rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1884/20
KIO 1884/20
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia
2020 r. przez
wykonawcę AJ Profibud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, Chmielnik 277B, 36-016 Chmielnik
w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Rzeszowską im. Ignacego Łukasiewicza, al. Powstańców Warszawy 12, 35-
95
9 Rzeszów,
przy udziale wykonawcy M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MAGBUD
M. P.,
ul. Baczyńskiego 9, 35-210 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
2020 r. przez
wykonawcę AJ Profibud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, Chmielnik 277B, 36-016 Chmielnik
w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Rzeszowską im. Ignacego Łukasiewicza, al. Powstańców Warszawy 12, 35-
95
9 Rzeszów,
przy udziale wykonawcy M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MAGBUD
M. P.,
ul. Baczyńskiego 9, 35-210 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: AJ Profibud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Chmielnik 277B, 36-016 Chmielnik, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 561 zł 94 gr (słownie: pięćset
sześćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt cztery groszy) stanowiącą uzasadnione
ko
szty strony poniesione z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i dojazdu
pełnomocnika strony na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1884/20
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Rzeszowska im. Ignacego Łukasiewicza (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” pn. „Budowa budynku Uczelnianego Archiwum
Politechniki Rzeszowskiej przy ul. Akademickiej w Rzeszowie”, numer referencyjny:
NA/P/133/2020.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Og
łoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 maja 2020 r. nr ogłoszenia:
543410-N-2020.
W dniu 4 sierpnia
2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę M. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: MAGBUD M. P. . W dniu 10 sierpnia 2020 r. wykonawca AJ
PROFIBUD sp. z o.o. sp. k. (dale
j: „Odwołujący” lub „AJ PROFIBUD”) wniósł odwołanie na tę
czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez wybór oferty złożonej przez
MAGBUD
pomimo, iż oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym
miejscu w rankingu ofert, a tym samym winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;
2)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty MAGBUD z uwagi na
dokonanie niewłaściwej oceny tej oferty, polegającej na przyznaniu maksymalnej liczby
punktów w kryterium "Kierownik robót w branży elektrycznej’’, gdzie z podanych przez
MAGBUD wyjaśnień wynika, iż proponowana osoba nie posiada doświadczenia powyżej
10 lat, a tym samym oferta MAGBUD została nieprawidłowo sklasyfikowana na pierwszym
miejscu;
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania MAGBUD do
złożenia wyjaśnień,
co do treści załączników do oferty w zakresie przedłożonych referencji, bowiem z ich treści
nie wynika jakoby odpowiadały one treści SIWZ oraz potwierdzały wiedzę i doświadczenie
MAGBUD wymagane przez Zamawiającego;
4) art. 7 ust. 1 ustaw
y Pzp przez nierówne traktowanie oferentów, w szczególności przyznanie
maksymalnych punktów ofercie MAGBUD i pobieżną analizę tej oferty, podczas gdy nie
powinna jej zostać przyznana maksymalna liczba punktów w kryterium "Doświadczenie
kierownika robót w branży elektrycznej" i przyznanie punktów, które nie powinny być
przyznane, co spowodowało ewidentnie różne traktowanie oferentów, w tych samych
okolicznościach opartych na takim samym brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
udzielania zamówienia;
5)
art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez
uwzględnienie przez Zamawiającego nieprawidłowo wypełnionego, zgodnie z
postanowieniami SIWZ formularza ofertowego w zakresie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego danych dotyczących kryterium oceny ofert, pomimo tego, że oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
Z
amawiającego polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty MAGBUD;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu maksymalnej ilości
punktów ofercie MAGBUD,
oraz nakazanie Zamawiającemu wykonanie - zgodnie z przepisami prawa - czynności:
3) przyznania ofercie MAGBUD w kryterium "Kierownik robót w branży elektrycznej" 5 pkt za
pełnienie przez Pana W. B. funkcji kierownika w branży elektrycznej,
4) wezwania MAGBUD do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia spełniania warunków
umożliwiających udział w przedmiotowym postępowaniu,
5) dokonania powtórnej oceny ofert, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
ponadto Odwołujący wniósł o:
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
7)
w przypadku powzięcia przez Izbę wątpliwości co do prawdziwości dokumentów
wskazanych jako dowody w niniejszej sprawie -
zobowiązanie Zamawiającego do
przedłożenia oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem
następujących dokumentów:
a) p
ismo Zamawiającego - powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
4.08.2020 r. -
oryginał w aktach Zamawiającego;
b) t
reść SIWZ wraz ze wzorem oferty - oryginał w aktach Zamawiającego;
c) w
yjaśnienia MAGBUD z dnia 10.07.2020 r. - oryginał w aktach Zamawiającego;
d) t
reść oferty MAGBUD - oryginał w aktach Zamawiającego;
e) t
reść referencji MAGBUD stanowiących załącznik do oferty - oryginał w aktach
Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego
przydzielenia punktacji w zakresie
personelu, Odwołujący wskazał m.in., że w pkt 18 SIWZ
Zamawiający zamieścił opis kryteriów oceny ofert. Zgodnie z pkt 18.2. ppkt 2 SIWZ
Zamawiający przyzna Wykonawcom punkty w tym kryterium, jeśli osoba wskazana do
realizacji zamówienia, jako kierownik robót w branży elektrycznej wykaże się na dzień
składania ofert doświadczeniem w posiadanej specjalności: 3-5 lat -0 pkt; 6-10 lat -5 pkt;
powyżej 10 lat -10 pkt. Nadto w treści oferty, której wzór stanowił załącznik do SIWZ,
Zamawiający w pkt 3 ppkt a) w sposób jednoznaczny zredagował treść oświadczenia, tj.:
„Oświadczamy, że osoby skierowane do realizacji zamówienia, o których mowa w pkt 6.2.2.
B. SIWZ legitymują się następującym doświadczeniem zawodowym w uzyskanej specjalności:
kierownik robót w branży elektrycznej (...)”. Pkt 6.2.2.B. SIWZ odnosi się do warunków udziału
w postępowaniu, zaś w zakresie zdolności technicznej i zawodowej stanowi jednoznacznie:
„dysponuje lub będzie dysponował osobami posiadającymi uprawnienia budowlane do
sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach (...) instalacyjnej w zakresie instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zamawiający poinformował wprost, iż
zgodnie z art. 12a - ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 148) samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie, określone wart. 12 ust. 1, mogą również wykonywać osoby,
których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w
przepisach odrębnych.
Odwołujący stwierdził, iż nie budzi zatem żadnych wątpliwości, iż celem Zamawiającego
zarówno w zakresie określenia warunków ubiegania się o zamówienie, jak również przyjęcia
zasad kryterium ocennego w zakresie posiadanego potencjału kadrowego, było wykazanie się
przez oferentów stażem kadry rozumianym jako długość posiadania uprawnień
umożliwiających sprawowanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Zgodnie
z art. 17 ustawy z 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) - dalej PB,
uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor; 2) inspektor
nadzoru inwestorskiego; 3) projektant; 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Ustawodawca
w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, jednoznacznie określa m.in. również warunki, których spełnienie umożliwia
sprawowanie samodzielnej funkcji technicznej na stanowisku kierownika robót w branży
elektrycznej. W szczególności warunkiem takim jest odbycie stosownej praktyki, pozytywne
zdanie egzaminu państwowego. Po uzyskaniu pozytywnego wyniku kandydat na podstawie
decyzji administracyjnej otrzymuje uprawnienia budowlane i zostaje wpisany do centralnego
rejestru osób posiadających uprawnienia prowadzonego przez GINB. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 26.06.2015 r. (sygn. akt KIO 1271/15) jednoznacznie wskazała także,
że osoby o przypisanej w umowie o pracę funkcji kierownika robót czy kierownika budowy nie
można uznać tylko z tego powodu za uczestnika procesu budowlanego danej inwestycji w
rozumieniu art. 17 pkt
4 p.b., pełniącego samodzielną funkcję techniczną.
Następnie Odwołujący podał, że w toku postępowania przetargowego powziął wątpliwość,
co do rzetelności oświadczenia MAGBUD złożonego w treści oferty i pismem z dnia 2 czerwca
2020 r.,
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wezwanie tego wykonawcy do udzielenia
wyjaśnień w powyższym zakresie, w tym do przedłożenia dokumentu umożliwiającego
zweryfikowanie daty
uzyskania uprawnień budowlanych przez Pana W. B., jako kierownika
robót w branży elektrycznej.
W wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego, MAGBUD udzielił informacji, iż Pan
W. B.
wykonywał działalność gospodarczą związaną z wykonywaniem instalacji elektrycznych
przez okres 6 lat, jednakże w pozostałym zakresie z przedłożonych dowodów wynika, iż był
zatrudniony na podstawie u
mowy o pracę na stanowisku inżyniera budowy przez okres 3 lat i
8 miesięcy. W treści wyjaśnień MAGBUD oświadczył także, że dopiero dnia 31.12.2010 r. Pan
W. B.
otrzymał decyzję administracyjną dotyczącą uzyskania uprawnień budowlanych do
sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. Nie zmienia to jednak faktu,
że w dacie 31.12.2010 r. nie dysponował on wpisem do odpowiedniej izby umożliwiającym
wykonywanie takiej funkcji. Tym samym na dzień złożenia oferty przez MAGBUD, Pan W. B.
nie dysponował co najmniej 10-letnim doświadczeniem na stanowisku kierownika robót w
branży elektrycznej. (Dowód: Wyjaśnienia MAGBUD z dnia 10.07.2020 r.)
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niedostatecznie wyjaśnił treść złożonej przez
MAGBUD oferty, w t
ym w szczególności mimo powziętych wątpliwości nie ustalił czasu
sprawowania przez Pana W. B.
funkcji kierownika robót w branży elektrycznej. Tym samym,
naruszył art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania MAGBUD do złożenia dalszych wyjaśnień.
Odwołujący przytoczył art 91 ust. 2d ustawy Pzp i stwierdził, że uprzedzając polemikę, iż
jest to zarzut spóźniony, poinformował, że powyższa okoliczność została dostrzeżona dopiero
na etapie oceny ofert. Odwołujący wypełniając swoją tabelę w ofercie nawet nie przypuszczał,
iż jego interpretacja w zakresie kryteriów oceny ofert będzie tak różna od interpretacji
Zamawiającego. Przyznanie MAGBUD z tego tytułu 10 pkt zgodnie z kryteriami oceny oferty
stanowi istotne naruszenie wskazanych wyżej przepisów ustawy. AJ PROFIBUD przywołał
wyroki Izby z dnia 21 sierpnia 2018 r. sygn. KIO 1547/18 oraz sygn. akt KIO 483/08 (bez
wskazania daty) i stwierdził, że omyłkowe uznanie przez Zamawiającego, iż dla wykazania
doświadczenia na stanowisku kierownika robót w branży elektrycznej, będącym samodzielną
funkcją techniczną w budownictwie, nie jest wystarczające posiadanie doświadczenia jako
inżynier budowy, czy też prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonawstwa
robót elektrycznych.
Uzasadniając zarzuty dotyczące nieprawidłowej wykładni treści oferty złożonej przez
MAGBUD
, Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, iż jak wynika z okoliczności
postępowania, treści SIWZ i samej treści oferty (tabeli), w tym wyjaśnień złożonych przez
MAGBUD w toku postępowania, Zamawiający powinien dokonać interpretacji tego
oświadczenia - wypełnienia tabeli w ofercie MAGBUD zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie - złożenie oferty należy tak tłumaczyć jak
wymagają tego okoliczności, w jakich zostało złożone, czyli w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego celem jest złożenie ważnej oferty, obejmującej prawdziwe informacje.
Z samego przywołanego faktu (rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami MAGBUD, a treścią
oferty MAGBUD) wynika, iż Zamawiający powinien powziąć wątpliwości i wyjaśnić ofertę w
tym zakresie, w szczególności poprzez przedłożenie dokumentu zaświadczającego uzyskanie
przez Pana W. B. u
prawnień budowlanych umożliwiających sprawowanie niezależnej funkcji
technicznej w budownictwie tj. kierownika robót w branży elektrycznej. Wyjaśnienia takie
byłyby zgodne z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W podsumowaniu uzasadnienia ww. zarzutów Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w
świetle wyjaśnień przedłożonych przez MAGBUD, dokonał nieprawidłowej wykładni treści
oferty, uznając, że oferta MAGBUD w 3 ppkt c została wypełniona prawidłowo.
Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania wezwania MAGBUD do złożenia wyjaśnień,
co do
treści załączników do oferty w zakresie przedłożonych referencji, Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający określił w pkt 6 pkt 6.2.1.A. SIWZ warunki, które ubiegający się o zamówienie
musi spełniać, tj. m.in. posiadanie doświadczenia zawodowego rozumianego, jako należyte
wykonanie dwóch podobnych robót w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) polegających na
realizacji budowy budynków w technologii żelbetowej o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł
każda z nich.
Zgodnie z art. 6 pkt 6 ustawy Prawo budowlane, przez pojęcie budowy należy rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego, opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Treść
referencji przedłożonych przez MAGBUD w toku postępowania potwierdza, iż wykonawca ten
realizował prace polegające na rozbudowie i nadbudowie obiektu budowlanego. Zamawiający
zastrzegł w treści SIWZ, iż budowa taka winna być wykonana w technologii żelbetowej. Z
przedłożonych przez MAGBUD referencji nie wynika jednak, iż realizowane przez MAGBUD
przebudowy i nadbudowy wykonywane były w technologii żelbetowej, zaś powyższe
Odwołujący poddaje w wątpliwość (Dowód: Treść referencji MAGBUD stanowiących załącznik
do oferty).
Zdaniem wykonawcy AJ PROFIBUD, z uwagi na to
, iż z treści przedłożonych przez
MAGBUD referencji nie wynika w jakiej technologii realizowane były prace przez MAGBUD,
zaś wykazanie się stosownym doświadczeniem stanowi warunek udziału w postępowaniu,
Zamawiający powinien był na etapie postępowania przetargowego wyjaśnić powyższe
nieścisłości poprzez skierowanie do MAGBUD wniosku o złożenie dodatkowych wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący wskazał na orzeczenie Izby z dnia 3 marca 2020
r., sygn. KIO 368/20, zgodnie
z którym Zamawiający w toku badania i oceny ofert zobowiązany
jest zweryfikować wszystkie wymagania, które sformułował w dokumentacji postępowania
wobec przedmiotu zamówienia, a także stwierdził, że oraz przepis art. 87 ust. 1 Pzp pozwala
na wyjaśnienie treści oferty w przyjętym kształcie i często jest sposobem na uzyskanie
dodatkowych informacji, rozwianie wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty. Granicą
zastosowania tego przepisu jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i przyjęcia przez
zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty lub
zmierzałby do prowadzenia negocjacji między wykonawcą a zamawiającym - tak KIO w
wyroku z dnia 5 grudnia 2019 r., sygn. KIO/KD 73/19.
Uzasadniając zarzut nierównego traktowania oferentów oraz naruszenia art. 91. ust. 1
ustawy Pzp
, Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe okoliczności, postępowanie
obarczone jest licznymi wadami. W konsekwencji szereg powyżej wykazanych uchybień
doprowadził do wybrania oferty MAGBUD jako najkorzystniejszej, podczas gdy
najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego. W ocenie AJ PROFIBUD nie może być
uzasadnieniem takiej błędnej decyzji, twierdzenie pracownika Polskiego Związku Inżynierów i
Techników Budownictwa, na które powołuje się MAGBUD, niezaznajomionego w treścią SIWZ
oraz pozostałymi dokumentami postępowania przetargowego, iż wedle jego subiektywnej i
niewnikliwej oceny, bez zaznajomienia się z dokumentacją przetargową, doświadczenie w
zawodzie można by „ewentualnie" przyjąć jako nierównoznaczne z uprawnieniami.
Uzasadniając pozostałe wnioski, zawarte w odwołaniu Odwołujący wskazał, iż oryginały
dokumentów, w tym wskazanych, jako dowody w treści odwołania, związane z postępowaniem
znajdują się w aktach postępowania Zamawiającego, toteż niemożliwym jest ich
poświadczenie za zgodność z oryginałem przez Odwołującego. W przypadku, gdyby Izba
kwestionowała prawdziwość przedłożonych przez Zamawiającego dokumentów, Odwołujący
wn
iósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oryginałów przedmiotowych
dokumentów lub ich kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem.
