy, że próbka stanowi w
prowadzonym postępowaniu dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a
Zamawiający musi mieć do niej dostęp, tak jak do innych dokumentów i wezwał wykonawcę
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki, która umożliwi zamawiającemu
zbadanie oferty wykonawcy.
Pismem z dnia 02 września 2020 r. odwołujący poinformował
z
amawiającego o przedłożeniu próbki, celem uczynienia zadość wezwaniu, z którym co do
zasady się nie zgadza, a czego wyraz dano w przedmiotowym piśmie. Wykonawca
podkreślił, że próbkę przedkłada wyłącznie z ostrożności, a brak dokonania unieważnienia
wezwania w wyznaczonym przez niego terminie spowoduje złożenie odwołania do Krajowej
Izby Odwoławczej. Z kolei wypełnienie żądania odwołującego będzie skutkowało
automatycznym wycofaniem próbki. Dodatkowo na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
odwołujący zastrzegł próbkę zaoferowanego oprogramowania aplikacyjnego wraz z jej
pre
zentacją, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Podał, że ustawa Pzp nie przewiduje
możliwości składania dokumentów przez wykonawcę w sposób „wariantowy/warunkowy", do
złożenia których został wezwany przez zamawiającego. Zamawiający nie ma uprawnień do
dowolneg
o przyjmowania i oddawania dokumentów złożonych przez wykonawcę w
postępowaniu, ponieważ przeczyłoby to naczelnym zasadom - zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zastrzeżenie
o
dwołującego prowadzi do sytuacji, w której odwołujący próbuje sobie stworzyć alternatywne
rozwiązania uzależnione od rozwoju sytuacji i tego, jakie stanowisko zajmie KIO w zakresie
wniesionego odwołania.

W dniu 04 września 2020 r. wykonawca, jak to podkreślił rekapitulując i
podsumowując wezwanie zamawiającego z 27 sierpnia 2020 r., wysłane w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, podtrzymał stanowisko odnośnie braku udzielenia licencji na zawarte na
próbce utwory, które przekazane zostały wyłącznie w celu przeprowadzenia prezentacji.
Ponadto
odwołujący ponownie poinformował że zamawiający nie otrzymał licencji na zawarte
na próbce utwory, które przekazane zostały wyłącznie w celu przeprowadzenia (przez
naszych przedstawicieli) prezentacji. Przeprowadzenie czynności sprawdzenia przez
Zamawiającego próbki, a więc proces od odtworzenia, instalacji, uruchomienia, konfiguracji
poprzez prezentację wybranych funkcjonalności oprogramowania może być realizowany
wyłącznie przez posiadające do tego stosowne pełnomocnictwo pracowników Wykonawcy.


Na podstawie posiadanych do naszego utworu przez nas wszelkich praw autorskich, na
wszystkich polach eksploatacji, zabronione jest m.in. kopiowanie, dystrybuowanie,
przekazywanie, publiczne odtwarzanie itp. bez naszej zgody
"
Zamawiający wezwał odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia lub
poprawienia dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy, tj. próbki
zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, który umożliwiłby zamawiającemu zbadanie
oferty w
ykonawcy zgodnie z przepisami obowiązującego w prawa. Odwołujący sformułował
w pismach z dnia 09 lipca 2020 r., 01 września 2020 r. oraz 04 września 2020 r. zakaz
czynności sprowadzania próbki przez zamawiającego. W ten sposób zamawiający został
pozbawiony przez o
dwołującego możliwości dalszego badania oferty odwołującego zgodnie
z obowiązkami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez faktyczne zakazy, jakie
o
dwołujący sformułował w ww. pismach. Podniósł, że odwołujący mógł przekazać
z
amawiającemu taką próbkę i/lub ewentualne licencje/sublicencje/upoważnienia (jeśli ich
udzielenie byłoby konieczne w ocenie odwołującego), której zawartość zamawiający mógłby
zweryfikować bez ryzyka jakichkolwiek naruszeń dóbr i praw odwołującego. Odwołujący
wiedział również, że w związku z tym o czym napisał w piśmie z dnia 09 lipca 2020 r.,
z
amawiający (stosownie do sformułowanego przez odwołującego zakazu) nie ma możliwości
zweryfikowania zawartości i kompletności złożonej próbki, co jest czynnością konieczną i co
zostało przez zamawiającego wyjaśnione, tak samo jak i pozostałe kwestie związane z
koniecznością archiwizacji tegoż dokumentu oraz jego kopiowanie, udostępnianie czy
przekazywanie na potrzeby instytucji uprawnionych do prowadzen
ia czynności kontrolnych
dokumentacji przetargowej. Pomimo tego, o
dwołujący zdecydował, że nie przekaże
z
amawiającemu takiego dokumentu, pozwalającego na procedowanie zgodnie z ustawą
Pzp, a powody tej decyzji wyartykułował w odwołaniu zarzucając bezpodstawność
zastosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w trakcie prowadzonego
postępowania.

