rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1938/20
KIO 1938/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
3 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę TPF
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowad
zonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
3 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę TPF
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowad
zonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
w
związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z naruszeniem art. 96
ust. 3 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wykluczenie z
postępowania wykonawcy Databout Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1938/20
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn. „Prace na
liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów-Medyka (granica państwa) wraz z liniami
przyległymi - opracowanie Studium Wykonalności" w ramach projektu pn.: „Prace
przygotowawcze
dla
wybranych
projektów"
(numer
postępowania:
9090/IREZA3/04071/00042/20/P).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 stycznia 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 007-012574.
I. W dniu 13 sierpnia 2020 r.
wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1)
czynności wyboru oferty złożonej przez Databout Sp. z o.o. (dalej jako „wykonawca
Databout")
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2)
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Databout,
3) zaniechania odtajnieni
a (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę Databout jako niejawnych: wyjaśnień składanych
w trybie art. 90 ustawy Pzp
oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień
składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp,
4) prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność polegającą na wyborze oferty wykonawcy
Databout jako oferty najkorzystniejszej;
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania wykonawcy Databout, pomimo iż wykonawca ten wprowadził
zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego oraz wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie składając
jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie dokonując
samooczyszczenia;
3)
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu dokumentów
złożonych przez wykonawcę Databout: wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp
oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy
Pzp - pomi
mo że informacje zawarte w ww. dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
ponadto nie zostały skutecznie zastrzeżone;
4) naruszenie art. 7 u
st. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem ww.
przepisów ustawy Pzp).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów
złożonych przez wykonawcę Databout, ponowną ocenę ofert, wykluczenie wykonawcę
Databout
z postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał się na postanowienia pkt 8.6.2
Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia – Instrukcja dla Wykonawców (SIWZ-IDW) oraz
pkt 8.2.3.1 Opisu Przedmiotu Z
amówienia, treść wykazu osób złożonego przez wykonawcę
Databout w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 19 czerwca 2020 r., treść pism
zamawiającego z dnia 13 oraz 27 lipca 2020 r. Zwrócił uwagę, że zamawiający w ogóle nie był
uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do oferty
wykonawcy Databout, gdyż regulacja ta nie znajduje zastosowania, gdy oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu, a zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego
uzn
aje się za odrzuconą. Zdaniem odwołującego wykonawca Databout podlega wykluczeniu,
gdyż wprowadził zamawiającego w błąd poprzez podanie informacji dotyczących
Koordynatora branżowego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych oraz Koordynatora
branży mostowej, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. W ocenie odwołującego
z
amawiający miał świadomość, że informacje wskazane przez wykonawcę Databout dla
Koordynatora branżowego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych oraz Koordynatora
branży mostowej nie mają potwierdzenia w rzeczywistości, wynika to wprost z treści wezwań
z dnia 13 oraz 27 lipca 2020 r. Z
amawiający w ogóle nie powinien zastosować przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
, co najwyżej mógł wezwać wykonawcę Databout do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że także treść odpowiedzi wykonawcy
Databout potwierdza podanie w w
ykazie osób informacji nie mających żadnego umocowania
w rzeczywistości, pozostających w sprzeczności ze stanem faktycznym. Brak jakichkolwiek
wyjaśnień ze strony wykonawcy Databout w odniesieniu do dokonanej przez zamawiającego
oceny w stosunku do doświadczenia Pana W. T., a jedynie ograniczenie się do zmiany osoby
na stanowisku Koordynatora branży mostowej, jednoznacznie świadczy o słuszności
wskazanych przez z
amawiającego rozbieżności pomiędzy podanymi przez wykonawcę
Databout informacjami a stanem faktycznym.
Odnosząc się do przesłanek wykluczenia
o
dwołujący wskazał, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania określona w art.
24 ust. 1 p
kt 17 ustawy Pzp występuje w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że zamawiający
może zostać wprowadzony w błąd, jednakże do wprowadzenia w błąd nie musi dojść.
Wystarczające jest samo podanie informacji, które mogłyby u zamawiającego spowodować
mylne w
yobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują. Odnośnie zaś
zawinienia po stronie wykonawcy Databout
to wystarczające jest, aby podanie nieprawdziwych
informacji było skutkiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Zdaniem odwołującego ten poziom
winy z całą pewnością zaistniał po stronie Databout. W odniesieniu do zarzutu naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie tej ustawy odwołujący wskazał, że
nie udostępniono mu wyjaśnień wykonawcy Databout w zakresie ceny oferty (dalej jako
„Wyjaśnienia RNC") oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
podniósł, że uzasadnienie nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ze swej istoty - nie
zawiera bowiem żadnych informacji, które spełniają wszystkie trzy przesłanki legalnej definicji
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego informacje zamieszczone w Wyjaśnieniach RNC nie
realizują łącznie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2
ustawy o zwal
czaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego zamawiający nie
dokonał nawet minimalnej analizy skuteczności zastrzeżenia, w tym łącznego ziszczenia się
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dodatkowe stanowisko w sprawie sposobu realizacji żądań odnoszących się do zarzutu
uwzględnionego przez zamawiającego odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 2 września
2020 r.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 2
września 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie z zakresie
zarzutu nr 3, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 8
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (
ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu
dokumentów złożonych przez wykonawcę Databout. W pozostałym zakresie zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż w przypadku stwierdzenia, że oferta
danego wykonawcy nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, to nie tyle
uprawnieniem, co wręcz obowiązkiem zamawiającego, jest zastosowanie przepisu art 26 ust.