Pismem z dnia 8 września 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności treść SIWZ, korespondencję z Przystępującym oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także przedstawione dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., że doznał szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący
złożył ofertę, która winna być sklasyfikowana na pierwszym miejscu, natomiast Zamawiający
zawyżył punktację oferty MAGBUD, która obecnie jest na pierwszym miejscu. Odwołujący
utraci
ł możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia pomimo spełnienia wszystkich,
postawionych w SIWZ warunków i zaoferowania warunków umożliwiających uzyskanie
najwyższej punktacji. Oferta Odwołującego uzyskała 99,28 pkt, zaś Zamawiający wskutek
naruszenia p
rzepisów Pzp wybrał jako najkorzystniejszą ofertę oferenta - MAGBUD, który
uzyskał 100 pkt. Nieuzasadnione oraz bezpodstawne uwzględnienie przez Zamawiającego, w
wyniku oceny kryterium "Kierownika robót w branży elektrycznej", a tym samym przyznanie
MAGBUD
, w związku z uznaniem doświadczenia kierownika robót w branży elektrycznej - 10
pkt zgodnie z opisanym w SIWZ (pkt. 18.2.) kryterium oceny ofert, s
kutkowało brakiem wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący winien uzyskać maksymalną liczbę
w kryteriach oceny ofert, a jego oferta winna być wybrana, jako najkorzystniejsza.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
prz
esłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawca M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: MAGBUD M. P. (w
treści również: „Przystępujący”), który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stał
się uczestnikiem postępowania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do pkt 6 pkt 6.2.2.A. SIWZ ubiegający się o zamówienie musi spełniać warunek
w postaci posiadania doświadczenia zawodowego rozumianego, jako należyte wykonanie
dwóch podobnych robót w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) polegających na realizacji
budowy budynków w technologii żelbetowej o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł każda z
nich.
W
pkt 6.2.2.B SIWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej odnoszący się do personelu wskazując, że o zamówienie
może się ubiegać wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował osobami posiadającymi
uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
oraz kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach konstrukcyjno-
budowlanych,
instalacyjnej
w
zakres
ie instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, posiadającej co najmniej 3-
letnie doświadczenie w uzyskanej specjalności na dzień składania ofert lub przedstawi
pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Zamawiający wskazał również na art. 12a ustawy Prawo budowlane i podał
informacje dotyczące wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.
W pkt 18.1. SIWZ Zamawiający wskazał, że będzie oceniał oferty według kryteriów: cena
– 60%, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia-
30%, okres gwarancji i rękojmi – 10%.
Stosownie do pkt 18.2.2.
SIWZ „Zamawiający przyzna Wykonawcom punkty w tym
kryterium, jeżeli osoba wskazana do realizacji zamówienia (kierownicy robót w branżach:
konstrukcyjno-budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej) wykażą się na dzień składania ofert
doświadczeniem w posiadanej specjalności: 3-5 lat -0 pkt; 6-10 lat -5 pkt; powyżej 10 lat -10
pkt
– każdy w swojej branży.”
Nadto w treści oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający w pkt 3 lit
c)
zawarł wymóg złożenia oświadczenia, że osoby skierowane do realizacji zamówienia, o
których mowa w pkt 6.2.2. B. SIWZ legitymują się następującym doświadczeniem zawodowym
w uzyskanej specjalności: kierownik robót w branży elektrycznej (...)”.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 r. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
doświadczenia zawodowego kierownika robót elektrycznych Pana W. B., wykonawca
MAGBUD
w piśmie z dnia 10 lipca 2020 r. podał m.in., że ww. w okresie od 1 czerwca 2007 r.
do 5 września 2008 r. oraz d 8 września 2008 r. do 12 września 2013 r. zdobywał
doświadczenie będąc zatrudnionym na umowę o pracę jako inżynier budowy branży
elektrycznej, a od 1 października 2014 r. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług
elektrycznych prowadząc nadzór i kierownictwo nad robotami elektrycznymi. W dniu 31
grudnia 2010 r. ww. otrzymał decyzję o uprawnieniach budowlanych do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. D
o wyjaśnień zostały załączone dwa świadectwa pracy
oraz zaświadczenie z CEIDG.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
Ad. Zarzuty
dotyczące nieprawidłowej punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącym
doświadczenia kierownika robót branży elektrycznej (pkt 1,2,4 i 5 odwołania).
Stosownie do art. 91 ustawy Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż w zakresie omawianego zarzutu kluczowa jest treść
SIWZ,
która jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Oznacza to, że po
otwarciu ofert treść SIWZ nie może być zmieniana, a jej interpretacja nie może odbiegać od
jej postanowień. W sytuacji, gdyby z uwagi na brak jednoznaczności postanowień SIWZ
pojawi
ły się wątpliwości, co do sposobu jej rozumienia, zgodnie z ukształtowanym w tym
zakresie orzecznictwem, nie mogłyby one być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. To
Zamawiający jest bowiem autorem SIWZ i to jego obciążają ewentualne negatywne
konsekwencje niejednoznaczności SIWZ.
W ocenie Izby w omawianym zakresie SIWZ jest jasna i nie powinna budzić wątpliwości
interpretacyjnych.
Porównanie ww. postanowień pkt 6.2.2.B oraz pkt 18.2.2 SIWZ wskazuje
na różnice pomiędzy opisem warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
osoby skierowanej do kierowania robotami branży elektrycznej, a opisem kryterium oceny ofert
w odniesieniu do takiej osoby.
Dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca był obowiązany wykazać, że
dysponuje osobą posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kierowania robotami budowla
nymi bez ograniczeń w m.in.
w branży elektrycznej, posiadającą, co najmniej 3-letnie doświadczenie w uzyskanej
specjalności na dzień składania ofert. W tym zakresie Zamawiający odniósł się również do
treści art. 12a ustawy Prawo budowlane, dotyczącego wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Z ww. pkt 6.2.2.B SIWZ wynika zatem
, że warunek udziału w
postępowaniu odnosi się do poziomu doświadczenia na stanowisku kierownika robót w danej
branży i określa minimalny wymagany okres sprawowania funkcji kierownika robót.
Natomiast zgodnie z pkt 18.2.2 SIWZ
ilość możliwych do uzyskania punktów w kryterium
oceny ofert, uzależniona jest od ilości lat doświadczenia w posiadanej specjalności, przy czym,
co istotne, w opisie kryterium nie ma wskazan
ia, że okres doświadczenia będzie liczony od
daty nabycia uprawnień. Nie ma także odesłania do art. 12 czy art. 12a ustawy Prawo
budowlane. Z tych względów należy uznać, że punktacji podlegało doświadczenie w pracy w
danej specjalności, także to, które poprzedzało nabycie uprawnień.
Z treści oferty Przystępującego wynika, że na kierownika robót elektrycznych został
wskazany Pan W. B.
posiadający ponad 10 - letnie doświadczenie. Ta sama osoba została
wskazana w wykazie osób złożonym przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego,
celem potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tej osoby także dotyczą
wyjaśnienia MAGBUD, z których wynika, że ww. posiada ponad 10 - letnie doświadczenie w
swojej specjalności, a zatem zasadnie Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego 10 pkt
w tym kryterium oceny ofert.
Jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jego intencją było premiowanie
doświadczenia, jako nabywanego podczas wykonywania określonych czynności
profesjonalnych w danej
jednostce czasowej, co w ocenie Izby znalazło wyraz w treści SIWZ.
