rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2164/20
KIO 2164/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe B.
R. oraz R. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. Z. F.H.U.B. „Z.” w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gorlice
6 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe B.
R. oraz R. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. Z. F.H.U.B. „Z.” w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gorlice
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołujących, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2164/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Gorlice, w imieniu którego działa Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Gorlicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na remont, przebudowę i rozbudowę krytej pływalni „Fala” w Gorlicach – Etap II
w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 lipca 2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 560497-N-2020.
I. W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
B. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Handlowo -
Usługowe B. R. oraz R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. Z.
F.H.U.B. „Z.” wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i
zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie będące rezultatem
niemającego poparcia w stanie faktycznym przyjęcia, że oferta odwołujących jest
niezgodna z ustawą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie będące rezultatem
niemającego poparcia w stanie faktycznym przyjęcia, że treść oferty odwołujących nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez jeg
o błędne zastosowanie będące rezultatem
niemającego poparcia w stanie faktycznym przyjęcia, że oferta odwołujących jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w zakresie podania
należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących;
5) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w zakresie wezwania do
uzupełnienia „Zakresu robót współfinansowanych przez Ministerstwo Sportu - zał. nr 1”
oraz „Zakresu robót dotyczących termomodernizacji obiektu, w tym współfinansowanych
ze środków WFOŚiGW w Krakowie - zał. nr 2" – jeżeli zamawiający uznaje ww.
materiały jako „inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania"';
6) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową wykładnię
i w konsekwencji
przyj
ęcie, że oferta oceniona przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza w rankingu ofert jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą, bez
poddania jej wcześniejszemu badaniu pod kątem przesłanek odrzucenia oraz weryfikacji
podmiotowej wykonawcy AS Produkt S. P.
, co skutkowało przyjęciem, iż cena oferty
najkorzystn
iejszej przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i bezprawnym unieważnieniem postępowania;
7) art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w zakresie braku
poinformowania o
dwołujących o wyborze oferty najkorzystniejszej, o której zamawiający
nadmienił w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 26 sierpnia 2020 r.
znak: OSIR.3411.1.2020;
8) art. 92 ust. 2 w zw. z art 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w
zakresie braku udostępnienia informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp na stronie internetowej;
9)
art. 91 w związku z art. 24aa ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
o
dwołujących jako najkorzystniejszej na skutek jej nieuprawnionego odrzucenia oraz
zaniechania zbadania, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza,
nie
podlega
wykluczeniu
oraz
spe
łnia warunki udziału
w post
ępowaniu, gdyż taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu;
10)
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1) - 9) powyżej, art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu ich oferty;
2)
unieważnienia
czynności
zamawiającego
polegającej
na
nieuprawnionym
i
pozbawionym podstawy prawnej unieważnieniu postępowania;
3)
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty odwołujących;
4)
ewentualne nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania do uzupełnienia
„Zakresu robót współfinansowanych przez Ministerstwo Sportu - zał. nr 1" oraz „Zakresu
robót dotyczących termomodernizacji obiektu, w tym współfinansowanych ze środków
WFOŚiGW w Krakowie - zał. nr 2” - jeżeli zamawiający uznaje ww. materiały jako „inne
dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania".
II. Pismem wnies
ionym do Prezesa Izby w dniu 5 października 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Izba
ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła:
W pkt 12 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) zamawiający zawarł
postanowienie, zatytułowane „Podpisy”, o następującej treści: „Osoba/osoby upoważnione
do reprezentacji wykonawcy (firmy), w obrocie prawnym muszą podpisać: - druk „Oferta” –
załączniki – w miejscach w których wykonawca naniósł zmiany (poprawki) Wszystkie wyżej
wymienione dokumenty winny być ponadto opatrzone pieczęcią wykonawcy.”.
W pkt 8.4 SIWZ zamawiający przewidział formę pisemną oferty, a w pkt 8.1 SIWZ wskazał,
że na ofertę składa się wypełniony formularz „Oferta” wraz z załącznikami.