3 ustawy Pzp. W jego ocenie w przedstawionym stanie faktycznym
nie zachodzą także
przesłanki uzasadniające zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, albowiem
nie został wprowadzony w błąd przez wykonawcę Databout. Wskazał, że w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, iż skoro zamawiający był odbiorcą danego
zamówienia, to podanie danych niepełnych, nieprecyzyjnych nie oznacza wprowadzenia
w
błąd. Zamawiający jest uprawniony do weryfikacji informacji wskazywanych przez
wykonawców w poszczególnych wykazach i gdyby przyjąć koncepcję odwołującego, to
należałoby dojść do wniosku, iż złożenie oferty zawierającej pewnego rodzaju
„niedoskonałości" w każdym przypadku prowadzi do wykluczenia z postępowania. Ponadto
o
dwołujący nie wykazał, iż działania wykonawcy Databout były w jakikolwiek sposób
zawinione. Skoro o
dwołujący domaga się wykluczenia to winien w sposób jednoznaczny
wykazać na czym polegała lekkomyślność bądź niedbalstwo wykonawcy Databout.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 18 sierpnia 2020 r. wykonawca Databout
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na posiedzeniu
w dniu 3 września 2020 r. Izba nie dopuściła wykonawcy Databout do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika tego postępowania z uwagi na
niedopełnienie wymogu formalnego skuteczności przystąpienia wynikającego z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp,
polegającego na przekazaniu odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego (protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 3 września 2020 r.). Na
posiedzenie w dniu 3 września 2020 r. wykonawca ten nie stawił się.
Na podst
awie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zamawiający w punkcie 8.6.2 SWIZ – IDW określił warunek udziału w postępowaniu wskazany
w punkcie 8.2.3 SIWZ - IDW
(zdolność techniczna lub zawodowa) jako wymaganie wykazania
przez w
ykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. m.in.:
1) Koordynatorem
branżowym w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych, posiadającym
uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, który w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu minimum 2 dokumentacji spośród
wskazanych poniżej: a) studium wykonalności, b) dokumentacji przedprojektowej obejmującej
swoim zakresem studium wykonalności, c) dokumentacji projektowej (projekt budowlany lub
projekt wykonawczy).
Każda dokumentacja powinna być opracowana dla odrębnego zadania
inwestycyjnego i każda z tych dokumentacji powinna obejmować budowę lub przebudowę
zelektryfikowanych linii kolejowych oraz obejmować co najmniej 1 szlak i 2 stacje kolejowe. W
odniesieniu do dokumentacji wskazanych w lit. c) z
amawiający uzna ww. warunek za
spełniony, jeśli osoba wskazana na przedmiotowe stanowisko wykaże się doświadczeniem w
charakterze projektanta lub sprawdzającego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych.
2) Koordynatorem
branży mostowej, posiadającym uprawnienia budowlane do projektowania
bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, który w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu minimum 2 dokumentacji spośród
wskazanych poniżej: a) studium wykonalności, b) dokumentacji przedprojektowej obejmującej
swoim zakresem studium wykonalności, c) dokumentacji projektowej (projekt budowlany lub
projekt wykonawczy).
Każda dokumentacja powinna być opracowana dla odrębnego obiektu i
każda z tych dokumentacji powinna obejmować budowę lub modernizację (tj. rozbudowę,
przebudowę) mostów lub wiaduktów, w tym co najmniej jednego kolejowego mostu lub
wiaduktu. W odniesieniu do dokumentacji wskazanych w lit. c) z
amawiający uzna ww. warunek
za spełniony, jeśli osoba wskazana na przedmiotowe stanowisko wykaże się doświadczeniem
w charakterze projektanta lub sprawdzającego w zakresie mostów.
W odniesieniu do ww. wymagań wykonawca Databout przedstawił w wykazie osób m. in.
następujące informacje:
1) D. K.
– koordynator branżowy w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych
Wymagane d
oświadczenie zdobyte m.in. podczas realizacji poniżej wymienionych projektów:
„Wykonanie projektu wykonawczego optymalizacji zmiany geometrii torów" (…)
„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego na odc.
Gdańsk Osowa - Gdynia Główna linii kolejowej nr 201" w ramach zadania inwestycyjnego
„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego na odc.
linii kolejowych nr 201,
214 i 229” realizowanego w ramach projektu „Prace na
alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz Trójmiasto, etap 1". Linia dwutorowa,
elektryflkowana, zakres obejmuje stacje: Gdynia Wielki Kack, Gdańsk Osowa, oraz szlaki:
Gdańsk Osowa - Gdynia Wielki Kack, Gdynia Wielki Kack - Gdynia Główna
2) W. T.
– koordynator branży mostowej
Wymagane d
oświadczenie zdobyte m.in. podczas realizacji poniżej wymienionych projektów:
Dokumentacja projektowa dla zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
na linii objazdowej nr 142 Katowice Ligota
– Tychy Wiadukt kolejowy w km 1,117
Dokumentacja-projektowa dla zadania: Opracowanie projektów budowlanych
i wykonawczych o
raz realizacja robót LOTów: C, D, E w formule „Projektuj i Buduj"
w ramach projektu POIi
Ś5.1-10 „Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom
(LOT C, D, E). Etap Koncepcji Programowo-przestrzennej. Most kolejowy w km 63,415
[Projektant, Kierownik pracowni mostowej],
Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku granica województwa mazowieckiego/
świętokrzyskiego - węzeł drogowo - kolejowy w Skarżysku- Kamienna. Zakres: projekt
budowlany i wykonawczy wiaduktu drogowego PZ-
1 w km 0+200 (rozpiętość 26.20m)
Pismem z dnia 13 lipca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dataabout na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia oraz
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami (
wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 7 do IDW); - z którego wynikać będzie
dysponowanie przez Wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w zakresie
warunku opisanego w pkt. 8.6.2 Tomu I SIWZ - IDW.
Uzasadniając wystosowane wezwanie zamawiający wskazał, co następuje: W złożonych
przez Wykonawcę w dniu 30.06.2020 r. dokumentach i oświadczeniach, stanowiących
potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Ustawy Pzp, w Załączniku nr 7 do IDW wskazany został przez Wykonawcę Pan D. K. jako
osoba proponowana na stanowisko Koordynator branżowy w zakresie linii, węzłów i stacji
kolejowych, posiadający doświadczenie jako projektant w projekcie pn.: „Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego na odc. Gdańsk Osowa-
Gdynia Główna linii kolejowej nr 201" w ramach zadania inwestycyjnego „Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego na odc. linii kolejowych nr
201, 214 i 229” realizowanego w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu
transportowym Bydgoszcz-
Trójmiasto, etap I", realizowanego na rzecz PKP PLK S.A.
Zamawiający potwierdza, że w przedstawionym przez Wykonawcę powyżej projekcie Pan D.