W związku z tym Zamawiający zasadnie przyjął, że sprawowanie funkcji inżyniera budowy
branży elektrycznej przez Pana W. B. jest czynnością profesjonalną, prowadzącą do
nabywania do
świadczenia w specjalności w branży elektrycznej. Z uwagi na powyższe
Zamawiający zasadnie uznał, że ww. doświadczenie nabyte przez Pana W. B. winno być
uwzględnione. Podobnie należy ocenić okres prowadzenia działalności gospodarczej w
zakresie wy
konawstwa robót elektrycznych. Zamawiający nie wyłączył w SIWZ możliwości
legitymowania się doświadczeniem zdobywanym w ramach samodzielnie prowadzonej
działalności, nie ograniczył w tym zakresie wymogu jedynie do umów o pracę. Odwołujący nie
uzasadnił, dlaczego, jego zdaniem prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie
wykonawstwa robót elektrycznych nie jest wystarczające do zdobycia doświadczenia.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby w okresie wymaganym dla uzyskania 10 pkt
w kryterium oceny ofert, ww. Pan W. B.
nie wykonywał prac z zakresu branży elektrycznej i w
związku z tym nie mógł zdobyć doświadczenia. Odwołujący, w sposób sprzeczny z SIWZ,
warunek udziału w postępowaniu w części dotyczącej posiadania uprawnień umożliwiających
sprawowanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie odnosi do kryterium oceny
ofert, pomimo odmiennych postanowień SIWZ w tym zakresie.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że Zamawiający wobec treści ww.
wyjaśnień Przystępującego dotyczących doświadczenia zawodowego Pana W. B., dokonał
nieprawidłowej wykładni treści oferty złożonej przez tego wykonawcę. W ocenie Izby, w
przedstawionej w tym zakresie argumentacji, Odwołujący dał wyraz, iż błędnie utożsamia
ocenę przedmiotową oferty z uwzględnieniem kryteriów oceny przyjętych w SIWZ z oceną
podmiotową tj. badaniem spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Jak wynika z przytoczonego przez Odwołującego art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których zostały złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Przystępującego oświadczenie woli. Wbrew
stanowisku Odwołującego nie ma rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami złożonymi przez
Przystępującego, a treścią oferty tego wykonawcy. W wyjaśnieniach Przystępujący potwierdził
bowiem
to, co oświadczył w ofercie, tj. ponad 10 - letnie doświadczenie w danej specjalności
ww. osoby skierowanej do realizacji zamówienia. Legitymowanie się uprawnieniami
budowlanymi
w danej specjalności przez co najmniej 3 lata było wymagane jedynie na
potwierdzenie sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu nie
sformułował zarzutu, dotyczącego niespełnienia przez Przystępującego tego warunku udziału
w postępowaniu i nie wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania, a jedynie o zmianę punktacji oferty tego wykonawcy. W związku z tym
oczekiwanie na przedłożenie zaświadczenia o nabyciu uprawnień jest bezzasadne.
Ponadto przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści, stanowi podstawę do wyjaśnień treści oferty, a nie podstawę do wyjaśnień
kwestii podmiotowych,
w zakresie których znaczenie ma data nabycia uprawnień, związanych
z potwierdzaniem sp
ełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Jak jed
nak wyżej zaznaczono, SIWZ przy opisie kryteriów oceny ofert, nie zawiera
wskazania, że osoba sprawująca funkcję kierownika budowy specjalności elektrycznej musi
się legitymować dziesięcioletnim okresem posiadania uprawnień do pełnienia funkcji
kierownika budowy. W
związku z tym, mając na uwadze literalne brzmienie SIWZ, należy
uznać, że zarzuty odwołania w odniesieniu do oceny kryterium oceny ofert nie potwierdziły się.
W ocenie Izby u
względnienie w tym przypadku interpretacji zastosowanej przez Odwołującego
doprowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień
publicznych, w tym zasady
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez przyznanie ofercie
Przystępującego maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót
branży elektrycznej. W szczególności zauważenia wymaga, iż Odwołujący nie wykazał, aby
Zamawiający w odmienny sposób potraktował wykonawców znajdujących się w identycznej
sytuacji prawnej i faktycznej.
Ad. z
arzut dotyczący „zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, co do
treści załączników do oferty w zakresie przedłożonych referencji” (pkt 3 odwołania).
Jak wyżej wskazano przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie służy do wyjaśniania okoliczności
związanych z potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym
wbrew stanowisku Odwołującego przepis ten nie mógł zostać naruszony na skutek braku jego
zastosowania przez Zamawiającego w odniesieniu do dokumentów potwierdzających
sp
ełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W przypadku potwierdzenia, że podane przez Odwołującego okoliczności faktyczne
wskazują na zaniechanie wystąpienia o wyjaśnienia, mógłby ewentualnie być brany pod
uwagę przepis art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby jednak takie okoliczności nie
zostały przedstawione przez Odwołującego.
Z
auważenia wymaga, że pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
MAGBUD do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na to wezwanie w
dniu 27 lipca 2020 r.
Przystępujący złożył wymagane dokumenty, w tym wykaz robót
budowlanych wraz z dwoma referencjami.
Wykaz złożony przez Przystępującego zawiera dwie roboty budowlane o wymaganej
wartości i wymaganym okresie, z podaniem, że zostały wykonane w technologii żelbetowej, w
tym kwestionowana przez Odwołującego robota dotycząca rozbudowy, przebudowy i
nadbudowy salonu i serwisu samochodowego SUZUKI. Załączone referencje potwierdzają ich
należyte wykonanie. Zamawiający nie miał zatem podstaw do powzięcia wątpliwości, co do
oświadczenia wykonawcy złożonego w wykazie, który został złożony na potwierdzenie
spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą wykaz robót budowlanych służy potwierdzeniu
przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, natomiast referencje służą
potwierdzeniu ich należytego wykonania. Dokumenty te są wystawiane przez podmiot trzeci,
niezależnie od szczegółowych wymagań poszczególnych zamawiających. W związku z tym
nie oczekuje się, że muszą zawierać wszystkie informacje, o których jest mowa w SIWZ.
M
uszą one przede wszystkim zawierać treść, która pozwala na zidentyfikowania zadania i jego
powiązanie z wymienionym w wykazie, oraz na potwierdzenie należytego jego wykonania. Te
wymogi
w okolicznościach analizowanej sprawy zostały spełnione.
Nadto
Odwołujący nie wykazał, że robota, co do której, zgłosił w odwołaniu wątpliwości,
wskazując, że nie spełniała wymogu w zakresie wykonana jej w technologii żelbetowej,
pomimo, iż to na nim zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
Na potwierdzenie zasadności tego zarzutu, Odwołujący do odwołania nie załączył żadnego
dowodu, natomiast na rozprawie złożył jedynie wydruk w postaci niepodpisanego wyciągu z
projektu budowlanego - opisu projektu budowlanego, w tym opisu technicznego do projektu
konstrukcyjnego: Rozbudowa, przebudowa, nadbudowa salonu i serwisu samochodowego
„SUZUKI” wraz z rozbudową doziemnej instalacji kanalizacji deszczowej, lokalizacja hydrantu
ppoż na istniejącym przyłączu wodociągowym, zmiana trasy przyłącza gazu, likwidacją
odcinka kanalizacji deszczowej, odcinka przyłącza wodociągowego i zbiornika
bezodpływowego oraz budową wewnętrznych instalacji prądu, gazu, kanalizacji sanitarnej,
wody, c.o., sprężonego powietrza, wentylacji mechanicznej i instalacji hydrantowej.
Powyższego wydruku w ocenie Izby nie można uznać za wiarygodny dowód
potwierdzający zarzut odwołania. Po pierwsze, należy m.in. wskazać, iż został złożony jedynie
sam ww. niepodpisany wydruk, przy czym
brak podpisów dotyczy także strony tytułowej. Nie
jest to dokument
złożony np. w poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii projektu,
który potwierdzałby, że stanowił podstawę do uzyskania pozwolenia na budowę, brak jest m.in.
stosownych adnotacji urzędu. Po drugie, nie zostały złożone rysunki techniczne.
N
iezależnie od ww. względów formalnych, nawet jeśliby przyjąć, że zgodnie z takim
projektem zostały wykonane roboty budowlane, to zauważenia wymaga, iż ze złożonych kart
wynika,
że konstrukcja budynku obejmuje elementy żelbetowe. Odnośnie układu
konstrukcyjnego obiektu jest wskazanie m.in.: „fundamenty i ściany fundamentowe
żelbetowe”. Odnośnie ściany fundamentowej jest wskazanie: „monolityczna żelbetowa
zbrojona (…), zaś odnośnie stropu międzykondygnacyjnego: „monolityczny żelbetowy”. Opis
stanu projektowanego zawarty w opisie do projektu konstrukcyjnego zawiera min.:
„Projektuje
się likwidację stropodachu oraz ścian na parterowej części serwisu, wykonanie nowych ścian
w innej lokalizacji (z układem rdzeni oraz żeber) - konstrukcja żelbetowa (…). W części salonu
projektuje się żelbetową antresolę-niepowiązaną konstrukcyjnie z pozostałą pierwotną
konstrukcją.”.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
561 zł 94 gr stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, której dowód uiszczenia został złożony i dojazdu pełnomocnika strony na
posiedzenie i rozprawę samochodem osobowym, co potwierdza przedstawione przez
pełnomocnika strony przed zamknięciem rozprawy wyliczenie kosztów z tym związanych. Izba
nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 3 600 zł 00 gr
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, ponieważ nie został złożony przez niego
rachunek na tę kwotę, potwierdzający poniesienie tego kosztu, który jest wymagany stosownie
do
§ 3 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………….