Składając ofertę w postępowaniu, odwołujący nie podpisali ani nie opatrzyli pieczęcią
załączników do Formularza oferty – Oferta, tj. Załącznika nr 1 do Formularza oferty Zbiorcze
zestawienie kosztów zadania dofinansowanych przez MSiT oraz Załącznika nr 2 do
formularza
oferty Zbiorcze zestawienie kosztów robót dotyczących termomodernizacji
obiektu, w tym współfinansowanych ze środków WFOŚiGW w Krakowie.
Pismami z dnia 26 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
odwołujących oraz o unieważnieniu postępowania.
W
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołujących jako podstawę prawną odrzucenia
zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 8 ustawy Pzp. W ramach
uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał na niepodpisanie przez odwołujących
z
ałączników nr 1 i 2 do oferty. W ramach uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się
na zapisy SIWZ (pkt 12), przepisy ustawy Pzp (art. 83 ust. 3, art. 9 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1,
pkt 2 i pkt 8), przepis ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie usta
wy Prawo zamówień
publicznych (art. 18a pkt 4) oraz przepis
Kodeksu cywilnego (art. 78 § 1).
W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał jako podstawę
prawną unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ramach uzasadnienia faktycznego
zamawiający wskazał, że cena najkorzystniejszej oferty – 9.509.844,88 zł - przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a
zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
W ramach
uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się na treść normy zawartej w art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 18a pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
–
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020, ze
zm.) w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych
zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.: oferty i wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie, o którym
mowa w art. 25a ustawy Pzp
, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo
-
za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio
własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie
z przepisem
art. 78 § 1
zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli.
Mając na uwadze ww. regulacje jak i przywołane uprzednio postanowienia SIWZ, w tym
w szcze
gólności postanowienie zawarte w pkt 12, należy stwierdzić, iż zachowanie
wymaganej dla oferty formy pisemnej wymagało opatrzenia własnoręcznym podpisem
Formularza ofertowego
– Oferta oraz załączników do tego formularza. Należy podkreślić, iż
ustawa Pzp nie zawiera regulacji, zgodnie z którymi dla zachowania wymaganej formy oferty
wystarczające jest podpisanie wyłącznie formularza ofertowego. Z zachowaniem
powszechnie obowiązujących przepisów prawa zamawiający mają prawo określić w SIWZ,
które oświadczenia składają się na ofertę sensu stricto w danym postępowaniu, tj. wobec
których istnieje obowiązek zachowania wymaganej formy oferty. Postanowienie zawarte
w pkt 12 SIWZ
było jasne i nie powinno budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
W
konsekwencji powyższego zaniechanie zachowania wobec załączników do formularza
oferty wymaganej formy pisemnej oznaczało niezachowanie wymaganej formy w odniesieniu
do
całej oferty sensu stricto. Niezachowanie formy oferty, wymaganej pod rygorem
nieważności, skutkuje jej nieważnością, co stanowi podstawę odrzucenia oferty wskazaną
w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Składając ofertę w postępowaniu, odwołujący nie podpisali
załączników do Formularza oferty – Oferta, tj. Załącznika nr 1 do Formularza oferty Zbiorcze
zestawienie kosztów zadania dofinansowanych przez MSiT oraz Załącznika nr 2 do
formularza oferty Zbiorcze zestawienie kosztów robót dotyczących termomodernizacji
obiektu, w tym współfinansowanych ze środków WFOŚiGW w Krakowie. Decyzję
o
odrzuceniu oferty odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy zatem
uznać za prawidłową. W przypadku stwierdzenia nieważności oferty nie dokonuje się jej
oceny pod kątem występowania pozostałych przesłanek odrzucenia oferty. Nie prowadzi
jednak do wadliwości tej czynności uznanie, że w ramach podstawy odrzucenia oferty
zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zawierają się również dwie kolejne wskazane
przez zamawiającego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pp – wobec niezgodności
z
wymaganiami dotyczącymi formy oferty, przewidzianymi odpowiednio w przepisach ustawy
Pzp oraz
postanowieniach SIWZ. Mając na uwadze powyższe Izba za niezasadne uznała
zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 8
ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania za niepotwier
dzone ww. zarzutów za niezasadny Izba uznała
również zarzut naruszenia art. 91 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp nie p
odlegał rozpoznaniu,
z uwagi na to, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których wartość nie
przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy
, nie przysługuje odwołanie na czynność unieważnienia postępowania (art. 180 ust. 2
ustawy Pzp a contrario).
