rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2129/20
KIO 2129/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 września 2020r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto
Piekary Śląskie, z siedzibą Piekary Śląskie
24 września 2020r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto
Piekary Śląskie, z siedzibą Piekary Śląskie
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie na rzecz Miasta
Piekary Śląskie, z siedzibą Piekary Śląskie kwotę 685 zł 00 gr (słownie: sześćset
osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów noclegu,
zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Piekary Śląskie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia na remont oczepu wiaduktu
w ciągu DK 94 w Piekarach Śląskich. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14.07.2020r. pod nr 561884-N-2020.
W dniu 31 sierpnia 2020r. Odwołujący - Primost Południe Sp. z o.o. - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej-
na wyborze oferty wykonawcy-
Zakład Usług Budowlanych „W" Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
podczas gdy to oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejszą
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez, uznanie oferty W sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a w
konsekwencji jej wybór podczas gdy oferta w/w podmiotu nie stanowi oferty
najkorzystniejszej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp- poprzez ich pomi
nięcie,
przejawiające się brakiem wykluczenia z postępowania W sp. z o.o., pomimo, że
Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona,
jako że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
3. art. 24 ust. 1 pkt 19 P
zp poprzez jego pominięcie i brak zbadania czy możliwe jest
wyeliminowanie naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji w sposób inny niż
wykluczenie Wykonawcy mając na uwadze, :że pracownik W sp. z o.o. brał udział
w przygotowaniu postępowania przetargowego.
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez brak odrzucenia oferty, która pozostaje niezgodna z
treścią SIWZ.
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp-
poprzez brak odrzucenia oferty podlegającej wykluczeniu.
6. art. 7 Pzp p
oprzez nierówne traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu
i brak zachowania zasad uczciwej konkurencji.
7. art. 22a ust. 4 P
zp poprzez brak jego zastosowania i przyjęcie, że udostępnienie
zasobów Wykonawcy przez firmę PONTAR P. R. pozostaje realne.
8. art. 90 Pzp-
poprzez brak jego prawidłowego zastosowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wyboru oferty W sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
2. p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia W sp. z o.o. i
odrzucenia jego oferty.
3. w
ybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Odwołujący podniósł, że W sp. z o.o. nie wykazała
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z brakiem udowodnienia realności
udostępnienia przez Pontar P. R. zasobów. Spółka W sp. z o.o. zarówno w przedkładanych
zobowiązaniach PUZ (z dnia 03.08.2020 r. jak i 16.08.2020 r.) oraz złożonych w
postępowaniu wyjaśnieniach wyraźnie wskazała, iż Pontar P. R. nie będzie realizował części
robót budowlanych w ramach podwykonawstwa. Pomimo powyższej niezgodności
Zamawiający uznał udostępnienie zasobów PUZ za zgodne z treścią SIWZ, co jednak
zdaniem Odwołującego wyraźnie tej przeczy treści SIWZ. Ponadto wskazanie przez
oferenta, iż PUZ na zasoby, które powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie będzie realizował robót budowlanych jest niezgodne nie tylko z
treścią specyfikacji, ale przede wszystkim z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie
wskazuje, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te
zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przytoczony zapis pozostaje klarowany i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W
sp. z o.o. powołała się na zasób Pontar w postaci doświadczenia w realizacji roboty
budowlanej nie natomiast na zasoby w postaci po
siadanej kadry inżynierskiej. Zatem
wskazanie przez Wykonawcę, iż udział Pontar będzie polegał na kierowaniu robotami
budowlanymi nie powinien zostać przez Zamawiający uznany za skuteczne i zgodne z
przepisami prawa udostępnienie zasobu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przywołany przez W sp. z o.o. sposób,
wykorzystania zasobów również nie jest możliwy do zrealizowania, Pan P. R. będący
jednocześnie właścicielem firmy PONTAR P. R. tj. podmiotu udostępniającego zasoby oraz
pr
acownikiem W sp. z o.o. i skierowanym do realizacji inżynierem budowy nie posiada
bowiem uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w żadnej ze specjalności. Zgodnie
z przedłożonym przez W sp. z o.o. wykazem osób to Pan M. O. zostanie skierowany do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy.