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: AJ Profibud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Chmielnik 277B, 36-016 Chmielnik, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 561 zł 94 gr (słownie: pięćset
sześćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt cztery groszy) stanowiącą uzasadnione
ko
szty strony poniesione z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i dojazdu
pełnomocnika strony na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1884/20
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Rzeszowska im. Ignacego Łukasiewicza (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” pn. „Budowa budynku Uczelnianego Archiwum
Politechniki Rzeszowskiej przy ul. Akademickiej w Rzeszowie”, numer referencyjny:
NA/P/133/2020.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Og
łoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 maja 2020 r. nr ogłoszenia:
543410-N-2020.
W dniu 4 sierpnia
2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę M. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: MAGBUD M. P. . W dniu 10 sierpnia 2020 r. wykonawca AJ
PROFIBUD sp. z o.o. sp. k. (dale
j: „Odwołujący” lub „AJ PROFIBUD”) wniósł odwołanie na tę
czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez wybór oferty złożonej przez
MAGBUD
pomimo, iż oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym
miejscu w rankingu ofert, a tym samym winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;
2)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty MAGBUD z uwagi na
dokonanie niewłaściwej oceny tej oferty, polegającej na przyznaniu maksymalnej liczby
punktów w kryterium "Kierownik robót w branży elektrycznej’’, gdzie z podanych przez
MAGBUD wyjaśnień wynika, iż proponowana osoba nie posiada doświadczenia powyżej
10 lat, a tym samym oferta MAGBUD została nieprawidłowo sklasyfikowana na pierwszym
miejscu;
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania MAGBUD do
złożenia wyjaśnień,
co do treści załączników do oferty w zakresie przedłożonych referencji, bowiem z ich treści
nie wynika jakoby odpowiadały one treści SIWZ oraz potwierdzały wiedzę i doświadczenie
MAGBUD wymagane przez Zamawiającego;
4) art. 7 ust. 1 ustaw
y Pzp przez nierówne traktowanie oferentów, w szczególności przyznanie
maksymalnych punktów ofercie MAGBUD i pobieżną analizę tej oferty, podczas gdy nie
powinna jej zostać przyznana maksymalna liczba punktów w kryterium "Doświadczenie
kierownika robót w branży elektrycznej" i przyznanie punktów, które nie powinny być
przyznane, co spowodowało ewidentnie różne traktowanie oferentów, w tych samych
okolicznościach opartych na takim samym brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
udzielania zamówienia;
5)
art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez
uwzględnienie przez Zamawiającego nieprawidłowo wypełnionego, zgodnie z
postanowieniami SIWZ formularza ofertowego w zakresie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego danych dotyczących kryterium oceny ofert, pomimo tego, że oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
Z
amawiającego polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty MAGBUD;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu maksymalnej ilości
punktów ofercie MAGBUD,
oraz nakazanie Zamawiającemu wykonanie - zgodnie z przepisami prawa - czynności:
3) przyznania ofercie MAGBUD w kryterium "Kierownik robót w branży elektrycznej" 5 pkt za
pełnienie przez Pana W. B. funkcji kierownika w branży elektrycznej,
4) wezwania MAGBUD do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia spełniania warunków
umożliwiających udział w przedmiotowym postępowaniu,
5) dokonania powtórnej oceny ofert, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
ponadto Odwołujący wniósł o:
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
7)
w przypadku powzięcia przez Izbę wątpliwości co do prawdziwości dokumentów
wskazanych jako dowody w niniejszej sprawie -
zobowiązanie Zamawiającego do
przedłożenia oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem
następujących dokumentów:
a) p
ismo Zamawiającego - powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
4.08.2020 r. -
oryginał w aktach Zamawiającego;
b) t
reść SIWZ wraz ze wzorem oferty - oryginał w aktach Zamawiającego;
c) w
yjaśnienia MAGBUD z dnia 10.07.2020 r. - oryginał w aktach Zamawiającego;
d) t
reść oferty MAGBUD - oryginał w aktach Zamawiającego;
e) t
reść referencji MAGBUD stanowiących załącznik do oferty - oryginał w aktach
Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego
przydzielenia punktacji w zakresie
personelu, Odwołujący wskazał m.in., że w pkt 18 SIWZ
Zamawiający zamieścił opis kryteriów oceny ofert. Zgodnie z pkt 18.2. ppkt 2 SIWZ
Zamawiający przyzna Wykonawcom punkty w tym kryterium, jeśli osoba wskazana do
realizacji zamówienia, jako kierownik robót w branży elektrycznej wykaże się na dzień
składania ofert doświadczeniem w posiadanej specjalności: 3-5 lat -0 pkt; 6-10 lat -5 pkt;
powyżej 10 lat -10 pkt. Nadto w treści oferty, której wzór stanowił załącznik do SIWZ,
Zamawiający w pkt 3 ppkt a) w sposób jednoznaczny zredagował treść oświadczenia, tj.:
„Oświadczamy, że osoby skierowane do realizacji zamówienia, o których mowa w pkt 6.2.2.
B. SIWZ legitymują się następującym doświadczeniem zawodowym w uzyskanej specjalności:
kierownik robót w branży elektrycznej (...)”. Pkt 6.2.2.B. SIWZ odnosi się do warunków udziału
w postępowaniu, zaś w zakresie zdolności technicznej i zawodowej stanowi jednoznacznie:
„dysponuje lub będzie dysponował osobami posiadającymi uprawnienia budowlane do
sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach (...) instalacyjnej w zakresie instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zamawiający poinformował wprost, iż
zgodnie z art. 12a - ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 148) samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie, określone wart. 12 ust. 1, mogą również wykonywać osoby,
których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w
przepisach odrębnych.
Odwołujący stwierdził, iż nie budzi zatem żadnych wątpliwości, iż celem Zamawiającego
zarówno w zakresie określenia warunków ubiegania się o zamówienie, jak również przyjęcia
zasad kryterium ocennego w zakresie posiadanego potencjału kadrowego, było wykazanie się
przez oferentów stażem kadry rozumianym jako długość posiadania uprawnień
umożliwiających sprawowanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Zgodnie
z art. 17 ustawy z 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) - dalej PB,
uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor; 2) inspektor
nadzoru inwestorskiego; 3) projektant; 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Ustawodawca
w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, jednoznacznie określa m.in. również warunki, których spełnienie umożliwia
sprawowanie samodzielnej funkcji technicznej na stanowisku kierownika robót w branży
elektrycznej. W szczególności warunkiem takim jest odbycie stosownej praktyki, pozytywne
zdanie egzaminu państwowego. Po uzyskaniu pozytywnego wyniku kandydat na podstawie
decyzji administracyjnej otrzymuje uprawnienia budowlane i zostaje wpisany do centralnego
rejestru osób posiadających uprawnienia prowadzonego przez GINB. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 26.06.2015 r. (sygn. akt KIO 1271/15) jednoznacznie wskazała także,
że osoby o przypisanej w umowie o pracę funkcji kierownika robót czy kierownika budowy nie
można uznać tylko z tego powodu za uczestnika procesu budowlanego danej inwestycji w
rozumieniu art. 17 pkt
4 p.b., pełniącego samodzielną funkcję techniczną.
Następnie Odwołujący podał, że w toku postępowania przetargowego powziął wątpliwość,
co do rzetelności oświadczenia MAGBUD złożonego w treści oferty i pismem z dnia 2 czerwca
2020 r.,
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wezwanie tego wykonawcy do udzielenia
wyjaśnień w powyższym zakresie, w tym do przedłożenia dokumentu umożliwiającego
zweryfikowanie daty
uzyskania uprawnień budowlanych przez Pana W. B., jako kierownika
robót w branży elektrycznej.
W wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego, MAGBUD udzielił informacji, iż Pan
W. B.
wykonywał działalność gospodarczą związaną z wykonywaniem instalacji elektrycznych
przez okres 6 lat, jednakże w pozostałym zakresie z przedłożonych dowodów wynika, iż był
zatrudniony na podstawie u
mowy o pracę na stanowisku inżyniera budowy przez okres 3 lat i
8 miesięcy. W treści wyjaśnień MAGBUD oświadczył także, że dopiero dnia 31.12.2010 r. Pan
W. B.
otrzymał decyzję administracyjną dotyczącą uzyskania uprawnień budowlanych do
sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. Nie zmienia to jednak faktu,
że w dacie 31.12.2010 r. nie dysponował on wpisem do odpowiedniej izby umożliwiającym
wykonywanie takiej funkcji. Tym samym na dzień złożenia oferty przez MAGBUD, Pan W. B.
nie dysponował co najmniej 10-letnim doświadczeniem na stanowisku kierownika robót w
branży elektrycznej. (Dowód: Wyjaśnienia MAGBUD z dnia 10.07.2020 r.)
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niedostatecznie wyjaśnił treść złożonej przez
MAGBUD oferty, w t
ym w szczególności mimo powziętych wątpliwości nie ustalił czasu
sprawowania przez Pana W. B.
funkcji kierownika robót w branży elektrycznej. Tym samym,
naruszył art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania MAGBUD do złożenia dalszych wyjaśnień.
Odwołujący przytoczył art 91 ust. 2d ustawy Pzp i stwierdził, że uprzedzając polemikę, iż
jest to zarzut spóźniony, poinformował, że powyższa okoliczność została dostrzeżona dopiero
na etapie oceny ofert. Odwołujący wypełniając swoją tabelę w ofercie nawet nie przypuszczał,
iż jego interpretacja w zakresie kryteriów oceny ofert będzie tak różna od interpretacji
Zamawiającego. Przyznanie MAGBUD z tego tytułu 10 pkt zgodnie z kryteriami oceny oferty
stanowi istotne naruszenie wskazanych wyżej przepisów ustawy. AJ PROFIBUD przywołał
wyroki Izby z dnia 21 sierpnia 2018 r. sygn. KIO 1547/18 oraz sygn. akt KIO 483/08 (bez
wskazania daty) i stwierdził, że omyłkowe uznanie przez Zamawiającego, iż dla wykazania
doświadczenia na stanowisku kierownika robót w branży elektrycznej, będącym samodzielną
funkcją techniczną w budownictwie, nie jest wystarczające posiadanie doświadczenia jako
inżynier budowy, czy też prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonawstwa
robót elektrycznych.
Uzasadniając zarzuty dotyczące nieprawidłowej wykładni treści oferty złożonej przez
MAGBUD
, Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, iż jak wynika z okoliczności
postępowania, treści SIWZ i samej treści oferty (tabeli), w tym wyjaśnień złożonych przez
MAGBUD w toku postępowania, Zamawiający powinien dokonać interpretacji tego
oświadczenia - wypełnienia tabeli w ofercie MAGBUD zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie - złożenie oferty należy tak tłumaczyć jak
wymagają tego okoliczności, w jakich zostało złożone, czyli w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego celem jest złożenie ważnej oferty, obejmującej prawdziwe informacje.
Z samego przywołanego faktu (rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami MAGBUD, a treścią
oferty MAGBUD) wynika, iż Zamawiający powinien powziąć wątpliwości i wyjaśnić ofertę w
tym zakresie, w szczególności poprzez przedłożenie dokumentu zaświadczającego uzyskanie
przez Pana W. B. u
prawnień budowlanych umożliwiających sprawowanie niezależnej funkcji
technicznej w budownictwie tj. kierownika robót w branży elektrycznej. Wyjaśnienia takie
byłyby zgodne z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W podsumowaniu uzasadnienia ww. zarzutów Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w
świetle wyjaśnień przedłożonych przez MAGBUD, dokonał nieprawidłowej wykładni treści
oferty, uznając, że oferta MAGBUD w 3 ppkt c została wypełniona prawidłowo.
Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania wezwania MAGBUD do złożenia wyjaśnień,
co do
treści załączników do oferty w zakresie przedłożonych referencji, Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający określił w pkt 6 pkt 6.2.1.A. SIWZ warunki, które ubiegający się o zamówienie
musi spełniać, tj. m.in. posiadanie doświadczenia zawodowego rozumianego, jako należyte
wykonanie dwóch podobnych robót w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) polegających na
realizacji budowy budynków w technologii żelbetowej o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł
każda z nich.
Zgodnie z art. 6 pkt 6 ustawy Prawo budowlane, przez pojęcie budowy należy rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego, opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Treść
referencji przedłożonych przez MAGBUD w toku postępowania potwierdza, iż wykonawca ten
realizował prace polegające na rozbudowie i nadbudowie obiektu budowlanego. Zamawiający
zastrzegł w treści SIWZ, iż budowa taka winna być wykonana w technologii żelbetowej. Z
przedłożonych przez MAGBUD referencji nie wynika jednak, iż realizowane przez MAGBUD
przebudowy i nadbudowy wykonywane były w technologii żelbetowej, zaś powyższe
Odwołujący poddaje w wątpliwość (Dowód: Treść referencji MAGBUD stanowiących załącznik
do oferty).
Zdaniem wykonawcy AJ PROFIBUD, z uwagi na to
, iż z treści przedłożonych przez
MAGBUD referencji nie wynika w jakiej technologii realizowane były prace przez MAGBUD,
zaś wykazanie się stosownym doświadczeniem stanowi warunek udziału w postępowaniu,
Zamawiający powinien był na etapie postępowania przetargowego wyjaśnić powyższe
nieścisłości poprzez skierowanie do MAGBUD wniosku o złożenie dodatkowych wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący wskazał na orzeczenie Izby z dnia 3 marca 2020
r., sygn. KIO 368/20, zgodnie
z którym Zamawiający w toku badania i oceny ofert zobowiązany
jest zweryfikować wszystkie wymagania, które sformułował w dokumentacji postępowania
wobec przedmiotu zamówienia, a także stwierdził, że oraz przepis art. 87 ust. 1 Pzp pozwala
na wyjaśnienie treści oferty w przyjętym kształcie i często jest sposobem na uzyskanie
dodatkowych informacji, rozwianie wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty. Granicą
zastosowania tego przepisu jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i przyjęcia przez
zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty lub
zmierzałby do prowadzenia negocjacji między wykonawcą a zamawiającym - tak KIO w
wyroku z dnia 5 grudnia 2019 r., sygn. KIO/KD 73/19.
Uzasadniając zarzut nierównego traktowania oferentów oraz naruszenia art. 91. ust. 1
ustawy Pzp
, Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe okoliczności, postępowanie
obarczone jest licznymi wadami. W konsekwencji szereg powyżej wykazanych uchybień
doprowadził do wybrania oferty MAGBUD jako najkorzystniejszej, podczas gdy
najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego. W ocenie AJ PROFIBUD nie może być
uzasadnieniem takiej błędnej decyzji, twierdzenie pracownika Polskiego Związku Inżynierów i
Techników Budownictwa, na które powołuje się MAGBUD, niezaznajomionego w treścią SIWZ
oraz pozostałymi dokumentami postępowania przetargowego, iż wedle jego subiektywnej i
niewnikliwej oceny, bez zaznajomienia się z dokumentacją przetargową, doświadczenie w
zawodzie można by „ewentualnie" przyjąć jako nierównoznaczne z uprawnieniami.
Uzasadniając pozostałe wnioski, zawarte w odwołaniu Odwołujący wskazał, iż oryginały
dokumentów, w tym wskazanych, jako dowody w treści odwołania, związane z postępowaniem
znajdują się w aktach postępowania Zamawiającego, toteż niemożliwym jest ich
poświadczenie za zgodność z oryginałem przez Odwołującego. W przypadku, gdyby Izba
kwestionowała prawdziwość przedłożonych przez Zamawiającego dokumentów, Odwołujący
wn
iósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oryginałów przedmiotowych
dokumentów lub ich kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem.