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała za niezasadny.
W
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołujących jako podstawę prawną odrzucenia
zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 8 ustawy Pzp. W ramach
uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał na niepodpisanie przez odwołujących
załączników nr 1 i 2 do oferty. W ramach uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się
na zapisy SIWZ (pkt 12), przepisy ustawy Pzp (art. 83 ust. 3, art. 9 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1,
pkt 2 i pkt 8), przepis
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych (art. 18a pkt 4) oraz przepis
Kodeksu cywilnego (art. 78 § 1). W ocenie Izby
zamawiający podał w ww. uzasadnieniu wszystkie niezbędne informacje dotyczące
powodów uznania, iż wobec odwołujących zaistniała podstawa do odrzucenia oferty. Treść
ww. uzasadnienia pozwala
ła odwołującym zorientować się jakie były przyczyny podjęcia
przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu ich oferty, jak i skorzystać z przysługujących
w
tym zakresie środków ochrony prawnej.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Izba
uznała za niezasadny. Zgodnie z tym
przepisem j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ww. instytucja zawarta w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie znajduje zastosowania wobec oświadczeń składających na treść oferty
sensu stricto, a takimi
były niepodpisane przez odwołujących załączniki do formularza oferty.
W odniesieniu do tej kategorii zastosowanie może znaleźć jedynie instytucja zawarta w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp,
jednakże przepis ten stanowi podstawę do ewentualnego wyjaśnienia
treści oferty, a nie uzupełnienia brakującego podpisu.
Zarzut naruszenia art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 92 ust. 2 w zw.
z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Izba uznała za całkowicie niezrozumiały. Z treści
dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ww. zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania wynika w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, iż zamawiający nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz unieważnił prowadzone postępowanie
o udziel
enie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba za niepotwierdzony uznała również zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Bior
ąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego
o
zasądzenie na jego rzecz od odwołujących kosztów postępowania odwoławczego według
norm przepisan
ych, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg taryfowej wysokości, gdyż
w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego Izba zasądza wyłącznie na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (§
3 pkt
2 ww. rozporządzenia). Zamawiający nie złożył rachunku na potwierdzenie
poniesionych kosztów postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołujących, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2164/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Gorlice, w imieniu którego działa Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Gorlicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na remont, przebudowę i rozbudowę krytej pływalni „Fala” w Gorlicach – Etap II
w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 lipca 2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 560497-N-2020.
I. W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
B. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Handlowo -
Usługowe B. R. oraz R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. Z.
F.H.U.B. „Z.” wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i
zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie będące rezultatem
niemającego poparcia w stanie faktycznym przyjęcia, że oferta odwołujących jest
niezgodna z ustawą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie będące rezultatem
niemającego poparcia w stanie faktycznym przyjęcia, że treść oferty odwołujących nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez jeg
o błędne zastosowanie będące rezultatem
niemającego poparcia w stanie faktycznym przyjęcia, że oferta odwołujących jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w zakresie podania
należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących;
5) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w zakresie wezwania do
uzupełnienia „Zakresu robót współfinansowanych przez Ministerstwo Sportu - zał. nr 1”
oraz „Zakresu robót dotyczących termomodernizacji obiektu, w tym współfinansowanych
ze środków WFOŚiGW w Krakowie - zał. nr 2" – jeżeli zamawiający uznaje ww.
materiały jako „inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania"';
6) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową wykładnię
i w konsekwencji
przyj
ęcie, że oferta oceniona przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza w rankingu ofert jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą, bez
poddania jej wcześniejszemu badaniu pod kątem przesłanek odrzucenia oraz weryfikacji
podmiotowej wykonawcy AS Produkt S. P.