Mając zatem na uwadze, że firma PONTAR P. R. w ogóle nie będzie brała udziału w
realizacji zamówienia, a Pan P. R. będzie jedynie inżynierem budowy, nie sposób mówić o
realnym udostępnieniu zasobów w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający w dniu 05.08.2020 r. wezwał W sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie, powołując się na zapis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie W sp. z o.o. miała możliwość wskazania jakie roboty
budowlane wykona firma PONTAR P. R.
ewentualnie mogła skorzystać z dyspozycji art. 22a
ust 6 ustawy Pzp
, czego jednak nie uczyniła. Ewentualnie W sp. z o.o. miała sposobność
wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez inny PUZ, czego również nie
uczyniła, istotnym bowiem pozostaje, że to po stronie danego wykonawcy leży zobowiązanie
do udowodnienia realności udostępnianego zasobu. Zamawiający zobowiązany był zatem do
wykluc
zenia wykonawcy W sp. z o.o., a następnie odrzucenia jego oferty.
Nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje również okoliczność, iż Zamawiający
zaniechał dokonania czynności wyjaśniających okoliczność możliwości wystąpienia
naruszenia zasad uczciwe
j konkurencji. Jak bowiem wynika z dokumentów postępowania
autorem dokumentacji projektowej zadania pozostawała firma PONTAR P. R. . Zatem mając
na uwadze oświadczenie W sp. z o.o. zamieszczone w piśmie z dnia 07.08.2020 r.
stwierdzić należy, że pracownik w/w spółki, a jednocześnie jej Prezes Zarządu oraz jeden ze
wspólników (co wynika z treści wpisu w KRS) brał udział w przygotowaniu postępowania.
Zamawiający był zatem zobowiązany do zbadania przedmiotowej okoliczności pod
względem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W sp. z o.o. mogła mieć bowiem dostęp
do
informacji, do których nie mieli dostępu inni Wykonawcy, również wcześniej niż pozostali
oferenci posiadała informacje o opisie przedmiotu zamówienia. Nie bez znaczenia dla
przedm
iotowej okoliczności pozostaje fakt, iż jedynie wartość oferty W sp. z o.o. mieści się w
kwocie Zamawiającego, którą zamierza on przeznaczyć na realizację zadania
inwestycyjnego oraz fakt, iż oferta ta dalece odbiega od cen zaproponowanych przez
pozostałych wykonawców. W aktach postępowania brak jest jednak jakichkolwiek informacji
w przedmiocie badania przez Zamawiającego w/w kwestii. Zamawiający nie podjął także
innych kroków zmierzających do wyeliminowania zakłócenia uczciwej konkurencji zarzutu
naruszen
ia przez Zamawiającego art. 90 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 05.08.2020 r.
wezwał W sp. z o.o. do wyjaśnienia wartość zaoferowanej przez niego ceny ze względu na
okoliczność, iż pozostawała ona o 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe W sp. z o.o. złożyła
lakoniczne wyjaśnienia, nie przedkładając żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń
(dowodów posiadania na stanie sprzętu oraz urządzeń, na który się powoływała), określenia
o
szczędności metody wykonania, tańszych materiałów czy usług. Zamawiający, uzyskując
tak ogólnikowe wyjaśnienia winien wezwać Wykonawcę do ich uszczegółowienia.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w tr
akcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty wybranej daje
Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą Izba
dopuściła jako dowód w sprawie, ustalono co następuje:
W rozdz. 6 pkt 2 ppkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia, wykazali, że:
a.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności krótszy w tym okresie wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie mostu lub wiaduktu
lub ich części o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto (Zamawiający
dopuszcza wykazanie doświadczenia jw. za pomocą nie więcej niż 2 robót
budowlanych opisanych jak wyżej, pod warunkiem, że ich łączna wartość wynosi co
najmniej 200 000,00 zł brutto),
b. dysponowali
co najmniej 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im
uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
prawa.
Zamawiający wskazał, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 2 niniejszego rozdziału SIWZ, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zamawiający jednocześnie poinformował, iż „stosowna sytuacja" o której mowa w pkt. 4
niniejszego rozdziału SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy wykonawca, który polega
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne
lub zawodow
e lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i
ust.5 pkt. 1 ustawy.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane -
wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Ze
zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez
inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności:
-
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
-
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
-
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu-zamówienia publicznego,
-
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W ofercie
Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. z dnia 3.08.2020r. oświadczono, że
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca polega na
zasobach podmiotu trzeciego Pontar P. R. . W pkt 9 oferty
oświadczono, że wykonawca nie
zamierza powierzyć części zamówienia podwykonawcom.