Podkreślił, że bezsprzecznym pozostaje zatem fakt, że odwołujący nie przedłożył
z
amawiającemu dokumentu (w tym przypadku próbki), którego forma i treść w kontekście
faktycznym i prawnym, przy uwzględnieniu zakazów sformułowanych przez odwołującego.

Rekapitulując swoje stanowisko podkreślił, że zgodnie z zapisami SIWZ próbka
stanowi dokument w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy, w związku z tym zamawiający,
analogicznie jak w przypadku wszystkich oświadczeń i dokumentów składanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma pełne prawo i obowiązek
dokonywania weryfikacji w zakresie ich kompletności. Zamawiający jako gospodarz
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz podmiot odpowiedzialny za wybór

w
ykonawcy zdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia, decyduje w jaki sposób ten
obowiązek realizuje. Wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien posiadać wiedzę, że
z
amawiający zobligowany jest do badania wszystkich dokumentów składanych przez
w
ykonawców w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób,
który pozwoli mu w sposób niebudzący wątpliwości dokonać wyboru wykonawcy zdolnego
do realizacji przedmiotu umowy n
a podstawie zweryfikowania oferty oraz złożonych
dokumentów zarówno podmiotowych jak i przedmiotowych. Natomiast bezsprzecznie rolą
w
ykonawców jest dostarczenie odpowiednio przygotowanych pod względem technicznym,
prawnym i formalnym żądanych przez zamawiającego dokumentów. Dlatego teoria
o
dwołującego odnośnie bezpodstawności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy jest
błędna.

Przystępujący do postępowania wykonawca ZETO Projekt sp. z o.o. ul. Pieniężnego
15,10-
003 Olsztyn poparł stanowisko zamawiającego i dodatkowo podniósł, że odwołujący
sam poinformował zamawiającego, że nie ma on możliwości realizacji swojego ustawowego
obowiązku badania i oceny próbki przed prezentacją, bez udziału pracowników Konsorcjum,
wskazując również, że zamawiający nie otrzymał licencji na korzystanie z utworów
znajdujących się na próbce. Podał, że w ocenie przystępującego, Konsorcjum doskonale
zdaje sobie sprawę, czego dotyczył przedmiot wezwania zamawiającego na podstawie art.
26 ust.3 Pzp
. Odwołujący niejako z własnej nieprzymuszonej woli stał się zakładnikiem
swojej decyzji biznesowej o dokonaniu zastrzeżenia, które uniemożliwiało zamawiającemu
badanie próbki. Należy w pełni zgodzić się twierdzeniem zamawiającego wskazanym w
Odpowiedzi z
amawiającego z dnia 24 września 2020 r. na Odwołanie, że celem Odwołania
jest de facto stworzenie Odwołującemu możliwości nieuprawnionego złożenia dokumentu
próbki po raz trzeci, co w sposób oczywisty niezgodne jest przepisami Pzp.
Podkreślił, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest postępowaniem, w
którym to wykonawca decyduje o tym, co może a czego nie może badać zamawiający. Pełna
ocena próbki złożonej jako dokument na potwierdzenie spełnienia wymagań przez
oferowane usługi, o którym mowa w art. 25 ust.1 pkt 2 Pzp jest obowiązkiem, a nie tylko
prawem z
amawiającego, które nie może być w żaden sposób ograniczone przez
wykonawcę, nie może być uzależnione od zgody, dobrej woli danego wykonawcy. Jest
niejako oczywistym, że wykonawca winien dostarczyć próbkę zamawiającemu w kształcie,
który umożliwi mu proces jej zbadania i oceny. Z założenia ma to być dokument kompletny,
czyli z wszystkimi wymaganymi licencjami do oprogramowania i zgodami, jeżeli takowe są
wymagane. O takim obowiązku, który nie musi być wyrażony wprost w SIWZ Odwołujący
winien pamiętać choćby na kanwie Wyroku KIO dot. postępowania w Gminie Susz, w którym
Izba stwierdziła, że „jeżeli Odwołujący, stosownie do obowiązujących w jego firmie procedur