, co skutkowało przyjęciem, iż cena oferty
najkorzystn
iejszej przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i bezprawnym unieważnieniem postępowania;
7) art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w zakresie braku
poinformowania o
dwołujących o wyborze oferty najkorzystniejszej, o której zamawiający
nadmienił w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 26 sierpnia 2020 r.
znak: OSIR.3411.1.2020;
8) art. 92 ust. 2 w zw. z art 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w
zakresie braku udostępnienia informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp na stronie internetowej;
9)
art. 91 w związku z art. 24aa ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
o
dwołujących jako najkorzystniejszej na skutek jej nieuprawnionego odrzucenia oraz
zaniechania zbadania, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza,
nie
podlega
wykluczeniu
oraz
spe
łnia warunki udziału
w post
ępowaniu, gdyż taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu;
10)
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1) - 9) powyżej, art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu ich oferty;
2)
unieważnienia
czynności
zamawiającego
polegającej
na
nieuprawnionym
i
pozbawionym podstawy prawnej unieważnieniu postępowania;
3)
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty odwołujących;
4)
ewentualne nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania do uzupełnienia
„Zakresu robót współfinansowanych przez Ministerstwo Sportu - zał. nr 1" oraz „Zakresu
robót dotyczących termomodernizacji obiektu, w tym współfinansowanych ze środków
WFOŚiGW w Krakowie - zał. nr 2” - jeżeli zamawiający uznaje ww. materiały jako „inne
dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania".
II. Pismem wnies
ionym do Prezesa Izby w dniu 5 października 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Izba
ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła:
W pkt 12 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) zamawiający zawarł
postanowienie, zatytułowane „Podpisy”, o następującej treści: „Osoba/osoby upoważnione
do reprezentacji wykonawcy (firmy), w obrocie prawnym muszą podpisać: - druk „Oferta” –
załączniki – w miejscach w których wykonawca naniósł zmiany (poprawki) Wszystkie wyżej
wymienione dokumenty winny być ponadto opatrzone pieczęcią wykonawcy.”.
W pkt 8.4 SIWZ zamawiający przewidział formę pisemną oferty, a w pkt 8.1 SIWZ wskazał,
że na ofertę składa się wypełniony formularz „Oferta” wraz z załącznikami.
Składając ofertę w postępowaniu, odwołujący nie podpisali ani nie opatrzyli pieczęcią
załączników do Formularza oferty – Oferta, tj. Załącznika nr 1 do Formularza oferty Zbiorcze
zestawienie kosztów zadania dofinansowanych przez MSiT oraz Załącznika nr 2 do
formularza
oferty Zbiorcze zestawienie kosztów robót dotyczących termomodernizacji
obiektu, w tym współfinansowanych ze środków WFOŚiGW w Krakowie.
Pismami z dnia 26 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
odwołujących oraz o unieważnieniu postępowania.
W
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołujących jako podstawę prawną odrzucenia
zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 8 ustawy Pzp. W ramach
uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał na niepodpisanie przez odwołujących
z
ałączników nr 1 i 2 do oferty. W ramach uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się
na zapisy SIWZ (pkt 12), przepisy ustawy Pzp (art. 83 ust. 3, art. 9 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1,
pkt 2 i pkt 8), przepis ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie usta
wy Prawo zamówień
publicznych (art. 18a pkt 4) oraz przepis
Kodeksu cywilnego (art. 78 § 1).
W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał jako podstawę
prawną unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ramach uzasadnienia faktycznego
zamawiający wskazał, że cena najkorzystniejszej oferty – 9.509.844,88 zł - przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a
zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
W ramach
uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się na treść normy zawartej w art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 18a pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
–
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020, ze
zm.) w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych
zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.: oferty i wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie, o którym
mowa w art. 25a ustawy Pzp
, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo
-
za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio
własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie
z przepisem
art. 78 § 1
zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli.