Do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego Pontar P. R. w zakresie oddania do
dyspozycji wykonawcy Zakład Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. zasobów w postaci
zdolności technicznych - doświadczenia. Jako sposób wykorzystania udostępnionych
zasobów podano: specjalistyczne doradztwo techniczne. Wskazano, że zasoby są
udostępnione na cały okres realizacji zadania - nie będą realizowane prace (brak
podwykonawstwa).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.08.2020r. w sprawie wyjaśnienia
udziału Pontar P. R. w realizacji przedmiotu zamówienia i wskazania jaki charakter będzie
miał udział Pontar P. R. w realizacji remontu oczepu wiaduktu w ciągu DK 94 w Piekarach
Śląskich, wykonawca pismem z dnia 7.08.2020r. podał, że „Pan P. R. prowadzący
działalność pod nazwą Pontar P. R., jest także pracownikiem firmy Zakład Usług
Budowlanych „W” sp. z o.o. na stanowisku inżyniera budowy/kierownika robót. Był on
bezpośrednio zaangażowany w planowanie i bieżący nadzór nad pracami przy realizacji
zadania „Modernizacja mostu na rzece Jasienica dla PGE GIEK S.A. Oddział KWB Turów”,
która to jest przedmiotem oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów tj. zdolności
techniczne -
doświadczenie.
Pan mgr inż. P. R. jest z wykształcenia inżynierem mostowym i poza realizacją prac
budowlanych posiada także bogate doświadczenie w projektowaniu konstrukcji mostowych,
a także kubaturowych. Będzie on pełnił funkcję inżyniera budowy i będzie z ramienia
Kierownika B
udowy odpowiadał na miejscu za organizację budowy i realizację prac przez
cały okres trwania budowy. Złożono także zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia
14.08.2020r., w którym wskazano jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów:
osoby kierujące robotami.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała, że nie zasługuje na uznanie zarzut
dotyczący braku realności udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22a ust. 1 i 2 Pzp Wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Art. 22 ust. 4 Pzp wymaga, .w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy, aby wykonawcy
, na których zdolnościach polega wykonawca, zrealizowały
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zdaniem Izby w analizowanej sprawie zachodzi
„stosowna sytuacja”, o której mowa
w przepisach Pzp,
która uprawnia do uznania, że udostępnienie przez podmiot trzeci Pontar
P. R.
zasobu w postaci doświadczenia ma charakter realny. Jak wynika z wyjaśnień
złożonych przez Zakład Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., których Odwołujący nie
kwestionował, Pan P. R. jest właścicielem firmy Pontar P. R. oraz Prezesem Zarządu
Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., gdzie jest zatrudniony na stanowisku inżyniera
budowy.
Trudno zatem o bardziej ścisłe powiązania między spółkami.
W doktrynie i orzecznictwie
podkreśla się, że nośnikiem zasobu wiedzy i doświadczenia są
ludzie/pracownicy. Pan P. P.
, wykonując zamówienie pn. modernizacja mostu na rzece
Jasienica dla PGE GIEk S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów, w ramach
prowadzonej pr
zez siebie działalności gospodarczej nabył doświadczenie polegające na
remoncie mostu o
wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto, spełniającej wymaganie
Zamawiającego określone w rozdz. 6 pkt 2 ppkt 3 SIWZ. Nabyte w wyniku realizacji tego
zamówienia doświadczenie Pan P. P. udostępnił Zakładowi Usług Budowlanych „W” sp. z
o.o.,
którego jest Prezesem Zarządu i pracownikiem zatrudnionym na stanowisku inżyniera
budowy
. Możliwość skorzystania z zasobu doświadczenia Pana P. P., który będzie brał
bezpośredni udział w realizacji tego zamówienia jako inżynier budowy i będzie nadzorował
prace z ramienia kierownika budowy nie budzi
żadnych wątpliwości. Przekazanie potencjału
ma w tym przypadku
charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i
doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Pan P. P. będzie pełnił rolę inżyniera budowy
bezpośrednio jako pracownik Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. a zakres zadań
spoczywających na inżynierze budowy jest szeroki i obejmuje nie tylko organizację budowy,
nadzór ale także jej faktyczną ich realizację. Okoliczność, że firma Pontar nie będzie
występowała w charakterze podwykonawcy tego zamówienia nie zmienia oceny dokonanej
przez Izbę, skoro Pan P. P. jest bezpośrednio pracownikiem Zakładu Usług Budowlanych
„W” sp. z o.o. a nie jego podwykonawcą.