wiedział, że przekazane na próbce treści wymagają licencji, sublicencji lub jakichkolwiek
innych upoważnień, to obowiązkiem Odwołującego było złożenie takiego dokumentu, który
umożliwi Zamawiającemu prawidłowe prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia,
w tym również umożliwienie prowadzenia czynności kontrolnych dokumentacji przetargowej,
instytucjom do tego powołanym. Odwołujący był zobowiązany dostarczyć dokument w takiej
formie, która w pełni umożliwi Zamawiającemu dostęp do zawartości tego dokument,
analogicznie jak od innych
.

Podkreślił, że jego zdaniem niedopuszczalne jest składanie próbki, jako dokumentu,
który może być zbadany pod warunkiem wyrażenia na to zgody przez wykonawcę. Wydaje
się, że odwołujący swoim postępowaniem starał się wymusić na zamawiającym odstąpienie
od badania próbki przed jej demonstracją, co prowadziłoby w sposób oczywisty do
zaniechania wykonania podstawowego obowiązku zamawiającego, jakim jest badanie i
ocena przedstawionych przez wykonawców dokumentów Zachowanie odwołującego w tym
postępowaniu jest tym bardziej niezrozumiałe w kontekście wyroku w sprawie o sygn. akt:
KIO 1598/20 dot. wspomnianego
powyżej postępowania w Gminie Susz. Odwołujący,
którym było tak jak w niniejszej sprawie Konsorcjum wskazywało, że w dokumentacji
p
ostępowania zamawiający nie zabezpieczył możliwości dokonywania jakiejkolwiek
weryfikacji złożonej próbki bez udziału wykonawcy, a co uczynił w przedmiotowym
Postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie jest niezasadne i dlatego podlega oddaleniu

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania został zakwestionowany przez
uczestnika postępowania- przystępującego, który podnosił, że w rzeczywistości odwołanie
dotyczy kwestionowania postanowień SIWZ w zakresie próbki i tym samym odwołanie jako
wnoszone po terminie winno zostać odrzucone.
Izba nie uwzględniła wniosku uznając, że odwołanie pomimo, iż w pewnym zakresie może
odnosić się do interpretacji treści SIWZ, to jednak jest wnoszone od konkretnej czynności
zamawiającego, tj. wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp w składanej na
potrzeby badania ofert wymaganej
próbki przed jej prezentacją.

Jednocześnie odwołujący złożył na piśmie opozycję przeciwko zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy Zeto Projekt sp. z
o.o.. Zgłoszoną opozycję argumentował tym, że wykonawca ten składa wniosek o
dopuszczenie go do pos
tępowania nie z powodu chęci obrony swojej pozycji w
postępowaniu, ale zaszkodzenia odwołującemu w postaci pozbawienia go prawa możliwości
bycia wezwanym po raz kolejny do uzupełnienia próbki, gdyby taka potrzeba wystąpiła.
Stwierdził, że jego zdaniem takie postępowanie przystępującego narusza zasady współżycia
społecznego oraz dobrych obyczajów i tym samym takie postępowanie nie może korzystać z
ochrony prawnej.
Izba nie uwzględniła przedmiotowego wniosku. Przywilejem każdego
wykonawcy jest nie tylko obron
a swojej pozycji ustalonej w trakcie badania ofert, ale także
dążenie do wyeliminowania z postępowania innych uczestników po to, aby zwiększyć swoje
szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że po stronie przystępującego
występuje brak interesu w przystąpieniu po stronie zamawiającego, ale całą argumentację
skupił na kwestii, iż argumentacja przystępującego może zmniejszyć jego szansę na
pozytywne dla niego rozstrzygnięcie odwołania. Nadto w zakresie podnoszonego zarzutu o
nadużyciu przez przystępującego zasad współżycia społecznego o których mowa w art. 5
kc, jest zdaniem Izby nadużyciem odwołującego, gdyż instytucja ta winna być stosowana w
sytuacjach wyjątkowych, a taką nie jest na pewno opozycja przeciwko przystąpieniu
wykonawcy do postępowania odwoławczego.