K.
jest projektantem w branży torowej w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych, jednak dla
tego projektu Zamawiający do dnia dzisiejszego nie odebrał i nie zaakceptował ani projektu
budowlanego, ani projektu wykonawc
zego, przez co wykazanie tego projektu nie spełnia
wymagań postawionych przez Zamawiającego w pkt. 8.6.2 IDW. W Załączniku nr 7 do IDW
złożonym w dniu 30.06.2020 r. wskazany został przez Wykonawcę Pan W. T. jako osoba
proponowana na stanowisko K
oordynator branży mostowej, posiadający doświadczenie jako
projektant/kierownik zespołu w projekcie pn.: „Dokumentacja projektowa dla zadania:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii objazdowej nr 142 Katowice Ligota-
Tychy”, dla obiektu - wiadukt kolejowy w km 1,117, realizowanego na rzecz PKP PLK S.A
przez firmę JPL PROJECT Sp. z o.o. z Warszawy. Zamawiający potwierdza, że w
przedstawionym przez Wykonawcę powyżej projekcie Pan W. T. jest projektantem w branży
mostowej, jednak zakr
es prac w projekcie tym nie polegał na budowie, modernizacji,
rozbudowie czy przebudowie wiaduktu kolejowego, a jedynie na jego remoncie, przez co nie
spełnia on wymagań postawionych przez Zamawiającego w pkt. 8.6.2 IDW. Pan W. T.
wskazany zosta
ł również przez Wykonawcę jako osoba posiadająca doświadczenie jako
projektant/kierownik pracowni mostowej w projekcie pn.: „Dokumentacja projektowa dla
zadania:
Opracowanie projektów budowlanych wykonawczych oraz realizacja robót LOT-ów:
C, D, E w formule
„Projektuj i Buduj” w ramach projektu POIiŚ5.1-10 „Prace na linii kolejowej
nr 8, odcinek Warka-Radom (LOT C, D, E). Etap Koncepcji Programowo-
przestrzennej”, dla
obiektu-
— most kolejowy w km 63,415, realizowanego na rzecz PKP PLK S.A przez firmę JPL
PROJ
ECT Sp. z o.o. z Warszawy. Zamawiający wyjaśnia, że w przedstawionym przez
Wykonawcę powyżej projekcie zadaniem Wykonawcy było wykonanie Koncepcji programowo-
przestrzennej, a Zamawiający wymaga potwierdzenia doświadczenia w wykonaniu Studium
Wykonalności, przez co projekt ten nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego
w pkt. 8.6.2 IDW. Dodatkowo Zamawiający informuje, że Pan W. T. w przedstawionym przez
Wykonawcę powyżej projekcie dla obiektu - most kolejowy w km 63,415 nie występuje jako
projektant branży mostowej, zarówno w dokumentacji koncepcji programowo-przestrzennej,
jak i projekcie budowalnym.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Databout udzielił pismem z dnia 17 lipca 2020 r.
stwierdzając co następuje: W zakresie osoby na stanowisko Koordynatora branży mostowej,
oprócz Pana W. T., dysponujemy również innymi projektantami w zakresie branży mostowej,
dlatego też wobec wątpliwości Zamawiającego, wskazujemy na to stanowisko Pana K. C. .
Natomiast odnośnie wątpliwości Zamawiającego w zakresie doświadczenia Pana D. K.
wyjaśniamy, iż projekty budowlane dla wskazanego zadania na linii kolejowej nr 201 zostały
przez projektanta wykonane i
przekazane do Zamawiającego. Zatem projektant swoją pracę
wykonał. Zgłoszone uwagi do dokumentacji są w trakcie wprowadzania. Nie ma zatem
podstaw do kwestionowania tego doświadczenia w świetle warunku postawionego przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu bowiem nigdzie w IDW nie ma zapisu że projekt
ma być odebrany przez Zamawiającego lub też uzyskane pozwolenie na budowę. W warunku
jest tylko zapis, że „brał udział w opracowaniu". Kwestionowanie tego doświadczenia z uwagi
na fakt, iż nie zostało protokolarnie odebrane przez Zamawiającego jest naszym zdaniem
bezpods
tawne, gdyż nigdzie w IDW nie było takiego wymogu. Niezależnie od powyższego
przekazujemy również uzupełnione doświadczenie Pana D. K. o inne zrealizowane projekty.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła:
1)
Wykonawca Databout przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego:
Informacje podane
przez wykonawcę Databout odnoście Pana W. T. dotyczące jego
doświadczenia jako projektant/kierownik pracowni mostowej w projekcie pn. Dokumentacja-
projektowa dla zadania: Opracowanie
projektów budowlanych i wykonawczych oraz realizacja
robót LOTów: C, D, E w formule „Projektuj i Buduj" w ramach projektu POIiŚ5.1-10 „Prace na
linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C, D, E). Etap Koncepcji Programowo-
przestrzennej
były niezgodne z rzeczywistością, albowiem Pan W. T. nie występował w
ramach tego zadania jako projektant
branży mostowej, a samo zadanie nie dotyczyło
opracowania dokumentu
wymaganego przez zamawiającego zgodnie z opisem warunku.
Niezgodne z rzeczywistością były również informacje dotyczące projektu pn. „Dokumentacja
projektowa dla zadania: Z
aprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii objazdowej
nr 142 Katowice
– Ligota – Tychy, gdyż zakres prac w ramach tego projektu nie polegał na
budowie, modernizacji, rozbudowie czy przebudowie wiaduktu kolejowego, a jedynie na jego
remoncie.
Powyższe informacje niezgodne z rzeczywistością stanowią informacje
wpr
owadzające w błąd zamawiającego – wywołują bowiem błędne przekonanie o
rzeczywistym stanie rzeczy, tj
. o występowaniu okoliczności faktycznych potwierdzających
spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy w tym miejscu
podkreślić, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 13 lipca 2020 r. wykonawca
Databout w odniesieniu do Pana W. T.
nie przedstawił odmiennego stanowiska niż
przedstawione przez zamawiającego, a jedynie dokonał zmiany wykazu osób poprzez
przedstawienie innej osoby na stanowisko koordynatora branży mostowej. Wymaga
podkreślenia, iż nie jest rolą tak zamawiającego jak i Izby snucie domysłów na temat tego,
jaki
e mogły być przyczyny takiej a nie innej odpowiedzi wykonawcy na wezwanie
zamawiającego. Skoro wykonawca nie zakwestionował twierdzeń zamawiającego składając
wyjaśnienia, jak to uczynił w przypadku Pana D. K., to należy uznać, iż w tym zakresie przyznał
rację stanowisku zamawiającego. W granicach wyznaczonych przez przepisy ustawy Pzp i
treść wezwania to wykonawca decyduje o sposobie i treści udzielonej odpowiedzi i ponosi tego
konsekwencje.