Mając na uwadze ww. regulacje jak i przywołane uprzednio postanowienia SIWZ, w tym
w szcze
gólności postanowienie zawarte w pkt 12, należy stwierdzić, iż zachowanie
wymaganej dla oferty formy pisemnej wymagało opatrzenia własnoręcznym podpisem
Formularza ofertowego
– Oferta oraz załączników do tego formularza. Należy podkreślić, iż
ustawa Pzp nie zawiera regulacji, zgodnie z którymi dla zachowania wymaganej formy oferty
wystarczające jest podpisanie wyłącznie formularza ofertowego. Z zachowaniem
powszechnie obowiązujących przepisów prawa zamawiający mają prawo określić w SIWZ,
które oświadczenia składają się na ofertę sensu stricto w danym postępowaniu, tj. wobec
których istnieje obowiązek zachowania wymaganej formy oferty. Postanowienie zawarte
w pkt 12 SIWZ
było jasne i nie powinno budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
W
konsekwencji powyższego zaniechanie zachowania wobec załączników do formularza
oferty wymaganej formy pisemnej oznaczało niezachowanie wymaganej formy w odniesieniu
do
całej oferty sensu stricto. Niezachowanie formy oferty, wymaganej pod rygorem
nieważności, skutkuje jej nieważnością, co stanowi podstawę odrzucenia oferty wskazaną
w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Składając ofertę w postępowaniu, odwołujący nie podpisali
załączników do Formularza oferty – Oferta, tj. Załącznika nr 1 do Formularza oferty Zbiorcze
zestawienie kosztów zadania dofinansowanych przez MSiT oraz Załącznika nr 2 do
formularza oferty Zbiorcze zestawienie kosztów robót dotyczących termomodernizacji
obiektu, w tym współfinansowanych ze środków WFOŚiGW w Krakowie. Decyzję
o
odrzuceniu oferty odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy zatem
uznać za prawidłową. W przypadku stwierdzenia nieważności oferty nie dokonuje się jej
oceny pod kątem występowania pozostałych przesłanek odrzucenia oferty. Nie prowadzi
jednak do wadliwości tej czynności uznanie, że w ramach podstawy odrzucenia oferty
zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zawierają się również dwie kolejne wskazane
przez zamawiającego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pp – wobec niezgodności
z
wymaganiami dotyczącymi formy oferty, przewidzianymi odpowiednio w przepisach ustawy
Pzp oraz
postanowieniach SIWZ. Mając na uwadze powyższe Izba za niezasadne uznała
zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 8
ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania za niepotwier
dzone ww. zarzutów za niezasadny Izba uznała
również zarzut naruszenia art. 91 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp nie p
odlegał rozpoznaniu,
z uwagi na to, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których wartość nie
przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy
, nie przysługuje odwołanie na czynność unieważnienia postępowania (art. 180 ust. 2
ustawy Pzp a contrario).
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała za niezasadny.
W
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołujących jako podstawę prawną odrzucenia
zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 8 ustawy Pzp. W ramach
uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał na niepodpisanie przez odwołujących
załączników nr 1 i 2 do oferty. W ramach uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się
na zapisy SIWZ (pkt 12), przepisy ustawy Pzp (art. 83 ust. 3, art. 9 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1,
pkt 2 i pkt 8), przepis
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych (art. 18a pkt 4) oraz przepis
Kodeksu cywilnego (art. 78 § 1). W ocenie Izby
zamawiający podał w ww. uzasadnieniu wszystkie niezbędne informacje dotyczące
powodów uznania, iż wobec odwołujących zaistniała podstawa do odrzucenia oferty. Treść
ww. uzasadnienia pozwala
ła odwołującym zorientować się jakie były przyczyny podjęcia
przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu ich oferty, jak i skorzystać z przysługujących
w
tym zakresie środków ochrony prawnej.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Izba
uznała za niezasadny. Zgodnie z tym
przepisem j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ww. instytucja zawarta w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie znajduje zastosowania wobec oświadczeń składających na treść oferty
sensu stricto, a takimi
były niepodpisane przez odwołujących załączniki do formularza oferty.
W odniesieniu do tej kategorii zastosowanie może znaleźć jedynie instytucja zawarta w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp,
jednakże przepis ten stanowi podstawę do ewentualnego wyjaśnienia
treści oferty, a nie uzupełnienia brakującego podpisu.
Zarzut naruszenia art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 92 ust. 2 w zw.
z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Izba uznała za całkowicie niezrozumiały. Z treści
dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ww. zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania wynika w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, iż zamawiający nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz unieważnił prowadzone postępowanie
o udziel
enie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba za niepotwierdzony uznała również zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Bior
ąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego
o
zasądzenie na jego rzecz od odwołujących kosztów postępowania odwoławczego według
norm przepisan
ych, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg taryfowej wysokości, gdyż
w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego Izba zasądza wyłącznie na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (§
3 pkt
2 ww. rozporządzenia). Zamawiający nie złożył rachunku na potwierdzenie
poniesionych kosztów postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