Na wstępie Izba wskazuje, że strony i uczestnik postępowania w swoich
stanowiskach pisemnych starali się odpowiadając na opisowo przedstawione zarzuty
odwołującego, w sposób szeroki odnieść się do innych już przeprowadzonych postępowań
na terenie województwa warmińsko - mazurskiego, wskazując, że odwołujący składał też od
czynności zamawiającego w tamtych postępowaniach odwołania do KIO i jak dotychczas nie
uzyskał pozytywnego dla siebie rozstrzygnięcia. Cały szereg argumentacji opierany był na
wyroku KIO z dnia
30 lipca 2020 roku o sygn. KIO 1598/20. Nadto wskazywano, że
odwołujący zastrzegł w materiale próbki szereg informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie podając pełnego uzasadnienia dla tej czynności.

Oceniając treść i formę wniesionego odwołania Izba zauważa, iż z wielu treści
odwołania trudno wywieść nawiązanie do zarzutów odwołania. Podkreślić należy, że biorąc
pod uwagę powyższe Izba na wstępie rozprawy zwróciła się z wnioskiem do odwołującego o
jednoznaczne sprecyzowanie
jaki interes kierował odwołującym składając przedmiotowe
odwołanie i jakie są jego żądania. Na tak postawione pytanie odwołujący podał do protokołu
rozprawy, iż „chce rozstrzygnięcia czy zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający może kopiować
treść przesłanej mu próbki i dane w niej zawarte udostępniać konkurencji”.
Izba zauważa, że

takie żądanie nie zostało zawarte w treści odwołania, chociaż odwołujący wielokrotnie
referuje do ponoć zaistniałej sytuacji w postępowaniu w Gminie Susz.

Izba w szczególności w trakcie rozprawy, a także z materiału dowodowego
zmawiającego oraz przystępującego wywiodła, że osią sporu pomiędzy stronami sprowadza
się w szczególności do ustalenia, czy zasadnym było że strony odwołującego nie
udostępnienie zamawiającemu wraz z przesłaną próbką, licencji umożliwiającej
zamawiającemu samodzielne badanie treści dokumentu – próbki, a nadto w przypadku
wyboru oferty odwołującego możliwość samodzielnego jej prezentowania np. organom
kontrolnym
i możliwość przekazywania treści oferty poza toczące się postępowanie. Nadto
koleją sprawą sporną była kwestia, czy zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym i
prawnym miał podstawy do wezwania odwołującego do uzupełnienia próbki w oparciu o
przepis art. 26 ust.3 Pzp.

Na wstępie Izba uznaje za zasadne przedstawienie kwestii prawnych związanych z
możliwością żądania przez zamawiającego od wykonawcy, próbki oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO próbka może stanowić treść oferty
lub służyć ocenie w kryteriach oceny ofert. Przepisy Pzp regulują próbkę w niezwykle
ograniczonym zakresie. Sama ustawa Pzp
nie przesądza jednak charakteru prawnego
próbki ani związanych z tym skutków prawnych. Więcej uwagi poświęcono próbce w
przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia ( tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1282).