Za niezgodne z rzeczywistością należy również uznać informacje dotyczące Pana D. K. w
odniesieniu do projektu
„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego na odc. Gdańsk Osowa - Gdynia Główna linii kolejowej nr 201" w ramach zadania
inwestycyjnego „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego na odc. linii kolejowych nr 201, 214 i 229” realizowanego w ramach projektu „Prace
na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz Trójmiasto, etap 1". Linia dwutorowa,
elektryflkowana, zakres obejmuje stacje: Gdynia Wielki Kack, Gdańsk Osowa, oraz szlaki:
Gdańsk Osowa - Gdynia Wielki Kack, Gdynia Wielki Kack - Gdynia Główna. Jak bowiem
wynika z informacji przekazanych przez zam
awiającego, czemu nie zaprzeczył wykonawca
Databout sp. z o.o.
udzielając odpowiedzi na wezwanie, sporządzone przez projektanta
projekty budowlane nie zostały jeszcze odebrane. Powyższe informacje niezgodne z
rzeczywistością stanowią informacje wprowadzające w błąd zamawiającego – wywołują
bowiem
błędne przekonanie o rzeczywistym stanie rzeczy, tj. o występowaniu okoliczności
faktycznych potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym
warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie
doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek
mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z
rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww.
podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania
przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować
prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej prezentowane jest stanowisko, iż dla stwierdzenia przesłanki przedstawienia
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje okoliczność czy
zamawiający opierając się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy też nie określone
informacje (tak np. Izba w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Jak
natomiast
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII
Ga 849/18: „Punktem wyjścia do rozważań winny być bowiem przesłanki wykluczenia z
powołanego i omówionego już art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., gdzie relewantne dla jego
zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki
– wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan
wiedzy, czy w ogóle zachowanie Zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W
szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie został w wprowadzony w
błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie
stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i
celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy.”
2) Informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego zostały przedstawione przez
wykonawcę Databout co najmniej w wyniku lekkomyślności albo niedbalstwa
W powyższych przypadkach przedstawienie przez wykonawcę Databout informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego było przez tego wykonawcę zawinione.
W
odniesieniu do informacji dotyczących Pana W. T. nie można mówić o błędnej interpretacji
treści warunku, tak uzasadnionej jak i nieuzasadnionej treścią tego warunku, skoro nie było to
w ogóle przez wykonawcę Databout podnoszone. Wykonawca Databout przedstawił natomiast
wyjaśnienia w odniesieniu do Pana D. K., jednakże w ocenie składu orzekającego Izby nie
potwierdzają one, iż dokonana przez wykonawcę interpretacja warunku była usprawiedliwiona
w świetle jego brzmienia. Przyjmując bowiem racjonalność działania zamawiającego nie jest
możliwe stwierdzenie, iż dla zamawiającego wystarczające mogło być wykonanie
dokumentacji projektowej, która nie została jeszcze odebrana, a zatem nie można stwierdzić,
czy została wykonana prawidłowa. W ocenie Izby wymóg ten jest oczywisty i nie musiał być
dodatkowo wprowadzony d
o treści warunku, a profesjonalny podmiot jakim jest wykonawca
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien mieć tego świadomość.
Jako wyjątkową należałoby uznać sytuację odwrotną (w której dokumentacja projektowa nie
musiałaby zostać odebrana).
W ww. przypadkach nie można zatem mówić, iż niezgodne z rzeczywistością informacje
zostały przez wykonawcę Databout przedstawione na skutek błędnej interpretacji warunku
spowodowanej niejasnym sformułowaniem treści postanowienia SIWZ przez zamawiającego.
W
brew twierdzeniom samego zamawiającego, to nie jego działania spowodowały
przedstawienie niezgodnych z rzeczywistością informacji przez wykonawcę Databout.
Działanie wykonawcy Databout nie znajduje usprawiedliwienia w treści warunku, należy
zatem uznać, iż przedstawienie niezgodnych z rzeczywistością informacji nastąpiło co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Wymaga zauważenia, iż na
gruncie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest konie
czne szczegółowe wykazywanie
stopnia winy
, skoro przesłanka zawinienia na gruncie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z
postepowania jest bardzo szeroka
– wystarczające jest stwierdzenie zwykłego niedbalstwa.
Stosując wnioskowanie a minori ad maius należy uznać, iż ww. podstawa wykluczenia
w
ykonawcy z postępowania będzie mieć zastosowanie także w przypadku występowania
wyższego stopnia zawinienia niż wprost wskazany w tej regulacji.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z ustaleń faktycznych przedstawionych we wcześniejszej części uzasadnienia:
1) w
ykonawca Databout przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego
2) i
nformacje wprowadzające w błąd zamawiającego zostały przedstawione przez
wykonawcę Databout co najmniej w wyniku lekkomyślności albo niedbalstwa.
Ponadto, 3) informacje te
należy uznać za mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamawiającego, jako że
odnosiły się do spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. kwestii mającej podstawowe
znaczenie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym w kontekście wyniku
tego postępowania (ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą
i nie może zostać ona wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu).
Z
ostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia
wykonawcy
z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Należy podkreślić,
iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku wystąpienia
ww. podstawy wykluczenia z postępowania przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania (tak np. Izba w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19.) Podobnie przepis
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
, gdyż zastosowanie instytucji ustanowionej tym przepisem nie może
mieć miejsca w odniesieniu do zdarzeń, które wystąpiły w toku postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Databout z postępowania, a zatem
postawione w tym zakresie zarzuty odwołania należało uznać za zasadne.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu
uwzględnionego przez zamawiającego, wobec braku skutecznego
zgłoszenia przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego, postępowanie
odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
O koszta
ch postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
w
związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z naruszeniem art. 96
ust. 3 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wykluczenie z
postępowania wykonawcy Databout Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1938/20
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn. „Prace na
liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów-Medyka (granica państwa) wraz z liniami
przyległymi - opracowanie Studium Wykonalności" w ramach projektu pn.: „Prace
przygotowawcze
dla
wybranych
projektów"
(numer
postępowania:
9090/IREZA3/04071/00042/20/P).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 stycznia 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 007-012574.