I
zba nie podzieliła także argumentacji Odwołującego odnośnie zaniechania wykluczenia
wykonawcy Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. z uwagi na to, że pracownik spółki
brał udział w przygotowaniu postępowania przetargowego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlegają
wykonawcy
, którzy brali udział w przygotowaniu tego postępowania lub którego pracownik, a
także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, brały udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż
poprzez wykluczenie wykonawcy z udzi
ału w postępowaniu.
Okolicznością niesporną między stronami jest, że podmiotem sporządzającym dokumentację
projektową była firma Pontar P. R., który jest Prezesem Zakładu Usług Budowlanych „W”.
Jak wynika z wyjaśnień stron. Pan P. P. był asystentem, biorącym udział w sporządzaniu
dokumentacji projektowej. Zdaniem Izby,
sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia nie oznacza, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad
innymi uczestnikami postępowania. Samo stwierdzenie tej okoliczności, nie stanowi
automatycznej
podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zdaniem
Izby spowodowane zakłócenie konkurencji zostało w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wyeliminowane w momencie przekazania pełnej dokumentacji
projektowej wszystkim uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
czego Odwołujący nie kwestionował. W toku rozprawy nie wykazano, że na skutek
sporządzenia przez wykonawcę dokumentacji projektowej podmiot ten uzyskał przewagę
konkurencyjną, posiadł w szerszym niż inni wykonawcy stopniu wiedzę na temat zakresu
przedmiotu zamówienia, która to przewaga nie została usunięta przez przekazanie
dokumentacji projektowej wszystkim wykonawcom na równych zasadach.
W ocenie Izby działania, mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji mogą
zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego np. przez przekazanie na równych
zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom takich samym informacji, które posiada
podmiot biorący udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
bądź następczo przez wykonawcę przez wykazanie, że jego udział nie zakłóci konkurencji.
Izba przychyla się do wyrażanego w orzecznictwie poglądu, iż w sytuacji, gdy zamawiający
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał działań, mających na
celu zniwelowanie zakłócenia konkurencji, wykonawca zostaje zwolniony z konieczności
samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie. (np. wyrok z dnia 25.10.2018r. Sygn.
akt Kio 1974/18, wyrok z dnia 22.10.2018r. Sygn. akt KIO 2038/18).
Przywołać należy w tym
miejscu
także orzeczenie ETS sygn. C-21/03 C- 4/03 z dnia 3 marca 2005 r., w którym
stwierdzono,
że jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu
wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat
zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione
korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że udzielone przez Zakład Usług Budowlanych
„W” sp. z o.o. wyjaśnienia z dnia 7.08.2020r. są na tyle ogólne i lakoniczne, że wymagają
d
alszego uszczegółowienia. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że
cena oferty
Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., wynosząca 413 280 zł brutto jest
wyższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na podstawie
kosztorysu inwestorskiego
, która wynosi 259 240,41zł oraz od wartości, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynoszącej 318 865,70zł. Ceny
pozostałych dwóch ofert znacznie odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia
i wynoszą 953 018,45 (Primost Południe) oraz 1 778 706,81zł (Nowak-Mosty sp. z o.o.).
Już samo stwierdzenie różnicy między wartością szacunkową a ceną oferty na poziomie
ponad 100tys zł powoduje, że nie sposób uznać, że cena oferty wykonawcy wybranego jest
ceną nierealną. Zdaniem Izby, ceny pozostałych ofert przekraczające ok 300 -500% wartość
szacunkową zamówienia zostały znacznie zawyżone, co z kolei oznacza, że nie mogą być
one miarodajnym wskaźnikiem dla oceny realności wyceny oferty wybranej.
Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp stwierdzając, że cena oferty Zakładu Usług
Budowlanych „W” sp. z o.o. jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert,
wynoszącej 733 834,56 zł brutto, wezwał wykonawcę w dniu 5.08.2020 r. do udzielenia
wyjaśnień. Zdaniem Izby udzielone przez wykonawcę w dniu 7.08.2020 r. wyjaśnienia są
wystarczające i w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, które ma charakter
ogólny, powołujący się jedynie na przepis ustawy Pzp. Wykonawca wyjaśnił, że będzie
realizował zadania 2 brygadami czteroosobowymi, osoby zostały zatrudnione na umowę o
pracę. Podał, że otrzymał w ostatnim czasie pomoc z PFR, subwencje związane z pandemią
Covid19.