Pismem z dnia 8 września 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności treść SIWZ, korespondencję z Przystępującym oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także przedstawione dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., że doznał szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący
złożył ofertę, która winna być sklasyfikowana na pierwszym miejscu, natomiast Zamawiający
zawyżył punktację oferty MAGBUD, która obecnie jest na pierwszym miejscu. Odwołujący
utraci
ł możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia pomimo spełnienia wszystkich,
postawionych w SIWZ warunków i zaoferowania warunków umożliwiających uzyskanie
najwyższej punktacji. Oferta Odwołującego uzyskała 99,28 pkt, zaś Zamawiający wskutek
naruszenia p
rzepisów Pzp wybrał jako najkorzystniejszą ofertę oferenta - MAGBUD, który
uzyskał 100 pkt. Nieuzasadnione oraz bezpodstawne uwzględnienie przez Zamawiającego, w
wyniku oceny kryterium "Kierownika robót w branży elektrycznej", a tym samym przyznanie
MAGBUD
, w związku z uznaniem doświadczenia kierownika robót w branży elektrycznej - 10
pkt zgodnie z opisanym w SIWZ (pkt. 18.2.) kryterium oceny ofert, s
kutkowało brakiem wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący winien uzyskać maksymalną liczbę
w kryteriach oceny ofert, a jego oferta winna być wybrana, jako najkorzystniejsza.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
prz
esłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawca M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: MAGBUD M. P. (w
treści również: „Przystępujący”), który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stał
się uczestnikiem postępowania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do pkt 6 pkt 6.2.2.A. SIWZ ubiegający się o zamówienie musi spełniać warunek
w postaci posiadania doświadczenia zawodowego rozumianego, jako należyte wykonanie
dwóch podobnych robót w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) polegających na realizacji
budowy budynków w technologii żelbetowej o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł każda z
nich.
W
pkt 6.2.2.B SIWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej odnoszący się do personelu wskazując, że o zamówienie
może się ubiegać wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował osobami posiadającymi
uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
oraz kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach konstrukcyjno-
budowlanych,
instalacyjnej
w
zakres
ie instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, posiadającej co najmniej 3-
letnie doświadczenie w uzyskanej specjalności na dzień składania ofert lub przedstawi
pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Zamawiający wskazał również na art. 12a ustawy Prawo budowlane i podał
informacje dotyczące wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.
W pkt 18.1. SIWZ Zamawiający wskazał, że będzie oceniał oferty według kryteriów: cena
– 60%, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia-
30%, okres gwarancji i rękojmi – 10%.
Stosownie do pkt 18.2.2.
SIWZ „Zamawiający przyzna Wykonawcom punkty w tym
kryterium, jeżeli osoba wskazana do realizacji zamówienia (kierownicy robót w branżach:
konstrukcyjno-budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej) wykażą się na dzień składania ofert
doświadczeniem w posiadanej specjalności: 3-5 lat -0 pkt; 6-10 lat -5 pkt; powyżej 10 lat -10
pkt
– każdy w swojej branży.”
Nadto w treści oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający w pkt 3 lit
c)
zawarł wymóg złożenia oświadczenia, że osoby skierowane do realizacji zamówienia, o
których mowa w pkt 6.2.2. B. SIWZ legitymują się następującym doświadczeniem zawodowym
w uzyskanej specjalności: kierownik robót w branży elektrycznej (...)”.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 r. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
doświadczenia zawodowego kierownika robót elektrycznych Pana W. B., wykonawca
MAGBUD
w piśmie z dnia 10 lipca 2020 r. podał m.in., że ww. w okresie od 1 czerwca 2007 r.
do 5 września 2008 r. oraz d 8 września 2008 r. do 12 września 2013 r. zdobywał
doświadczenie będąc zatrudnionym na umowę o pracę jako inżynier budowy branży
elektrycznej, a od 1 października 2014 r. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług
elektrycznych prowadząc nadzór i kierownictwo nad robotami elektrycznymi. W dniu 31
grudnia 2010 r. ww. otrzymał decyzję o uprawnieniach budowlanych do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. D
o wyjaśnień zostały załączone dwa świadectwa pracy
oraz zaświadczenie z CEIDG.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
Ad. Zarzuty
dotyczące nieprawidłowej punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącym
doświadczenia kierownika robót branży elektrycznej (pkt 1,2,4 i 5 odwołania).
Stosownie do art. 91 ustawy Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż w zakresie omawianego zarzutu kluczowa jest treść
SIWZ,
która jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Oznacza to, że po
otwarciu ofert treść SIWZ nie może być zmieniana, a jej interpretacja nie może odbiegać od
jej postanowień. W sytuacji, gdyby z uwagi na brak jednoznaczności postanowień SIWZ
pojawi
ły się wątpliwości, co do sposobu jej rozumienia, zgodnie z ukształtowanym w tym
zakresie orzecznictwem, nie mogłyby one być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. To
Zamawiający jest bowiem autorem SIWZ i to jego obciążają ewentualne negatywne
konsekwencje niejednoznaczności SIWZ.
W ocenie Izby w omawianym zakresie SIWZ jest jasna i nie powinna budzić wątpliwości
interpretacyjnych.
Porównanie ww. postanowień pkt 6.2.2.B oraz pkt 18.2.2 SIWZ wskazuje
na różnice pomiędzy opisem warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
osoby skierowanej do kierowania robotami branży elektrycznej, a opisem kryterium oceny ofert
w odniesieniu do takiej osoby.
Dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca był obowiązany wykazać, że
dysponuje osobą posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kierowania robotami budowla
nymi bez ograniczeń w m.in.
w branży elektrycznej, posiadającą, co najmniej 3-letnie doświadczenie w uzyskanej
specjalności na dzień składania ofert. W tym zakresie Zamawiający odniósł się również do
treści art. 12a ustawy Prawo budowlane, dotyczącego wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Z ww. pkt 6.2.2.B SIWZ wynika zatem
, że warunek udziału w
postępowaniu odnosi się do poziomu doświadczenia na stanowisku kierownika robót w danej
branży i określa minimalny wymagany okres sprawowania funkcji kierownika robót.
Natomiast zgodnie z pkt 18.2.2 SIWZ
ilość możliwych do uzyskania punktów w kryterium
oceny ofert, uzależniona jest od ilości lat doświadczenia w posiadanej specjalności, przy czym,
co istotne, w opisie kryterium nie ma wskazan
ia, że okres doświadczenia będzie liczony od
daty nabycia uprawnień. Nie ma także odesłania do art. 12 czy art. 12a ustawy Prawo
budowlane. Z tych względów należy uznać, że punktacji podlegało doświadczenie w pracy w
danej specjalności, także to, które poprzedzało nabycie uprawnień.
Z treści oferty Przystępującego wynika, że na kierownika robót elektrycznych został
wskazany Pan W. B.
posiadający ponad 10 - letnie doświadczenie. Ta sama osoba została
wskazana w wykazie osób złożonym przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego,
celem potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tej osoby także dotyczą
wyjaśnienia MAGBUD, z których wynika, że ww. posiada ponad 10 - letnie doświadczenie w
swojej specjalności, a zatem zasadnie Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego 10 pkt
w tym kryterium oceny ofert.
Jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jego intencją było premiowanie
doświadczenia, jako nabywanego podczas wykonywania określonych czynności
profesjonalnych w danej
jednostce czasowej, co w ocenie Izby znalazło wyraz w treści SIWZ.
W związku z tym Zamawiający zasadnie przyjął, że sprawowanie funkcji inżyniera budowy
branży elektrycznej przez Pana W. B. jest czynnością profesjonalną, prowadzącą do
nabywania do
świadczenia w specjalności w branży elektrycznej. Z uwagi na powyższe
Zamawiający zasadnie uznał, że ww. doświadczenie nabyte przez Pana W. B. winno być
uwzględnione. Podobnie należy ocenić okres prowadzenia działalności gospodarczej w
zakresie wy
konawstwa robót elektrycznych. Zamawiający nie wyłączył w SIWZ możliwości
legitymowania się doświadczeniem zdobywanym w ramach samodzielnie prowadzonej
działalności, nie ograniczył w tym zakresie wymogu jedynie do umów o pracę. Odwołujący nie
uzasadnił, dlaczego, jego zdaniem prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie
wykonawstwa robót elektrycznych nie jest wystarczające do zdobycia doświadczenia.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby w okresie wymaganym dla uzyskania 10 pkt
w kryterium oceny ofert, ww. Pan W. B.
nie wykonywał prac z zakresu branży elektrycznej i w
związku z tym nie mógł zdobyć doświadczenia. Odwołujący, w sposób sprzeczny z SIWZ,
warunek udziału w postępowaniu w części dotyczącej posiadania uprawnień umożliwiających
sprawowanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie odnosi do kryterium oceny
ofert, pomimo odmiennych postanowień SIWZ w tym zakresie.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że Zamawiający wobec treści ww.