I. W dniu 13 sierpnia 2020 r.
wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1)
czynności wyboru oferty złożonej przez Databout Sp. z o.o. (dalej jako „wykonawca
Databout")
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2)
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Databout,
3) zaniechania odtajnieni
a (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę Databout jako niejawnych: wyjaśnień składanych
w trybie art. 90 ustawy Pzp
oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień
składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp,
4) prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność polegającą na wyborze oferty wykonawcy
Databout jako oferty najkorzystniejszej;
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania wykonawcy Databout, pomimo iż wykonawca ten wprowadził
zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego oraz wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie składając
jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie dokonując
samooczyszczenia;
3)
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu dokumentów
złożonych przez wykonawcę Databout: wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp
oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy
Pzp - pomi
mo że informacje zawarte w ww. dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
ponadto nie zostały skutecznie zastrzeżone;
4) naruszenie art. 7 u
st. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem ww.
przepisów ustawy Pzp).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów
złożonych przez wykonawcę Databout, ponowną ocenę ofert, wykluczenie wykonawcę
Databout
z postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał się na postanowienia pkt 8.6.2
Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia – Instrukcja dla Wykonawców (SIWZ-IDW) oraz
pkt 8.2.3.1 Opisu Przedmiotu Z
amówienia, treść wykazu osób złożonego przez wykonawcę
Databout w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 19 czerwca 2020 r., treść pism
zamawiającego z dnia 13 oraz 27 lipca 2020 r. Zwrócił uwagę, że zamawiający w ogóle nie był
uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do oferty
wykonawcy Databout, gdyż regulacja ta nie znajduje zastosowania, gdy oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu, a zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego
uzn
aje się za odrzuconą. Zdaniem odwołującego wykonawca Databout podlega wykluczeniu,
gdyż wprowadził zamawiającego w błąd poprzez podanie informacji dotyczących
Koordynatora branżowego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych oraz Koordynatora
branży mostowej, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. W ocenie odwołującego
z
amawiający miał świadomość, że informacje wskazane przez wykonawcę Databout dla
Koordynatora branżowego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych oraz Koordynatora
branży mostowej nie mają potwierdzenia w rzeczywistości, wynika to wprost z treści wezwań
z dnia 13 oraz 27 lipca 2020 r. Z
amawiający w ogóle nie powinien zastosować przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
, co najwyżej mógł wezwać wykonawcę Databout do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że także treść odpowiedzi wykonawcy
Databout potwierdza podanie w w
ykazie osób informacji nie mających żadnego umocowania
w rzeczywistości, pozostających w sprzeczności ze stanem faktycznym. Brak jakichkolwiek
wyjaśnień ze strony wykonawcy Databout w odniesieniu do dokonanej przez zamawiającego
oceny w stosunku do doświadczenia Pana W. T., a jedynie ograniczenie się do zmiany osoby
na stanowisku Koordynatora branży mostowej, jednoznacznie świadczy o słuszności
wskazanych przez z
amawiającego rozbieżności pomiędzy podanymi przez wykonawcę
Databout informacjami a stanem faktycznym.
Odnosząc się do przesłanek wykluczenia
o
dwołujący wskazał, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania określona w art.
24 ust. 1 p
kt 17 ustawy Pzp występuje w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że zamawiający
może zostać wprowadzony w błąd, jednakże do wprowadzenia w błąd nie musi dojść.
Wystarczające jest samo podanie informacji, które mogłyby u zamawiającego spowodować
mylne w
yobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują. Odnośnie zaś
zawinienia po stronie wykonawcy Databout
to wystarczające jest, aby podanie nieprawdziwych
informacji było skutkiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Zdaniem odwołującego ten poziom
winy z całą pewnością zaistniał po stronie Databout. W odniesieniu do zarzutu naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie tej ustawy odwołujący wskazał, że
nie udostępniono mu wyjaśnień wykonawcy Databout w zakresie ceny oferty (dalej jako
„Wyjaśnienia RNC") oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
podniósł, że uzasadnienie nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ze swej istoty - nie
zawiera bowiem żadnych informacji, które spełniają wszystkie trzy przesłanki legalnej definicji
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego informacje zamieszczone w Wyjaśnieniach RNC nie
realizują łącznie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2
ustawy o zwal
czaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego zamawiający nie
dokonał nawet minimalnej analizy skuteczności zastrzeżenia, w tym łącznego ziszczenia się
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dodatkowe stanowisko w sprawie sposobu realizacji żądań odnoszących się do zarzutu
uwzględnionego przez zamawiającego odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 2 września
2020 r.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 2
września 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie z zakresie
zarzutu nr 3, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 8
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (
ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu
dokumentów złożonych przez wykonawcę Databout. W pozostałym zakresie zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż w przypadku stwierdzenia, że oferta
danego wykonawcy nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, to nie tyle
uprawnieniem, co wręcz obowiązkiem zamawiającego, jest zastosowanie przepisu art 26 ust.