Z tych względów Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 a przez brak prawidłowego
jego zastosowania nie zasługuje na uznanie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odw
oławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie na rzecz Miasta
Piekary Śląskie, z siedzibą Piekary Śląskie kwotę 685 zł 00 gr (słownie: sześćset
osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów noclegu,
zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Piekary Śląskie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia na remont oczepu wiaduktu
w ciągu DK 94 w Piekarach Śląskich. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14.07.2020r. pod nr 561884-N-2020.
W dniu 31 sierpnia 2020r. Odwołujący - Primost Południe Sp. z o.o. - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej-
na wyborze oferty wykonawcy-
Zakład Usług Budowlanych „W" Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
podczas gdy to oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejszą
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez, uznanie oferty W sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a w
konsekwencji jej wybór podczas gdy oferta w/w podmiotu nie stanowi oferty
najkorzystniejszej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp- poprzez ich pomi
nięcie,
przejawiające się brakiem wykluczenia z postępowania W sp. z o.o., pomimo, że
Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona,
jako że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
3. art. 24 ust. 1 pkt 19 P
zp poprzez jego pominięcie i brak zbadania czy możliwe jest
wyeliminowanie naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji w sposób inny niż
wykluczenie Wykonawcy mając na uwadze, :że pracownik W sp. z o.o. brał udział
w przygotowaniu postępowania przetargowego.
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez brak odrzucenia oferty, która pozostaje niezgodna z
treścią SIWZ.
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp-
poprzez brak odrzucenia oferty podlegającej wykluczeniu.
6. art. 7 Pzp p
oprzez nierówne traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu
i brak zachowania zasad uczciwej konkurencji.
7. art. 22a ust. 4 P
zp poprzez brak jego zastosowania i przyjęcie, że udostępnienie
zasobów Wykonawcy przez firmę PONTAR P. R. pozostaje realne.
8. art. 90 Pzp-
poprzez brak jego prawidłowego zastosowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wyboru oferty W sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
2. p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia W sp. z o.o. i
odrzucenia jego oferty.
3. w
ybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Odwołujący podniósł, że W sp. z o.o. nie wykazała
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z brakiem udowodnienia realności
udostępnienia przez Pontar P. R. zasobów. Spółka W sp. z o.o. zarówno w przedkładanych
zobowiązaniach PUZ (z dnia 03.08.2020 r. jak i 16.08.2020 r.) oraz złożonych w
postępowaniu wyjaśnieniach wyraźnie wskazała, iż Pontar P. R. nie będzie realizował części
robót budowlanych w ramach podwykonawstwa. Pomimo powyższej niezgodności
Zamawiający uznał udostępnienie zasobów PUZ za zgodne z treścią SIWZ, co jednak
zdaniem Odwołującego wyraźnie tej przeczy treści SIWZ. Ponadto wskazanie przez
oferenta, iż PUZ na zasoby, które powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie będzie realizował robót budowlanych jest niezgodne nie tylko z
treścią specyfikacji, ale przede wszystkim z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie
wskazuje, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te
zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przytoczony zapis pozostaje klarowany i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W
sp. z o.o. powołała się na zasób Pontar w postaci doświadczenia w realizacji roboty
budowlanej nie natomiast na zasoby w postaci po
siadanej kadry inżynierskiej. Zatem
wskazanie przez Wykonawcę, iż udział Pontar będzie polegał na kierowaniu robotami
budowlanymi nie powinien zostać przez Zamawiający uznany za skuteczne i zgodne z
przepisami prawa udostępnienie zasobu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przywołany przez W sp. z o.o. sposób,
wykorzystania zasobów również nie jest możliwy do zrealizowania, Pan P. R. będący
jednocześnie właścicielem firmy PONTAR P. R. tj. podmiotu udostępniającego zasoby oraz
pr
acownikiem W sp. z o.o. i skierowanym do realizacji inżynierem budowy nie posiada
bowiem uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w żadnej ze specjalności. Zgodnie
z przedłożonym przez W sp. z o.o. wykazem osób to Pan M. O. zostanie skierowany do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy.