wyjaśnień Przystępującego dotyczących doświadczenia zawodowego Pana W. B., dokonał
nieprawidłowej wykładni treści oferty złożonej przez tego wykonawcę. W ocenie Izby, w
przedstawionej w tym zakresie argumentacji, Odwołujący dał wyraz, iż błędnie utożsamia
ocenę przedmiotową oferty z uwzględnieniem kryteriów oceny przyjętych w SIWZ z oceną
podmiotową tj. badaniem spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Jak wynika z przytoczonego przez Odwołującego art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których zostały złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Przystępującego oświadczenie woli. Wbrew
stanowisku Odwołującego nie ma rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami złożonymi przez
Przystępującego, a treścią oferty tego wykonawcy. W wyjaśnieniach Przystępujący potwierdził
bowiem
to, co oświadczył w ofercie, tj. ponad 10 - letnie doświadczenie w danej specjalności
ww. osoby skierowanej do realizacji zamówienia. Legitymowanie się uprawnieniami
budowlanymi
w danej specjalności przez co najmniej 3 lata było wymagane jedynie na
potwierdzenie sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu nie
sformułował zarzutu, dotyczącego niespełnienia przez Przystępującego tego warunku udziału
w postępowaniu i nie wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania, a jedynie o zmianę punktacji oferty tego wykonawcy. W związku z tym
oczekiwanie na przedłożenie zaświadczenia o nabyciu uprawnień jest bezzasadne.
Ponadto przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści, stanowi podstawę do wyjaśnień treści oferty, a nie podstawę do wyjaśnień
kwestii podmiotowych,
w zakresie których znaczenie ma data nabycia uprawnień, związanych
z potwierdzaniem sp
ełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Jak jed
nak wyżej zaznaczono, SIWZ przy opisie kryteriów oceny ofert, nie zawiera
wskazania, że osoba sprawująca funkcję kierownika budowy specjalności elektrycznej musi
się legitymować dziesięcioletnim okresem posiadania uprawnień do pełnienia funkcji
kierownika budowy. W
związku z tym, mając na uwadze literalne brzmienie SIWZ, należy
uznać, że zarzuty odwołania w odniesieniu do oceny kryterium oceny ofert nie potwierdziły się.
W ocenie Izby u
względnienie w tym przypadku interpretacji zastosowanej przez Odwołującego
doprowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień
publicznych, w tym zasady
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez przyznanie ofercie
Przystępującego maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót
branży elektrycznej. W szczególności zauważenia wymaga, iż Odwołujący nie wykazał, aby
Zamawiający w odmienny sposób potraktował wykonawców znajdujących się w identycznej
sytuacji prawnej i faktycznej.
Ad. z
arzut dotyczący „zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, co do
treści załączników do oferty w zakresie przedłożonych referencji” (pkt 3 odwołania).
Jak wyżej wskazano przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie służy do wyjaśniania okoliczności
związanych z potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym
wbrew stanowisku Odwołującego przepis ten nie mógł zostać naruszony na skutek braku jego
zastosowania przez Zamawiającego w odniesieniu do dokumentów potwierdzających
sp
ełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W przypadku potwierdzenia, że podane przez Odwołującego okoliczności faktyczne
wskazują na zaniechanie wystąpienia o wyjaśnienia, mógłby ewentualnie być brany pod
uwagę przepis art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby jednak takie okoliczności nie
zostały przedstawione przez Odwołującego.
Z
auważenia wymaga, że pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
MAGBUD do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na to wezwanie w
dniu 27 lipca 2020 r.
Przystępujący złożył wymagane dokumenty, w tym wykaz robót
budowlanych wraz z dwoma referencjami.
Wykaz złożony przez Przystępującego zawiera dwie roboty budowlane o wymaganej
wartości i wymaganym okresie, z podaniem, że zostały wykonane w technologii żelbetowej, w
tym kwestionowana przez Odwołującego robota dotycząca rozbudowy, przebudowy i
nadbudowy salonu i serwisu samochodowego SUZUKI. Załączone referencje potwierdzają ich
należyte wykonanie. Zamawiający nie miał zatem podstaw do powzięcia wątpliwości, co do
oświadczenia wykonawcy złożonego w wykazie, który został złożony na potwierdzenie
spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą wykaz robót budowlanych służy potwierdzeniu
przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, natomiast referencje służą
potwierdzeniu ich należytego wykonania. Dokumenty te są wystawiane przez podmiot trzeci,
niezależnie od szczegółowych wymagań poszczególnych zamawiających. W związku z tym
nie oczekuje się, że muszą zawierać wszystkie informacje, o których jest mowa w SIWZ.
M
uszą one przede wszystkim zawierać treść, która pozwala na zidentyfikowania zadania i jego
powiązanie z wymienionym w wykazie, oraz na potwierdzenie należytego jego wykonania. Te
wymogi
w okolicznościach analizowanej sprawy zostały spełnione.
Nadto
Odwołujący nie wykazał, że robota, co do której, zgłosił w odwołaniu wątpliwości,
wskazując, że nie spełniała wymogu w zakresie wykonana jej w technologii żelbetowej,
pomimo, iż to na nim zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
Na potwierdzenie zasadności tego zarzutu, Odwołujący do odwołania nie załączył żadnego
dowodu, natomiast na rozprawie złożył jedynie wydruk w postaci niepodpisanego wyciągu z
projektu budowlanego - opisu projektu budowlanego, w tym opisu technicznego do projektu
konstrukcyjnego: Rozbudowa, przebudowa, nadbudowa salonu i serwisu samochodowego
„SUZUKI” wraz z rozbudową doziemnej instalacji kanalizacji deszczowej, lokalizacja hydrantu
ppoż na istniejącym przyłączu wodociągowym, zmiana trasy przyłącza gazu, likwidacją
odcinka kanalizacji deszczowej, odcinka przyłącza wodociągowego i zbiornika
bezodpływowego oraz budową wewnętrznych instalacji prądu, gazu, kanalizacji sanitarnej,
wody, c.o., sprężonego powietrza, wentylacji mechanicznej i instalacji hydrantowej.
Powyższego wydruku w ocenie Izby nie można uznać za wiarygodny dowód
potwierdzający zarzut odwołania. Po pierwsze, należy m.in. wskazać, iż został złożony jedynie
sam ww. niepodpisany wydruk, przy czym
brak podpisów dotyczy także strony tytułowej. Nie
jest to dokument
złożony np. w poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii projektu,
który potwierdzałby, że stanowił podstawę do uzyskania pozwolenia na budowę, brak jest m.in.
stosownych adnotacji urzędu. Po drugie, nie zostały złożone rysunki techniczne.
N
iezależnie od ww. względów formalnych, nawet jeśliby przyjąć, że zgodnie z takim
projektem zostały wykonane roboty budowlane, to zauważenia wymaga, iż ze złożonych kart
wynika,
że konstrukcja budynku obejmuje elementy żelbetowe. Odnośnie układu
konstrukcyjnego obiektu jest wskazanie m.in.: „fundamenty i ściany fundamentowe
żelbetowe”. Odnośnie ściany fundamentowej jest wskazanie: „monolityczna żelbetowa
zbrojona (…), zaś odnośnie stropu międzykondygnacyjnego: „monolityczny żelbetowy”. Opis
stanu projektowanego zawarty w opisie do projektu konstrukcyjnego zawiera min.:
„Projektuje
się likwidację stropodachu oraz ścian na parterowej części serwisu, wykonanie nowych ścian
w innej lokalizacji (z układem rdzeni oraz żeber) - konstrukcja żelbetowa (…). W części salonu
projektuje się żelbetową antresolę-niepowiązaną konstrukcyjnie z pozostałą pierwotną
konstrukcją.”.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
561 zł 94 gr stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, której dowód uiszczenia został złożony i dojazdu pełnomocnika strony na
posiedzenie i rozprawę samochodem osobowym, co potwierdza przedstawione przez
pełnomocnika strony przed zamknięciem rozprawy wyliczenie kosztów z tym związanych. Izba
nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 3 600 zł 00 gr
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, ponieważ nie został złożony przez niego
rachunek na tę kwotę, potwierdzający poniesienie tego kosztu, który jest wymagany stosownie
do
§ 3 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 1876/20 z dnia 2020-09-30