3 ustawy Pzp. W jego ocenie w przedstawionym stanie faktycznym
nie zachodzą także
przesłanki uzasadniające zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, albowiem
nie został wprowadzony w błąd przez wykonawcę Databout. Wskazał, że w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, iż skoro zamawiający był odbiorcą danego
zamówienia, to podanie danych niepełnych, nieprecyzyjnych nie oznacza wprowadzenia
w
błąd. Zamawiający jest uprawniony do weryfikacji informacji wskazywanych przez
wykonawców w poszczególnych wykazach i gdyby przyjąć koncepcję odwołującego, to
należałoby dojść do wniosku, iż złożenie oferty zawierającej pewnego rodzaju
„niedoskonałości" w każdym przypadku prowadzi do wykluczenia z postępowania. Ponadto
o
dwołujący nie wykazał, iż działania wykonawcy Databout były w jakikolwiek sposób
zawinione. Skoro o
dwołujący domaga się wykluczenia to winien w sposób jednoznaczny
wykazać na czym polegała lekkomyślność bądź niedbalstwo wykonawcy Databout.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 18 sierpnia 2020 r. wykonawca Databout
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na posiedzeniu
w dniu 3 września 2020 r. Izba nie dopuściła wykonawcy Databout do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika tego postępowania z uwagi na
niedopełnienie wymogu formalnego skuteczności przystąpienia wynikającego z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp,
polegającego na przekazaniu odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego (protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 3 września 2020 r.). Na
posiedzenie w dniu 3 września 2020 r. wykonawca ten nie stawił się.
Na podst
awie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zamawiający w punkcie 8.6.2 SWIZ – IDW określił warunek udziału w postępowaniu wskazany
w punkcie 8.2.3 SIWZ - IDW
(zdolność techniczna lub zawodowa) jako wymaganie wykazania
przez w
ykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. m.in.:
1) Koordynatorem
branżowym w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych, posiadającym
uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, który w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu minimum 2 dokumentacji spośród
wskazanych poniżej: a) studium wykonalności, b) dokumentacji przedprojektowej obejmującej
swoim zakresem studium wykonalności, c) dokumentacji projektowej (projekt budowlany lub
projekt wykonawczy).
Każda dokumentacja powinna być opracowana dla odrębnego zadania
inwestycyjnego i każda z tych dokumentacji powinna obejmować budowę lub przebudowę
zelektryfikowanych linii kolejowych oraz obejmować co najmniej 1 szlak i 2 stacje kolejowe. W
odniesieniu do dokumentacji wskazanych w lit. c) z
amawiający uzna ww. warunek za
spełniony, jeśli osoba wskazana na przedmiotowe stanowisko wykaże się doświadczeniem w
charakterze projektanta lub sprawdzającego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych.
2) Koordynatorem
branży mostowej, posiadającym uprawnienia budowlane do projektowania
bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, który w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu minimum 2 dokumentacji spośród
wskazanych poniżej: a) studium wykonalności, b) dokumentacji przedprojektowej obejmującej
swoim zakresem studium wykonalności, c) dokumentacji projektowej (projekt budowlany lub
projekt wykonawczy).
Każda dokumentacja powinna być opracowana dla odrębnego obiektu i
każda z tych dokumentacji powinna obejmować budowę lub modernizację (tj. rozbudowę,
przebudowę) mostów lub wiaduktów, w tym co najmniej jednego kolejowego mostu lub
wiaduktu. W odniesieniu do dokumentacji wskazanych w lit. c) z
amawiający uzna ww. warunek
za spełniony, jeśli osoba wskazana na przedmiotowe stanowisko wykaże się doświadczeniem
w charakterze projektanta lub sprawdzającego w zakresie mostów.
W odniesieniu do ww. wymagań wykonawca Databout przedstawił w wykazie osób m. in.
następujące informacje:
1) D. K.
– koordynator branżowy w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych
Wymagane d
oświadczenie zdobyte m.in. podczas realizacji poniżej wymienionych projektów:
„Wykonanie projektu wykonawczego optymalizacji zmiany geometrii torów" (…)
„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego na odc.
Gdańsk Osowa - Gdynia Główna linii kolejowej nr 201" w ramach zadania inwestycyjnego
„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego na odc.
linii kolejowych nr 201,
214 i 229” realizowanego w ramach projektu „Prace na
alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz Trójmiasto, etap 1". Linia dwutorowa,
elektryflkowana, zakres obejmuje stacje: Gdynia Wielki Kack, Gdańsk Osowa, oraz szlaki:
Gdańsk Osowa - Gdynia Wielki Kack, Gdynia Wielki Kack - Gdynia Główna
2) W. T.
– koordynator branży mostowej
Wymagane d
oświadczenie zdobyte m.in. podczas realizacji poniżej wymienionych projektów:
Dokumentacja projektowa dla zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
na linii objazdowej nr 142 Katowice Ligota
– Tychy Wiadukt kolejowy w km 1,117
Dokumentacja-projektowa dla zadania: Opracowanie projektów budowlanych
i wykonawczych o
raz realizacja robót LOTów: C, D, E w formule „Projektuj i Buduj"
w ramach projektu POIi
Ś5.1-10 „Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom
(LOT C, D, E). Etap Koncepcji Programowo-przestrzennej. Most kolejowy w km 63,415
[Projektant, Kierownik pracowni mostowej],
Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku granica województwa mazowieckiego/
świętokrzyskiego - węzeł drogowo - kolejowy w Skarżysku- Kamienna. Zakres: projekt
budowlany i wykonawczy wiaduktu drogowego PZ-
1 w km 0+200 (rozpiętość 26.20m)
Pismem z dnia 13 lipca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dataabout na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia oraz
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami (
wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 7 do IDW); - z którego wynikać będzie
dysponowanie przez Wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w zakresie
warunku opisanego w pkt. 8.6.2 Tomu I SIWZ - IDW.
Uzasadniając wystosowane wezwanie zamawiający wskazał, co następuje: W złożonych
przez Wykonawcę w dniu 30.06.2020 r. dokumentach i oświadczeniach, stanowiących
potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Ustawy Pzp, w Załączniku nr 7 do IDW wskazany został przez Wykonawcę Pan D. K. jako
osoba proponowana na stanowisko Koordynator branżowy w zakresie linii, węzłów i stacji
kolejowych, posiadający doświadczenie jako projektant w projekcie pn.: „Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego na odc. Gdańsk Osowa-
Gdynia Główna linii kolejowej nr 201" w ramach zadania inwestycyjnego „Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego na odc. linii kolejowych nr
201, 214 i 229” realizowanego w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu
transportowym Bydgoszcz-
Trójmiasto, etap I", realizowanego na rzecz PKP PLK S.A.
Zamawiający potwierdza, że w przedstawionym przez Wykonawcę powyżej projekcie Pan D.