Mając zatem na uwadze, że firma PONTAR P. R. w ogóle nie będzie brała udziału w
realizacji zamówienia, a Pan P. R. będzie jedynie inżynierem budowy, nie sposób mówić o
realnym udostępnieniu zasobów w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający w dniu 05.08.2020 r. wezwał W sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie, powołując się na zapis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie W sp. z o.o. miała możliwość wskazania jakie roboty
budowlane wykona firma PONTAR P. R.
ewentualnie mogła skorzystać z dyspozycji art. 22a
ust 6 ustawy Pzp
, czego jednak nie uczyniła. Ewentualnie W sp. z o.o. miała sposobność
wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez inny PUZ, czego również nie
uczyniła, istotnym bowiem pozostaje, że to po stronie danego wykonawcy leży zobowiązanie
do udowodnienia realności udostępnianego zasobu. Zamawiający zobowiązany był zatem do
wykluc
zenia wykonawcy W sp. z o.o., a następnie odrzucenia jego oferty.
Nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje również okoliczność, iż Zamawiający
zaniechał dokonania czynności wyjaśniających okoliczność możliwości wystąpienia
naruszenia zasad uczciwe
j konkurencji. Jak bowiem wynika z dokumentów postępowania
autorem dokumentacji projektowej zadania pozostawała firma PONTAR P. R. . Zatem mając
na uwadze oświadczenie W sp. z o.o. zamieszczone w piśmie z dnia 07.08.2020 r.
stwierdzić należy, że pracownik w/w spółki, a jednocześnie jej Prezes Zarządu oraz jeden ze
wspólników (co wynika z treści wpisu w KRS) brał udział w przygotowaniu postępowania.
Zamawiający był zatem zobowiązany do zbadania przedmiotowej okoliczności pod
względem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W sp. z o.o. mogła mieć bowiem dostęp
do
informacji, do których nie mieli dostępu inni Wykonawcy, również wcześniej niż pozostali
oferenci posiadała informacje o opisie przedmiotu zamówienia. Nie bez znaczenia dla
przedm
iotowej okoliczności pozostaje fakt, iż jedynie wartość oferty W sp. z o.o. mieści się w
kwocie Zamawiającego, którą zamierza on przeznaczyć na realizację zadania
inwestycyjnego oraz fakt, iż oferta ta dalece odbiega od cen zaproponowanych przez
pozostałych wykonawców. W aktach postępowania brak jest jednak jakichkolwiek informacji
w przedmiocie badania przez Zamawiającego w/w kwestii. Zamawiający nie podjął także
innych kroków zmierzających do wyeliminowania zakłócenia uczciwej konkurencji zarzutu
naruszen
ia przez Zamawiającego art. 90 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 05.08.2020 r.
wezwał W sp. z o.o. do wyjaśnienia wartość zaoferowanej przez niego ceny ze względu na
okoliczność, iż pozostawała ona o 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe W sp. z o.o. złożyła
lakoniczne wyjaśnienia, nie przedkładając żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń
(dowodów posiadania na stanie sprzętu oraz urządzeń, na który się powoływała), określenia
o
szczędności metody wykonania, tańszych materiałów czy usług. Zamawiający, uzyskując
tak ogólnikowe wyjaśnienia winien wezwać Wykonawcę do ich uszczegółowienia.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w tr
akcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty wybranej daje
Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą Izba
dopuściła jako dowód w sprawie, ustalono co następuje:
W rozdz. 6 pkt 2 ppkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia, wykazali, że:
a.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności krótszy w tym okresie wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie mostu lub wiaduktu
lub ich części o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto (Zamawiający
dopuszcza wykazanie doświadczenia jw. za pomocą nie więcej niż 2 robót
budowlanych opisanych jak wyżej, pod warunkiem, że ich łączna wartość wynosi co
najmniej 200 000,00 zł brutto),
b. dysponowali
co najmniej 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im
uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
prawa.
Zamawiający wskazał, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 2 niniejszego rozdziału SIWZ, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zamawiający jednocześnie poinformował, iż „stosowna sytuacja" o której mowa w pkt. 4
niniejszego rozdziału SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy wykonawca, który polega
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne
lub zawodow
e lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i
ust.5 pkt. 1 ustawy.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane -
wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Ze
zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez
inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności:
-
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
-
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
-
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu-zamówienia publicznego,
-
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W ofercie
Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. z dnia 3.08.2020r. oświadczono, że
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca polega na
zasobach podmiotu trzeciego Pontar P. R. . W pkt 9 oferty
oświadczono, że wykonawca nie
zamierza powierzyć części zamówienia podwykonawcom.