W sensie formalnoprawnym próbka, na gruncie rozporządzenia w sprawie dokumentów, jest
zatem traktowana na równi z dokumentami przedmiotowymi – jako jeden z ich rodzajów.
Dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp mogą być uzupełniane,
w przeciwieństwie do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty. Jeżeli
wykonawca na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp nie złoży próbki, to
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp będzie obowiązany wezwać tego wykonawcę
(ale tylko raz) do złożenia próbki, w wyznaczonym terminie.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że próbka
żądana przez zamawiającego w tym postępowania jest dokumentem przedmiotowym, który
może być uzupełniany trybie art. 26 ust.3 Pzp. Analizując treść dokumentu wezwania
odwołującego do uzupełnienia treści/lub złożenia nowej próbki stwierdzić należy w sposób
jednoznaczny, że zamawiający poinformował w sposób pełny odwołującego, dlaczego
wzywa wykonawcę i co jest celem wezwania. W tym zakresie wskazać należy na treść pisma
zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2020 roku, w który zamawiający wzywa konsorcjum do
złożenia, lub poprawienia dokumentu o którym mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp tj. próbki

zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, gdyż zamawiający nie otrzymał licencji na
zawarte na próbce utwory. Nadto zamawiający poinformował odwołującego, że niezasadne
są obawy o możliwość rozpowszechniania przez zamawiającego przedmiotowej próbki
podając, że próbka oprogramowania aplikacyjnego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego składana jest w celu możliwości zweryfikowania określonych cech i
funkcjonalności, jakie posiada oprogramowanie, żeby móc potwierdzić czy spełnia
wymagania określone przez zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu próbka nie
jest składana w celu faktycznego korzystania z niej przez zamawiającego, użytkowania czy
wykorzystywania oprogramowania zamieszczonego na próbce, a jedynie do zapoznania się
z jej treścią, po to, żeby jak wspomniano powyżej, zamawiający mógł zweryfikować (na
podstawie złożonej próbki) czy zaoferowane przez wykonawcę oprogramowanie aplikacyjne
spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Nadto wskazał, że zamawiający ma
także obowiązek poddania się kontrolom prowadzonym przez instytucje do tego
upoważnione i jest zobligowany przekazać kopię kompletnej dokumentacji postępowania
przetargowego, w tym także dokument, jakim jest próbka. Dlatego też zamawiający winien
mieć możliwość zapoznania się z treścią materiałów zawartych w próbce i mieć do niej
dostęp, w taki sam sposób, jak do innych dokumentów stanowiących nieodłączny element
postępowania. Wobec tego zamawiający stwierdził w wezwaniu, że „mając na uwadze fakt,
że złożony na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy dokument, jakim jest próbka
Oprogramowania
Aplikacyjnego
nie
uniemożliwia
Zamawiającemu
prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z jego zasadami wynikającymi z
ustawy (w zakresie formalno-
prawnym), Zamawiający uznaje, że przedmiotowy dokument
zawiera błędy i budzi wątpliwości wskazane przez Zamawiającego w niniejszym piśmie. W
związku z tym, Zamawiający wzywa do złożenia dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. I
pkt 2) ustawy, jakim jest próbka Oprogramowania Aplikacyjnego, która umożliwi
Zamawiającemu prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z
jego zasadami”
.

Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że zamawiający wzywał po raz
kolejny wykonawcę do złożenia próbki – tym razem w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Przedmiotowe
wezwanie nie było powodowane wystąpieniem jakichś braków czy błędów merytorycznych w
treści próbki, gdyż jak stwierdził zamawiający próbka nie była dotychczas badana, ale
wezwanie wynikało z faktu braku przekazania wraz z próbką zamawiającemu, narzędzi do
możliwości odczytania jej zawartości zarówno na etapie badania i oceny ofert, jak i na etapie
kontroli przeprowadzonego postępowania.
Podkreślić należy, że w świetle art. 96 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, wszelkie
dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz informacje składane
przez wykonawców, a w konsekwencji również próbki oferowanych dóbr, stanowią załączniki
do protokołu i winny być wraz z nim przechowywane w sposób gwarantujący jego
nien
aruszalność przez okres co najmniej 4 lat. Nakaz przechowywania protokołu wraz z
załącznikami w sposób zapewniający jego nienaruszalność tj. m. in. integralność
przechowywanej dokumentacji, ochronę przed zniszczeniem oraz nieuprawnionym
dostępem, sformułowany w art. 97 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter normy bezwzględnie
obowiązującej, której stosowanie nie jest uzależnione od woli zamawiającego. Natomiast
zgodnie z treścią przepisu art. 97 ust.2 Pzp zamawiający zwraca wykonawcom, których
oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek złożone przez nich (…) próbki, programy
komputerowe oraz inne podobne materiały.