K.
jest projektantem w branży torowej w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych, jednak dla
tego projektu Zamawiający do dnia dzisiejszego nie odebrał i nie zaakceptował ani projektu
budowlanego, ani projektu wykonawc
zego, przez co wykazanie tego projektu nie spełnia
wymagań postawionych przez Zamawiającego w pkt. 8.6.2 IDW. W Załączniku nr 7 do IDW
złożonym w dniu 30.06.2020 r. wskazany został przez Wykonawcę Pan W. T. jako osoba
proponowana na stanowisko K
oordynator branży mostowej, posiadający doświadczenie jako
projektant/kierownik zespołu w projekcie pn.: „Dokumentacja projektowa dla zadania:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii objazdowej nr 142 Katowice Ligota-
Tychy”, dla obiektu - wiadukt kolejowy w km 1,117, realizowanego na rzecz PKP PLK S.A
przez firmę JPL PROJECT Sp. z o.o. z Warszawy. Zamawiający potwierdza, że w
przedstawionym przez Wykonawcę powyżej projekcie Pan W. T. jest projektantem w branży
mostowej, jednak zakr
es prac w projekcie tym nie polegał na budowie, modernizacji,
rozbudowie czy przebudowie wiaduktu kolejowego, a jedynie na jego remoncie, przez co nie
spełnia on wymagań postawionych przez Zamawiającego w pkt. 8.6.2 IDW. Pan W. T.
wskazany zosta
ł również przez Wykonawcę jako osoba posiadająca doświadczenie jako
projektant/kierownik pracowni mostowej w projekcie pn.: „Dokumentacja projektowa dla
zadania:
Opracowanie projektów budowlanych wykonawczych oraz realizacja robót LOT-ów:
C, D, E w formule
„Projektuj i Buduj” w ramach projektu POIiŚ5.1-10 „Prace na linii kolejowej
nr 8, odcinek Warka-Radom (LOT C, D, E). Etap Koncepcji Programowo-
przestrzennej”, dla
obiektu-
— most kolejowy w km 63,415, realizowanego na rzecz PKP PLK S.A przez firmę JPL
PROJ
ECT Sp. z o.o. z Warszawy. Zamawiający wyjaśnia, że w przedstawionym przez
Wykonawcę powyżej projekcie zadaniem Wykonawcy było wykonanie Koncepcji programowo-
przestrzennej, a Zamawiający wymaga potwierdzenia doświadczenia w wykonaniu Studium
Wykonalności, przez co projekt ten nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego
w pkt. 8.6.2 IDW. Dodatkowo Zamawiający informuje, że Pan W. T. w przedstawionym przez
Wykonawcę powyżej projekcie dla obiektu - most kolejowy w km 63,415 nie występuje jako
projektant branży mostowej, zarówno w dokumentacji koncepcji programowo-przestrzennej,
jak i projekcie budowalnym.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Databout udzielił pismem z dnia 17 lipca 2020 r.
stwierdzając co następuje: W zakresie osoby na stanowisko Koordynatora branży mostowej,
oprócz Pana W. T., dysponujemy również innymi projektantami w zakresie branży mostowej,
dlatego też wobec wątpliwości Zamawiającego, wskazujemy na to stanowisko Pana K. C. .
Natomiast odnośnie wątpliwości Zamawiającego w zakresie doświadczenia Pana D. K.
wyjaśniamy, iż projekty budowlane dla wskazanego zadania na linii kolejowej nr 201 zostały
przez projektanta wykonane i
przekazane do Zamawiającego. Zatem projektant swoją pracę
wykonał. Zgłoszone uwagi do dokumentacji są w trakcie wprowadzania. Nie ma zatem
podstaw do kwestionowania tego doświadczenia w świetle warunku postawionego przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu bowiem nigdzie w IDW nie ma zapisu że projekt
ma być odebrany przez Zamawiającego lub też uzyskane pozwolenie na budowę. W warunku
jest tylko zapis, że „brał udział w opracowaniu". Kwestionowanie tego doświadczenia z uwagi
na fakt, iż nie zostało protokolarnie odebrane przez Zamawiającego jest naszym zdaniem
bezpods
tawne, gdyż nigdzie w IDW nie było takiego wymogu. Niezależnie od powyższego
przekazujemy również uzupełnione doświadczenie Pana D. K. o inne zrealizowane projekty.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła:
1)
Wykonawca Databout przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego:
Informacje podane
przez wykonawcę Databout odnoście Pana W. T. dotyczące jego
doświadczenia jako projektant/kierownik pracowni mostowej w projekcie pn. Dokumentacja-
projektowa dla zadania: Opracowanie
projektów budowlanych i wykonawczych oraz realizacja
robót LOTów: C, D, E w formule „Projektuj i Buduj" w ramach projektu POIiŚ5.1-10 „Prace na
linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C, D, E). Etap Koncepcji Programowo-
przestrzennej
były niezgodne z rzeczywistością, albowiem Pan W. T. nie występował w
ramach tego zadania jako projektant
branży mostowej, a samo zadanie nie dotyczyło
opracowania dokumentu
wymaganego przez zamawiającego zgodnie z opisem warunku.
Niezgodne z rzeczywistością były również informacje dotyczące projektu pn. „Dokumentacja
projektowa dla zadania: Z
aprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii objazdowej
nr 142 Katowice
– Ligota – Tychy, gdyż zakres prac w ramach tego projektu nie polegał na
budowie, modernizacji, rozbudowie czy przebudowie wiaduktu kolejowego, a jedynie na jego
remoncie.
Powyższe informacje niezgodne z rzeczywistością stanowią informacje
wpr
owadzające w błąd zamawiającego – wywołują bowiem błędne przekonanie o
rzeczywistym stanie rzeczy, tj
. o występowaniu okoliczności faktycznych potwierdzających
spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy w tym miejscu
podkreślić, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 13 lipca 2020 r. wykonawca
Databout w odniesieniu do Pana W. T.
nie przedstawił odmiennego stanowiska niż
przedstawione przez zamawiającego, a jedynie dokonał zmiany wykazu osób poprzez
przedstawienie innej osoby na stanowisko koordynatora branży mostowej. Wymaga
podkreślenia, iż nie jest rolą tak zamawiającego jak i Izby snucie domysłów na temat tego,
jaki
e mogły być przyczyny takiej a nie innej odpowiedzi wykonawcy na wezwanie
zamawiającego. Skoro wykonawca nie zakwestionował twierdzeń zamawiającego składając
wyjaśnienia, jak to uczynił w przypadku Pana D. K., to należy uznać, iż w tym zakresie przyznał
rację stanowisku zamawiającego. W granicach wyznaczonych przez przepisy ustawy Pzp i
treść wezwania to wykonawca decyduje o sposobie i treści udzielonej odpowiedzi i ponosi tego
konsekwencje.