Do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego Pontar P. R. w zakresie oddania do
dyspozycji wykonawcy Zakład Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. zasobów w postaci
zdolności technicznych - doświadczenia. Jako sposób wykorzystania udostępnionych
zasobów podano: specjalistyczne doradztwo techniczne. Wskazano, że zasoby są
udostępnione na cały okres realizacji zadania - nie będą realizowane prace (brak
podwykonawstwa).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.08.2020r. w sprawie wyjaśnienia
udziału Pontar P. R. w realizacji przedmiotu zamówienia i wskazania jaki charakter będzie
miał udział Pontar P. R. w realizacji remontu oczepu wiaduktu w ciągu DK 94 w Piekarach
Śląskich, wykonawca pismem z dnia 7.08.2020r. podał, że „Pan P. R. prowadzący
działalność pod nazwą Pontar P. R., jest także pracownikiem firmy Zakład Usług
Budowlanych „W” sp. z o.o. na stanowisku inżyniera budowy/kierownika robót. Był on
bezpośrednio zaangażowany w planowanie i bieżący nadzór nad pracami przy realizacji
zadania „Modernizacja mostu na rzece Jasienica dla PGE GIEK S.A. Oddział KWB Turów”,
która to jest przedmiotem oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów tj. zdolności
techniczne -
doświadczenie.
Pan mgr inż. P. R. jest z wykształcenia inżynierem mostowym i poza realizacją prac
budowlanych posiada także bogate doświadczenie w projektowaniu konstrukcji mostowych,
a także kubaturowych. Będzie on pełnił funkcję inżyniera budowy i będzie z ramienia
Kierownika B
udowy odpowiadał na miejscu za organizację budowy i realizację prac przez
cały okres trwania budowy. Złożono także zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia
14.08.2020r., w którym wskazano jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów:
osoby kierujące robotami.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała, że nie zasługuje na uznanie zarzut
dotyczący braku realności udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22a ust. 1 i 2 Pzp Wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Art. 22 ust. 4 Pzp wymaga, .w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy, aby wykonawcy
, na których zdolnościach polega wykonawca, zrealizowały
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zdaniem Izby w analizowanej sprawie zachodzi
„stosowna sytuacja”, o której mowa
w przepisach Pzp,
która uprawnia do uznania, że udostępnienie przez podmiot trzeci Pontar
P. R.
zasobu w postaci doświadczenia ma charakter realny. Jak wynika z wyjaśnień
złożonych przez Zakład Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., których Odwołujący nie
kwestionował, Pan P. R. jest właścicielem firmy Pontar P. R. oraz Prezesem Zarządu
Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., gdzie jest zatrudniony na stanowisku inżyniera
budowy.
Trudno zatem o bardziej ścisłe powiązania między spółkami.
W doktrynie i orzecznictwie
podkreśla się, że nośnikiem zasobu wiedzy i doświadczenia są
ludzie/pracownicy. Pan P. P.
, wykonując zamówienie pn. modernizacja mostu na rzece
Jasienica dla PGE GIEk S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów, w ramach
prowadzonej pr
zez siebie działalności gospodarczej nabył doświadczenie polegające na
remoncie mostu o
wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto, spełniającej wymaganie
Zamawiającego określone w rozdz. 6 pkt 2 ppkt 3 SIWZ. Nabyte w wyniku realizacji tego
zamówienia doświadczenie Pan P. P. udostępnił Zakładowi Usług Budowlanych „W” sp. z
o.o.,
którego jest Prezesem Zarządu i pracownikiem zatrudnionym na stanowisku inżyniera
budowy
. Możliwość skorzystania z zasobu doświadczenia Pana P. P., który będzie brał
bezpośredni udział w realizacji tego zamówienia jako inżynier budowy i będzie nadzorował
prace z ramienia kierownika budowy nie budzi
żadnych wątpliwości. Przekazanie potencjału
ma w tym przypadku
charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i
doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Pan P. P. będzie pełnił rolę inżyniera budowy
bezpośrednio jako pracownik Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. a zakres zadań
spoczywających na inżynierze budowy jest szeroki i obejmuje nie tylko organizację budowy,
nadzór ale także jej faktyczną ich realizację. Okoliczność, że firma Pontar nie będzie
występowała w charakterze podwykonawcy tego zamówienia nie zmienia oceny dokonanej
przez Izbę, skoro Pan P. P. jest bezpośrednio pracownikiem Zakładu Usług Budowlanych
„W” sp. z o.o. a nie jego podwykonawcą.