Izba
uznaje działanie zamawiającego mające na celu uzyskanie dostępu do próbki
nie tylko na etapie badania i oceny ofert, ale także na etapie ewentualnych kontroli
prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia za zasadne. Takie
kontrole są możliwe w szczególności na fakt, iż przedmiot zamówienia jest finansowany że
środków unijnych. Zauważyć należy także, iż w okresie 4 lat, kiedy zamawiający jest
zobowiązany do przechowywania dokumentacji postępowania, mogą wystąpić różne
sytuacje co do bytu prawnego wykonawcy na rynku. Mogą nastąpić zmiany organizacyjne i
prawne
, które uniemożliwią zamawiającemu pozyskanie licencji, czy zezwoleń na
odtwarzanie próbki dla podmiotu kontrolującego.
N
atomiast odwołujący w odwołaniu stwierdza, że nie jest jasna przyczyna wezwania go w
trybie art. 26 ust.3 Pzp
do uzupełnienia próbki. Takie stanowisko odwołujący prezentuje
pomimo tego, że w wielu pismach przypominał zamawiającemu, że wgląd w treść próbki
może następować tylko przy udziale upoważnionych przez odwołującego pełnomocników.
Odwołujący, stosownie do obowiązujących w jego firmie procedur niewątpliwie wiedział, że
przekazane na próbce treści wymagają licencji, sublicencji lub jakichkolwiek innych
upoważnień i tym samym winien był takie upoważnienie, czy licencję załączyć do próbki.
Odwołujący w pismach kierowanych do zamawiającego wprost stwierdził, że zamawiający
nie otrzymał licencji na zawarte na próbce utwory, które przekazane zostały wyłącznie w celu
przeprowadzenia (przez naszych przedstawicieli) prezentacji. Przeprowadzenie czynności
sprawdzenia przez zamawiającego próbki, a więc proces od odtworzenia, instalacji
uruchomienia, konfiguracji
poprzez prezentację wybranych funkcjonalności oprogramowania
może być realizowany wyłącznie przez posiadające do tego stosowne pełnomocnictwo
pracowników Wykonawcy
. Zamawiający w obecnej sytuacji nie ma możliwości udostępnienia
tej próbki żadnej instytucji kontrolnej, nie ma też możliwości jej kopiowania i przekazywania
pełnej dokumentacji organom kontrolnym.

Z istoty żądania próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań
wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu wskazanego w art. 25 ust.
1 ustawy Pzp podlega weryfikacji przez z
amawiającego pod kontem kompletności jego
zawartości. Nie jest przy tym konieczne żeby zamawiający swój obowiązek ustawowy wprost
wskazał w treści SIWZ, gdyż przepisy te mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Izba
uznała, że wezwanie skierowane do odwołującego w trybie 26 ust.3 było zasadne i
prawidłowe.

Nadto Izba wskazuje, że brak jest podstaw do rozpoznawania w tym postępowaniu
sytuacji, która miała rzekomo miejsce w jednej z Gmin województwa warmińsko-
mazurskiego
przeprowadzającej niemalże identyczne postępowanie, gdzie treść próbki po
otwarciu została udostępniona konkurencyjnemu podmiotowi. Zdaniem Izby nie ulega
wątpliwości, że próbka jest składana na potwierdzenie spełniania przez oferowany program
komputerowy szczegółowych rozwiązań wyspecyfikowanych w opisie przedmiotu
zamówienia i dlatego też nie może ona być przedmiotem udostępniana w zakresie nie
zastrzeżonym tajemnicą przedsiębiorstwa innym podmiotom, jak również nie może być
kopiowana i przekazywana takim
podmiotom do użytkowania. Kwestia ta jest niewątpliwa i
wynika z szeregu przepisów prawa w tym prawa autorskiego i kodeksu cywilnego.
Jednocześnie przedmiotowa sprawa nie może być oceniana i analizowana w świetle
zarz
utów kierowanych pod adresem Inżyniera Kontraktu.