Za niezgodne z rzeczywistością należy również uznać informacje dotyczące Pana D. K. w
odniesieniu do projektu
„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego na odc. Gdańsk Osowa - Gdynia Główna linii kolejowej nr 201" w ramach zadania
inwestycyjnego „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego na odc. linii kolejowych nr 201, 214 i 229” realizowanego w ramach projektu „Prace
na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz Trójmiasto, etap 1". Linia dwutorowa,
elektryflkowana, zakres obejmuje stacje: Gdynia Wielki Kack, Gdańsk Osowa, oraz szlaki:
Gdańsk Osowa - Gdynia Wielki Kack, Gdynia Wielki Kack - Gdynia Główna. Jak bowiem
wynika z informacji przekazanych przez zam
awiającego, czemu nie zaprzeczył wykonawca
Databout sp. z o.o.
udzielając odpowiedzi na wezwanie, sporządzone przez projektanta
projekty budowlane nie zostały jeszcze odebrane. Powyższe informacje niezgodne z
rzeczywistością stanowią informacje wprowadzające w błąd zamawiającego – wywołują
bowiem
błędne przekonanie o rzeczywistym stanie rzeczy, tj. o występowaniu okoliczności
faktycznych potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym
warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie
doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek
mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z
rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww.
podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania
przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować
prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej prezentowane jest stanowisko, iż dla stwierdzenia przesłanki przedstawienia
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje okoliczność czy
zamawiający opierając się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy też nie określone
informacje (tak np. Izba w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Jak
natomiast
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII
Ga 849/18: „Punktem wyjścia do rozważań winny być bowiem przesłanki wykluczenia z
powołanego i omówionego już art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., gdzie relewantne dla jego
zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki
– wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan
wiedzy, czy w ogóle zachowanie Zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W
szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie został w wprowadzony w
błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie
stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i
celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy.”
2) Informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego zostały przedstawione przez
wykonawcę Databout co najmniej w wyniku lekkomyślności albo niedbalstwa
W powyższych przypadkach przedstawienie przez wykonawcę Databout informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego było przez tego wykonawcę zawinione.
W
odniesieniu do informacji dotyczących Pana W. T. nie można mówić o błędnej interpretacji
treści warunku, tak uzasadnionej jak i nieuzasadnionej treścią tego warunku, skoro nie było to
w ogóle przez wykonawcę Databout podnoszone. Wykonawca Databout przedstawił natomiast
wyjaśnienia w odniesieniu do Pana D. K., jednakże w ocenie składu orzekającego Izby nie
potwierdzają one, iż dokonana przez wykonawcę interpretacja warunku była usprawiedliwiona
w świetle jego brzmienia. Przyjmując bowiem racjonalność działania zamawiającego nie jest
możliwe stwierdzenie, iż dla zamawiającego wystarczające mogło być wykonanie
dokumentacji projektowej, która nie została jeszcze odebrana, a zatem nie można stwierdzić,
czy została wykonana prawidłowa. W ocenie Izby wymóg ten jest oczywisty i nie musiał być
dodatkowo wprowadzony d
o treści warunku, a profesjonalny podmiot jakim jest wykonawca
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien mieć tego świadomość.
Jako wyjątkową należałoby uznać sytuację odwrotną (w której dokumentacja projektowa nie
musiałaby zostać odebrana).
W ww. przypadkach nie można zatem mówić, iż niezgodne z rzeczywistością informacje
zostały przez wykonawcę Databout przedstawione na skutek błędnej interpretacji warunku
spowodowanej niejasnym sformułowaniem treści postanowienia SIWZ przez zamawiającego.
W
brew twierdzeniom samego zamawiającego, to nie jego działania spowodowały
przedstawienie niezgodnych z rzeczywistością informacji przez wykonawcę Databout.
Działanie wykonawcy Databout nie znajduje usprawiedliwienia w treści warunku, należy
zatem uznać, iż przedstawienie niezgodnych z rzeczywistością informacji nastąpiło co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Wymaga zauważenia, iż na
gruncie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest konie
czne szczegółowe wykazywanie
stopnia winy
, skoro przesłanka zawinienia na gruncie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z
postepowania jest bardzo szeroka
– wystarczające jest stwierdzenie zwykłego niedbalstwa.
Stosując wnioskowanie a minori ad maius należy uznać, iż ww. podstawa wykluczenia
w
ykonawcy z postępowania będzie mieć zastosowanie także w przypadku występowania
wyższego stopnia zawinienia niż wprost wskazany w tej regulacji.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z ustaleń faktycznych przedstawionych we wcześniejszej części uzasadnienia:
1) w
ykonawca Databout przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego
2) i
nformacje wprowadzające w błąd zamawiającego zostały przedstawione przez
wykonawcę Databout co najmniej w wyniku lekkomyślności albo niedbalstwa.
Ponadto, 3) informacje te
należy uznać za mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamawiającego, jako że
odnosiły się do spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. kwestii mającej podstawowe
znaczenie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym w kontekście wyniku
tego postępowania (ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą
i nie może zostać ona wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu).
Z
ostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia
wykonawcy
z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Należy podkreślić,
iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku wystąpienia
ww. podstawy wykluczenia z postępowania przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania (tak np. Izba w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19.) Podobnie przepis
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
, gdyż zastosowanie instytucji ustanowionej tym przepisem nie może
mieć miejsca w odniesieniu do zdarzeń, które wystąpiły w toku postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Databout z postępowania, a zatem
postawione w tym zakresie zarzuty odwołania należało uznać za zasadne.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu
uwzględnionego przez zamawiającego, wobec braku skutecznego
zgłoszenia przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego, postępowanie
odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
O koszta
ch postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