I
zba nie podzieliła także argumentacji Odwołującego odnośnie zaniechania wykluczenia
wykonawcy Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. z uwagi na to, że pracownik spółki
brał udział w przygotowaniu postępowania przetargowego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlegają
wykonawcy
, którzy brali udział w przygotowaniu tego postępowania lub którego pracownik, a
także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, brały udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż
poprzez wykluczenie wykonawcy z udzi
ału w postępowaniu.
Okolicznością niesporną między stronami jest, że podmiotem sporządzającym dokumentację
projektową była firma Pontar P. R., który jest Prezesem Zakładu Usług Budowlanych „W”.
Jak wynika z wyjaśnień stron. Pan P. P. był asystentem, biorącym udział w sporządzaniu
dokumentacji projektowej. Zdaniem Izby,
sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia nie oznacza, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad
innymi uczestnikami postępowania. Samo stwierdzenie tej okoliczności, nie stanowi
automatycznej
podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zdaniem
Izby spowodowane zakłócenie konkurencji zostało w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wyeliminowane w momencie przekazania pełnej dokumentacji
projektowej wszystkim uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
czego Odwołujący nie kwestionował. W toku rozprawy nie wykazano, że na skutek
sporządzenia przez wykonawcę dokumentacji projektowej podmiot ten uzyskał przewagę
konkurencyjną, posiadł w szerszym niż inni wykonawcy stopniu wiedzę na temat zakresu
przedmiotu zamówienia, która to przewaga nie została usunięta przez przekazanie
dokumentacji projektowej wszystkim wykonawcom na równych zasadach.
W ocenie Izby działania, mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji mogą
zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego np. przez przekazanie na równych
zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom takich samym informacji, które posiada
podmiot biorący udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
bądź następczo przez wykonawcę przez wykazanie, że jego udział nie zakłóci konkurencji.
Izba przychyla się do wyrażanego w orzecznictwie poglądu, iż w sytuacji, gdy zamawiający
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał działań, mających na
celu zniwelowanie zakłócenia konkurencji, wykonawca zostaje zwolniony z konieczności
samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie. (np. wyrok z dnia 25.10.2018r. Sygn.
akt Kio 1974/18, wyrok z dnia 22.10.2018r. Sygn. akt KIO 2038/18).
Przywołać należy w tym
miejscu
także orzeczenie ETS sygn. C-21/03 C- 4/03 z dnia 3 marca 2005 r., w którym
stwierdzono,
że jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu
wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat
zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione
korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że udzielone przez Zakład Usług Budowlanych
„W” sp. z o.o. wyjaśnienia z dnia 7.08.2020r. są na tyle ogólne i lakoniczne, że wymagają
d
alszego uszczegółowienia. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że
cena oferty
Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., wynosząca 413 280 zł brutto jest
wyższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na podstawie
kosztorysu inwestorskiego
, która wynosi 259 240,41zł oraz od wartości, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynoszącej 318 865,70zł. Ceny
pozostałych dwóch ofert znacznie odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia
i wynoszą 953 018,45 (Primost Południe) oraz 1 778 706,81zł (Nowak-Mosty sp. z o.o.).
Już samo stwierdzenie różnicy między wartością szacunkową a ceną oferty na poziomie
ponad 100tys zł powoduje, że nie sposób uznać, że cena oferty wykonawcy wybranego jest
ceną nierealną. Zdaniem Izby, ceny pozostałych ofert przekraczające ok 300 -500% wartość
szacunkową zamówienia zostały znacznie zawyżone, co z kolei oznacza, że nie mogą być
one miarodajnym wskaźnikiem dla oceny realności wyceny oferty wybranej.
Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp stwierdzając, że cena oferty Zakładu Usług
Budowlanych „W” sp. z o.o. jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert,
wynoszącej 733 834,56 zł brutto, wezwał wykonawcę w dniu 5.08.2020 r. do udzielenia
wyjaśnień. Zdaniem Izby udzielone przez wykonawcę w dniu 7.08.2020 r. wyjaśnienia są
wystarczające i w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, które ma charakter
ogólny, powołujący się jedynie na przepis ustawy Pzp. Wykonawca wyjaśnił, że będzie
realizował zadania 2 brygadami czteroosobowymi, osoby zostały zatrudnione na umowę o
pracę. Podał, że otrzymał w ostatnim czasie pomoc z PFR, subwencje związane z pandemią
Covid19.
Z tych względów Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 a przez brak prawidłowego
jego zastosowania nie zasługuje na uznanie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odw
oławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