Izba nie odnosi się także do zarzutu przystępującego i zamawiającego, iż zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa treści próbki nie spełnia wymagania z art. 8 ust.3 Pzp, gdyż jak
stwierdził zamawiający, że pomimo rozpoczęcia badania ofert to na chwilę obecną
zamawiający wniosku odwołującego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa jeszcze nie
ocenił. Tym samym jakiekolwiek angażowanie Izby w tą kwestę należy uznać za
przedwczesne.

W
zakresie zarzutów odwołania, odniesienia Izby wymaga także kwestia odnosząca
się do zarzutu, iż wezwanie go przez zamawiającego do uzupełnienia treści próbki, bez
wcześniejszego przeprowadzenia jej prezentacji, pozbawia go możliwości ponownego
wezwania w razie zaistnienia takiej potrzeby.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż to
wykonawca prowadzi demonstrację / prezentację Systemu (pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ) i
dlatego też nie udostępnił zamawiającemu licencji na zawarte w próbce utwory obawiając się
udostępnieniu treści próbki innym podmiotom.
Izba oceniając powyższe stoi na stanowisku, iż zamawiający nie może być w żadnej mierze
ograniczany w udostępnieniu możliwości zapoznania się z treścią próbki celem dokonania jej
oceny przed prezentacją, której dokona wykonawca. Podkreślić należy, że zamawiający nie
mogąc zbadać zawartości próbki wedle stanowiska odwołującego nie mógł stwierdzić, czy

poza brakiem uprawnień do jej zbadania w pełni próbka posiada inne braki merytoryczne, a
tym samym nie mógł skierować do wykonawcy wezwania w tym zakresie. Odwołujący w
pismach z dnia 09 lipca 2020 r., 01 września 2020 r. oraz 04 września 2020 r. sformułował
z
akaz czynności sprowadzania próbki przez zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że to
sam wykonawca sprokurował taką sytuację faktyczną i tym samym nie może zarzucać
zamawiającemu braku precyzyjnego wezwania co do braków merytorycznych w materiale
próbki, jak również braku możliwości ponownego wezwania go do ewentualnego
uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i analizy stanu faktycznego i prawnego Izba
zauważa, że wykonawca ma co do zasady trzy możliwe do podjęcia decyzji w zakresie
udziału w postępowaniu, po pierwsze może wystąpić o wyjaśnienie treści postanowień
SIWZ, bądź kwestionować je wnosząc odwołanie do KIO, po drugie, złożyć ofertę zgodną z
treścią wymagań zamawiającego podanych w opisie przedmiotu zamówienia i stosować się
do wezwań zamawiającego w zakresie wyjaśnienia, czy uzupełnienia treści oferty i po
trzecie, nie akceptując ww. treści oferty nie składać. Nie jest dopuszczalne, aby wykonawca
na etapie badania i oceny ofert próbował narzucać zamawiającemu korzystne dla siebie
rozwiązania. Powyższe w żaden sposób nie ogranicza uprawnień wykonawcy do dbania o
swój interes w szczególności w sytuacji, kiedy niezasadne działania zamawiającego mogą
doprowadzić wykonawcę do poniesienia szkody, np. poprzez udostępnienie treści oferty
innym podmiotom, które to treści zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę.
Jednakże wykonawca składając ofertę – występując o możliwość wykonywania zamówienia
finansowanego z
e środków publicznych musi liczyć się z faktem, że takie postępowania co
do zasady są jawne i muszą być prowadzone w sposób transparentny i przejrzysty.

Podkreślić należy, że to zamawiający jako dysponent środków publicznych
odpowiada
prawnie,
zarówno
za
prawidłowe
przeprowadzenie
postępowania
zamówieniowego jak i zasadne i efektywne ich wydatkowanie. W takiej sytuacji to
zamawiający dobiera odpowiednie środki i metody, aby powyższe ciążące na nim obowiązki
wykonać.

Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów
odwołania, a nadto nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się czynności
naruszających przepisy prawa, a tylko to może być zgodnie z treścią art. 180 ust 1 Pzp
podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów.

Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie